La pericia y la prueba pericial

La pericia y la prueba pericial
La pericia y la prueba pericial
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
I)
Cuestiones de procedencia y el fetichismo de la pericia .
a) El marco de realización de la pericia
a.i) El C· de Pp· Pp·. —Sencillamente carece de un planteamiento teórico acerca de la prueba, lo
que también se refiere —por cierto— a la prueba pericial.
a.ii) En el CPP de 2004 (art· 172º.1).
Supuestos de necesidad
la explicación
la mejor comprensión
Tipo de experticia requerida para cubrir el
supuesto
científica,
técnica,
de algún hecho
artística
experiencia
calificada
a.iii)
En el TÚO del CPC (art· 262º)
Supuestos de necesidad
Tipo de experticia requerida para cubrir el supuesto
científica,
apreciación de los hechos
tecnológica,
controvertidos
artística
otra análoga
b) Dos mitos por desecharse:
b.i) Que la pericia proceda sobre cuestiones de derecho.
(b.i.1)
Ha sido frecuente, por desgracia, que se presenten a proceso estudios o
análisis sobre la naturaleza de vídeos grabados ilegalmente, o sobre en qué momento pasa
uno a ser funcionario público para efectos penales.
(b.i.2)
Esto sin duda que constituye una aberración, puesto que —como lo dice no
sólo el CPP de 2004, sino toda la doctrina— las actuaciones probatorias son para sustentar
hechos. El derecho no se prueba1.
(b.i.3)
Y éste es el punto importante, dado que formalmente no se ha utilizado
estos informes como “pericia”. Simplemente se han adjuntado como “informes”.
(b.i.3.a)
Sin embargo, se trata de un medio de prueba que acude para pretender
ilustrar a la judicatura sobre un tema especializado.
(b.i.3.b)
De manera que dejarlo sin nombre no constituye más que una forma de
disfrazar una pericia, con la ventaja adicional de no someterlo al procedimiento propio
de tal.
(b.i.4)
Esta aberración se da en dos planos:
(b.i.4.a)
Los informes que directamente se abocan a conceptos jurídicos y
pretenden ilustrar a la judicatura sobre cómo interpretar el derecho.
1Cfr· los arts· 190º.4 del TÚO del CPC y 156º.2 del CPP de 2004, pese a que éste se refiere —a diferencia
de aquél— a la norma interna jurídica vigente.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
1
La pericia y la prueba pericial
(b.i.4.b)
Los informes que tratan de ilustrar a la magistratura sobre el
funcionamiento práctico de alguna determinada entidad estatal (por ejemplo, cómo se
hace un proceso de importación de mercaderías).
(b.i.4.b.i) Sobre este extremo, se impone hacer una distinción:
b.i.4.b.i.1.
El deber ser. —Una cosa es cómo es el diseño normativo
debería operar. Esto es un problema enteramente jurídico. Pues, precisamente,
el sistema jurídico tiene por finalidad regular la actuación estatal. El Estado no
es otra cosa que el Derecho actuando 2.
b.i.4.b.i.2.
El ser (præter legem y aun el contra legem). —Más allá del
deber ser, las cosas no siempre marchan como lo postula el ordenamiento
jurídico. Así, por ejemplo, muchos órganos jurisdiccionales que aplican el CPP
de 2004, no cumplen con el art· 360º.13.
(b.i.5)
Es evidente que sobre el deber ser, no puede proceder pericia alguna. Se
supone que el Juez conoce el Derecho4.
2Cfr· KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Lima, ediciones Wisla, 1984, páginas 139-146. Destaco los
siguientes pasajes de la página 140:
 «El Estado deja así de ser una simple manifestación de la fuerza, para convertirse en un Estado de
derecho, que se legitima creando el derecho.».
 «IDENTIDAD DEL DERECHO Y DEL ESTADO».
 «El Estado es un orden jurídico».
 «Una teoría del Estado depurada de todo elemento ideológico, metafísico o místico sólo puede
comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la
conducta de los hombres. El análisis revela que este orden organiza la coacción social y que debe ser
idéntico al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma
comunidad social no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, pues, un orden
jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que
establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen.
Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de centralización.»
3«Instalada la audiencia, ésta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusión. Si no
fuere posible realizar el debate en un solo día, éste continuará durante los días consecutivos que fueran
necesarios hasta su conclusión.»
 Este artículo pretende darle una mayor vigencia a los principios de concentración e inmediación, y
pretende apartarse de la lógica que se seguía en la práctica del C· de Pp· Pp·: llenar la agenda del día
con 25 audiencias y programar hacer pedacitos de 10 minutos de cada uno, para interrumpir cada uno
de ellos hasta el mismo día de la semana siguiente.
 El CPP de 2004 consagra aquí lo que denomino una vocación monohemérica (= de un único día), bajo
el lema norteamericano de esto ¡no se acaba, hasta que se acaba! : se supone que toda la actuación del
juicio debe hacerse en una sola jornada: desde los alegatos de apertura hasta la sentencia. Y
si hay que interrumpir la audiencia por haberse agotado las horas útiles del día, lo que corresponde es
continuarla el día útil siguiente, y así sucesivamente hasta que termine el juicio.
 Evidenciando que nuestra práctica ignora una pauta pragmática anglosajona (= evitar el juicio oral
«como si fuera un contagio indigno» —para usar la hermosa expresión de Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ en El
amor en los tiempos del cólera —), muchos distritos judiciales se llenan de juicios a tal punto que es
imposible no volver a la vieja usanza: pedacitos esta vez algo más grandes (entre media hora y una
hora), que se interrumpen para hacer un pedacito semejante de otro juicio, y así sucesivamente hasta
que se cumplen las horas de la jornada laboral.
4«El derecho nacional […] debe ser aplicado de oficio por los Jueces» (art· 190º.4 del TÚO del CPC)
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
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La pericia y la prueba pericial
(b.i.5.a)
Podría suceder, en cambio, que sea de interés para el esclarecimiento de
una causa, actuar alguna prueba referida al ser, a la actuación real de una práctica
estatal, suponiendo que ella tenga algún factor pertinente.
(b.i.5.b)
No ha de permitirse que una cosa se disfrace de la otra; es decir, que so
pretexto de ilustrar las prácticas præter legem y aun contra legem, lo que en el fondo
pretende la parte que ofrece esta “pericia” sui generis es brindar una ilustración jurídica
conceptual acerca de determinada institución o determinada norma.
(b.i.6)
Ahora bien, ¿qué se supone debería suceder alrededor de conceptos
jurídicos o de normativa altamente especializada, que no es razonable esperar que el Juez
conozca con la profundidad suficiente para resolver la causa? ¿Es entonces la presunción de
que “el Juez conoce el Derecho” un mero mito que —al vedar la actuación de pericia sobre
su materia— impide que el Juez se ilustre adecuadamente para fallar en la causa?
(b.i.6.a)
En efecto, podría haber una objeción en el sentido de que es mejor la
sinceridad de que el Juez no domina esa área altamente especializada, y dado que va a
tener que analizarla para resolver5, lo mejor sería que se pudieran aportar al proceso
informes especializados y que ellos se debatan abiertamente, lo que incluiría (a
diferencia de lo que sucede con el subterfugio del “informe”) el traer al experto a que
exprese su parecer6.
(b.i.6.b)
Sin embargo, el problema consiste en que una “pericia” en temas jurídicos
(así no se la denomine con ese hombre) se vincula íntimamente con problemas
valorativos, y no meramente descriptivos. Y se supone que esa valoración la estaría
haciendo no el Juez, sino el “perito”. Así que una cosa es que haya un problema sobre
hechos (como lo dicen tanto el CPP de 2004 y el TÚO del CPC) 7 que se ilumina con la
5Imaginemos un proceso cuya finalidad es determinar si hubo colusión desleal. Y una de las imputaciones es
que el procesado cometió un fraude a la Ley («los actos en fraude de ley están permitidos prima facie por
una regla pero resultan, consideradas todas las circunstancias, prohibidos como consecuencia de la acción
de los principios que delimitan el alcance justificado de la regla en cuestión» —ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel &
RUIZ MANERO, Juan. —Ilícitos atípicos. Madrid, editorial Trotta, 2000, página 67) en la compleja normativa que
regula el otorgamiento de concesiones mineras. Es decir, el fraude al Estado no se ha dado por el mero
incumplimiento de las normas correspondientes; se supone que el imputado ha sido astuto lo bastante para
dar cumplimiento literal a esa normativa, pero al hacerlo, estaba defraudando al Estado (ello puede suceder
básicamente por el uso amañado de las facultades discrecionales que tiene el funcionario en puntos
específicos del procedimiento). Como se verá, el problema es complejo. No sólo se trata de conocer muy
bien el mecanismo de concesión, sino que además se deben ponderar principios que rigen también el
proceso, y que se habrían vulnerado con cierta forma de haber cumplido la Ley (el fraude a la ley supone,
como dicen ATIENZA y MANERO, una laguna axiológica).
6En
http://www.youtube.com/watch?NR=1&feature=endscreen&v=7C5kVYRKTzQ
(consulta
del
07.ABR.2012), y bajo el tendencioso título de PERITO CAVIAR en Juicio a Fujimori , se puede visualizar la
declaración de Federico ANDREU, abogado colombiano, que acudió como ex consejero jurídico de Amnesty
International para declarar sobre la forma en que hay indicios de que un gobernante ha participado en
crímenes contra la humanidad de parte de cuerpos armados del Estado.
7«Probar un hecho consiste en mostrar que, a la luz de la información que poseemos, está justificado
aceptar que ese hecho ha ocurrido. Se trata, por tanto, de un tipo de razonamiento en el que podemos
distinguir varios elementos: el hecho que queremos probar, la información (acerca de otros hechos más o
menos directamente vinculados con el primero) de la que disponemos (que podemos llamar los indicios o
las pruebas) y una relación entre el hecho que queremos probar y los indicios [Bentham, 2001, pág. 15].
Podemos llamar a este razonamiento "inferencia probatoria".» (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y conceptos.
En: http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, pág· 1) La obra de Jeremy Bentham a que
se alude es:
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
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La pericia y la prueba pericial
pericia, y otra cosa es que haya un problema de cómo se debe valorar el material que
hay en autos. Y ello sólo debe ser realizado por el Juez. En suma, un perito sólo podría
ayudar al juez en inferencias probatorias epistémicas pero jamás en inferencias
probatorias normativas8
(b.i.6.c)
Ello no obsta para que se citen (de la forma en que corresponda) fuentes
doctrinales que hayan escrito sobre la valoración jurídica de determinada institución o
concepto. De esta manera, comprendemos que el aporte de los entendidos en una
materia jurídica entrará por la vía de la doctrina, y no como “pericia”. Así que sí pueden
(y en aras de una correcta aplicación del marco normativo, deben) intervenir los
entendidos, pero no de una forma en que ellos valoren en lugar del juez tales
conceptos o instituciones jurídicas para juzgar si han ocurrido en los hechos materia de
proceso.
b.ii)Que la pericia proceda sólo de parte de profesiones universitarias o, a lo más, de parte de
técnicos formados en centros de educación superior. —Este mito está mucho menos presente
entre los órganos jurisdiccionales, pero ocurre en no pocas ocasiones. Puede que esclarecer la
materia del proceso requiera —por poner un ejemplo— determinar si un mueble de madera
pudo ensamblarse o construirse de la manera en que el imputado sostiene que se hizo. A nadie
se le ocurre nombrar a un perito para que esclarezca el punto. Es que un modesto carpintero no
les parece “digno” de ser erigido en perito, y ello parece estar reservado para un médico, un
contador o un ingeniero. Sin embargo, bajo la concepción de «experiencia calificada» y de
«conocimientos especiales de naturaleza […] u otra análoga». Ello puede sin duda traducirse en
una mayor dificultad para elegir al especialista que habrá de comparecer al proceso, y en no
pocas ocasiones el Fiscal no hallará a un servidor público que pueda asistirlo gratuitamente en
ello, como lo consagra el art· 173º.2.
c) El fetichismo de la pericia
c.i) El marco de trabajo que plantean los arts· 158º.1 y 393º.2 nos permiten concluir que la
conclusiones que obtiene el juez por medio de la actuación probatoria, siguen tres pautas
En el art· 158º.1
reglas de la lógica
la ciencia
las máximas de la experiencia
En el art· 393º.2
los principios de la lógica
los conocimientos científicos
las máximas de la experiencia
«J. Bentham, 2001, Tratado de las pruebas judiciales, Ed. Comares». (la editorial es de Granada, España).
8«Podemos distinguir, por tanto, entre las inferencias probatorias cuyo enlace es una máxima de experiencia y
aquellas cuyo enlace es una norma o regla. Podemos llamar a las primeras inferencias probatorias epistémicas y a las
segundas inferencias probatorias normativas. Ambos tipos de enlace son básicos, en el sentido de que otros enlaces —
por ejemplo, las presunciones— pueden ser reconducidos a uno u otro. Sin embargo, el primer tipo ocupa en el
conjunto del razonamiento probatorio un lugar central y en cierto sentido lógicamente prioritario. La razón es sencilla:
para poder realizar el segundo tipo de inferencias (aquellas cuyo enlace es una norma) es necesario partir de la
constatación de ciertos hechos (las pruebas o indicios), pero para determinar si estos hechos ocurrieron, en algún
momento del razonamiento habremos de confiar en máximas de experiencia (aunque sean aquellas que avalan la
validez de nuestras observaciones directas) 1. De manera que el segundo tipo de inferencias debe descansar en una
inferencia
del
primer
tipo»
(GONZÁLES
LAGIER,
Daniel.
Hechos
y
conceptos.
En:
http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, pág· 2) La nota Nº 1 que se menciona dice:
«Esta afirmación tendría una excepción en el Derecho, en el caso de que existan presunciones cuya
estructura no sea condicional ("si x, se presume y"), sino categórica ("se presume x").»
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
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La pericia y la prueba pericial
c.ii) Es sin duda llamador de la atención que «No son objeto de prueba las máximas de la
experiencia9, las Leyes naturales» (art· 156º.2); es decir, dos de los tres criterios que se usan
para ponderar la prueba. Y ello porque «Son objeto de prueba los hechos» (art· 156º.1;
remarcado añadido).
(c.ii.1)
Por cierto que estos hechos están referidos (según la misma norma
últimamente citada) a:
(c.ii.1.a)
la imputación,
(c.ii.1.b)
la punibilidad
(c.ii.1.c)
la determinación de la
(c.ii.1.c.i) pena o
(c.ii.1.c.ii) medida de seguridad
(c.ii.1.d)
la responsabilidad civil derivada del delito 10.
(c.ii.2)
En realidad, si en art· 156º.2 no se ha incluido la lógica es por su obviedad.
Como dijo SARTRE, «Era el prisionero de estas evidencias, pero no las veía: veía el mundo a
través de ellas»11. Es que la lógica no es objeto de conocimiento, sino instrumento de
conocimiento; no se aprende ni se aprehende la lógica: se aprende conocimientos por
medio de la lógica, y la mente aprehende datos de la realidad por medio de ella. Por ello se
dice que los primeros principios son indemostrables12.
(c.ii.2.a)
«Como ya dijimos, los preceptos de la ley natural son en el orden práctico
lo que los primeros principios de la demostración en el orden especulativo, pues ambos
son principios evidentes por sí mismos. Ahora bien, se dice que algo es evidente en dos
sentidos: en absoluto y en relación a nosotros. De manera absoluta es evidente por sí
misma cualquier proposición cuyo predicado pertenece a la esencia del sujeto; pero tal
proposición puede no ser evidente para alguno, porque ignora la definición de su
9«La Máxima Experiencia es un principio de Derecho, aceptado unánimemente, para interpretar un texto,
resolver una situación o aplicarlo a un problema o caso jurídico. Es la doctrina, sentencia, apotegma,
pensamiento u observación para dirigir las acciones o juzgar de los hechos.
Y se entiende por máxima al principio más o menos riguroso entre quienes profesan una ciencia o practican
una facultad.» (CABANELLAS Guillermo. —Diccionario de Derecho Usual. Bogotá, Editorial Heliasta, 1976)
10Como ya es común entre los redactores de normas, la calidad sintáctica es deplorable. La redacción: « Son
objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o
medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito » daría a entender
que los objetos de la prueba no son exclusivamente hechos, sino también conceptos; que serían, en su
orden:
 los hechos que se refieran a la imputación
 la punibilidad (no los hechos referidos a la punibilidad)
 la determinación de la pena (no los hechos referidos a la determinación de la pena)
 la medida de seguridad (no los hechos referidos a la determinación de la medida de seguridad)
 los hechos referidos a la responsabilidad civil derivada del delito.
La sintaxis correcta debería haber sido: « Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, a
la punibilidad y a la determinación de la pena o de la medida de seguridad; así como los referidos a la
responsabilidad civil derivada del delito».
No obstante, una enumeración por incisos, como se acaba de hacer supra, es sin duda preferible, por tener
bien clara la distinción entre supuesto y supuesto.
11SARTRE, Jean-Paul. Las palabras. Buenos Aires, Losada, 1972, 10ª edición, pág· 157.
12ARISTÓTELES. Metafísica. Libro IV.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
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La pericia y la prueba pericial
sujeto. Así, por ejemplo, la proposición «el hombre es racional» es evidente por
naturaleza, porque el que dice hombre dice racional; sin embargo, no es evidente para
quien desconoce lo que es el hombre. De aquí que, según dice Boecio en su obra De
hebdomad., hay axiomas o proposiciones que son evidentes por sí mismas para todos; y
tales son aquellas cuyos términos son conocidos por todos, como «el todo es mayor
que su parte» o «dos cosas iguales a una tercera son iguales entre sí». Y hay
proposiciones que son evidentes por sí mismas sólo para los sabios, que entienden la
significación de sus términos. Por ejemplo, para el que sabe que el ángel no tiene
cuerpo, resulta evidente que no está circunscrito a un lugar; mas no así para el indocto,
que desconoce estos términos.
Ahora bien, entre las cosas que son conocidas de todos hay un cierto orden. Porque lo
primero que alcanza nuestra aprehensión es el ente, cuya noción va incluida en todo lo
que el hombre aprehende. Por eso, el primer principio indemostrable es que «no se
puede afirmar y negar a la vez una misma cosa», lo cual se funda en las nociones de
ente y no ente y sobre este principio se asientan todos los demás, según se dice en IV
Metaphys.»13
(c.ii.2.b)
«La ciencia supone la no-ciencia, es decir, supone unos primeros principios
indemostrables, no sujetos a conocimiento científico, por tanto. Sin embargo,
Aristóteles admite una “demostración indirecta”, que consistiría en “mostrar” las
incongruencias a las que nos llevaría la negación de los primeros principios. Se podría
hablar de una reductio ad absurdum, que nos haría comprobar que de la negación de
los principios evidentes se sigue una contradicción. Los primeros principios son:
No contradicción: es imposible ser y no ser a la vez y en el mismo sentido.
Identidad: el ser es y el no ser no es.
Tercero excluido: entre el ser y el no ser no es posible un tercer término.
A los que hay que añadir:
Causalidad: todo lo que llega a ser tiene una causa.
Finalidad: todo el que obra, obra por un fin.»14
(c.ii.3)
Pero si bien los primeros principios (es decir, las bases de la lógica) son
indemostrables por constituir las instrumentos de nuestro razonamiento y de nuestro
conocimiento, los dos elementos a que se refiere el art· 156º.2, no necesariamente lo son
(pueden serlo, con lo que se erigen como contingentes). Y por ello podría haber la
tentación de querer hacer prueba sobre su contenido. Sin embargo, no ha de olvidarse que
la prueba tiene como objeto hechos, no criterios o pautas de interpretación. Más allá de
esa limitación de principio, hay que tomar en cuenta que:
(c.ii.3.a)
Las máximas de experiencia no pueden ser demostradas, porque se supone
que en una sociedad determinada, y para una actividad determinada, es lo que el
sentido común basado en la práctica social determina 15. Así, no se puede pedir una
13Tomás DE AQUINO. Summa theologiæ. Primera parte de la segunda parte (I-II). Cuestión 94 - La ley
natural. Artículo 2 - La ley natural, ¿comprende muchos preceptos o uno solamente? En:
http://www.thomasinternational.org/es/projects/step/treatiseonlaw/delege094_2.htm.
(Consulta
del
07.ABR.2012) (Traducción de Luis INCLÁN).
14GOÑI ZUBIETA, Carlos. Historia de la Filosofía I. Filosofía Antigua . Madrid, Palabra, 2002, página 179 (a la
lógica de ARISTÓTELES se dedican las páginas 175-182).
15«En ocasiones, el enlace consiste en una máxima de experiencia, esto es, en una generalización a partir de
experiencias previas que asocia hechos del tipo del que queremos probar con hechos del tipo de los que constituyen
las pruebas o indicios. Estas máximas de experiencia, por tanto, tienen como fundamento la observación de una
asociación más o menos regular entre dos hechos y su finalidad es tratar de aproximarse en la mayor medida posible
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
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La pericia y la prueba pericial
prueba para establecer que no es aceptable que una persona que llega por primera vez
a un lugar lleno de personas desconocidas, deje una valiosa computadora a vista y
paciencia de todos, cuando acude a los servicios higiénicos. Pedir que un perito
determine ello es un imposible. No hay estudios estadísticos ni observaciones
científicamente hechas que lleven a esa conclusión. Pero basta haber sido partícipe de
una sociedad urbana y haber adquirido la adultez en tal medio, para saber ello.
(c.ii.3.b)
Sobre las leyes científicas podría parecer que hay un exceso del
ordenamiento procesal. Pedir que un Juez sepa que los fragmentos metálicos, que se
hallaron sobre los cadáveres, son una aleación que no podría haber formado fruto del
incendio en que se mató a los occisos, sino que tal aleación hubo de haberse hecho en
otro lugar, dado que tal aleación requiere una temperatura muy superior a la máxima
que se produjo en la escena del crimen, parecería un exceso, y se daría la apariencia de
una enorme limitación si el Juez no pudiera contar con un apoyo especializado para
determinar si tal aleación se podría haber generado con el fuego del incendio.
No obstante, esta injusticia sería sólo aparente. En realidad, lo que necesita saber el
Juez no es la ley científica que nos dice que la aleación del metal A y el metal B
requieren una temperatura mínima de X grados, sino si los trozos metálicos hallados
pudieron generarse por una aleación debida al fuego del incendio.
Vale decir, el Juez debe poder establecer como necesario, posible o imposible un
determinado hecho, cuyo sustento requiere contar con una ley científica… pero no la
ley científica misma.
Así, nada impide que —según las normas procesales— se convoque a un perito para
que ayude a conocer ese hecho. En la acreditación de su dicho, éste invocará la ley
científica.
(c.ii.4)
En el conocer este hecho cuya aprehensión requiere una ley científica, está
el lugar propio de la pericia. Pero propio, no privativo. Hay otras ramas del conocimiento o
de la técnica humana, que no llegan a ser una ciencia, y que siguen la misma lógica: los
principios o bases cognitivas de esas ramas o técnicas no son ni pueden ser objeto de
pericia. Lo son sí los hechos que para poder determinarse, requieren del concurso o de la
aplicación de tales bases o principios.
c.iii)
Sin embargo, con la aplicación de leyes científicas conocidas (por ejemplo, no se necesita
ser un químico profesional para saber que el agua hierve a 100 grados centígrados o que se
congela a 0 grados centígrados), con las máximas de experiencia y por cierto con las armas que
da la lógica, hay cosas que no requieren de una pericia.
(c.iii.1)
Hay una lista no pequeña de estas pseudo conditiones sine quæ non16 que
se han creado en la práctica, por puro fetichismo de la pericia. Entre ellas destaca el mito de
que toda falsificación documental tiene que demostrarse mediante una pericia grafotécnica
o documentoscópica. Un ejemplo (real) lo ilustrará.
(c.iii.2)
Se ha cometido un delito utilizando un falso comprobante de depósito en
una cuenta del Banco de Crédito.
—dadas las circunstancias de la prueba— a la verdad acerca de los hechos que se infieren. Su fuerza viene
determinada por la solidez del argumento inductivo en el que descansan.» (GONZÁLES LAGIER, Daniel. Hechos y
conceptos. En: http://www.uv.es/CEFD/15/lagier.pdf, consulta del 20120408, págs· 2-3)
16Esta locución es la forma correcta de pluralizar la expresión conditio sine qua non.
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La pericia y la prueba pericial
(c.iii.2.a)
En la realización de las investigaciones, el Fiscal manda el falso
comprobante a una pericia, y pregunta si el formato y el sello son compatibles.
(c.iii.2.a.i) Las muestras de comparación están hechas en papel térmico, con
impresión en láser y el sello del cajero es de forma trapezoidal.
(c.iii.2.a.ii) La muestra incriminada está hecha en papel autocopiable, está impreso con
una impresora matricial, y el sello del cajero es rectangular.
(c.iii.2.b)
El laboratorio de grafotecnia responde que no puede hacer la pericia
porque las muestras no son homologables, y devuelve las muestras.
(c.iii.2.c)
El Fiscal o bien se queda en pleno desconcierto, o concluye (con la feliz
aquiescencia de la defensa) que no se puede demostrar la falsedad documental, y
procede a archivar la investigación.
(c.iii.2.d)
No ha considerado evaluar qué quiere decir que las muestras no sean
homologables. Quiere decir que un análisis comparativo entre las muestras de
comparación y la muestra incriminada deben tener una similitud mínima para poder
estudiarse comparativamente.
(c.iii.2.e)
Si las muestras de comparación y la muestra cuestionada son evidente,
manifiesta, palmariamente diferentes, no hay pericia que hacer, porque no se
necesita de un especialista para saber que un sello rectangular no es igual a un sello
trapezoidal.
(c.iii.2.f)
Por cierto que preguntas (necesarias, absurdas, obvias, como quiera
denominárseles) de este talante:
(c.iii.2.f.i) ¿Y cómo sabemos que la muestra incriminada es la que realmente utilizó el
imputado ante el agraviado?
(c.iii.2.f.ii) ¿Cómo podemos tener certeza de que las muestras de comparación son las
que realmente utiliza el Banco de Crédito en sus operaciones, y que dicha entidad
no nos está engañando al habernos dado tales muestras, vaya uno a saber con qué
fines?
Son cuestiones que tampoco una pericia grafotécnica podrá resolver.
(c.iii.3)
En casos como el expuesto, el uso de la pericia revela más bien una supina
impericia (en el sentido de desconocimiento, carencia de conocimientos mínimos) para
hacer una investigación. Suponen que quien reclama tal pericia ha hecho la inferencia de
que como vio en varios casos de falsedad documental que era necesaria una pericia, infirió
absurdamente que debía hacerse pericia en toda falsedad documental, “bajo sanción de
nulidad”.
(c.iii.4)
Lejos estaba de verse que la lógica (el principio de identidad, para empezar)
y las máximas de experiencia eran más que suficientes para dilucidar la falsedad, supuesto
que no queden pendientes las cuestiones de autenticidad que hemos señalado líneas más
arriba, y que —como se repite— tampoco la pericia documentoscópica va a poder resolver.
c.iv)
En suma, esta aparente tautología: debe haber pericia cuando deber haber pericia, y debe
prescindirse de pericia cuando no sea necesaria la pericia, pasará a tener sentido si estamos
ante un juez o un fiscal que sepan utilizar la lógica y las máximas de experiencia, para darse
cuenta de que el uso de la pericia es condicional: «La pericia procederá siempre que, para la
explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado».
Con riesgo de cansar hago estas variaciones del principio de identidad, con el solo espíritu de
precisar:
(c.iv.1)
Se requiere conocimiento especializado, cuando se requiere conocimiento
especializado.
(c.iv.2)
Cuando no se requiere conocimiento especializado, no se requiere
conocimiento especializado.
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La pericia y la prueba pericial
(c.iv.3)
Sólo cuando requiere conocimiento especializado, se requiere
conocimiento especializado.
(c.iv.4)
Siempre que no se requiere conocimiento especializado, no se requiere
conocimiento especializado. O lo que es lo mismo:
(c.iv.5)
Nunca cuando no se requiere conocimiento especializado, sucede que se
requiera conocimiento especializado.
II) Pericia y prueba pericial.
a) Acto de investigación y acto de prueba :
Entre acto de investigación —cuya finalidad es buscar la realidad de lo que aconteció— y acto de prueba —
cuya finalidad es crear certeza en el Juez17—, hay algunas diferencias y hay algunas similitudes que
mencionar; más allá de la obviedad de que el acto de investigación se hace en la fase de investigación
(diligencias preliminares o investigación preparatoria formalizada) y la prueba se hace en audiencia (de
juicio o de prueba anticipada).
Notas
Acto de investigación
Acto de prueba
Crear convicción en el Juez sobre una
Lanzar una sonda a la realidad para ver determinada proposición fáctica18 que es
Finalidad
qué resultado nos arroja
de interés demostrar por la parte que la
ofrece.
La parte procesal que la ofrece debe estar
absolutamente convencida del contenido
(precisamente por ello es que ha ofrecido
la prueba).
Se tiene una hipótesis inicial, muy
Una eventual “traición” (en el sentido de
provisional, sobre cuál sería la
Grado de
que el órgano de prueba termine
información que se podría aportar.
certeza previa
aportando información que no se
No en pocos casos, más que una hipótesis
esperaba, o termine no aportando
inicial, se trata de una esperanza.
información alguna) es una anomalía, que
puede suceder, y que la parte debe
considerar siempre posible, pero nunca
probable.
17La tesis de que la prueba tiene por finalidad averiguar la realidad de lo sucedido (o la «verdad»,
pésimamente entendida, dado que no es lo mismo realidad que verdad), y no (sólo) convencer al Juez, parte
de un supuesto por de más idealista: que independientemente del convencimiento del Juez, hay un estatuto
de “demostrado” que se alcanza más allá de lo que piense el Juez. Así, se podría decir: «los testimonios y
pericias actuadas han probado que el imputado sí cometió el delito, a pesar de que el Juez sostuvo lo
contrario». En realidad, para los estrictos fines procesales (que son los que interesan en este artículo), que
ese estatuto de “demostrado” no exista o que exista pero no sea admitido por el Juez, viene a ser
exactamente lo mismo: no tiene ningún significado concreto, si el Juez no ha aceptado lo que algún
otro sujeto procesal o incluso un tercero ajeno al proceso —un periodista, por ejemplo— afirmen sobre que
sí se ha probado algún hecho. En tal sentido, se impone postular esta ecuación:
La prueba demuestra la realidad de lo que sucedió
18 Estas proposiciones fácticas son —según el art· 156º.1 del CPP de 2004— «los hechos que se refieran a
la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos
a la responsabilidad civil derivada del delito».
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
9
La pericia y la prueba pericial
Notas
Acto de investigación
Personas. —Interrogar al declarante para
que aporte la información que conozca
Procedimiento
Otros. —Analizar elementos de la realidad
(eventualmente con un procedimiento
técnico) para ver qué información puede
aportar.
Correlación
 En principio, el acto de prueba se hace
para que su contenido luego sea
utilizado como prueba.
 Sin embargo que la fuente del acto de
investigación se convierta luego en
fuente de prueba, depende de que los
resultados convengan o no a la parte
que tuvo la iniciativa del acto de prueba
Acto de prueba
Personas. —Interrogar al declarante para
—según un plan preestablecido— para
que aporte la información que se espera y
que el oferente ya se conoce que va a
aportar.
Otros. —Exponer ante el Juez los
hallazgos que se han hecho acerca del
elemento de la realidad ya analizado, y
del que —por tanto— el oferente ya sabe
cuál es su contenido (justo por ello y en
función de sus intereses en el proceso, es
que lo ha ofrecido como prueba)
 Muchos actos de prueba se basan en
actos de investigación, cuyos resultados
ya se conocen, pero que requieren
pasar por el contradictorio para ser
considerados pruebas en sentido
estricto.
 No necesariamente el que tuvo la
iniciativa de realizar el acto de
investigación, es quien ofrece el
correspondiente acto de prueba. La
divergencia sucede cuando el que tuvo
la iniciativa del acto de investigación se
da con que el procedimiento tuvo un
resultado contrario a su expectativa.
Entonces la contraparte utilizará la base
del acto de investigación para ofrecerla
como prueba.
a.i) En lo que toca específicamente a la pericia y la prueba pericial, la comparación estriba en lo
siguiente:
Acto de investigación
Acto de prueba
La pericia
(arts· 172º-180º)
(art· 181º)
Que el especialista que ya examinó el
Entregar un objeto portador de
objeto y ya obtuvo conclusiones sobre él,
información a un especialista, para que
Finalidad
aporte esa información ante el Juez, con
éste busque un dato específico en dicho
el fin de que éste genere convicción sobre
objeto.
tal información.
Como la parte que ofreció ya ha tenido
La parte que solicita la pericia tiene una
acceso a los resultados del análisis
hipótesis sobre cuáles deberían llegar a
pericial, sabe de tales resultados y en
ser los resultados del análisis pericial.
tanto que le convienen y precisamente
Grado de
Sin embargo, esa hipótesis está (debería
porque le convienen, ofrece la
certeza previa estar) lejos de ser una convicción, dado
declaración del perito para el fin de
que la estrategia de la actuación procesal
introducir la información fruto de ese
no se basa (no debería basarse) en
análisis como parte de la convicción
intuiciones.
judicial.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
10
La pericia y la prueba pericial
Acto de investigación
(arts· 172º-180º)
Nombrar al perito de acuerdo con las
normas procesales.
Entregarle o darle acceso al objeto de la
Procedimiento
pericia.
Emisión de los resultados en un
documento («informe pericial» o
«pericia» como objeto)
La pericia
Distinción en la
acusación
La pericia como acto de investigación en
que se ha designado un perito, se le ha
dado acceso al objeto de la investigación y
dicho perito ha emitido un informe
pericial, que el Fiscal conoce y sobre el
que basa su imputación, se halla prevista
en el art· 349º.1.c:
«La acusación fiscal será debidamente
motivada, y contendrá: […] Los elementos
de convicción que fundamenten el
requerimiento acusatorio».
Ejemplo: «la autoría del evento de parte
del imputado, fluye de la pericia biológica
practicada en los restos hallados en las
uñas del agraviado, que señala que el
acusado es el autor de la muerte»
Acto de prueba
(art· 181º)
Interrogar y contrainterrogar al perito
sobre el contenido del informe pericial
para que la información producida en
dicho informe quede como parte de la
convicción judicial.
La pericia como acto de prueba que se
ofrece para recién ser actuada en juicio
(según las reglas de los arts· 378º-5-10;
379º-381º) , se halla prevista en el
art· 349º.1.h:
«Los medios de prueba que ofrezca para
su actuación en la audiencia. En este caso
presentará la lista de […] peritos, con
indicación del nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrán de recaer
sus declaraciones o exposiciones. […]».
Ejemplo: «ofrezco como prueba la
declaración pericial del señor Roberto
MEZA JIMÉNEZ, biólogo del Instituto de
Medicina Legal, que hizo el informe
pericial que revela que los restos hallados
en las uñas del agraviado, corresponde a
piel y a sangre del imputado. Él
sustentará tales conclusiones, que
permitirán afirmar la autoría del acusado
sobre el evento materia de autos».
b) La pericia como acto de investigación:
b.i) Primer paso. —El fiscal ha determinado el objeto de la investigación (cfr· el art· 65º.3 del CPP de
200419).
b.ii)Segundo paso. —A la luz de ese objeto, una parte procesal determina la necesidad de hacer
una pericia (por requerirse un conocimiento experto para dilucidar cierto objeto de la prueba
según el art· 156º.1). Esa parte puede ser:
(b.ii.1)
El propio fiscal, para sustentar su hipótesis.
(b.ii.2)
Cualquier otra parte, para:
(b.ii.2.a)
Complementar la hipótesis fiscal (si se trata de una coparte de éste)
(b.ii.2.b)
Refutar la hipótesis fiscal (si se trata de una contraparte de éste)
b.iii)
Tercer paso. —Determinación técnica de la pericia:
(b.iii.1)
Qué información específica se requiere de la pericia. —Por ejemplo: si las
trazas de sangre hallada en las mangas del imputado corresponden al auxilio que se dio a la
19
La obligación de determinar el objeto de la investigación está normada para cuando el Fiscal decide
contar con la colaboración de la Policía Nacional en la investigación, no para cuando decide hacerla por sí
mismo (según autorizan los arts· 322º.1 y 330º.1). No obstante, es inconcebible que una investigación
del delito se haga sin una determinación previa del objeto, como punto de partida (que puede
perfeccionarse y aun cambiarse luego).
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
11
La pericia y la prueba pericial
víctima una vez que ésta ya estaba herida, o si se originaron más bien por la salpicadura
que se produce sobre alguien que está infligiendo las heridas.
(b.iii.2)
Qué hipótesis, sospecha o intuición se tiene sobre ese resultado. —Por
ejemplo:
(b.iii.2.a)
Si se trata de la Fiscalía, la hipótesis es que las manchas de sangre
corresponden a salpicadura mientras se infligen las heridas.
(b.iii.2.b)
Si se trata de la defensa, la hipótesis es que las manchas de sangre
corresponden con la ayuda que se pretendió brindar a la víctima ya herida.
(b.iii.3)
Qué proposición fáctica se pretende reforzar con la pericia. —Por ejemplo:
(b.iii.3.a)
En la Fiscalía. —«El imputado hirió repetidas veces a la víctima con un arma
blanca».
(b.iii.3.b)
En la defensa. —«El imputado tiene manchas de sangre de la víctima
porque intentó auxiliarla tras descubrir que un sujeto desconocido la había herido».
b.iv)
Cuarto paso. —La designación
(b.iv.1)
La pericia oficial
(b.iv.1.a)
Los peritos de suyo
(b.iv.1.a.i) Laboratorio de criminalística de la PNP
(b.iv.1.a.ii) Dirección de la Policía contra la corrupción
(b.iv.1.a.iii) Instituto de Medicina Legal
(b.iv.1.a.iv) Organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica
(b.iv.1.b)
Nombramiento por resolución judicial o disposición fiscal
(b.iv.1.c)
Juramento
(b.iv.1.d)
Eventualmente:
(b.iv.1.d.i) Impedimento (por las mismas causales que impiden a los testigos)
(b.iv.1.d.ii) Subrogación y tacha
(b.iv.1.e)
Designación de perito de parte para pericia complementaria o alternativa.
(b.iv.1.f)
Análisis conjunto de perito oficial y perito de parte, con acceso a los
actuados necesarios para su función
(b.iv.1.g)
Emisión del informe
(b.iv.1.g.i) Oficial
(b.iv.1.g.ii) De parte
b.iv.1.g.ii.1.
Da propias conclusiones
b.iv.1.g.ii.2.
Se pronuncia sobre pericia oficial
(b.iv.2)
Pericia originariamente de parte
(b.iv.2.a)
Como se ha visto, el CPP de 2004 parece plantear (cfr· el art· 177º) un
esquema en el cual sólo al Fiscal se le ha ocurrido hacer una pericia y por tanto los
otros sujetos procesales buscarán complementar o cuestionar los resultados de dicha
pericia con un pronunciamiento pericial alternativo.
(b.iv.2.b)
No obstante, podría surgir una iniciativa de otra parte para realizar una
pericia. Por ejemplo, que la presencia de plomo, antimonio y bario en la mano derecha
del imputado de un homicidio por arma de fuego, no se debe a un disparo, sino a otro
evento. En ese supuesto la pericia tendrá por objetivo demostrar que ese otro evento
se realizó cerca del imputado, lo bastante para impregnarle plomo, antimonio y bario.
Como se verá, no se trata en estricto de un complemento ni de un cuestionamiento de
la pericia oficial que halló esas tres sustancias en la mano del imputado, sino de una
pericia distinta, cuyo objetivo es demostrar ese otro hecho generador de la presencia
de tales elementos.
(b.iv.2.c)
En ese supuesto, la pericia originariamente de parte se rige por las reglas
del art· 337º.4-5.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
12
La pericia y la prueba pericial
(b.iv.2.d)
En el supuesto de que el Fiscal rechace el pedido de la parte para practicar
tal pericia, si el Juez discrepa y accede a la iniciativa del procesado, se da pie a uno de
los supuestos de designación del perito en el art· 173º.1: la resolución del juez de la
investigación preparatoria.
(b.iv.2.e)
La fijación del CPP en la pericia oficial hace que no se prevea un mecanismo
para que las demás partes procesales puedan complementar o contrarrestar los
resultados de esta pericia originariamente de parte, como sí se prevé para la pericia
oficial. Por el principio de igualdad, debería habilitarse a proceder de la misma manera:
con la aprobación del pedido, permitir que las otras partes (el Fiscal incluido) puedan
designar un perito para que acompañe la realización del análisis.
c) La prueba pericial:
c.i) Presupuestos
(c.i.1)
Ha finalizado la investigación preparatoria
(c.i.2)
El Fiscal decide formular acusación
(c.i.3)
Dentro de los términos de la acusación, el resultado del informe pericial es
pertinente para:
(c.i.3.a)
Reforzarla
(c.i.3.b)
Aclararla
(c.i.3.c)
Refutarla
c.ii) Ofrecimiento de la prueba
(c.ii.1)
En principio. —En la etapa intermedia
(c.ii.1.a)
Procedimiento de introducción
(c.ii.1.a.i) El Fiscal. —Según los términos del art· 349º.1.h
(c.ii.1.a.ii) Las demás partes procesales. —Según los términos del art· 350º.1.f.
(c.ii.1.b)
Crítica.
(c.ii.1.b.i) Debería entenderse que ofrecer la prueba pericial consiste en convocar
para el juicio al perito que ya hizo la pericia como acto de investigación y que sólo
debe ser interrogado para dejar asentada sus conclusiones ante el Juez.
(c.ii.1.b.ii) Por el contrario, ofrecer una pericia en el sentido de que recién: se va a:
c.ii.1.b.ii.1.
Nombrar un perito
c.ii.1.b.ii.2.
Entregarle el objeto materia de su análisis.
c.ii.1.b.ii.3.
Abocar el perito a analizar dicho análisis
c.ii.1.b.ii.4.
Redactar y entregar su informe pericial
(c.ii.1.b.iii) No tiene cabida en el procedimiento que debe realizarse a partir de la
etapa intermedia.
c.ii.1.b.iii.1.
En la etapa misma sólo cabe notificar a las partes de la
acusación, darles el tiempo para que se pronuncien, realizar la audiencia, tomar
la decisión que corresponda y —si fue aprobada la acusación— emitir el auto
de enjuiciamiento (cfr· el art· 353º).
c.ii.1.b.iii.2.
Ulteriormente, sólo cabe la remisión de los actuados al juez
de juicio para que éste emita el auto de citación a juicio y dé comienzo a las
audiencias.
c.ii.1.b.iii.3.
¿En qué momento se podría realizar la designación, la
entrega o el acceso a los materiales y la correspondiente remisión del informe
para que sea conocido por las partes?
(c.ii.2)
En vía excepcional. —En el juicio
(c.ii.2.a)
Las partes. —Según el procedimiento del art· 373º
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
13
La pericia y la prueba pericial
(c.ii.2.a.i) Presupuesto. —Culminada la exposición de cargos y rechazados que fuesen
éstos por el imputado (según se regula en el art· 372º)
(c.ii.2.a.ii) Novedad
c.ii.2.a.ii.1.
En principio debe tratarse de pruebas no conocidas hasta la
etapa intermedia.
c.ii.2.a.ii.2.
Por excepción podría ser pruebas ya ofrecidas en la etapa
intermedia y ya rechazadas por el juez de la investigación preparatoria, en uso
(negativo) de la potestad normada en los arts· 352º.5 y 353º.2.c.
(c.ii.2.a.iii) Éste mecanismo parece no corresponder con la pericia. Por las siguiente
razones:
c.ii.2.a.iii.1.
El CPP no prevé que ni el Fiscal ni las demás partes hagan
“pruebas sorpresivas”: el Fiscal debe tomar una decisión de hacer la pericia y
debe notificar a las partes de ello. Por su lado, las otras partes deben solicitarle
la pericia al Fiscal según el art· 337º.4.
c.ii.2.a.iii.2.
De modo que
c.ii.2.a.iii.3.
Así, lo más que podría surgir luego de la etapa intermedia
es la ocurrencia de que debería hacerse la pericia, o la sospecha de que podría
enarbolarse determinada proposición fáctica sustentada con lo que se espera
resulte de una pericia.
c.ii.2.a.iii.4.
Por tanto, que el ofrecimiento extraordinario de prueba no
podría atenderse hasta que empiece el juicio oral.
c.ii.2.a.iii.5.
Pero —como se ha visto— dado que el juicio oral debe
hacerse de continuo (cfr· el art· 360º), no se entiende que pueda haber tiempo
alguno para que recién se nombre al perito, se le dé el objeto de la pericia y se
aguarde la emisión de su informe (dicha espera no está prevista en el
art· 360º.2), para que luego se actúe la prueba pericial conforme con su
procedimiento propio, que se halla normado en el art· 378º.5.
d) Bases para una interpretación razonable de los arts· 173º.1; 349º.1.h; 350º.1.f; 373º; y 385º.2; a la
luz de los arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º; 381º y 385º.1 :
d.i) Problema existente:
Arts· 173º.1; 349º.1.h; 350º.1.f; 373º; y
Arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º;
385º.2
381º y 385º.1
 Pedir que se haga una pericia
 Designar al perito
 Hacerlo jurar el encargo
Interrogar a un perito sobre un informe
 Entregarle el objeto de la pericia
Qué es prueba
 Aguardar a que emita su informe pericial que ya hizo e incorporó a autos
pericial
antes de empezar la audiencia.
pericial
 Realizar
el
interrogatorio
y
contrainterrogatorio del perito, en
audiencia
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
14
La pericia y la prueba pericial
Qué
consecuencias
genera respecto
de la actuación
de tal prueba en
juicio
Arts· 173º.1; 349º.1.h; 350º.1.f; 373º; y
385º.2
En tanto que «ofrecer prueba» puede
entenderse no sólo como pedir que
concurra un perito que ya hizo su
informe pericial, sino también el pedir
que recién se haga el examen, no hay
posibilidad de hacer tal cosa una vez
ingresado el proceso a etapa
intermedia.
Arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º;
381º y 385º.1
Hay perfecta armonía entre la vocación
monohemérica del juicio (según dispone
el art· 360º.1) y esta forma de entender
la prueba pericial.
d.ii)Para no incurrir en una antinomia, se impone una interpretación razonable, cuyas bases son las
siguientes:
(d.ii.1)
La idea de tener que hacer un examen pericial sólo puede surgir y
ejecutarse en la etapa de investigación (diligencias preliminares o investigación
preparatoria). Ello porque ese pedido y la realización del examen pericial es un acto de
investigación.
(d.ii.2)
A partir de la etapa intermedia, «ofrecer prueba pericial» sólo puede
interpretarse como pedir que un perito que ya hizo su informe, sea examinado y
contraexaminado en audiencia; y eso incluye la prueba anticipada (cfr· el art· 352º.6). Ello
porque la terminología utilizada a partir de ese momento es la de pedir que se traiga a un
perito para que sea examinado (en eso consiste la actuación de la prueba pericial), y no se
prevé ningún supuesto según el cual el perito pueda recién recibir el encargo, juramentar,
abocarse al objeto de la pericia, y forzar a que la marcha del proceso lo espere para emitir
su informe (cfr· el art· 360º.1-2).
(d.ii.3)
En consecuencia, quien en etapa intermedia (incluso vía prueba anticipada)
y en juicio solicite una prueba pericial en el sentido de que recién se nombre un perito, se
lo haga juramentar, se le dé acceso al objeto de pericia y se aguarde que emita su informe
antes de actuar la prueba pericial tal como la entiende el art· 378º.5, lo que está haciendo
en verdad no es pedir un acto de prueba, sino uno de investigación.
(d.ii.4)
Desde el punto de vista de la litigación oral, se asume que uno no va al
juicio oral a ver si tal vez, quién sabe, puede ser, de la actuación probatoria salga algo que
favorezca la propia posición. Se asume que uno acude al juicio con convicciones sólidas
forjadas alrededor de los actos de investigación ya realizados, y no a averiguar qué es lo que
el procedimiento le otorga. Esta actitud es propia (en última instancia) para la investigación,
no para el juicio. Y si bien hay algunos venerables discrepantes de la litigación oral como
algo que debe estar presente en las audiencias del CPP, hay que señalar que lo acabado de
expresar se halla cabalmente recogido, para el Fiscal que acude a juicio con acusación en
ristre, con el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ-116:
[…] Desde la perspectiva objetiva, la acusación debe mencionar acabadamente la
fundamentación fáctica, indicar con todo rigor el título de condena y concretar
una petición determinada, así como el ofrecimiento de medios de prueba.
Formalmente, además de su carácter escrito, la acusación debe describir de modo
preciso, concreto y claro los hechos atribuidos al imputado o a la persona a la
que se la atribuye responsabilidad civil, con mención fundamentada del resultado
de las investigaciones. Desde el Derecho penal, los hechos que la fundamentan
deben ser los que fluyen de la etapa de investigación preparatoria o instrucción.
Se exige una relación circunstanciada, temporal y espacial, de las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, que han de constituir el objeto
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
15
La pericia y la prueba pericial
del juicio oral. Esta descripción ha de incluir, por su necesaria relevancia jurídico penal, las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
(FJ Nº 7)
Por exigencia de este Acuerdo Plenario, no sería admisible que el Fiscal pretenda que se
camufle un pedido de averiguación bajo el manto de una actuación probatoria. El Fiscal ha
de estar no sólo completamente seguro de que hay hechos que incriminan al imputado,
sino que además, al tanto de detalles del hecho imputado (a ello se llama relato
circunstanciado).
 Si va a pedir como prueba un acto de averiguación, ello quiere decir que hay
detalles relevantes del caso que no tiene claros.
 Si hay detalles relevantes del caso que no tiene claros el Fiscal, ello quiere decir que
no tiene un relato circunstanciado y que además no está cumpliendo con la
imputación necesaria.
 Por tanto, el Fiscal que pide a título de “prueba pericial” algo que realmente es un
“acto de investigación pericial”, está admitiendo que no tiene una acusación
suficiente y cabal.
 En conclusión, hay que hacer esta ecuación:
Acusación que no tiene un relato
Pedido fiscal de prueba pericial
circunstanciado ni cumple el
en el sentido de acto de
principio
de
imputación
investigación pericial
necesaria
(d.ii.5)
Cuando el Juez haga uso de la potestad de una prueba pericial de oficio 20,
en el sentido del art· 385º.2, sólo tendrá dos opciones:
(d.ii.5.a)
Prueba en sentido estricto. —Ordenar traer al perito que hizo un informe
pericial que no fue ofrecido por ninguna parte como prueba propiamente dicha.
(d.ii.5.b)
Prueba en sentido de acto de investigación. —Las partes acuden al juicio
con el ofrecimiento de medios de prueba cuyo contenido prevén, y que —precisamente
por convenirles— proponen para la actuación probatoria. En cambio, el Juez dispone
pruebas de oficio que «resultasen indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad» (art· 385º.2). Por esa razón, el Juez puede convocar una prueba
no para demostrar lo que ya sabe y le conviene (el Juez no tiene pretensión procesal
alguna), sino para aclarar un hecho.
Sin embargo, dicha prueba en sentido de acto de investigación seguido de una
actuación probatoria, cuando se trata de una prueba pericial, sólo podría referirse a
una pericia que se pueda hacer de inmediato. Por ejemplo, un documento que a
propósito del debate oral y del interrogatorio de un testigo, se califica como falsificado,
20
En lo personal, discrepo frontalmente de la existencia de la prueba de oficio. Creo que es sumamente
dañina, tanto para un modelo que pretende ser acusatorio, como para generar condiciones de
fortalecimiento de las instituciones democráticas. Esta institución —junto con la potestad judicial de
oponerse a la decisión fiscal de sobreseer, la facultad jurisdiccional de hacer preguntas y la habilitación
judicial de cambiar la calificación jurídica de la imputación— incentiva la falta de preparación del
Ministerio Público y de la defensa, con la seguridad de que si algo se omitió, allí estará el Juez para suplir
cualquier cosa. Si se me opusiera aquello de que «El Juez Penal cuidará de no reemplazar por este medio
la actuación propia de las partes» (art· 385º.2), replicaría con la paráfrasis de una frase célebre de un
corpulento expresidente: En el proceso no hay que ser ingenuos.
No obstante mi discrepancia, la institución de la prueba de oficio existe y se utiliza a mansalva. Otra
paráfrasis: el Código es así; no lo he inventado yo.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
16
La pericia y la prueba pericial
en el sentido de que no es que se redactó y se firmó luego, sino que se firmó una hoja
de papel en blanco y se imprimió un texto después. Se supone que en tal caso debe ser
fácil que en audiencia el perito analice el documento provisto de equipo que llevará
para el efecto, y podrá luego de un breve examen, ser interrogado sobre las
conclusiones a que ha llegado y por qué. Incluso la tecnología permite que las imágenes
que logre tomar sean proyectadas en una pantalla, para que sirvan de soporte a sus
conclusiones.
No sería el caso de que a última hora se pretenda cuestionar la vida financiera del
imputado o de la empresa agraviada, y se quiera, en pleno juicio oral, darle a un
contador 45 tomos de documentos contables para que los analice y determine la
existencia de determinados movimientos o de determinada situación en ciertas fechas
dadas.
Vuelvo a decir: a la luz de los arts· 360º; 375º.1.b; 378º.5; 379º; 380º; 381º y 385º.1,
ello sería sencillamente imposible. No hay forma procesal de esperar al perito para
que analice los documentos en dos meses y traiga al cabo de ellos sus conclusiones
para ser interrogado al respecto.
III) Cuestiones de procedimiento.
a) Peritos “de suyo” (cfr· el art· 173º.2).
a.i) El CPP de 2004 ha tomado en cuenta una práctica constante y pacífica: cuando hay una escena
del crimen, nadie tiene que convocar a Criminalística de la PNP, que actúa de suyo. Si hay un
fallecido, la actuación del Instituto de Medicina Legal es automática.
a.ii) Parece entonces razonable que se estime que no es necesario un acto expreso de designación
en tales supuestos y que tales entidades envíen profesionales para que hagan lo que siempre
hacen en aquellos supuestos.
a.iii)
Sin embargo, hay dos elementos que sin duda alguna no se han considerado:
(a.iii.1)
Hay dos “peritos de suyo” que no hallan una explicación en la lógica antes
dicha (actuaciones necesarias y constantes ante cierto un evento con características de
delito):
(a.iii.1.a)
La Dirección de Policía Contra la Corrupción
(a.iii.1.a.i) La Policía distingue entre el pesquisa y el criminalista. El que hace labor
pericial es éste, no aquél.
(a.iii.1.a.ii) Si la Policía Anticorrupción tiene una sección de criminalística (por ejemplo,
para exámenes contables), hay que distinguir:
a.iii.1.a.ii.1.
Una cosa es que ante delitos llamados “de corrupción” se
pida la colaboración de la Dirección de Policía contra la Corrupción, como
pesquisa.
a.iii.1.a.ii.2.
Otra cosa es que en esa intervención de dicha Dirección
tenga que intervenir la sección de criminalística.
(a.iii.1.a.iii) Si el caso “de corrupción” no requiere en su elucidación de un
conocimiento especializado (por ejemplo, en la mayor parte de casos de cohecho),
se habrá convocado a dicha Dirección de la PNP para que colabore con la
investigación del delito, pero no para que haga una pericia.
(a.iii.1.b)
Los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que
presentarán su auxilio gratuitamente
(a.iii.1.b.i) Tanto para la sección de criminalística de la Dirección de la Policía contra la
Corrupción, como para estos organismos estatales, hay que decir que sí se requiere
siempre de una designación expresa, no por razones formales, sino porque al no
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
17
La pericia y la prueba pericial
ser necesaria su intervención, la finalidad de tal participación debe expresarse
claramente. De lo contrario no tendría sentido. Ejemplos:
a.iii.1.b.i.1.
En un caso de corrupción, se requiere una pericia contable
sobre la documentación de la empresa que ganó la buena pro y cuyo
representante está sindicado de haber participado en el acuerdo colusorio con
el funcionario imputado. ¿Qué es lo que se quiere de dicha pericia? ¿Si ha
habido alguna cifra de dinero salida sin explicación clara en la fecha de
otorgamiento de la buena pro, con la finalidad de establecer si de allí se hizo
algún soborno al funcionario imputado? ¿Que con el otorgamiento de la buena
pro la empresa tuvo una magnitud de ingresos que no había tenido en toda su
historia? ¿Que las compras de los insumos de los productos que vendió al
Estado y la mano de obra empleada al respecto, costaban impresionantemente
menos de lo que terminó cobrando la empresa al Erario?
a.iii.1.b.i.2.
En un caso para un organismo del Estado, se descubre que
el cadáver tiene signos de haber sometido a intensa radiación ionizante. Se
llama al Instituto Peruano de Energía Nuclear (IPEN). Esa convocatoria ¿es para
determinar qué tanta radiación recibió el cadáver?, ¿si esa radiación era de
cantidad suficiente para matar una persona?, ¿si hay en la escena del crimen
objetos que emitan radiación?, ¿para determinar la fuente de la radiación?
(a.iii.1.b.ii) Esta exigencia hace imposible que —como sucede con la casa con puertas
rotas donde se cometió un robo, o con el cadáver hallado en una carretera— haya
una pericia que se sobreentiende debe hacerse. En aquellos casos hay que decir
expresamente qué información se quiere obtener. Y al explicitar ello, se estará
haciendo —a la vez— una designación expresa.
(a.iii.2)
La pericia siempre está en función de una hipótesis de trabajo.
(a.iii.2.a)
No sólo el art· 173º.2, sino también «las diligencias de urgencia e
imprescindibles para […] reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir
para la aplicación de la Ley penal» que el art· 67º le encomienda a la Policía Nacional
antes de que el Fiscal asuma la conducción de la investigación, parten de una noción
por de más peligrosa: la verdad se descubre, en lugar de que la verdad se construye21.
(a.iii.2.b)
Es decir, la ingenua creencia de que basta hacer una pesquisa con honradez
intelectual y destreza suficiente, y se hallará “la” verdad, porque el objeto del
conocimiento humano es como una cosa sólida que se puede tomar con las manos.
(a.iii.2.c)
El método científico se fundamenta en que uno hace toda investigación
partiendo de ciertos presupuestos preasumidos, a la luz de los cuales se recogen y se
sistematizan los datos que servirán de insumos para las conclusiones.
(a.iii.2.d)
La investigación del delito actúa de igual forma: no se puede empezar a
recoger cosas al azar “a ver qué resulta al final”. Por el contrario, la determinación del
objeto de la investigación (cfr· una vez más el art· 65º.3) supone que el Fiscal “decide”
qué fenómeno ha sucedido y a la luz de él es que empiezan a hacerse actos de
investigación, lo que incluye la recolección de ciertos objetos.
(a.iii.2.e)
Así, la computadora del agraviado occiso será relevante para hallar allí
correos electrónicos almacenados, si la hipótesis es que el difunto fue muerto por su
pareja en un ataque de celos, debido a ciertos amoríos que la víctima tenía con una
antigua enamorada. Pero si la hipótesis es que ese cuerpo llegó a convertirse en
21 Una elucidación sobre este tema se puede hallar en mi artículo La difícil convivencia: la verdad para
descubrir y la verdad para construir en el Código Procesal Penal. En: Revista Institucional de la Academia
de la Magistratura, Nº 8 (MAR.2008), páginas 87-101.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
18
La pericia y la prueba pericial
cadáver porque entraron unos ladrones y en el forcejeo tras verse descubiertos, los
facinerosos le segaron la vida, las comunicaciones amorosas del occiso serán
criminalísticamente irrelevantes, al igual que su computadora 22.
(a.iii.2.f)
De esta manera, no debería haber “peritos sobreentendidos”, puesto que
en la investigación del delito nada está sobreentendido y todo cobra sentido en función
de las hipótesis de las que se partan.
(a.iii.2.g)
Que ellas eventualmente cambien a la luz de los resultados de las pesquisas
es algo perfectamente asumido por el método, y ciertamente que no hace que en lugar
de partir de dicho método, se prefiera la actitud del “mono con metralleta”, que sin
duda alguna no lleva a ninguna parte.
(a.iii.2.h)
Hay, empero, algunas constantes:
(a.iii.2.h.i) Siempre hay que determinar las causas de la muerte de una persona.
(a.iii.2.h.ii) Siempre hay que salvaguardar la intangibilidad de los objetos que puedan
incorporar huellas digitales.
(a.iii.2.h.iii) Siempre hay que preservar muestras orgánicas (sangre, semen, saliva,
trozos de piel, uñas) para determinar de qué persona provienen.
(a.iii.2.h.iv) Siempre hay que preservar los elementos que indican haber servido de
instrumentos del delito (escaleras, cuchillos, casquillos de bala, sogas, varas, etc·).
(a.iii.2.i)
Tales constantes no deberían sustituir la determinación fiscal del objeto de
la investigación según el art· 65º.3, y en ello radica el peligro del art· 173º.2. Está bien,
en consecuencia, que haya operaciones obvias y constantes ante ciertos fenómenos,
cualquiera que sea el objeto del delito que llegue a determinarse. Por ejemplo,
independientemente de que una muerte se relacione con un homicidio, un robo
seguido de muerte, un parricidio o un asesinato, hay que determinar la causa de la
muerte; y hay que preservar los objetos punzo cortantes que haya alrededor si hubiese
signos de cortes y punciones en el cuerpo. Pero en nombre de ello, no se pueden tomar
decisiones de investigación que deben aguardar que el Fiscal determine previamente el
objeto del delito, puesto que a la luz del cual una buena parte de tales actos de
investigación deben recién hacerse.
b) Cierta peligrosa tendencia hacia la prueba tasada.
b.i) Si tenemos en cuenta que:
22 Justamente el síndrome del “mono con metralleta” empieza cuando al Fiscal en lugar de trabajar sobre
lo probable, empieza a especular sobre lo posible: ¿Y si alguien simuló un homicidio por celos para
incriminar a la pareja, y librarse de cargos? ¿Y si el muerto era un mafioso y su deceso se debió a un ajuste
de cuentas que se disfrazó de robo? ¿Y si lo mató un rival de amores que quiso hacerle creer a la
investigación que se trató de un accidente? Todo ello es posible. Pero si el Fiscal va a ponerse a especular
sobre todo lo que posiblemente podría haber pasado con el evento que investiga, no acabaría nunca, dado
que prácticamente todo es posible.
Es más eficiente partir de una hipótesis, trazada sobre la base de lo que la experiencia acumulada indica
como lo más probable, y sobre ello hacer pesquisas. En ellas es también muy probable que si ha habido un
disfraz de las circunstancias, la realidad de los hechos se revelen. Y digo muy probable porque nada asegura
que el método de determinación previa del objeto como hipótesis de trabajo dé con un delito que ha
pretendido simular ser otro fenómeno, o una autoría que ha pretendido desviar la imputación a otra
persona. Sólo hace que ese hallazgo sea más probable. Pero es de lejos preferible, porque lo contrario (el
“mono con metralleta”) asegura que no se acierte casi nunca. Y menos con un modelo procesal en el que la
investigación tiene un plazo legal.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
19
La pericia y la prueba pericial
(b.i.1)
La pericia como acto de investigación es la designación del perito, la
entrega del objeto de pericia y la emisión del informe pericial.
(b.i.2)
La pericia como acto de prueba es el interrogatorio y contrainterrogatorio
del perito que ya emitió su informe, según lo dispone el art· 378º.5.
(b.i.3)
El fiscal (art· 349º.1.h) y las partes (art· 350º.1.f) ofrecen prueba (en este
caso, pericial) pidiendo que el perito sea citado a declarar en juicio.
Entonces, en el juicio se tendrán en cuenta tanto la pericia de parte como la oficial y — se
supone— el Juez debe evaluar ambas con objetividad e imparcialidad, para formar su
convicción.
b.ii)Sin embargo, tenemos una herencia muy grande y grave según la cual las pericias oficiales
“valen más” que las de parte, porque «gozan de una presunción iuris tantum de imparcialidad,
objetividad y solvencia» (Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116, del 16.NOV.2007, FJ Nº 7), que
toma su base en un simplismo:
(b.ii.1)
Las pericias oficiales son hechas por personas que no tienen interés alguno
en inclinarse por una u otra parte.
(b.ii.2)
En cambio las pericias de parte dicen lo que el que las paga quiere que
digan.
b.iii)
Si bien formalmente no hay en el CPP de 2004 ninguna preferencia, ella se puede inferir de
ciertos detalles:
(b.iii.1)
Los peritos oficiales “de suyo”, que entran a operar sin que haya una
disposición que diga qué información es la que tienen que buscar.
(b.iii.2)
La admisión del perito de parte como un complemento de la pericia oficial,
sin imaginar ni dar cabida a que la pericia sea una iniciativa de parte.
(b.iii.3)
Que no se haya regulado el contenido de «el informe pericial», sin más, con
la especificación adicional de que el de parte podrá «hacer el análisis crítico que le merezca
la pericia oficial» (art· 179º), sino que se haya normado el contenido de la pericia oficial
(cfr· el art· 178º) y que se diga que el de parte se ajustará al formato de la pericia oficial
(cfr· el art· 179º), con lo que se evidencia que la pericia de parte es algo secundario, carente
de relevancia, perfectamente prescindible, incluso si se produce y se aporta al proceso.
b.iv)
Si bien tiene importancia capital la obligatoriedad de debate pericial, no sólo entre pericias
oficiales (cfr· el art· 181º.2), sino sobre todo entre la pericia oficial y la de parte (cfr· el
art· 183º.3), toda la forma de haber normado ésta última es una invitación a ver con ojos
menos atentos a la pericia de parte.
IV) Cuestiones relativas al mito de perito de peritos y a la valoración de la prueba pericial .
a) Hay una expresión que pretende establecer la importancia de la pericia en una investigación y un
procesamiento del delito marcados por la ciencia y la tecnología: el mandil ha reemplazado a la
toga en las decisiones jurisdiccionales. Ello quiere decir que si la pericia aporta un conocimiento
altamente especializado, ¿con qué base objetiva y razonable puede el Juez disentir de sus
conclusiones, sin incurrir en una decisión arbitraria?
b) Bien es cierto que para moderar los extremos de esto, se dice que la pericia sólo se pronuncia sobre
una proposición fáctica (por ejemplo: «las huellas en el cuchillo que mató al agraviado, son del
imputado»), pero no deciden una responsabilidad o una inocencia (por ejemplo: si las huellas del
cuchillo son del inculpado, éste podría haber tomado el arma después de la muerte de la víctima,
para intentar ayudarlo o aliviarlo; si no lo son, de todos modos el imputado podría ser responsable
como instigador o autor mediato).
c) Pero esos matices son más bien infrecuentes. La correlación entre la proposición fáctica que
demuestra la pericia, y el juicio de responsabilidad o de inocencia, suele ser más bien directa,
contundente, incontrovertible. Así pues, con la salvedad de que la teoría del caso de la defensa dé
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
20
La pericia y la prueba pericial
una explicación razonable a la interpretación razonable que de la pericia hace la acusación (lo que
se da en una exigua minoría de los casos), pareciera ser cierto que la decisión la toma el perito, por
medio de dejar sentada una proposición fáctica que lleva en sí la esencia de la acusación, y de la
que el Juez no tiene elementos objetivos y suficientes para discrepar —al menos no sin otra
pericia, con lo cual el problema recurre—, y de esta manera cualquier discrepancia pareciera estar
condenada a ser en tales circunstancias, arbitraria y caprichosa («no sigo la pericia porque no me
da la gana de seguirla»; «me aparto del sentido de la pericia porque un je ne sais quoi me dice que
no es confiable»).
d) Hacia una superación del problema. —El siguiente esquema no pretende ni de lejos ser la solución a
la aporía señalada (los esquemas sólo ilustran un problema, ni siquiera lo explican cabal y
propiamente); únicamente pretende sentar las bases de comprensión de este complicado asunto:
d.i) Antes de la pericia la situación parece ser la siguiente:
d.ii)Luego de la pericia la situación debería seguir como sigue:
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
21
La pericia y la prueba pericial
d.iii)
Ciertos corolarios:
(d.iii.1)
La prueba pericial debe dejar en el Juez un nivel más elevado de
comprensión del hecho probado, por medio de:
(d.iii.1.a)
Una habilitación para mejor aplicar las reglas de la lógica al hecho. —Por
ejemplo: la forma en que se impregnaron las gotas de sangre en las mangas del
imputado:
(d.iii.1.a.i) Sólo se explican por salpicadura de sangre que brota a gran velocidad.
(d.iii.1.a.ii) Es imposible explicarlas por la acción de acercarse a la persona herida a la
que se trata de auxiliar.
(d.iii.1.b)
Una mejor comprensión o el conocimiento directo de máximas de
experiencia aplicables a una situación específica. —Por ejemplo: si bien no está
normado en ninguna parte, todos los vigilantes nocturnos del malecón se ponen unos
calzoncillos largos de lana entre su ropa interior y su pantalón, en las guardias a partir
de junio.
(d.iii.1.c)
Acceso a leyes científicas que rigen un determinado fenómeno. —[Un
máxima de experiencia:] En la quebrada donde sucedió el hecho, los tiradores que
conocen el lugar saben que deben apuntar unos dos grados más al este de su objetivo,
en las mañanas; y dos grados más al oeste de su objetivo en las tardes; [amparada por
una ley científica:] puesto que hay un viento muy fuerte que corre de este a oeste en las
horas matutinas, y que va con la misma intensidad de oeste a este en las horas
vespertinas. Quien no lo haga así, tendrá una deriva de 3 cm cada 500 mt,
aproximadamente.
(d.iii.2)
Así pues, hay un paso previo al acceso a la comprensión del hecho. Más
que dar tal acceso, la pericia lo que debería hacer es facilitar la mejor utilización de las
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
22
La pericia y la prueba pericial
herramientas con que se puede comprender el hecho (reglas de la lógica, máximas de la
experiencia y leyes científicas).
(d.iii.3)
De este modo, no interesa tanto que el Juez coincida o no con el perito,
sino si el Juez ha podido construir su propia comprensión del hecho a partir de las
herramientas que le ha dado el perito. El conocido proverbio enseñar a pescar, en vez de
regalar pescados es y no es aplicable para lo que aquí se quiere significar:
(d.iii.3.a)
No lo es en tanto que lo que se transmite es —en principio— aplicable a un
caso específico (el de materia de autos) y no a una generalidad de casos (como sugeriría
la parte de enseñar a pescar).
(d.iii.3.b)
Sí lo es en tanto que al darse herramientas de comprensión e
interpretación, el Juez debería poder aplicar tales reglas a casos semejantes. De esta
manera, al comprender lo que es percutor y fulminante en un cartucho, puede
comprender mejor el mecanismo en que operó un arma de fuego que dispare no
cartuchos, sino balas. Al hacerlo, estaría evidenciando que aprehendió algo más que un
dato específico para un dato concreto: ha aprehendido la lógica de funcionamiento de
toda arma de fuego y con ello puede ilustrarse mejor en todo caso en que el debate sea
especialmente importante alrededor de tal clase de instrumentos.
(d.iii.4)
Para que esa aprehensión de herramientas de interpretación y
comprensión sea cabal, es necesario que:
(d.iii.4.a)
El informe pericial y las respuestas que dé el perito en el interrogatorio
traten de apuntar en aquella dirección, en lugar de darle conclusiones ya elaboradas al
Juez.
(d.iii.4.b)
El Juez mismo no espere soluciones “prefabricadas”, sino herramientas para
dar con la solución más razonable.
(d.iii.4.c)
La contraparte haga una tarea eficiente de control, por medio de su propia
pericia o del asesoramiento experto que le habilita el art· 84º.3, de modo que no pasen
por verdades incontrovertibles aquellos asuntos que son opinables o incluso
tendenciosamente presentados.
(d.iii.5)
Nunca como en este caso es urgente actuar con actitud adversarial, en el
sentido de que es sumamente importante que el Juez se fíe de la lucha de contrarios. Que
dude de lo que le dicen los peritos y las partes y decida construir por sí mismo su propio
camino a la verdad, trae usualmente una mucho peor solución que la actitud adversarial:
de la discusión nace la luz.
d.iv)
Esto —se vuelve a decir— sólo es un esquema que ayuda a la solución del problema de
sustitución de la toga por el mandil. Ciertamente merece una consideración más detenida en
cada caso y por cada tipo de pericia.
V) Conclusiones y propuestas.
a) El CPP de 2004 no tiene claro, ni para la pericia en especial, ni para la prueba en general, la
diferencia entre acto de investigación y acto de prueba.
b) Tal confusión habilita a que por el uso literal de algunas normas, se pueda solicitar que en pleno
juicio oral se realicen actos de investigación disfrazados de actos de prueba.
c) Por ello, es indispensable que haya una reforma normativa que separe ambas cosas y distinga sus
momentos de postulación y realización, respectivamente.
d) Por lo menos en el caso del Fiscal, solicitar un acto de investigación que se disfraza de acto de
prueba, implica que tal Fiscal no tiene un relato cabal de su teoría del caso (le faltaría el dato que
justamente la pericia recién le va a aportar), lo que contraviene el Acuerdo Plenario Nº 6-2009/CJ116.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
23
La pericia y la prueba pericial
e) El CPP de 2004 parece no haber comprendido que lo que es independiente de la psiquis humana es
la realidad, no la verdad. Y que por tanto, la verdad no se descubre, sino que se construye. Tal
confusión se percibe claramente en los peritos “de suyo” y en la habilitación a que la Policía vaya
haciendo «las diligencias de urgencia e imprescindibles» en tanto el Fiscal se constituya en la
conducción de la investigación, sin comprender que ningún acto de pesquisa es de urgencia o
imprescindible, sino en función de una hipótesis de investigación, hipótesis que por mandato legal
le corresponde trazar al Fiscal, no al perito ni al Policía.
f) El CPP de 2004 muestra una leve predilección por la pericia oficial.
g) Se impone entender (incluso con reforma normativa de por medio) que la pericia no ha de
proporcionar entendimientos ya elaborados sobre hechos, sino herramientas para ese
entendimiento y para una razonable interpretación.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
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La pericia y la prueba pericial
El Peruano
Lima, miércoles 15 de agosto de 2012 NORMAS LEGALES Págs. 472691- 472693
DIRECTIVA N° 008-2012-MP-FN
EL OFRECIMIENTO Y LA ACTUACION DE LA PRUEBA PERICIAL
I. OBJETO
Tiene como objeto establecer las pautas procesales para el ofrecimiento y la actuación de la prueba pericial,
delimitando su contenido y su régimen jurídico.
II. FINALIDAD
Unificar criterios de interpretación y aplicación del nuevo Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto
Legislativo
N° 957 (en adelante CPP).
III. ALCANCE
La presente Directiva, es de aplicación obligatoria para todos los Fiscales de los Distritos Judiciales en los
que se encuentra vigente el CPP.
IV. BASE LEGAL
• Constitución Política del Estado: artículos 158 y 159.
• Código Procesal Penal — Decreto Legislativo 957: artículos 61.1, 172.1, 174.2, 176.1, 181.1, 378.5 y
383.1.c).
• Ley Orgánica del Ministerio Público — Decreto Legislativo 052: artículos 1, 5 y 64.
• Reglamento de Control Interno del Ministerio Público: artículo 23, incisos c y d.
V. NORMAS GENERALES
LA PRUEBA PERICIAL Y SUS FASES
1.- La pericia, procede siempre que sea imperioso obtener conocimientos de otras ciencias, técnicas, artes o
tecnologías. En este sentido, el articulo 172.1 del CPP, establece que procederá la misma, cuando sea
necesario la explicación y mejor comprensión de algún hecho, o se requieran conocimientos especiales de
naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. Por consiguiente, se hace necesario
recurrir a una determinada persona versada en aquellos conocimientos, convirtiéndola, de esta manera, en
un órgano de prueba: el perito.
En la concepción del sistema acusatorio, el perito es considerado como un apoyo de la parte y de su teoría
del caso, alejándose así del paradigma del proceso penal tradicional en el que se le considera como un
auxiliar del Juez.
Aquella concepción no es incompatible con la objetividad que debe primar en este órgano de prueba, la
misma que debe entenderse como todo aquello ajeno a los intereses de las partes, incluso, de la solicitante
de la prueba; esto es, el perito debe basar sus conclusiones únicamente en sus conocimientos científicos,
técnicos, artísticos o especializados, sin faltar a la verdad y despojado de inclinaciones personales o de
terceros.
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
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La pericia y la prueba pericial
2.- La pericia tiene dos fases o momentos: la primera, es la elaboración y presentación del informe, y la
segunda, es la declaración pericial o prueba pericial propiamente dicha. Ambas fases se encuentran
reguladas y diferenciadas en el CPP; así, en sus artículos 174.2 y 176.1, se establece el objeto sobre el que
incidirá la elaboración de la pericia, el acceso a la información necesaria y el plazo de su entrega o
presentación (primera fase); mientras que en sus artículos 181.1 y 378.5, se regula el examen y el
contraexamen del perito, y el objeto sobre el que debe incidir estas técnicas de litigación, todo ello, como es
obvio, bajo los principios de contradicción, inmediación y oralidad (segunda fase).
Estas etapas no hacen o convierten a la pericia en dos pruebas distintas: la declaración pericial, por un lado,
y el informe pericial, por otro, como erróneamente, se le entiende o podría entender -error que conlleva
muchas veces a ofrecer como medio de prueba al informe o, también denominado, dictamen pericial-. La
prueba pericial es única, aunque su desarrollo implique dos momentos procedimentales separables en el
tiempo.
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRUEBA PERICIAL
3.- El CPP regula y fija a la declaración pericial como régimen jurídico que gobierna a la prueba pericial. Al
respecto, le proporciona el mismo tratamiento que a la prueba testimonial, atendiendo a la común
naturaleza de ambos: ser órganos de prueba -siguiendo lo comúnmente conocido como testigo lego (testigo
en estricto) y testigo experto (perito)-. Específicamente, el artículo 378.5 del CPP, establece que: "El examen
de los peritos se inicia con la exposición breve del contenido y conclusiones del dictamen pericial (...r;
asimismo, el artículo 181.1 del CPP, estipula que: "El examen o interrogatorio del perito en la audiencia se
orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto
de la pericia, sobre los fundamentos y la conclusión [...]".
4.- Conforme a este régimen jurídico -declaración pericial-, el examen y el contraexamen, giran en torno al
contenido del dictamen o informe pericial; empero, debe señalarse que este último no sustituye a la
declaración del órgano de prueba, por consiguiente, procesalmente, es incorrecto que se postule y se
proponga al dictamen o informe como prueba pericial; de ser así, no sólo contravendría la normativa que
regula su régimen jurídico, sino que además se estaría prescindiendo de su momento substancial: la
declaración, y con ello, violentando los principios de contradicción, inmediación y oralidad. La analizada
normativa, obliga, por ende, que se instruya a los Fiscales que, de darse el caso de necesidad de esta
prueba, se ofrezca la declaración del perito como medio probatorio, toda vez que atendiendo a su régimen
jurídico, es indispensable que se examine y contraexamine a dicho órgano de prueba. Los peritos declaran
para explicar el contenido y las conclusiones de su informe, no para que se lea su documento.
EL DICTAMEN PERICIAL COMO PRUEBA DOCUMENTAL
5.- La normativa del CPP regula, expresamente, como régimen jurídico de la prueba pericial a la declaración
pericial, por ende, también es incorrecto que, ab initio y a priori, se ofrezca al dictamen o informe pericial
como una prueba documental. Esta posibilidad, únicamente, se presenta en los dos supuestos que
establece el artículo 383.1.c) del CPP: a) cuando existe imposibilidad de que asista al juicio por
fallecimiento, ausencia del lugar de residencia, delconocimiento de su paradero o por otras causas no
atribuidas a las partes; y, b) cuando se trata de dictámenes producidos por comisión o exhorto o informe.
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La pericia y la prueba pericial
6.- Ambos recogen supuestos de razonable imposibilidad material de concurrencia al Juicio Oral; empero,
esto no debe conllevar a afirmar -erróneamente- que se trate de un cambio o una sustitución del régimen
jurídico de la prueba pericial -el régimen sigue siendo el mismo para la prueba pericial-; pues, lo que ha
regulado el CPP en el artículo 383.1.c), es un nuevo supuesto de ofrecimiento y admisibilidad de la prueba,
que es el del dictamen o informe pericial, el mismo que, exclusivamente, bajo los mencionados supuestos
normativos, sigue el régimen de la prueba documental.
Por consiguiente, se les instruye a los Fiscales que, únicamente, deben ofrecer al dictamen o informe
pericial para que se actúe bajo el régimen jurídico de la prueba documental, cuando se presenten alguno de
los señalados supuestos de imposibilidad material de concurrencia del perito al juicio oral.
VI. VIGENCIA
La presente Directiva será de aplicación obligatoria desde el día siguiente de su publicación.
Lima, 08 de agosto del 2012.
JOSÉ ANTONIO PELÁEZ BARDALES
Fiscal de la Nación
Alcides M· CHINCHAY CASTILLO
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