La tutela de la trabajadora embarazada en la reciente

La tutela de la trabajadora
embarazada en la reciente
jurisprudencia comunitaria
NURIA ELENA RAMOS MARTÍN *
SUMARIO: 1. PROTECCIÓN DE LA SITUACIÓN DE EMBARAZO. 1.1. Planteamiento
general. 1.2. La normativa protectora de la trabajadora embarazada.—2. EXTINCIÓN DEL
CONTRATO EN BASE A LA SITUACIÓN DE EMBARAZO: COMENTARIO A LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, DE 4 DE OCTUBRE DE
2001, (JIMÉNEZ MELGAR).—3. LA PROHIBICIÓN DE DESPIDO: COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, DE 4 DE
OCTUBRE DE 2001, (TELE DANMARK A/S). 4. CONSIDERACIONES FINALES: EL REFUERZO DE LA TUTELA DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA EN EL MARCO COMUNITARIO.
1. PROTECCIÓN DE LA SITUACIÓN
DE EMBARAZO
1.1. Planteamiento general
L
a protección que, en el ámbito de la
Unión Europea, se ha otorgado a la
trabajadora por razón de la maternidad, como sujeto potencialmente expuesto a
sufrir consecuencias perjudiciales en el seno
de la relación laboral, ha sufrido una importante evolución desde los inicios de la andadura del proyecto de integración europea. En
la mencionada evolución, el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, (en lo
sucesivo, TJCE), ha desempeñado un papel
fundamental como intérprete de la normativa comunitaria sobre protección por el emba-
* Becaria de Investigación de la Universidad de
Salamanca.
razo y la maternidad en el trabajo, en concreto, con relación a la contratación, las condiciones de trabajo y el despido. Los abundantes pronunciamientos del TJCE en relación
con dicha normativa, han sido objeto de alabanza en muchos casos por realizar una
interpretación expansiva de la tutela protectora del Derecho comunitario y de crítica en
otros, por su falta de claridad o por ser contradictorios y suponer un retroceso en el
ámbito material de protección conseguido.
Sin embargo, sus dos últimos pronunciamientos en la materia, objeto de comentario
más adelante, suponen un importante avance
en lo referente al alcance de dicha protección
y clarifican su jurisprudencia previa. Estas
resoluciones judiciales sirven de base para la
reflexión sobre la profusa jurisprudencia
comunitaria sobre tutela frente al despido
por razón de maternidad, sobre la normativa
objeto de interpretación en la misma y sobre
la legislación española de transposición de la
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JURISPRUDENCIA
mencionada normativa supranacional y los
problemas prácticos que su aplicación ha
venido suscitando. Como paso previo al análisis de la incidencia que la normativa y jurisprudencia comunitarias han tenido en la configuración de la protección, que frente al despido discriminatorio por razón de embarazo o
por maternidad, otorga el ordenamiento laboral español, cabe establecer una serie de precisiones respecto a la justificación y el alcance de dicha legislación. Una parte importante
de la normativa protectora de la mujer, tanto
en lo referente a la normativa internacional
como en la regulación interna de los distintos
Estados, está compuesta por normas específicas de protección de la maternidad, es más,
tanto en el ámbito de la OIT como en el
Comunitario 1, así como, en el del Derecho
español, se observa una tendencia hacia la
eliminación de toda normativa excesivamente protectora de la condición femenina que
conlleve desigualdades de trato entre los
sexos no fundadas estrictamente en la protección de la maternidad sino en concepciones
obsoletas basadas en la mayor debilidad del
sexo femenino o tendentes a evitar su sobreexplotación laboral como sujetos potencialmente vulnerables. En éste sentido, el Tribunal Constitucional, en adelante TC, ha señaLa Directiva 76/207 declara la licitud de las
normas que establecen un trato diferenciado de la
mujer, en orden a su protección, especialmente en lo
que se refiere al embarazo y la maternidad (art. 2.3),
aunque hay que matizar que el art. 3.2.c de la Directiva
76/207 insta a los Estados miembros a revisar «aquellas
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas
contrarias al principio de igualdad de trato, cuando el
deseo de protección que las inspiró en un principio no
tenga ya razón de ser.» En concordancia con ello, en la
Sentencias del TJCE de 25 de julio de 1991, asunto
Stoeckel, asunto C-345/89, Rec. p. I-4047 y de 2 de
agosto de 1993, asunto Levy, C-158/91, Rec. p. I-4287,
se consideró contrario al artículo 5 de la Directiva
76/207, que establece el principio de igualdad de trato
en las condiciones de trabajo para hombres y mujeres,
sin discriminación por razón de sexo, la prohibición de
trabajo nocturno de las mujeres, pues no hay razón que
justifique que los efectos o inconvenientes de tal tipo
de trabajo sean diferentes para los dos sexos.
1
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lado, en la STC 229/1992 2, que el mandato de
no discriminación por sexo del artículo 14 CE,
exige eliminar aquellas normas jurídicas que,
«con la salvedad del embarazo y la maternidad, aunque históricamente respondieran a
una finalidad de protección de la mujer como
sujeto fisiológicamente más débil, suponen
refrendar o reforzar una división sexista de
trabajos y funciones mediante la imposición a
las mujeres de límites aparentemente ventajosos, pero que suponen una traba para su
acceso al mercado de trabajo». Las normas
protectoras que establecen un trato diferenciado de la mujer en lo que se refiere al embarazo y la maternidad se conciben, desde esta
perspectiva, como una excepción a la igualdad de trato en materia de condiciones de trabajo. «En estos casos estaríamos ante normas
que no tienen ese carácter discriminatorio,
pues no se basan en la inferioridad de la
mujer, sino en la importante función social de
la maternidad y de la procreación; son normas que diferencian entre el hombre y la
mujer, pero por motivos fisiológicos y no
sexistas» 3.
1.2. La normativa protectora de la
trabajadora embarazada
La protección específica de la maternidad
se recoge actualmente en el ámbito internacional en una serie de instrumentos jurídicos,
La STC 229/1992 concede el amparo a una trabajadora que pretende ocupar una plaza de ayudante
minero en la empresa nacional HUNOSA y tal derecho le
había sido denegado porque la posibilidad de ser minera
se prohibía por el Decreto de 26 de julio de 1957 y por
el Convenio 45 de la OIT (ratificado por España, BOE de
21 de agosto 1959), declarando la inconstitucionalidad
de dicha prohibición.
3
GORELLI FERNÁNDEZ, J., La protección por maternidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 366. En este
mismo sentido: BORRAJO DACRUZ, E., «La no discriminación por razón de sexo en el Derecho español del trabajo», DL, nº 7, pág. 39; y RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Discriminaciones e igualdad entre los sexos en la relación de
trabajo», RL, Tomo I, 1993 pág. 22.
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entre ellos, destacan la Convención de la
ONU de 1979, sobre eliminación de todas las
formas de discriminación, la Carta Social
Europea de 1961 y los Convenios de la OIT 3
de 1919 y el 103 de 1952, revisado por el Convenio 183 sobre protección de la maternidad
de 2000. En todos ellos, se recoge la prohibición de despido durante el tiempo de licencia
por maternidad o durante la eventual enfermedad provocada por el embarazo o parto,
además, el Convenio 183 de la OIT recoge la
inversión del onus probandi, incumbiendo al
empleador la carga de la prueba de que los
motivos del despido no están relacionados con
dichas causas.
En lo que respecta al marco jurídico
comunitario, la normativa protectora de la
maternidad se recoge en la Directiva 92/85,
de 19 de octubre de 1992, diseñada principalmente para asegurar la seguridad y
salud de la trabajadora embarazada, que
haya dado a luz, o en período de lactancia,
en el entorno laboral 4. El artículo 10 de la
citada Directiva establece la obligación de
que los Estados miembros prohiban el despido de las trabajadoras embarazadas, que
hayan dado a luz o en período de lactancia,
durante el período comprendido entre el
comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo los casos excepcionales no inherentes a su estado, debiendo en
este caso justificar por escrito su decisión.
Con anterioridad a la aprobación de la
Directiva 92/85, la trabajadora embarazada
no se encontraba desprotegida en el ámbito
del Derecho comunitario, la tutela de la mis4
El objetivo principal que pretende lograr esta
Directiva se circunscribe al ámbito de la seguridad laboral pero ha tenido gran incidencia también en el ámbito
de la Seguridad Social y en el de la igualdad de trato
entre hombres y mujeres en el empleo. La base jurídica
utilizada para aprobarla, como medida protectora de la
seguridad y salud de los trabajadores, eludiendo así, la
unanimidad necesaria para aprobar medidas comunitarias en los otros dos ámbitos en que incide, dio lugar a la
contestación del país cuyo veto, precisamente, se pretendía evitar, el Reino Unido.
ma frente a una decisión del empleador de
carácter discriminatorio se basaba en varios
preceptos de la Directiva 76/207 sobre igualdad de trato, norma que, junto con el resto de
Directivas 5 que establecen una protección
antidiscriminatoria por razón de sexo, son
también aplicables de forma complementaria
a la normativa específica en materia protectora de la trabajadora embarazada, cuando
ello sea necesario, como, a título de ejemplo,
en el caso de la no renovación de un contrato
temporal basándose exclusivamente en el
embarazo de la misma, (supuesto que se examinará más adelante), quedando esta situación extrarradio de la tutela otorgada por el
artículo 10 de la Directiva 92/85 pero comprendida en la prohibición discriminatoria de
los artículos 2 y 3 de la Directiva 76/207.
Junto a ello en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE del 2000 6 se ha incluido una nueva base jurídica para la protección contra cualquier despido por una causa
relacionada con la maternidad (artículo 33).
Existe, asimismo, una abundante jurisprudencia del TJCE en torno a la protección
frente al despido discriminatorio por razón
de embarazo, que se mencionará a lo largo
de este trabajo, al hilo del análisis de los
pronunciamientos objeto de comentario.
La adecuación de la normativa española
sobre protección frente al despido de la trabajadora en situación de embarazo o permiso
por maternidad a la normativa comunitaria
en la materia ha sido muy discutida entre la
doctrina hasta la aprobación de la Ley
39/1999, de 5 de noviembre, para promover la
conciliación de la vida familiar y laboral de
las personas trabajadoras, (en lo sucesivo,
5
En especial la Directiva 97/80/CE, de 15 de
diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en
los casos de discriminación por razón de sexo.
6
No debe olvidarse que, por el momento, dicha
Carta tiene el mero valor de una declaración solemne,
sin eficacia jurídica alguna, como mero embrión de una
posible Constitución de la UE, cuya elaboración está en
proceso de discusión en una Convención en el seno de
la UE, creada a tal efecto.
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JURISPRUDENCIA
LCFL) 7. Dichas críticas, se referían en su
mayor parte a la situación creada tras la
reforma del ET introducida por la Ley
11/1994, que eliminaba la calificación automática de nulidad del despido durante el
período de suspensión del contrato si no quedaba probado por el empresario el incumplimiento alegado en su escrito de comunicación, cualquier trabajador en situación de
suspensión de su contrato gozaba, por tanto,
de la aplicación de la carga de la prueba y la
presunción de que se trataba de un despido
nulo. Tras la mencionada reforma, las causas
de nulidad quedaban limitadas a las del artículo 108 LPL, es decir, despido por causa
discriminatoria o en vulneración de derechos
fundamentales. La consecuencia práctica de
la citada reforma era el debilitamiento de la
protección específica frente al despido discriminatorio realizado durante el período de
suspensión por maternidad. Aunque la aplicación del artículo 55 ET en conjunción con el
artículo 108 LPL y el artículo 96 LPL, que
establece la modificación de la carga de la
prueba en caso de aportación de indicios de
discriminación por razón de sexo, venían a
conseguir idénticos efectos prácticos que la
anterior regulación 8. Las modificaciones de
la regulación en materia de extinción del contrato de trabajo introducidas por la mencionada Ley 39/1999, se inspiran en la normativa comunitaria, declarándose la nulidad de
los despidos producidos dentro de los periodos de embarazo, suspensión del contrato por
maternidad, por riesgo durante el embarazo,
adopción y acogimiento de menores de seis
años, así como el despido notificado en una
fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de los períodos de suspensión referidos 9.
Igualmente, se declararán nulos los despidos
de aquellos trabajadores que hayan solicitado
el disfrute de los derechos reconocidos en el
artículo 37.4 y 5 ET o bien que hayan solicitado la excedencia por cuidado de hijos o familiares, con la salvedad de aquellos despidos
debidos a motivos no relacionados con el
embarazo o el disfrute de los permisos o excedencias señalados 10. A tenor de esta regulación, cabe afirmar, que la normativa española es más amplia, en este punto, que lo establecido en el artículo 10 de la Directiva 92/85,
que sólo señalaba como protegido el período
comprendido desde el inicio del embarazo y
hasta el final del permiso de maternidad 11.
La Ley 39/1999 introduce también una modificación en lo referente al despido objetivo por
faltas de asistencia al trabajo aún justificadas, se reforma el art. 52. d ET, para excluir
la posibilidad de computar como tales faltas,
que originan la aplicación del despido objetivo por absentismo, las ausencias que tengan
su causa en el riesgo durante el embarazo y
las enfermedades causadas por embarazo,
parto o lactancia, superando así, la jurisprudencia comunitaria al respecto, que establece
que, cuando las ausencias se producen una
vez agotado el permiso de maternidad, aunque tengan su origen en el embarazo o el parto, se consideran debidas a enfermedades
comunes, por lo cual, una extinción basada en
Véase al respecto: BALLESTER PASTOR, M.ª A., Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el
ordenamiento español, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
pág. 212; BALLESTER PASTOR, M. A., La Ley 39/1999 de
conciliación de la vida familiar y laboral, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000, págs. 51-52 y GORELLI FERNÁNDEZ, J., La
protección por..., cit., p. 308.
8
Aunque se criticaba la disminución de las garantías de la trabajadora en permiso de maternidad o
excedencia forzosa desde el momento que desaparece la automática calificación de nulidad. BALLESTER PASTOR, M.ª A., Diferencia y discriminación..., cit., pág.
212.
Arts. 53. 4 ET, 55.5 ET, 108 LPL y 122.2 LPL.
Este precepto se refiere a permisos o reducciones
de jornada por cuidado de lactantes, menores de seis
años o disminuidos físicos o psíquicos o familiares.
11
En esta línea se pronuncian: BALLESTER PASTOR, M.
A., La Ley 39/1999..., cit., pág. 54. GORELLI HERNÁNDEZ,
J., «La reciente Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», RL, nº 24, 1999, pág. 45-46 y NEVADO FERNÁNDEZ, M. J., «El cuidado legal de personas a cargo de trabajadores. (Maternidad y parentalidad en las relaciones
de trabajo y de seguridad social) (y II).» REDT, nº 106,
julio-agosto, Civitas, 2001, pág. 511.
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dichas ausencias no sería contraria al principio de igualdad de trato tal y como se recoge
en la normativa comunitaria 12.
En relación con ello cabe destacar que la jurisprudencia comunitaria en materia de protección de la
trabajadora embarazada frente a un despido motivado
por ausencias del puesto de trabajo que tengan su causa en enfermedad por embarazo no ha sido uniforme y
ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo. Resumiendo dicha evolución, se puede afirmar que, en el estadio actual, se ha superado la jurisprudencia sentada en
la sentencia del TJCE de 29 de mayo de 1997, asunto
Larsson, C-400/95, Rec. I-2757, por la cual, se estimaba que la Directiva 76/207 no se oponía «a los despidos que son consecuencia de ausencias debidas a una
enfermedad causada por el embarazo, aunque dicha
enfermedad haya aparecido durante el embarazo y se
haya prolongado durante y después del período de
descanso por maternidad». Esta jurisprudencia fue
modificada por la Sentencia de 30 de junio de 1998,
asunto Brown, C-394/1996, en la que el TJCE corrige
su jurisprudencia sentada en el asunto Larsson, afirmando que el despido de una trabajadora en cualquier
momento de su embarazo, por ausencias debidas a
una incapacidad laboral motivada por una enfermedad
causada por aquel, lesiona el Derecho comunitario de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en el
empleo, aunque matizando, que continua vigente su
jurisprudencia en el asunto Hertz (STJCE de 8 de
noviembre de 1990, C-179/1988, Rec. pág. I-3979).
En este último pronunciamiento, el TJCE estableció
que, en la medida en que los estados patológicos causados por el embarazo o el parto, que motivan las
ausencias, aparezcan tras el permiso de maternidad,
están comprendidos en el ámbito de aplicación del
régimen general aplicable en caso de enfermedad, por
lo cual, la única condición para que no exista discriminación basada en el sexo será que dichas ausencias se
tengan en cuenta, a efectos de despido, en las mismas
condiciones que las de un hombre a causa de una incapacidad laboral de idéntica duración. Un comentario
sobre la sentencia Hertz, vid., RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.,
«Discriminación por razón de sexo y embarazo de la
trabajadora», RL, nº1, 1991, págs. 7-10. Sobre la sentencia Brown, vid., PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., «Sentencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
de 30 de junio de 1998 (asunto Mary Brown contra
Rentokil Ltd., C-394/1996)», Carta Laboral, nº 4, 1999,
págs. 61-65 y PÉREZ YÁNEZ, R., «Un nuevo paso en la
tutela comunitaria de la trabajadora embarazada.
Notas sobre la STJCE de 30 de junio de 1998», AL, nº 4,
1999, págs. 69-81.
12
2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO EN
BASE A LA SITUACIÓN DE
EMBARAZO: COMENTARIO A
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
DE JUSTICIA DE LAS
COMUNIDADES EUROPEAS,
DE 4 DE OCTUBRE DE 2001,
(JIMÉNEZ MELGAR)
En el pronunciamiento objeto de comentario, el TJCE responde a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social
Único de Algeciras sobre la interpretación del
artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE del
Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a
la aplicación de medidas para promover la
mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya
dado a luz o en periodo de lactancia. Los antecedentes de hecho en el litigio principal se
sintetizan de la siguiente forma: la Sra. Jiménez Melgar, actora en el litigio principal, fue
contratada por el Ayuntamiento de Los
Barrios (en lo sucesivo, Ayuntamiento) en
junio de 1998, en calidad de trabajadora por
cuenta ajena, para ejercer la actividad de
asistencia domiciliaria de jubilados sin familia, con un contrato a tiempo parcial de duración determinada, tras este se celebraron
sucesivamente entre la actora y la empresa
otros tres nuevos contratos de las mismas
características, para desempeñar funciones
similares a las señaladas en el primer contrato, prolongándose la relación laboral entre las
partes hasta el 2 de junio de 1999. Mientras
tanto, el Ayuntamiento había sido informado
del embarazo de la Sra. Jiménez Melgar. El 7
de junio de 1999 se celebró una reunión con la
trabajadora para reconducir su relación laboral mediante la firma de un quinto contrato
de trabajo a tiempo parcial para sustituir
durante las vacaciones a miembros del personal de la categoría de asistente domiciliario.
El comienzo del contrato se fijó el 3 de junio.
Sin embargo, la trabajadora se negó a firmarlo y, al día siguiente, dirigió una carta de
reclamación al Ayuntamiento, en la que alegaba que su anterior contrato con este último
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JURISPRUDENCIA
no se había extinguido, ya que fue despedida
de forma discriminatoria y con vulneración
de sus derechos fundamentales. Por consiguiente, afirmaba, no debía suscribirse un
nuevo contrato, sino que procedía simplemente su reincorporación a su puesto de trabajo.
En estas circunstancias se interpuso la
demanda de la Sra. Jiménez Melgar contra el
Ayuntamiento ante el Juzgado de lo Social
Único de Algeciras. Este órgano jurisdiccional no entró a examinar la cuestión de si la
relación laboral entre la trabajadora y el
Ayuntamiento debía de ser considerada por
tiempo indefinido, dada la continuidad en el
tiempo y la homogeneidad de la actividad
laboral desarrollada, que permitían que existieran dudas sobre si el Ayuntamiento celebró, con la actora, una serie de contratos de
duración determinada en fraude de ley, tras
cuya apariencia, se encubría un único contrato por tiempo indefinido, aunque se reservó la
posibilidad de analizar posteriormente dicha
cuestión. Por el contrario, centró su examen
en la eventual existencia de una discriminación por razón de sexo, si el despido hubiera
estado motivado por el embarazo de la
demandante en el procedimiento principal.
Ante las dudas sobre la conformidad con el
Derecho comunitario de la legislación española vigente en la época en que se produjeron
los hechos y en lo relativo al carácter directamente aplicable y al alcance del artículo 10 de
la Directiva 92/85, dicho órgano jurisdiccional decidió suspender el procedimiento y
plantear al TJCE cuatro cuestiones prejudiciales, en las que se pregunta a dicho Tribunal además de sobre la susceptibilidad de
producir efecto directo de dicho precepto,
también en lo referente a si dicho artículo
obliga a los Estados miembros a regular de
forma especial y excepcional cuáles pueden
ser las causas de despido de una trabajadora
que esté embarazada, haya dado a luz o se
encuentre en período de lactancia; así como,
sobre si el alcance de dicho precepto se extiende tanto a la prohibición de despido como a la
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prohibición de no renovación de un contrato
de duración determinada motivada en dicho
estado; y por último se plantea una cuestión
sobre si el mencionado artículo 10 de la Directiva establece un régimen de autorización
previa por la autoridad laboral del despido de
una trabajadora inmersa en una de las situaciones recogidas por la norma comunitaria.
En su sentencia, el TJCE analizó, con
carácter preliminar, la admisibilidad de la
remisión judicial, cuestión planteada por los
Gobiernos español e irlandés y por la Comisión Europea, que manifestaron sus dudas
sobre la pertinencia de las cuestiones prejudiciales para la resolución del litigio principal.
El Gobierno español alegaba que el órgano
jurisdiccional remitente podía comprobar aplicando exclusivamente el artículo 15. 3 LET
que la relación entre la Sra. Jiménez Melgar y
el Ayuntamiento tenía, en realidad, naturaleza de contrato por tiempo indefinido, puesto
que la demandante había estado empleada sin
solución de continuidad mediante una serie de
contratos temporales para el desarrollo de las
mismas funciones 13. Por otra parte, aún suponiendo que quedase demostrado que el despido de la Sra. Jiménez Melgar se debió a su
embarazo, tesis que negaba el Gobierno español, el artículo 14 CE, y los artículos 55.5 y 6
LET permitirían, sin necesidad de recurrir a
la Directiva 92/85, proteger a la interesada
garantizándole la reincorporación a su puesto de trabajo y la condena al Ayuntamiento a
pagar los salarios no abonados. Por su parte,
la Comisión Europea señaló, igualmente, la
falta de utilidad de la remisión prejudicial e
hizo hincapié en el hecho de que las cuestiones prejudiciales se plantearon en una fase
13
Sobre la sucesión de contratos temporales y los
problemas de la contratación temporal en las Administraciones públicas Cfr.: DESDENTADO BONETE, A. y DE LA
PUEBLA PINILLA, A., «La contratación temporal en la unificación de la doctrina», JL, nº 1, febrero 2000, págs. 4147 y PALOMEQUE LÓPEZ, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.,
Derecho del Trabajo, CEURA, S.A., Madrid, 2001, 9ª
ed., págs. 760-765.
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prematura del procedimiento judicial nacional, en la que el juez todavía no había determinado si la controversia se refiere a la legalidad del contrato o a la causa del despido.
Estas objeciones, fueron rechazadas, con
buen criterio, a mi juicio, por el TJCE en su
sentencia, aludiendo a su jurisprudencia reiterada para recordar que «corresponde
exclusivamente al órgano jurisdiccional
nacional, que conoce del litigio y que debe
asumir la responsabilidad de la decisión
jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar,
a la luz de las circunstancias del caso concreto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la
pertinencia de las cuestiones que plantea al
Tribunal de Justicia» 14, y que éste sólo puede
declinar su competencia, cuando resulta evidente que la interpretación o la apreciación
de la validez de una norma comunitaria, solicitada por el órgano nacional, no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del
litigio principal, cuando el problema es de
naturaleza hipotética o cuando el Tribunal
de Justicia no dispone de los elementos de
hecho o de derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas 15. Como ninguno de estos presupuestos
se cumple el TJCE consideró admisibles las
cuestiones planteadas por el Juzgado de lo
Social y no entró a valorar si el camino de la
remisión judicial elegido por el Juzgado de lo
Social era el más adecuado y el más rápido,
puesto que, ello significaría extralimitarse
en sus funciones.
14
Cfr. Sentencia del TJCE de 15 de diciembre de
1995, Bosman, C-415/93, Rec. pág. I-4921, apartado
59.
15
Cfr. Sentencias del TJCE, de 15 de diciembre de
1995, Bosman, op. cit., apartado 61; de 13 de julio de
2000, Idéal tourisme, C – 36/99, Rec. pág. I-6049, apartado 20); de 9 de marzo de 2000, EKW y Wein & Co, C
– 437/97, Rec. pág. I-1157; de 15 de junio de 1999,
Tarantik, C – 421/97, Rec. pág. I-3633, apartado 33 y de
27 de junio de 1991, Mecanarte, C – 348/89, Rec. pág.
I-3277, apartado 49.
Pese a que, como ya se ha apuntado, el
TJCE es plenamente coherente en el caso
concreto con su jurisprudencia anterior, al
considerar que las objeciones presentadas
por el Gobierno español y la Comisión no tienen la entidad suficiente para justificar una
declaración de inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales objeto de examen, sin
embargo, se debe señalar, que las dudas
expresadas por los mismos respecto a la pertinencia y utilidad de la remisión judicial al
TJCE no carecen totalmente de fundamento.
Estas objeciones no están exentas de razón,
por los argumentos que se expondrán a continuación, pero antes, se hace necesario plantear una serie de consideraciones previas.
Es relevante poner de manifiesto el hecho
de que, en el momento en que se produjeron
los hechos que dieron lugar al litigio, el ordenamiento español no había adaptado una
normativa específica de transposición de lo
establecido en el art. 10 de la Directiva 92/85,
pese a que, la norma en cuestión establecía
como fecha límite de adaptación del Derecho
interno a lo dispuesto en la misma, el 19 de
octubre de 1994, con lo cual, estaríamos ante
un incumplimiento de la normativa comunitaria por parte del Estado español si el TJCE
hubiese llegado a la conclusión de que, en el
momento de producirse los hechos, la normativa vigente en España no cumplía con lo dispuesto en la Directiva en materia de prohibición de despido discriminatorio 16, cosa que no
16
Algún autor ha señalado esa posible falta de correlación entre la norma comunitaria y la interna antes de la
aprobación de la Ley 39/1999 LCFL: BALLESTER PASTOR,
Mª. A. y PONS CARMERA, Mª, «Maternidad y responsabilidades familiares» en AA.VV., (PÉREZ DEL RÍO, T., coord.),
La discriminación por razón de sexo en la negociación
colectiva, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 1997, págs. 158-159. «Con todo, a pesar de
que ha quedado clara la necesidad de que las normas
dirigidas al colectivo femenino deban apoyarse exclusivamente en la protección de la maternidad, dicha protección no queda suficientemente garantizada en el
ordenamiento español en dos supuestos: 1) cuando se
trata de hacer frente a la no contratación o no renovación de contratos temporales de las mujeres en estado
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JURISPRUDENCIA
se ha producido. Respecto a la normativa
nacional vigente en el momento de producirse
los hechos destacan el artículo 14 CE, que
consagra el principio de igualdad ante la ley y
la prohibición de discriminación por razón de
sexo, y, más específicamente, el artículo 55.5
LET, que establece que «será nulo el despido
que tenga por móvil alguna de las causas de
discriminación previstas en la Constitución y
en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del
trabajador». La Ley 39/1999 LCFL fue la que
introdujo modificaciones en varias disposiciones, entre ellas en el artículo 55 LET, añadiendo, como ya se ha señalado previamente,
como causa de nulidad del despido el de las
trabajadoras embarazadas, desde la fecha de
inicio del embarazo hasta la del comienzo del
período de suspensión por maternidad, para
atenerse a lo dispuesto en la Directiva 92/85.
El Juzgado del lo Social remitente, habida
cuenta del principio de irretroactividad de la
ley, no tuvo en consideración la mencionada
modificación del artículo 55.5 LET en el procedimiento principal y decidió, a la vista de las
circunstancias del caso concreto, plantear una
serie de cuestiones prejudiciales al TJCE.
de embarazo; 2) cuando se trata del despido de la mujer
embarazada. En estos casos, claramente fruto de actuaciones discriminatorias, no encontramos ninguna disposición que asegure la protección de la mujer en estado
de embarazo. Supuestos éstos que sí reciben una adecuada protección en el artículo 10. 5 de la Directiva
92/85, antes mencionada, y que no han sido igualmente considerados en la normativa interna.» En este mismo
sentido, aunque reconociendo que por vía jurisprudencial si se ha tenido en cuenta la maternidad como posible elemento discriminatorio de los despidos y por tanto, como causa de nulidad de los mismos: MORENO
GENÉ, J. y ROMERO BURILLO, A. Mª., Maternidad y salud
laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 33.: «Por
lo que hace referencia a la protección de la estabilidad
en el empleo de la trabajadora embarazada o lactante,
existe en nuestro ordenamiento una deficiente regulación, en la medida en que no se contienen medidas
específicas que contemplen la especial situación en que
se encuentran dichas trabajadoras, poniéndose de
manifiesto la falta de adaptación de la normativa española con respecto a la Directiva 92/85/CEE».
190
Esta decisión del órgano judicial remitente, que a primera vista puede parecer loable
si su intención era esclarecer la normativa
comunitaria aplicable al caso concreto, merece en realidad una severa crítica, puesto que,
el litigio podía resolverse por el órgano judicial remitente aplicando exclusivamente el
Derecho nacional, a mi juicio, plenamente
compatible con el resultado al que obliga la
Directiva en cuestión, incluso antes de introducirse las modificaciones previstas en la Ley
39/1999 LCFL 17, que no vienen sino a reforzar y concretizar la interdicción, ya existente
con anterioridad a la citada Ley, de despido
de una trabajadora embarazada por motivos
relacionados con dicho estado, con causa en la
genérica prohibición de discriminación por
razón de sexo recogida en el artículo 14 CE,
calificando a su vez el artículo 108 LPL como
nulo el despido llevado a cabo por causa discriminatoria, siendo aplicable a los efectos la
inversión de la carga de la prueba prevista en
el artículo 96 LPL 18. Como ha venido seña-
17
Excepto en lo referente a la trabajadora afectada
por un riesgo para su seguridad o salud cuando no era ni
posible ni razonable adaptar las condiciones del puesto
de trabajo o función de la que se derivaba el riesgo para
la embarazada o para el feto; o cuando un cambio de
puesto de trabajo de la trabajadora afectada no resultaba técnica y/u objetivamente posible o no podía razonablemente exigirse por motivos justificados, puesto que
en este tema la transposición de la Directiva 92/85 al
Derecho español sólo se había llevado a cabo parcialmente, dejando una situación de desprotección evidente cuando los puestos estaban evaluados, el riesgo determinado, pero no era posible adaptar el puesto a la
embarazada. Este problema se soluciona con la Ley
39/1999, que introduce un nuevo apartado, el quinto,
en el artículo 48 LET y establece que será causa de suspensión del contrato de trabajo el supuesto de riesgo
durante el embarazo. Cfr. BALLESTER PASTOR, M. A., La Ley
39/1999..., cit., pág. 18 y págs. 43-44; GORELLI FERNÁNDEZ, J., La protección por..., cit., pág. 305; PALOMEQUE
LÓPEZ, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo, cit., págs. 956-957 y NORES TORRES, «Maternidad y
trabajo: algunas consideraciones en torno al artículo 26
de la Ley de prevención de riesgos laborales», AL, 16,
1998, págs. 304 y ss.
18
BALLESTER PASTOR, M. A., La Ley 39/1999..., cit.,
pág. 22, «En definitiva, desde el punto de vista substan-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
NURIA ELENA RAMOS MARTÍN
lando en su jurisprudencia el Tribunal Constitucional, (en lo sucesivo, TC), la discriminación por razón de sexo contraria al art. 14 CE
«no comprende sólo aquellos tratamientos
peyorativos que encuentren su fundamento
en la pura y simple constatación del sexo de la
persona perjudicada. También comprende
estos mismos tratamientos cuando se fundan
en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona
una relación de conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o
factor diferencial que, por razones obvias,
incide de forma exclusiva sobre las mujeres. »
(SSTC 94/1984, 166/1988, 173/1994, 136/1996
y 166/1998.) El Juzgado de lo Social de Algeciras debía haber tenido en cuenta la doctrina
del TC al respecto antes de plantear una
remisión prejudicial al TJCE. El Alto Tribunal, en un litigio de características similares
al que ahora es objeto de comentario, consideró que la discriminación por razón de sexo
puede generarse incluso fuera de la relación
laboral, pues la mera negativa empresarial a
renovar un contrato o a contratar por un
motivo prohibido por discriminatorio (embarazo) vulnera el artículo 14 CE, afirmando
que, «puesto que la referida conducta prohibida (la no renovación de un contrato de duración determinada motivada por el embarazo
de la trabajadora) ha tenido como consecuen-
cia el crear un obstáculo definitivo al acceso
al empleo de la trabajadora afectada, sus
efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral,
impiden la continuidad del vínculo laboral
por decisión unilateral del empresario, esto
es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental (STC
166/1988), o sea, la ineficacia absoluta del
acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio». (STC 173/1994) 19. En apoyo de
esta tesis sostenida por el TC, cabe mencionar, la opinión doctrinal que considera factible la contemplación de la nulidad de la decisión extintiva por parte empresarial en los
supuestos de no renovación de contratos de
duración determinada o de desistimiento
durante el período de prueba con causa en el
embarazo de la trabajadora, partiendo del
argumento de que el artículo 122.2 c) LPL 20,
que sanciona la nulidad de cualquier decisión
extintiva discriminatoria o contraria a los
derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, no hace referencia expresa
al despido propiamente dicho sino a cualquier causa de extinción 21.
cial la modificación normativa no supone una innovación relevante respecto a la regulación anterior. Sí que
supone, en cambio, una reforma de carácter formal, que
simplifica y clarifica la prueba de indicios, al aplicar en
todo caso la presunción de nulidad del despido cuando
éste se realiza durante el espacio temporal descrito». Y
pág. 52, «En este contexto, con todo, difícilmente podía
defenderse que el Derecho interno no daba correcto
desarrollo a la Directiva 92/85: a fin de cuentas la modificación de la carga de la prueba y la aplicación de la
nulidad eran respuestas del ordenamiento ante despidos ilegales. De cualquier modo, pese a la identidad
práctica, resultaba necesaria la aplicación de la calificación de nulidad a las situaciones relacionadas con el
embarazo y el parto, lo que se ha producido por medio
de la Ley 39/1999». En esta línea véase: NEVADO FERNÁNDEZ, M. J., «El cuidado legal de personas... (y II)», cit.,
págs. 509 -512.
19
Un análisis detallado de esta Sentencia del TC se
encuentra en NORES TORRES, L. E., «Contratos temporales
y prohibición de la discriminación sexual (a propósito de
la STC 173/1994, de 7 de junio)», en TS, nº 66, 1996,
págs. 40 y ss. Véase también: GORELLI FERNÁNDEZ, J., La
protección por..., cit., 1997, págs. 377-379.
20
Vigente en el momento de producirse los hechos
que motivaron el litigio que resuelve la STJCE de 4 de
octubre de 2001, JIMÉNEZ MELGAR, cit.
21
Al respecto véase: NEVADO FERNÁNDEZ, M.ª J., «El
cuidado legal de personas... ( y II)», cit., pág. 512; RIVAS
VALLEJO, M.ª, P., «La relación entre trabajo y familia: la
Ley 39/1999, una reforma técnica», TS, 1999, nº 108,
pág. 31. Como excepción a la libertad de desistimiento
en el contexto del periodo de prueba: BALLESTER PASTOR,
M.ª A., Diferencia y discriminación...., cit., pág. 213 y
BALLESTER PASTOR, M.ª A., El período de prueba, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1995, págs. 51-53.
El juez de lo social basa el planteamiento
de las cuestiones prejudiciales en sus dudas
sobre la conformidad con el Derecho comunitario de la legislación española vigente en la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
191
JURISPRUDENCIA
época en que se produjeron los hechos 22 y,
conforme a ello, pregunta en la primera cuestión prejudicial si el artículo 10 de la Directiva 92/85 es susceptible de producir efecto
directo 23 y debe ser interpretado en el sentido
de que, en caso de que un Estado miembro no
haya tomado medidas de adaptación de su
Derecho interno en el plazo señalado por la
citada Directiva, confiere a los particulares
derechos que éstos pueden invocar ante un
órgano jurisdiccional nacional contra las
autoridades de dicho Estado. La respuesta
del TJCE, conforme al artículo 10 del Tratado
CE (anterior art. 5 TCE) y a su jurisprudencia anterior, es clara, dicho precepto tiene
efecto directo vertical e «impone a los Estados
miembros, fundamentalmente en su condición de empleadores, obligaciones concretas
para cuyo cumplimiento no cuentan con mar-
gen de apreciación alguno», debiendo interpretarse tal disposición en el sentido de que,
«en el caso de que un Estado miembro no
haya adoptado medidas de adaptación de su
Derecho interno en el plazo señalado por la
citada Directiva, confiere a los particulares
derechos que éstos pueden invocar ante un
órgano jurisdiccional nacional contra las
autoridades de dicho Estado». El Tribunal
confirma, con fundamento, que el artículo 10
de la Directiva 92/85, al establecer que los
Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para prohibir el despido de las
trabajadoras durante el período comprendido
entre el inicio del embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado, impone
una obligación clara, precisa e incondicional
que confiere derechos que los individuos pueden invocar ante el juez nacional 24.
22
La falta de previsión (con anterioridad a la promulgación de la Ley 39/1999 LCFL) de una regulación
específica que transponga al ordenamiento español la
prohibición general, recogida en el art. 10 de la Directiva 92/85, de despido de la trabajadora embarazada
durante todo su proceso de embarazo, desde el comienzo del mismo hasta el fin del permiso por maternidad,
exceptuando los casos excepcionales en que concurra
una causa de despido totalmente ajena el estado de la
trabajadora, aplicándose tan sólo las reglas generales de
protección contra despidos discriminatorios o en violación de un derecho fundamental en estos supuestos, ha
sido muy criticada por un sector doctrinal. Véase: ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., «La aplicación de la Directiva 92/85
en España», en AA.VV., (CRUZ VILLALÓN, J., coord.), La
igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral,
Aranzadi, Pamplona, 1997, pág. 260; estimándose
incluso, por parte de la doctrina que, dicha falta de
transposición, podría suponer un incumplimiento de la
regulación comunitaria sancionable con la aplicabilidad
directa de los preceptos no transpuestos, en este sentido: ARGÜELLES BLANCO, A. R., La protección de intereses
familiares en el ordenamiento laboral, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, pág. 95 y GORELLI FERNÁNDEZ, J., cit., pág.
308.
23
Sobre la noción de «efecto directo» de las normas
comunitarias véase: BORCHARDT, K-P., El ABC del Derecho comunitario, Oficina de Publicaciones Oficiales de
las CC.EE. , Luxemburgo, 2000, págs. 67-69; GORELLI
FERNÁNDEZ, J., La protección por..., cit., pág. 309 y PALOMEQUE LÓPEZ, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del
Trabajo, cit., págs. 329-330.
Por otra parte, hay que recordar que, para
que pueda entrar en juego el efecto directo de
dicha disposición, debe quedar demostrado
que el Derecho nacional vigente no es conforme con el resultado exigido por la Directiva en
cuestión y los derechos atribuidos a la trabajadora embarazada no están suficientemente
protegidos por la normativa nacional, cosa que
parece desmentir la respuesta del TJCE a la
segunda cuestión prejudicial planteada por el
Juzgado de lo Social. En la mencionada segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente
señala que la legislación nacional vigente en el
momento en que se produjeron los hechos
objeto de litigio no preveía una regulación pormenorizada de las causas de despido de una
trabajadora embarazada, que haya dado a luz
o esté en periodo de lactancia e interroga al
TJCE sobre la conformidad con el Derecho
comunitario de dicho marco legislativo. Es
decir, pregunta fundamentalmente si, al auto-
192
Opinión compartida por el Abogado General Sr.
Tizziano en sus Conclusiones a la STJCE de 4 de octubre
de 2001, JIMÉNEZ MELGAR, cit., apartado 35 y por la doctrina, véase al respecto: ELLIS, E., EC Sex Equality Law,
Clarendon Press, Oxford, 1998, 2ª ed., págs. 264-265.
24
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
NURIA ELENA RAMOS MARTÍN
rizar excepciones a la prohibición de despido
de las trabajadoras embarazadas, que hayan
dado a luz o en periodo de lactancia en casos
«excepcionales no inherentes a su estado
admitidos por las legislaciones y/o las prácticas nacionales», el artículo 10, punto 1, de la
Directiva 92/85 obliga a los Estados miembros
a regular de forma específica las causas de
despido de dichas trabajadoras. La respuesta
del TJCE a esta cuestión es contundente,
señalando que del tenor literal del artículo 10,
punto 1 de la Directiva 92/85 se desprende que
dicha norma no impone a los Estados miembros la obligación de elaborar una lista especial de las causas de despido que puedan invocarse frente a las trabajadoras embarazadas,
que hayan dado a luz o en periodo de lactancia,
aunque matizando que la mencionada Directiva «no excluye en modo alguno la facultad de
los Estados miembros de garantizar una
mayor protección de tales trabajadoras, estableciendo un régimen especial de causas de
despido para ellas» 25.
Mediante la tercera cuestión prejudicial,
cuya falta de claridad se mencionó por el Abogado general en sus Conclusiones 26, el Juzgado
de lo Social viene a preguntar, esencialmente,
si el artículo 10 de la Directiva prohibe que el
empleador no renueve el contrato de trabajo de
duración determinada de una trabajadora
embarazada. El TJCE le contesta que es obvio
que dicho precepto de la Directiva se aplica
tanto a los contratos de trabajo de duración
determinada como a los celebrados por tiempo
indefinido, puesto que «ni el tenor literal de la
disposición ni su finalidad clara permiten afirmar que dichos contratos están excluidos de su
ámbito de aplicación» 27, puesto que, «si el legislador comunitario hubiese querido excluir del
Sentencia del TJCE de 4 de octubre de 2001, JIMÉMELGAR, cit., apartado 37.
26
Conclusiones del Abogado General Sr. Tizziano a
la STJCE de 4 de octubre de 2001, JIMÉNEZ MELGAR, cit.,
apartado 43.
27
Conclusiones del Abogado General Sr. Tizziano a
la STJCE de 4 de octubre de 2001, JIMÉNEZ MELGAR, cit.,
apartado 44.
25
NEZ
ámbito de aplicación de dicha Directiva los contratos de duración determinada que suponen
una parte importante de las relaciones laborales, lo habría precisado de forma expresa» 28.
En lo referente a la otra parte de la cuestión, el
TJCE declara que la falta de renovación de un
contrato, cuando éste ha llegado al vencimiento previsto, no puede ser considerada como un
despido prohibido por dicha disposición 29, aunque, si se constata que dicha falta de renovación de una contrato de trabajo de duración
determinada está motivada por el embarazo de
la trabajadora, constituye una discriminación
directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, de la
Directiva 76/207 30. El Tribunal de Justicia de
Luxemburgo llega por tanto a una conclusión
similar a la adoptada por el TC en su Sentencia
núm. 173/1994, al equiparar el hecho de negarse a renovar un contrato temporal por razones
relacionadas con el embarazo de la trabajadora
con una negativa a emplearla por dicha razones 31, constituyendo ambas conductas una discriminación por razón de sexo, prohibida por
los artículos 2 y 3 de la Directiva 76/207. No
obstante, una vez constatada la similitud de
las conclusiones a las que llegan ambos Tribunales en supuestos similares, merece destacarse que el TC da un paso cualitativamente más
28
Sentencias del TJCE, de 4 de octubre de 2001,
JIMÉNEZ MELGAR, cit., apartado 43 y de 4 de octubre de
2001, Tele Danmark A/S, asunto C-109/00, apartado
33.
29
Algún autor se había pronunciado contrariamente
a lo establecido por esta Sentencia, véase: GORELLI HERNÁNDEZ, J., «Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia», REDT, nº 97, 1999, págs. 736 y 764-765
30
La misma opinión se manifestaba en: ELLIS, E., EC
Sex Equality..., cit., pág. 264.
31
Vid., SSTJCE, de 8 de noviembre de 1990, Dekker
(C-177/88, Rec. pág. I-3941), apartado 12 y de 3 de
febrero de 2000, Silke-Karin Mahlburg, (C-207/98, Rec.
pág. I-549), apartado 20. Según esta jurisprudencia una
negativa de contratación de una trabajadora considerada por lo demás apta para ejercer la actividad de que se
trate, debido a su embarazo constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos
2, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 76/207.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
193
JURISPRUDENCIA
grande en su afán protector de los derechos
fundamentales de la trabajadora embarazada,
al afirmar que los efectos de la negativa a la
renovación motivada por el embarazo de la trabajadora son equivalentes a los de un despido
fundado en la vulneración de un derecho fundamental, es decir, la ineficacia absoluta del
acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio. Por consiguiente, desde el punto de
vista del buen funcionamiento de la administración de justicia, se puede calificar, sino de
inadmisible, por lo menos de no muy acertada
la decisión de plantear una remisión judicial
dilatadora del proceso (casi 11 meses esperando el pronunciamiento del Tribunal de Justicia
al respecto), especialmente, teniendo en cuenta que el proceso laboral se rige por el principio
de celeridad, según el cual, dicho proceso debe
gozar de la mayor agilidad de plazos y sencillez
en la tramitación posible, cuando el litigio
podía haberse resuelto sin grandes dificultades
aplicando la normativa nacional y la interpretación dada para dicha normativa por el TC, la
cual, como se deduce de la respuesta dada por
el TJCE en este caso, era compatible con lo dispuesto en la Directiva 92/85 en lo que a la protección frente al despido discriminatorio se
refiere.
Por último, en lo referente a la cuestión prejudicial cuarta planteada por el Juzgado de lo
Social al TJCE, éste pregunta si, al disponer
que el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia puede tener lugar «en su caso, siempre que
la autoridad competente haya dado su acuerdo», el artículo 10, punto 1, de la Directiva
92/85 ha de ser interpretado en el sentido de
que impone a los Estados miembros la obligación de prever la intervención de una autoridad nacional que, tras comprobar la concurrencia de circunstancias excepcionales que
pueden justificar el despido de una de estas
trabajadoras, otorgue su acuerdo previo a la
decisión del empleador al respecto. El TJCE
responde negativamente a dicha cuestión. La
pregunta recogía la tesis defendida por la Sra.
Jiménez Melgar, actora en el litigio principal,
194
según la cual, el precepto en discusión de la
Directiva 92/85 se interpretaría en el sentido
de que cualquier despido de una trabajadora
embarazada debería contar con la previa autorización de la autoridad laboral 32, este planteamiento es totalmente erróneo, puesto que el
tenor literal de la disposición normativa excluye tal interpretación, como señalaron en su
momento los gobiernos irlandés y neerlandés,
así como la Comisión y el Abogado General Tizziano en sus conclusiones, observaciones que el
TJCE hace suyas, dado que la frase «siempre
que la autoridad competente haya dado su
acuerdo» viene precedida de la locución adverbial «en su caso», que se refiere a la mera posibilidad de la condición y que viene simplemente a recoger como válida la existencia en algunos Estados miembros, como es el caso de Portugal, Grecia y la República Federal de Alemania, de procedimientos de este tipo, pero sin
imponer en absoluto al resto de Estados miembros de la UE la obligación de establecer un
sistema de autorización previa de la autoridad
laboral en caso de despido de una trabajadora
embarazada, que haya dado a luz o en período
de lactancia. Por todo lo expuesto, resulta evidente que la mera lectura atenta de la norma
excluye tal interpretación y, por consiguiente,
que era totalmente superfluo el planteamiento
de esta última cuestión prejudicial.
Es evidente que, desde una óptica meramente formal, la remisión judicial presentada por el
Juzgado de lo Social de Algeciras se atiene per-
32
Así parece interpretarlo también algún autor, en
relación con la protección que se recogía en el ordenamiento español anterior a la LCFL, por la cual al despido
con causa en el embarazo de la trabajadora le correspondería la calificación de nulo, sin embargo, se señala
que dicha protección no concurre cuando se despide
por causa no procedente a una trabajadora embarazada, «por lo que la protección otorgada en este caso por
nuestro ordenamiento es insuficiente con relación a la
requerida por la norma comunitaria, que parece admitir
en estos casos sólo el despido procedente, siempre previo acuerdo de la autoridad competente y por medio de
despido escrito y motivado.» BALLESTER PASTOR, M. A.,
Diferencia y Discriminación..., cit., 1994, pág. 212.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
NURIA ELENA RAMOS MARTÍN
fectamente a lo establecido en el artículo 234
del Tratado CE, es decir, se trata de un órgano
jurisdiccional nacional que en el ejercicio de sus
competencias comprueba la existencia de una
posible incompatibilidad entre el Derecho
nacional y el Derecho comunitario y de acuerdo
con el principio de primacía de este último decide que éste es el aplicable, pero alberga dudas
respecto a que la norma comunitaria de Derecho derivado relevante en el litigio cumpla
todas las condiciones para su aplicabilidad
directa y sobre la interpretación de la misma,
por lo cual, decide suspender el procedimiento y
preguntar al TJCE sobre la interpretación y
aplicabilidad directa del acto jurídico adoptado
por las instituciones comunitarias. En atención
al respeto del principio de legalidad y a lo establecido en su propia jurisprudencia el TJCE no
puede sino contestar a las cuestiones prejudiciales planteadas. Sin embargo, el hecho de que
esta respuesta se produzca no viene a validar la
pertinencia de la remisión judicial en este litigio en concreto, puesto que si se analiza la causa desde el punto de vista material, los preceptos nacionales potencialmente aplicables (artículos 14 CE, 4. 2 c) LET, 17. 1 LET, 55.5 LET,
96 LPL, 108 LPL, y 122.2 LPL) y la doctrina del
TC son suficientes para dirimir las pretensiones en litigio, y lo que es más relevante,
demuestran que los resultados a los que obligan
las Directivas 92/85 y 76/207 (esta última, norma comunitaria verdaderamente aplicable al
caso concreto, si se determina que, lo que se ha
producido, no es un despido sino una no renovación de un contrato de duración determinada) se satisfacen suficientemente en el ordenamiento jurídico español.
3. LA PROHIBICIÓN DE DESPIDO:
COMENTARIO A LA SENTENCIA
DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE
LAS COMUNIDADES EUROPEAS,
DE 4 DE OCTUBRE DE 2001,
(TELE DANMARK A/S)
En la Sentencia del Tribunal de Justicia
en el asunto C-109/00, este órgano contesta
una cuestión prejudicial sobre la interpretación del art. 5, apartado 1, de la Directiva
76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de
1976, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en
lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las
condiciones de trabajo y del art. 10 de la
Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de
octubre de 1992, relativa a la aplicación de
medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en
período de lactancia.
Los hechos del litigio en cuestión pueden
resumirse en los siguientes términos: en
junio de 1995, la Sra. Brandt-Nielsen fue contratada por Tele Danmark por un período de
seis meses, a partir del 1 de julio de 1995,
para trabajar en su servicio postventa de teléfonos móviles, acordándose que, la Sra.
Brandt-Nielsen, debía seguir una formación
durante los dos primeros meses de duración
de su contrato. En agosto de 1995, la Sra.
Brandt-Nielsen informó a Tele Danmark de
que estaba encinta y esperaba dar a luz a
principios del mes de noviembre. Poco después, fue despedida con efecto a partir del 30
de septiembre, debido a que no había comunicado su embarazo a Tele Danmark en la
entrevista. Posteriormente, la Sra. BrandtNielsen, demandó a Tele Danmark ante la
jurisdicción competente para obtener el pago
de una indemnización porque el despido de la
empleada infringía el artículo 9 de la Ley
danesa sobre la igualdad de trato y la normativa comunitaria en la materia. Demanda
que fue desestimada debido a que la Sra.
Brandt-Nielsen, que había sido contratada
por un período de seis meses, no había indicado que se hallaba encinta en la entrevista de
contratación siendo así que el parto estaba
previsto para el quinto mes de vigencia del
contrato de trabajo. Tras apelar, la Sra.
Brandt-Nielsen, obtuvo de los Tribunales
daneses un pronunciamiento satisfactorio a
sus intereses, entendiéndose probado que su
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
195
JURISPRUDENCIA
despido estaba relacionado con su embarazo.
Tele Danmark recurrió en casación contra
dicha sentencia, alegando que la prohibición
de despedir a una trabajadora embarazada
establecida por el Derecho comunitario no se
aplica a una trabajadora por cuenta ajena
contratada con carácter temporal que, aun
sabiendo que estaba encinta en el momento
de celebrar el contrato de trabajo, no lo comunicó al empresario y que, debido al derecho al
permiso de maternidad, no iba a poder realizar el trabajo para el que había sido contratada durante una parte significativa de la
vigencia del contrato. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional competente
decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales, la principal sobre si, el artículo 5,
apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del
Consejo y el artículo 10 de la Directiva
92/85/CEE del Consejo, u otras disposiciones
de dichas Directivas o del Derecho comunitario, se oponen a que una trabajadora sea despedida por encontrarse embarazada cuando
fue contratada para un empleo temporal por
un período determinado y al ser contratada,
conociendo su estado, no advirtió de este
hecho al empleador, y que, debido a dicho
estado, no iba a poder trabajar durante gran
parte de la duración del contrato.
La empresa alegaba que la prohibición de
despedir a una trabajadora embarazada establecida por las Directivas 76/207 y 92/85 no se
aplicaba en las circunstancias del asunto en
concreto, puesto que la razón determinante
del despido no era el propio embarazo, sino el
hecho de que la Sra. Brandt-Nielsen no iba a
poder cumplir una parte sustancial del contrato. Alegando, además, que el hecho de que
ésta no hubiese informado al empresario de
su estado, constituía un incumplimiento del
deber de lealtad 33 que se impone en las rela-
33
Si extrapolamos esta situación al marco jurídico
laboral interno, en orden a contemplar una posible incidencia de este pronunciamiento del TJCE en el ámbito
del ordenamiento español, debemos tener en cuenta
196
ciones entre trabajadores y empresarios, de
modo que justificaría por sí mismo el despido.
Añadiendo, que la normativa comunitaria
que sanciona como ilícita la negativa a contratar a una mujer encinta, por razón de su
estado, o su despido por causa del mismo, sólo
sería aplicable a los contratos por tiempo
indefinido.
La argumentación seguida por el TJCE en
este pronunciamiento es, a mi juicio, impecable, y en ella se recoge claramente cual ha
sido su línea jurisprudencial en materia de
tutela de la trabajadora embarazada, el Tribunal se reafirma en su jurisprudencia anterior al declarar que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye
una discriminación directa basada en el sexo
que es contraria al artículo 5, apartado 1, de
la Directiva 76/207 34. El TJCE ha sido tajante desde sus primeros pronunciamientos en el
sentido de considerar que el despido de una
trabajadora por razón de su embarazo o por
una causa basada esencialmente en ese estado sólo puede afectar a las mujeres y, por lo
tanto, constituye per se una discriminación
que la terminología «deber de lealtad» no es la utilizada
por dicho ordenamiento. La crítica doctrinal contra la
noción legal de «fidelidad» y contra el concepto jurisprudencial de «lealtad», fundada en la asociación entre
dichas nociones y aquellas experiencias que, ciertamente, abrazaban concepciones de fuerte vinculación personal entre el jefe de la empresa y sus trabajadores insertas en un contexto político-jurídico totalitario, condujo a
que en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, concretamente, en el art. 5. a) ET: «Los trabajadores tienen como
deberes básicos: a) cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las
reglas de la buena fe y la diligencia» y en el art. 20.2 ET:
«...En cualquier caso, el trabajador y el empresario se
someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias
de la buena fe», el legislador optase por recoger la
noción, considerada más neutra y genérica, de «buena
fe» en vez de los mencionados términos, aunque, se puede considerar que el contenido de esta expresión, en
relación con las anteriormente mencionadas, es idéntico.
Al respecto véase: MONTOYA MELGAR, A., La buena fe en el
Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2001, págs. 49 y ss.
34
Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001,
Tele Danmark A/S, cit., apartado 25.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
NURIA ELENA RAMOS MARTÍN
basada en el sexo 35, rechazando, por lo tanto,
cualquier género de comparación con un hombre en una situación de incapacidad laboral
por razones médicas 36, manifestando que el
35
Sentencias del TJCE, de 8 de noviembre de 1990,
Dekker, cit., Rec. pág. I-3941, apartado 12; de 8 de
noviembre de 1990, Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund, C-179/88, Rec. pág. I-3979, apartado 13;
de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann, C421/92, Rec. pág. I-1657, apartado 15; de 14 de julio
de 1994, Webb, C-32/93, Rec. pág. I-3567, apartado 19
y de 30 de junio de 1998, asunto Brown, C-394/1996,
Rec. pág. I-5901, apartado 16.
36
Cfr. KILPATRICK, C., «How long is a piece of string?
European regulation of the post-birth period. » en
AA.VV., (HERVEY, T.K. y O’KEEFFE, D., coord.) Sex Equality
Law in the European Union. John Wiley & Sons Ltd., Baffins Lane, Chichester West Sussex. Reino Unido, 1996,
págs. 82 y ss. «In the Third “no comparison necessary “
approach the focus is on the inextricable link between
pregnancy and sex. Hence, there is no need for a male
comparator as pregnancy discrimination per se constitute direct discrimination on grounds of sex. This approach, which Rubenstein* has accurately characterised as
placing a “badge of protection” on the pregnant woman,
is the equivalent, in terms of the protection it provides,
to national legislation which protects pregnancy from a
wide range of undesirable employment consequences
but which regulates it separately from provisions dealing
with sex equality. (…) The badge of protection model
implies the unconditional protection of pregnancy from
undesirable employment consequences during the
period in which the badge is deemed to apply. There are
two main components to this model. The first is the right
not to be refused a job because of pregnancy, the corollary of this being the right not to be dismissed when
pregnant.», * Se cita a: R UBENSTEIN, «Understanding
pregnancy discrimination: a framework for analysis» 42
Equal Opportunities Review, 1992, págs. 22 a 25.
Asimismo: LANQUENTIN, M. T., «Égalité de traitement et
discrimination entre les hommes et les femmes», Action
Juridique, nº 125, juillet 1997, p. 14. «Pour la CJCE, la
priese en considèration de la grossesse d’une salariée
constitue une discrimination directe à raison du sexe. En
effet, «la réponse à la question de savoir si le refus d’engager une femme constitue une discrimination directe ou
indirecte dépend du motif de ce refus. Lorsque ce motif
reside dans la circonstance que l’intéressé est enceinte, la
decisión est directement liée au sexe du candidat ». Peu
importe dès lors qu’un candidat masculin ait ou non postulé. Une discrimination n’exige toujours une comparaison. Elle est constituée des lors qu’elle vise le genre feminine dans son identité même». Véase también: ELLIS, E.,
EC Sex Equality…, cit., págs. 199-200.
embarazo no es de ningún modo comparable
con una situación patológica, ni a fortiori a
una indisponibilidad de origen no médico,
situaciones que si pueden motivar el despido
de una mujer sin constituir despido discriminatorio por razón del sexo 37. Además, merece
destacarse el hecho de que, el TJCE, haya
establecido que en varias ocasiones que un
despido de estas características constituye
una discriminación directa 38, un tipo de discriminación que es ciertamente visible y que
no admite ningún tipo de justificación 39. Esta
línea argumental del TJCE se basa en la
especial protección que se pretende dispensar
a la exclusiva función biológica que las mujeres realizan en la sociedad, teniendo en cuenta que, la propia normativa comunitaria, concretamente el artículo 2 apartado 3 de la
Directiva 76/207, reconoce la legitimidad, en
relación con el principio de igualdad, de la
protección de la condición biológica de la
mujer durante su embarazo y después del
mismo, por una parte, y de la protección de
las particulares relaciones entre la mujer y su
hijo durante el período que sigue al embarazo
y al parto, por otra 40. Como ya se ha apuntado anteriormente, el TJCE basó sus primeros
pronunciamientos en materia de protección
de la trabajadora embarazada frente al despido discriminatorio exclusivamente en la citada Directiva 76/207, relativa a la aplicación
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al
Sentencia del TJCE, de 14 de julio de 1994,
Webb, cit.
38
Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001, Tele
Danmark A/S, cit., apartado 25; de 8 de noviembre de
1990, Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund, cit.,
apartado 13; de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann, cit., apartado 15 y de 14 de julio de 1994,
Webb, cit., apartado 19.
39
Véase: ORDÓNEZ SOLIS, D., La igualdad de trato
entre hombres y mujeres en el Derecho europeo, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Instituto de la Mujer,
Madrid 1999, págs. 188 y ss.
40
Sentencias del TJCE, de 5 de mayo de 1994,
Habermann-Beltermann, cit., apartado 21, y de 12 de
julio de 1984, Hofman, 184/83, Rec. pág. 3047, apartado 25.
37
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
197
JURISPRUDENCIA
empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo,
puesto que, no existía, en aquel momento, un
precepto específico en el Derecho comunitario
que prohibiese el despido de la trabajadora
embarazada. La introducción del mismo se
produjo a través de la aprobación, por parte
del legislador comunitario, de la Directiva
92/85, cuyo artículo 10, como ya se ha mencionado, establece una protección especial en
favor de estas trabajadoras imponiendo la
prohibición de despido durante el período
comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad, salvo
en casos excepcionales no inherentes a su
estado y siempre que el empresario justifique
por escrito las causas de dicho despido, precepto este último, también utilizado en su
argumentación por el TJCE en el asunto en
cuestión, por ser aplicable al caso concreto, en
que se produce un despido motivado, sin ningún género de dudas, por el embarazo de la
trabajadora.
Por otra parte, y en respuesta a las alegaciones de la empresa, que pretendía justificar
su decisión vulneradora del principio comunitario de igualdad de trato entre hombres y
mujeres en materia de empleo y ocupación, y
de la normativa específica protectora de la
trabajadora embarazada, en el hecho de que,
el despido en cuestión se basaba no en el
embarazo sino en que la trabajadora no iba a
poder cumplir una parte sustancial del contrato, el TJCE se refiere a su jurisprudencia
anterior para negar la tesis empresarial y no
admitir posibilidad alguna de justificación,
frente a una clara discriminación directa por
razón de sexo 41, como la del caso comentado,
aludiendo a sus pronunciamientos previos,
en los que ha declarado que, la negativa de
contratación debida al embarazo no puede
estar justificada por motivos basados en el
perjuicio económico padecido por el empresario en caso de contratación de una mujer
41
Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001, Tele
Danmark A/S, cit., apartado 25.
198
embarazada durante su permiso de maternidad 42, que la misma conclusión se impone
respecto del perjuicio económico ocasionado
por el hecho de que la mujer contratada no
pueda ocupar el puesto correspondiente
durante su embarazo 43, y que, aunque la disponibilidad del empleado es necesariamente
para el empresario un requisito esencial para
la correcta ejecución del contrato de trabajo,
la protección que el Derecho comunitario
garantiza a la mujer durante el embarazo y,
después, tras el parto, no puede depender de
si la presencia de la interesada, durante el
período correspondiente a su permiso de
maternidad, es indispensable para la buena
marcha de la empresa en la que está empleada. La interpretación contraria privaría de
efecto útil a las disposiciones de la Directiva
76/207 44. Así pues, el TJCE pone de manifiesto que, en la calificación como discriminatorio
de un despido basado en la incapacidad de la
trabajadora para ejecutar su contrato de trabajo por encontrarse embarazada, no tiene
incidencia el hecho de que el contrato celebrado sea de duración determinada o por tiempo
indefinido, ni el alcance del perjuicio económico sufrido por el empresario debido a la
ausencia ocasionada por el embarazo 45. Por
consiguiente, la conclusión es que, se desautoriza el argumento empresarial para incidir
en el carácter discriminatorio del despido 46.
42
Sentencia del TJCE, de 8 de noviembre de 1990,
Dekker, cit., apartado 12.
43
Sentencia del TJCE, de 3 de febrero de 2000,
Mahlburg, cit., apartado 29.
44
Sentencia del TJCE, de 14 de julio de 1994,
Webb, cit., apartado 26.
45
Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001, Tele
Danmark A/S, cit. , apartado 31.
46
Sentencia del TJCE, de 4 de octubre de 2001, Tele
Danmark A/S, cit., apartado 24.
A este respecto cabría señalar que esta apreciación
por parte de la Comisión es correcta, pero debería matizarse desde el punto de vista de que el tenor literal del
artículo 2 de la propia Directiva 92/85, establece lo
siguiente: «A los efectos de la presente Directiva se
entenderá por: a) trabajadora embarazada: cualquier
trabajadora que comunique su estado a su empresario,
con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
NURIA ELENA RAMOS MARTÍN
Por lo cual, parece claro que, hasta el momento de la
comunicación del estado de embarazo al empresario, la
trabajadora no quedaría bajo el ámbito de protección
específica que establece dicha normativa comunitaria.
Vid., LOUSADA AROCHENA, J. F., «La protección de la salud
laboral de las trabajadoras embarazadas, parturientas o
en período de lactancia», AL, nº 38, 1998, pág. 708 y
MORENO GENÉ, J. y ROMERO BURILLO, A. Mª., Maternidad
y salud ..., cit., pág. 24.
Sobre este tema, en relación con la transposición al
Derecho español: BALLESTER PASTOR, Mª. A. y PONS CARMERA, Mª., «Maternidad y ...», cit., pág. 161: «La primera cuestión que se plantea en materia de protección de
la mujer embarazada o en período postnatal es si la
Directiva 92/85 recoge la obligatoriedad de que se
comuniquen dichas situaciones al empresario. El artículo 2 de la Directiva puede dar a entender la existencia de
dicha obligación, ya que define a la mujer embarazada
“a efectos de la presente Directiva” como “cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al
empresario.” Sin embargo, la LPRL que, como hemos
dicho, traspone lo dispuesto en la Directiva, no señala
nada al respecto. Se podría concluir que la obligación de
comunicación de dichos estados al empresario se desprende de las obligaciones que tiene el trabajador de
informar y cooperar con el empresario recogidas en el
artículo 29.2.4 LPRL». En el ordenamiento laboral español, la posibilidad de sancionar disciplinariamente a la
trabajadora por ocultación de su embarazo al empresario parece no admitirse entre la doctrina, aunque se trata de una polémica abierta. Al respecto: BALLESTER PASTOR, Mª. A., Diferencia y discriminación..., cit., pág. 214:
«No entiendo que exista nulidad del contrato por error
cuando la trabajadora falsea su condición de embarazada porque nada le obliga a revelar esa condición». Un
pronunciamiento similar se encuentra en: BALLESTER PASTOR, Mª. A., El período de..., cit., págs. 52-53: «Particularmente interesante es el tema de la ocultación del
embarazo cuando se contrata con una trabajadora para
ocupar un puesto de trabajo incompatible con su condición temporal de gestación. (...) Con todo, entiendo que
la mujer trabajadora en este caso no está obligada a
mencionar su situación de embarazo, ni siquiera aunque el puesto de trabajo en concreto para el que va a ser
contratada resultara peligroso en su condición. Una vez
contratada, podrá solicitar el traslado a un puesto seguro en iguales condiciones que lo podría hacer cualquier
trabajadora de la empresa en similares circunstancias.
Entiendo que esta es la única conclusión compatible con
el principio de no discriminación por razón de sexo». En
la misma línea: NEVADO FERNÁNDEZ, M. J., «El cuidado
legal de personas a cargo de trabajadores. (Maternidad y
parentalidad en las relaciones de trabajo y de seguridad
social.) (I)». REDT, nº 105, mayo-junio, Civitas, 2001,
pág. 391. «No obstante, pensar en la posibilidad de san-
La circunstancia de que la Sra. Brandt-Nielsen no señalara que estaba encinta en el
momento de su contratación no altera el pronunciamiento del TJCE a favor de la existencia de una clara discriminación por razón de
embarazo, haciendo suyo el argumento
expuesto por la Comisión Europea de que la
trabajadora no está obligada a informar al
empresario de su estado, puesto que, este
último, no puede tenerlo en cuenta en el
momento de la contratación. La actuación
empresarial constituye una discriminación
directa por razón de sexo contraria al art. 5,
apartado 1, de la Directiva 76/207 y al art. 10
de la Directiva 92/85 y como tal, no admite
ningún tipo de justificación objetiva, careciendo de relevancia a los efectos que la trabajadora víctima de la actuación discriminatoria
estuviese vinculada a la empresa por un contrato de duración determinada y no informase
a su empresario de su embarazo, pese a conocer dicha circunstancia en el momento en que
se celebró el contrato 47, incluso si debido a ello
cionar a la trabajadora por la ocultación de su estado
sería sin duda tan grave como despedirla por estar embarazada». Difieren de esta línea de opinión: ALONSO OLEA,
M., «Resolución del contrato de trabajo en periodo de
prueba y discriminación por razón de embarazo», REDT,
nº 36, 1988, pág. 620 y PANIZO ROBLES, J. A., «Una nueva
prestación de la Seguridad Social, (a propósito de la Ley
de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras)», RMTAS, 1999, nº extra, pág. 130.
47
En lo que se refiere a la incidencia que esta parte
del fallo del TJCE pudiera tener en el Derecho interno de
los Estados miembros, cabría puntualizar que, pese a
que el ordenamiento laboral español no contiene expresamente una norma que establezca que durante el proceso de selección para un empleo el trabajador deba
responder de buena fe a las preguntas que se le hagan,
cual es el caso de otros ordenamientos (regla prevista en
el Código de Trabajo francés art. L 121 –6 II), parte de la
doctrina considera aplicable un deber de este tipo, aunque matizando, que «si el empresario o sus delegados
formulan preguntas ajenas a la contratación y referentes
a la esfera de la vida privada del trabajador, serán tales
preguntas las que desbordarán la buena fe debida por el
empresario, no generando en el trabajador deber alguno de responderlas», especialmente aquellas que «revelen un ánimo discriminador o atentatorio contra derechos fundamentales» citándose como ejemplo paradig-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
199
JURISPRUDENCIA
no iba a poder trabajar durante una parte significativa de la duración del mismo 48.
4. CONSIDERACIONES FINALES: EL
REFUERZO DE LA TUTELA DE LA
TRABAJADORA EMBARAZADA
EN EL MARCO COMUNITARIO
Los pronunciamientos del Tribunal de
Justicia en los asuntos C-438/99 y C-109/00
tienen una relevancia excepcional en lo que
se refiere a la ampliación de la tutela comunitaria de la trabajadora embarazada frente al
despido y demás decisiones empresariales de
extinción del vínculo laboral de carácter discriminatorio, puesto que, suponen una precisión y clarificación de su jurisprudencia relativa a la prohibición de despido de las mujeres embarazadas, al declarar que el despido
de una trabajadora motivado por su embarazo constituye indubitadamente una discriminación directa por razón de sexo, independientemente de que su contrato de trabajo
sea de duración determinada o por tiempo
indefinido y al manifestarse en la misma
línea en lo referente a la no renovación de un
contrato temporal con igual motivación discriminatoria, aclarando que, la primera de
las conductas quedaría dentro del ámbito de
aplicación de la interdicción establecida en el
artículo 10 de la Directiva 92/85, mientras
que, el precepto comunitario que prohíbe la
segunda de las actuaciones discriminatorias
por parte empresarial, quedaría extramuros
de la tutela específica de protección de la trabajadora embarazada y habría que buscar su
fundamento en la genérica prohibición de discriminación por razón de sexo en el empleo
establecida en el art. 2.1 de la Directiva
76/207. Dichas aseveraciones, que pueden
parecer a primera vista obvia consecuencia
de la aplicación lógica de la normativa comu-
digmático en el Derecho comparado el artículo L 12225 del Código de Trabajo francés, que reconoce el derecho de la mujer a no revelar su embarazo. Cfr. MONTOYA
MELGAR, A., La buena fe en..., cit., pág. 71.
200
nitaria en la materia, constituyen un importante paso adelante en la protección otorgada
a la trabajadora embarazada en el ámbito
comunitario, ya que, se habían planteado
dudas en gran parte de la doctrina internacional, motivadas quizá, por los propios pronunciamientos previos del TJCE relativos a
situaciones de despido de una trabajadora
embarazada, en cuyos fallos, se hacía demasiado hincapié en la relevancia del hecho de
que la trabajadora embarazada hubiese sido
contratada por tiempo indefinido. Dejando la
duda abierta a que dicho fallo hubiera sido el
mismo si la trabajadora desempeñase sus
funciones en la empresa en base a un contrato por tiempo determinado 49. Entre dichos
49
SZYSZCZAK, E., «La significación y alcance de la
Directiva sobre protección de la maternidad» en AA.VV.,
(CRUZ VILLALÓN, J., coord.), La igualdad de trato en el
Derecho comunitario laboral, Aranzadi, Pamplona,
1997, págs. 241 y ss. «Se sugiere que el personal con
contrato temporal o por tiempo determinado puede no
tener protección completa bajo la Directiva sobre igualdad de trato. En Habermann-Beltermann v Arbeiterwohlfahrt Bezirksverband el Tribunal parece subrayar el
hecho de que la discriminación por razón de sexo podía
darse porque la empleada era fija y que el resultado
podría ser diferente si hubiese sólo un contrato a tiempo
parcial. (...) El Tribunal reiteró los puntos señalados en
Dekker y Hertz, por los que la finalización del contrato
debido al embarazo de la solicitante equivalía a discriminación por razón de sexo, dado que se dirigía solamente a trabajadoras aunque entonces el Tribunal establece una distinción entre contratos temporales (de períodos fijados) y aquellos de duración indefinida. (...) En el
asunto Webb la Corte parece también valorar el hecho
de que el contrato era de tiempo indefinido: “En circunstancias tales como aquellas de la Sra. Webb, la finalización de un contrato por un período indefinido sobre
la base del embarazo de la mujer no puede estar justificada por el hecho de que ella no puede, de forma puramente temporal realizar el trabajo para el cual ha sido
contratada”». En la misma línea expresan sus dudas:
ELLIS, E., EC Sex Equality..., cit., págs. 203-205; FENWICK,
H., «Special protections for women in European Union
law», en AA.VV., (HERVEY, T.K. y O’KEEFFE, D., coord.), Sex
Equality Law in…, cit., pág. 78; KILPATRICK, C., «How long
is a piece of string?…», cit., pág. 92; ROCCELLA, M., «La
significación y el alcance de la Directiva sobre igualdad
de trato» en AA.VV., (CRUZ VILLALÓN, J., coord.), La Igualdad de Trato en..., cit,. pág. 201 y SZYSZCZAK, E., «Com-
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37
NURIA ELENA RAMOS MARTÍN
pronunciamientos cabe mencionar, el caso
Habermann-Bertelmann, en el cual el Tribunal, tras equiparar la resolución de un contrato de trabajo, motivada por el error sobre
la existencia de una situación de embarazo, a
un despido discriminatorio, destacó que el
litigio se refería a un contrato de duración
determinada y que, por consiguiente, la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres
embarazadas, (el estatuto alemán prohibía
realizar trabajo nocturno a las embarazadas),
sólo producía efectos durante un período limitado en relación con la duración total de contrato, por lo cual, razonó que sería contrario
al objetivo y eficacia práctica del artículo 2.3
de la Directiva 76/207/CEE admitir que el
contrato pudiera ser declarado nulo o impugnado a causa del impedimento temporal de la
trabajadora embarazada para desempeñar
dicho trabajo nocturno, debido a una prohibición estatutaria impuesta en razón al embarazo 50. Otro caso en que la Corte de Luxemburgo
parece apoyar su argumentación en el hecho
de que el contrato de una trabajadora embarazada, despedida injustificadamente, era por
tiempo indefinido, es el asunto Webb 51, en el
cual el TJCE respondió que, la finalización de
un contrato por un período indefinido sobre la
base del embarazo de la mujer no puede estar
justificado por el hecho de que la misma no
pueda, de forma puramente temporal 52, realizar el trabajo para el cual ha sido contratamunity law on pregnancy and maternity», en AA.VV.,
(HERVEY, T.K. y O’KEEFFE, D., coord.), Sex Equality Law…,
cit., págs. 56-57; SZYSZCZAK, E., «The status to be accorded to motherhood: case C-32/93, Webb v EMO air cargo (UK) Ltd.» en The Modern Law Review 58: 6, november, 1995, pág. 867.
50
Sentencia del TJCE, de 5 de mayo de 1994, asunto C-421/92, Habermann-Beltermann, cit., apartados
23-25.
51
Sentencia del TJCE, de 14 de julio de 1994, asunto C-32/93, Webb contra EMO air cargo Ltd., Rec.
1994, pág. I-3567. A propósito, Cfr. SZYSZCZAK, E., «The
status to…», cit., págs. 860-865.
52
«The corollary of this holding is, of course, that,
had Mrs Webb been engaged on a temporary contract,
her dismissal might have been “justified” and thus lawful». ELLIS, E., EC Sex Equality…, cit., pág. 204.
da, incluso cuando el objeto de dicho contrato
fuese la sustitución de otra trabajadora
durante el permiso de maternidad de esta
última. Dichos razonamientos dejaron la
puerta abierta a especulaciones sobre la hipotética justificación del despido de una trabajadora embarazada cuando hubiera sido contratada por tiempo determinado 53. Se señaló
al respecto que, los pronunciamientos en los
asuntos Webb y Habermann-Bertelmann
fueron emitidos antes de la entrada en vigor
de la Directiva 92/85, y se basaban en el artículo 5 de la Directiva sobre igualdad de trato, pero que, poniendo en relación dicho precepto con el artículo 10 de la Directiva 92/85,
este último, con unos términos aparentemente ilimitados, parecía incluir igualmente la
prohibición de despido motivado por el embarazo de una trabajadora contratada sólo de
forma temporal 54. Sin embargo, hasta los
pronunciamientos aquí comentados, era un
tema polémico, como demuestra el hecho de
que en jurisprudencia más reciente el Tribunal de Justicia, al reiterar que la negativa de
contratación debida al embarazo no puede
estar justificada por motivos basados en el
perjuicio económico padecido por el empresario en caso de contratación de una mujer
embarazada, para un puesto de trabajo por
tiempo indefinido, que implica el desempeño
de unas tareas que, de conformidad a la legislación interna sobre seguridad y salud, no
puede desempeñar, volvió a hacer hincapié
en el hecho de que el contrato ofertado era de
duración indefinida y, por consiguiente, la
53
«De hecho, cuando el caso Webb volvió a la
Cámara de los Lores, ésta interpretó la Ley de 1975
sobre discriminación por razón de sexo de tal manera
que diera efecto al fallo del Tribunal de Justicia, aunque
señaló que cuando el embarazo de una mujer le impidiese llevar a cabo sus funciones durante la totalidad de
su contrato esto puede ser una consideración a tener en
cuenta cuando haya que determinar si ha tenido o no
lugar una discriminación por razón de sexo». SZYSZCZAK,
E., «La significación y... », cit., pág. 243. Al respecto véase también: SZYSZCZAK, E., «The status to…», cit., pág.
860 y SZYSZCAK, E., «Community law on...», cit., págs.
51-62.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
37
201
JURISPRUDENCIA
prohibición legal de trabajo vinculada a dicho
estado sólo impedía a la trabajadora temporalmente ocupar el puesto ofertado 55. Es preciso señalar que, antes de la precisión de su
jurisprudencia por el TJCE, eran manifiestos
los pronunciamientos doctrinales en contra
de aceptar la posibilidad de que una trabajadora embarazada, vinculada a una empresa
con una relación laboral temporal, pudiera
ver conculcada la protección que establece el
Derecho comunitario a su favor, contra decisiones empresariales discriminatorias motivadas en su estado, por el mero hecho de la
temporalidad de su contrato: «Pero la claridad de las afirmaciones del Tribunal, en
orden al fundamento de Derecho comunitario
de la protección de la mujer durante el embarazo, debería llevar a excluir, también en un
supuesto de este tipo, la posibilidad de admitir justificaciones para una discriminación
directamente basada en el sexo» 56. Admitir la
justificación de la discriminación contra tra-
Vid., ELLIS, E., EC Sex Equality…, cit., pág. 263.
Sentencia del TJCE, de 3 de febrero de 2000, asunto C-207/98, Silke-Karin Mahlburg c. Land MecklenburgVorpommern, cit. Esta sentencia confirma la jurisprudencia anterior del TJCE que estima que la protección particular de la que deben beneficiarse las trabajadoras
embarazadas a causa de su estado no debe servir de pretexto para adoptar medidas discriminatorias contra ellas,
recordando que el objetivo de la Directiva relativa a la
igualdad de trato (76/207/CEE) consiste en asegurar una
igualdad substancial y no formal, el Tribunal consideró
que los costes adicionales debidos al hecho de que la
candidata a un puesto de trabajo se encuentre imposibilitada, debido a una prohibición legal, para ocupar el
mismo durante la duración de su embarazo, no pueden
justificar un rechazo a su contratación. Vid., RAMOS MARTÍN, N. E., «Comentario a la sentencia del TJCE, de 3 de
febrero de 2000, asunto C-207/1998», Carta Laboral, nº
37, octubre 2000, págs. 53-55.
56
ROCCELLA, M., «La significación y... », cit., pág.
201. Opinión similar expresa parte de la doctrina que
estima inadmisible una posible justificación de la discriminación por motivo de embarazo de la trabajadora
basada en el carácter temporal de la relación que le une
a su empleador, puesto que este tipo de discriminación
es per se discriminación por razón de sexo: SZYSZCZAK,
E., «Community law on…», cit., pág. 57 y SZYSZCZAK, E.,
«The status to....», cit., pág. 867.
54
55
202
bajadoras embarazadas contratadas temporalmente sería contrario a la actual 57 política
de la Unión Europea tendente a mejorar la
posición de los vulnerables trabajadores «atípicos» 58.
Interesa, dicho todo lo anterior, poner de
manifiesto, las conclusiones sobre el alcance
de la tutela antidiscriminatoria en favor de la
mujer embarazada que contiene la normativa
comunitaria. La opinión más acertada es que
la protección que, frente al despido, establece
el artículo 10 de la Directiva 92/85, durante el
lapso de tiempo que va desde el comienzo del
embarazo y el final del permiso por maternidad, no sólo proscribe el despido discriminatorio, sino cualquier despido durante dicho
período, con la salvedad, que debe interpretarse restrictivamente, de que exista causa
justa que no tenga relación con el estado de
57
Merece mencionarse que esta tendencia protectora de la trabajadora temporal es más reciente de lo
que a primera vista podría parecer, así, en un informe
sobre la aplicación de las Directivas relativas a la igualdad publicado por la Comisión a finales de los años 80,
al tratar el tema de la maternidad, se recomienda que la
discriminación por razón de embarazo sea considerada
una discriminación ilegal por razón de sexo, salvo cuando el embarazo impida a la mujer asumir sus funciones
y cuando el empleador no pueda suministrarle un
empleo sustitutivo permanente o temporal. El informe
no lo dice explícitamente pero se intuye que, a sensu
contrario, el empresario quedaría exonerado de culpa y
se justificaría la extinción del contrato sobre la base de la
imposibilidad de la mujer de asumir las funciones que
estipula su contrato. Vid., COMMISSION DES COMMUNAUTÉS
EUROPÉENNES, L’Aplication des directives relatives à l’égalité, Bruxelles - Luxembourg, 1987, pág. 3 y pág. 17. Esta
propuesta ha quedado claramente desfasada a la luz de
la jurisprudencia del TJCE y de la legislación comunitaria
posterior en materia de protección de la trabajadora
embarazada.
58
Así lo señala SZYSZCZAK, E., haciendo alusión a la
Directiva 91/383/CEE del Consejo de la CE y a las entonces propuestas sobre la materia, actualmente legislación
en vigor: Directiva 97/81/CE, sobre el trabajo a tiempo
parcial y la Directiva 99/70/CE, sobre contratos de duración determinada, en: SZYSZCZAK, E., «Community law
on…», cit., pág. 57; SZYSZCZAK, E., «La significación y...»,
cit., pág. 243 y SZYSZCZAK, E., «The status to…», cit., pág.
867.
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NURIA ELENA RAMOS MARTÍN
embarazo o maternidad 59. Trasladando dicha
tesis al ordenamiento laboral español, la prohibición que establece el artículo 10 de la
Directiva además de referirse al despido discriminatorio incluiría el despido improcedente por inexistencia de causa justa y el despido
aformal 60, siendo la única consecuencia posible de una decisión extintiva contraria a este
precepto la declaración de nulidad 61 de esa
extinción. Admitiendo la lógica de dicho razonamiento, y estando de acuerdo con que un
despido que puede calificarse como «ilegal» en
virtud de la prohibición del artículo 10 no
debería llevar aparejada más sanción que la
nulidad, cabría señalar, sin embargo, la posibilidad de que dicho término «ilegal» hubiese
venido incluyendo, circunscribiéndose al
ámbito del ordenamiento laboral vigente en
España con anterioridad a la aprobación de la
Ley 39/1999, tanto el despido nulo por discriminatorio, como el despido improcedente 62 de
una trabajadora embarazada. Merece ponerse de manifiesto que, en el caso de despido de
una embarazada con anterioridad a la LCFL,
alegándose por la empresa una causa inexistente o no suficientemente fundada, presen-
59
Vid., GORELLI HERNÁNDEZ, J., «Situación de embarazo y...», cit., págs. 763-765.
60
Ibid. En relación a que el artículo 10. 2 de la
Directiva 92/85 establece que «cuando se despida a una
trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el
período contemplado en el punto 1, el empresario
deberá dar motivos justificados del despido por escrito.»
61
Ibid. pág. 765. El artículo 10. 3 de la Directiva
92/85 señala que los Estados miembros deberán tomar
las medidas necesarias para proteger a la trabajadora
contra un despido que sería «ilegal». Según esta interpretación, dicho término vendría a referirse a la sanción
de nulidad siempre que se produzca un despido basado
en el embarazo o maternidad.
62
En consecuencia, en un punto, difiero de la postura anteriormente expuesta, porque, la sanción que
nuestro ordenamiento establece para el despido improcedente es distinta de la impuesta en caso de nulidad, y
para que un acto extintivo pueda ser declarado nulo tiene que haberse producido una discriminación (por
razón de sexo, en este caso), o una violación de un derecho fundamental (el principio de igualdad, en este
supuesto), no bastando la mera improcedencia.
tándose indicios de discriminación por razón
de sexo, a mi entender, el conocimiento de su
estado por la empresa era un indicio suficiente, entraba en juego la inversión del onus probandi prevista en el artículo 96 LPL, con lo
cual, si este último no aportaba una justificación objetiva y razonable, suficientemente
probada de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad, no cabía otra calificación
que la de nulidad del despido. Por lo tanto,
antes de la aprobación de la Ley 39/1999,
pese a que podría quedar algún resquicio
para calificar un despido de estas características de improcedente, el juego de la prohibición del artículo 10 de la Directiva 92/85 y del
artículo 4 de la Directiva 97/80 relativa a la
carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, que en el ordenamiento español tenían en su reflejo en el artículo
55.5 ET (en el texto anterior a la reforma del
99) y el artículo 96 LPL, restringían enormemente la posibilidad de dicha calificación.
Una vez aprobada la Ley 39/1999 LCFL,
que incluye las diversas previsiones reformadoras de la protección frente al despido de la
trabajadora embarazada, ya mencionadas, la
doctrina ha considerado que cuando el despido se produce durante el período de protección del embarazo y la prestación por maternidad, juega, a favor de la trabajadora embarazada, una presunción de que su despido es
discriminatorio y sólo le queda al empleador,
que adopta la decisión extintiva, probar, no
sólo que existe causa justa para despedir,
sino también que dicha causa no tiene relación alguna con el embarazo de la trabajadora. Por lo tanto, si se despide a una trabajadora durante su embarazo o durante el disfrute del permiso de maternidad, dicha presunción, una vez se planteen indicios razonables de discriminación 63, entraría en juego y
el despido sólo podría calificarse como nulo
63
En relación con este tema, GORELLI afirma que la
situación de embarazo y maternidad, por si sola no es
suficiente para presumir la existencia de discriminación
y que corresponde a la trabajadora introducir en el pro-
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JURISPRUDENCIA
por discriminatorio o como procedente por
entender que concurre causa justa para el mismo 64. Por consiguiente, el único posible resquicio de falta de adecuación de la normativa
española al respecto, a la prohibición del artículo 10 de la Directiva 92/85, habría así desaparecido definitivamente. La reforma «procesal» operada por la LCFL puede calificarse con
«el título de la simplificación, incluso de la
innecesariedad, de la prueba de indicios» 65.
A modo de conclusión, es preciso, volver a reiterar el progreso que supone la jurisprudencia
sentada por el TJCE en los asuntos C-438/99 y
C-109/00 en la lucha por instaurar un respeto,
cada vez más amplio, del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en el empleo y
la ocupación, en el ámbito del Derecho comunitario. Debe recalcarse que, una protección efectiva por razón de la maternidad frente a decisiones empresariales discriminatorias para la
trabajadora, es esencial, con el fin de que, el
principio antes mencionado, consagrado en
ceso un indicio razonable de que la actuación empresarial ha supuesto una lesión del principio de igualdad de
trato. GORELLI HERNÁNDEZ, J., «Situación de embarazo
y...», cit., pág. 768.
64
En esta línea de opinión: RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «La
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras (y III)», RL, nº 19, 1999, pág. 5: «No se trata
sólo de que la medida sea objetiva, razonable y proporcional, sino, además, de que la causa no puede tener nada
que ver con los trastornos que en la prestación laboral derivan del embarazo o del permiso parental. Ha de aplicarse
en consecuencia el método sugerido por el TC en relación
con los despidos discriminatorios por razón de sexo. No
basta la existencia de una concausa, sino que ha de
excluirse que exista una concausa relacionada con el
embarazo y la lactancia, de modo que el órgano judicial
ha de llegar a la convicción de el despido o la extinción
nada ha tenido que ver con el embarazo o el permiso
parental.» Asimismo: GARCÍA MURCIA, J., «La Ley 39/1999,
de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadoras», JL, nº 1, febrero 2000, pág. 34. Refiriéndose a las nuevas reglas de protección frente al despido discriminatorio: «A la postre suponen la supresión de la calificación de improcedencia para estos casos, que habrán
de debatirse entre la procedencia y la nulidad».
65
En este sentido: NEVADO FERNÁNDEZ, M.ª J., «El cuidado legal de personas... (y II)». cit., pág. 511.
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múltiples instrumentos jurídicos comunitarios,
como son: las Directivas mencionadas, el artículo 141 TCE, (tras la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam), y el artículo 23 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la UE, (proclamada en Niza en el 2000), sea eficazmente
respetado en todos los Estados miembros. Para
lograr dicho objetivo, es necesario que, el Tribunal de Justicia, encargado de interpretar el
Derecho comunitario, adopte en su jurisprudencia una postura clara de prohibición de discriminación por razón de embarazo y maternidad, haciendo primar la igualdad material consagrada en todos los preceptos anteriormente
mencionados sobre posibles justificaciones
empresariales de tipo mercantilista y sobre
especulaciones en torno al tan temido «efecto
boomerang», que sus decisiones puedan tener
en la contratación de trabajadoras. En estos dos
asuntos la justicia material se ha impuesto al
argumento empresarial y han supuesto un paso
adelante en la mejora de protección de la trabajadora embarazada frente a decisiones perjudiciales para su vida laboral, independientemente de cual fuese el tipo de contrato que la vinculaba con la parte empresarial. Esta línea jurisprudencial es, además, como ya se ha apuntado
anteriormente, claramente coherente con las
últimas iniciativas comunitarias de protección
de los trabajadores «atípicos», destacando al
respecto la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre condiciones
de trabajo de los trabajadores temporales 66, y
con la reforma de la Directiva 76/207/CEE del
Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la
aplicación del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en lo que se refiere al
acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo 67, que recoge las interpretaciones elaboradas
por el TJCE en la materia y mejora la protección de las trabajadoras comunitarias en el contexto de las relaciones de trabajo.
COM (2002) 149 Final, (20/03/2002).
Pendiente de publicación en el DOCE en el
momento de cierre.
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