Consignación en listas de los compromisos

MÓDULO
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Consignación en listas de los compromisos específicos DURACIÓN PREVISTA: 3 horas OBJETIVOS DEL MÓDULO 5
à
Explicar cómo se elabora una lista de compromisos específicos, qué contiene y
cuáles son sus implicaciones.
à
Explicar los principios y conceptos fundamentales de la consignación en listas y
proporcionar los elementos básicos para trabajar con las listas relativas a los
servicios.
1
I.
INTRODUCCIÓN Como se ha explicado en el módulo anterior, además de respetar las obligaciones generales impuestas por el
AGCS, cada uno de los Miembros de la OMC debe tener una lista propia de compromisos específicos.
1
Una lista
de servicios es un documento relativamente complejo, posiblemente más difícil de leer que una lista relativa a
las mercancías en el marco del GATT.
Para empezar, una lista de mercancías, en su forma más sencilla,
enumera un solo tipo arancelario por producto. Una lista de servicios, por su parte, contiene un mínimo de
ocho anotaciones por sector. Los compromisos asumidos sobre cualquier sector de servicios incluido en la lista
se consignan respecto de cuatro modos de suministro y dos tipos de restricciones posibles: "limitaciones al
acceso a los mercados" y "limitaciones al trato nacional".
2
La lista también puede utilizarse para contraer
compromisos adicionales acerca, por ejemplo, de la aplicación de normas o principios reguladores
especificados.
En este módulo se explica cómo se elabora una lista de compromisos específicos y se examinan al mismo
tiempo algunas cuestiones fundamentales como qué contiene una lista, qué medidas deben consignarse, cómo
deben consignarse los compromisos y qué implicaciones tienen éstos. En el módulo no puede pretenderse dar
respuesta a todas las preguntas que podrían surgir al consignar los compromisos específicos, pero se intenta
proporcionar los elementos básicos que permitan trabajar con las listas sobre servicios. Es muy recomendable
leer el presente módulo en conjunción con las Directrices para la consignación en listas de los compromisos
específicos en el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (S/L/92).
3
Dicho documento fue
elaborado para ayudar a los Miembros a redactar las listas de compromisos específicos y es una referencia
fundamental para todos los que deseen más información.
1
Para evitar repeticiones, se utilizarán indistintamente las expresiones "lista de compromisos específicos",
"lista [de/sobre/relativa a] servicios" y "lista".
2
El término "limitación" se utilizará en este módulo para designar las expresiones "términos", "condiciones",
"limitaciones" y "salvedades" empleadas en los artículos XVI y XVII del AGCS.
3
En adelante se hará referencia a ese documento como las "Directrices para la consignación en listas".
2
II.
¿QUÉ ES UNA LISTA DE COMPROMISOS ESPECÍFICOS? Las listas son documentos jurídicamente vinculantes en los que se consignan los compromisos específicos
adoptados por cada Miembro y forman parte integrante del AGCS.
En una lista un Miembro especifica los
sectores en los que ha contraído compromisos junto, en su caso, con las correspondientes limitaciones al
acceso a los mercados y al trato nacional. Un Miembro también puede asumir compromisos adicionales que no
están comprendidos en las disposiciones del AGCS acerca del acceso a los mercados o el trato nacional, pero
que afectan a las condiciones de mercado a que hacen frente los proveedores de servicios.
Una lista contiene cuatro columnas: sector o subsector; limitaciones al acceso a los mercados; limitaciones al
trato nacional; y compromisos adicionales, en su caso. Los números consignados en las columnas de acceso a
los mercados y trato nacional remiten a los diferentes modos de suministro, ya que los compromisos se
contraen en relación con un modo específico. A continuación se reproduce un ejemplo de una lista vacía.
EJEMPLO DE LISTA DE COMPROMISOS VACÍA
Modos de suministro: 1) Suministro transfronterizo; 2) Consumo en el extranjero; 3) Presencia comercial;
4) Presencia de personas físicas
Sector o
Limitaciones al
Limitaciones al trato
subsector
acceso a los
nacional
Compromisos adicionales
mercados
I. COMPROMISOS HORIZONTALES
TODOS LOS
SECTORES
INCLUIDOS EN LA
LISTA
II. COMPROMISOS RELATIVOS A SECTORES ESPECÍFICOS
(1)
(1)
(2)
(2)
(3)
(3)
(4)
(4)
En el resto del módulo examinaremos con más detalle qué elementos pueden consignarse en cada sección (es
decir, la correspondiente a los compromisos horizontales y la que recoge los compromisos relativos a sectores
específicos) y cada columna. También veremos cómo se describen los sectores, qué tipos de limitaciones al
acceso a los mercados y al trato nacional deben consignarse y cómo han de registrarse.
Antes de seguir adelante, es conveniente tener presentes varios puntos fundamentales. En primer lugar, si
bien cada Miembro está obligado a presentar una lista, en el AGCS no se especifica qué sectores de servicios o
niveles de acceso deben consignarse. En otras palabras, corresponde en última instancia al Miembro de que se
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trate decidir en qué servicios contraer compromisos y qué nivel de acceso a los mercados y/o trato nacional
consolidar.
Esta autoselección de los sectores se denomina en ocasiones el enfoque de "listas positivas"
previsto en el AGCS. Así, mientras algunos Miembros han limitado sus compromisos a menos de un puñado de
sectores, otros han consignado 100 o más subsectores.
Además, como se explicará más adelante en este
módulo, los artículos pertinentes del AGCS otorgan un elevado grado de flexibilidad acerca del modo de
formular las limitaciones. Eso permite a los Miembros adaptar sus compromisos a las opciones y limitaciones
de sus políticas nacionales.
En segundo lugar, a la luz del enfoque de "listas positivas" adoptado por el AGCS, los sectores no incluidos en
la lista quedan automáticamente excluidos de la aplicación de las disposiciones sobre acceso a los mercados
(artículo XVI) y trato nacional (artículo XVII).
En los sectores no consignados en la lista sólo se aplican las
obligaciones incondicionales, incluidos en particular el principio del trato de la nación más favorecida y ciertas
obligaciones relacionadas con la transparencia.
Véase el módulo 4 para una explicación detallada de esas
obligaciones generales incondicionales.
En tercer lugar, los compromisos consignados en las listas garantizan niveles mínimos de trato.
Los
profesionales del comercio califican estas garantías de "consolidaciones", porque aseguran un nivel
determinado de acceso a los mercados y trato nacional. Un Miembro puede optar entre: i) liberalizar el acceso
adoptando compromisos consolidados que le obliguen a reducir su régimen aplicado; ii) mantener el statu quo
consolidando el régimen de servicios aplicado; o iii) adoptar consolidaciones más restrictivas que las medidas
que estén en vigor.
Si escoge la última opción, crea una diferencia entre las condiciones consolidadas y el
régimen aplicado, dotándose así de cierto margen de maniobra.
Dado que en una lista se consignan los compromisos específicos contraídos por un Miembro, debe prestarse
una gran atención a la interpretación de las anotaciones consignadas. Comprender una lista es fundamental
para entender cómo funciona el AGCS.
CON MÁS DETALLE Artículo XX
Listas de compromisos específicos
1. Cada Miembro consignará en una lista los compromisos específicos que contraiga de conformidad con la
Parte III del presente Acuerdo. Con respecto a los sectores en que se contraigan tales compromisos, en cada
lista se especificarán:
a)
los términos, limitaciones y condiciones en materia de acceso a los mercados;
b)
las condiciones y salvedades en materia de trato nacional;
c)
las obligaciones relativas a los compromisos adicionales;
d)
cuando proceda, el marco temporal para la aplicación de tales compromisos; y
e)
la fecha de entrada en vigor de tales compromisos.
2. Las medidas incompatibles con los artículos XVI y XVII se consignarán en la columna correspondiente al
artículo XVI.
En este caso se considerará que la consignación indica también una condición o salvedad al
artículo XVII.
3. Las listas de compromisos específicos se anexarán al presente Acuerdo y formarán parte integrante del
mismo.
RECORDATORIO 4
Corresponde a los Miembros decidir qué sector incluyen en sus listas y las correspondientes limitaciones que
desean adoptar. Aunque el alcance y el contenido de los compromisos específicos varían de una lista a otra,
su naturaleza jurídica es la misma.
Forman parte integrante del AGCS.
Los compromisos específicos
garantizan un nivel mínimo de trato y son jurídicamente exigibles a través del sistema de solución de
diferencias de la OMC. Por consiguiente, no deben contener ningún elemento que el Miembro no considere
jurídicamente vinculante. La claridad de las anotaciones de las listas es por lo tanto fundamental.
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III.
¿QUÉ DEBE CONSIGNARSE EN LAS LISTAS? Como ya se ha indicado, una lista contiene la siguiente información: una descripción del sector o subsector en
que se contraen compromisos; las limitaciones al acceso a los mercados, en su caso; las limitaciones al trato
nacional, en su caso; y los compromisos adicionales distintos de los referentes al acceso a los mercados y el
trato nacional. Las limitaciones al acceso a los mercados y al trato nacional se especifican por su parte de
conformidad con los cuatro modos de suministro previstos en el AGCS.
El punto de partida del ejercicio de consignación en listas es la elección de los sectores donde se contraerán
compromisos y de los servicios que quedarán comprendidos. En otras palabras, ¿se incluirán en la lista todos
los servicios posibles o sólo ciertos sectores o subsectores? Una vez tomada esta decisión, el Miembro tiene
que decidir, para cada modo de suministro:
à
qué limitaciones, en su caso, desea mantener respecto del acceso a los mercados (artículo XVI);
à
qué limitaciones, en su caso, desea mantener respecto del trato nacional (artículo XVII); y
à
qué compromisos adicionales, relativos a medidas que afecten al comercio de servicios pero no estén
sujetas a consignación en listas en virtud de los artículos XVI o XVII, desea contraer de conformidad
con el artículo XVIII.
Examinemos los tipos de anotaciones que pueden hacerse en cada una de las cuatro columnas y las
disposiciones pertinentes del AGCS utilizando esta secuencia de decisiones.
III.A. SECTORES COMPRENDIDOS Es necesario que la descripción de los sectores comprendidos sea lo más clara posible. Es importante porque
los compromisos sobre acceso a los mercados y trato nacional solamente se aplican a los sectores o
subsectores consignados en la lista. Si está usted familiarizado con el comercio de mercancías, ya habrá oído
hablar del Sistema Armonizado, que los Miembros están obligados a utilizar.
Sin embargo, el AGCS no
establece una nomenclatura convenida para la clasificación de los sectores de servicios, y los Miembros están
autorizados a emplear sus propias definiciones. Por consiguiente, puede hacerse uso de un elevado grado de
flexibilidad en relación con los sectores comprendidos en un compromiso. Por otra parte, eso también significa
que interpretar el alcance de un compromiso puede ser más difícil que en el caso de las mercancías,
especialmente si las descripciones carecen de claridad. En la práctica, la mayoría de los Miembros ha estimado
útil basarse en la Lista de clasificación sectorial de los servicios, ampliamente utilizada y que con frecuencia
remite a los números de clasificación contenidos en la Clasificación Central Provisional de Productos de las
Naciones Unidas (CPC).
4
Para otros sectores, como las telecomunicaciones, los servicios financieros y el
transporte marítimo, se han elaborado sistemas de clasificación alternativos, que se explican en el módulo 7.
La Lista de clasificación agrupa 12 sectores principales de servicios, a su vez subdivididos en un total de unos
160 subsectores. Los subsectores se identifican mediante el número correspondiente de la CPC, que da una
explicación del tipo de servicios abarcados por esa referencia.
En el cuadro reproducido a continuación se
resume el modo de clasificación normal de los sectores.
EN SÍNTESIS 4
"Lista de clasificación sectorial de los servicios", documento MTN.GNS/W/120, de 10 de julio de 1991. En
adelante se hará referencia a él en este módulo como "Lista de clasificación".
6
No existe una nomenclatura prescriptiva de
CLASIFICACIÓN DE LOS SECTORES DE SERVICIOS
los sectores de servicios y los Miembros
(MTN.GNS/W/120)
disponen de flexibilidad para utilizar sus
propias definiciones al describir los sectores
1. Servicios prestados a las empresas - Servicios
objeto de compromisos. En la práctica, la
profesionales, de informática y servicios conexos, de
mayoría de los Miembros ha utilizado la
investigación y desarrollo, inmobiliarios, de arrendamiento
Lista de clasificación sectorial de los
o alquiler sin operarios, y otros servicios prestados a las
servicios, que figura en el documento
empresas.
MTN.GNS/W/120 y está compuesta por
2. Servicios de comunicaciones - Servicios postales, de
12 sectores principales, a su vez
correos, de telecomunicaciones, audiovisuales y otros.
subdivididos en 160 subsectores (véase en
3. Servicios de construcción y servicios de ingeniería
la columna de la derecha una lista
conexos - Trabajos generales de construcción para la
ilustrativa de subsectores).
edificación, trabajos generales de construcción para
La Lista de clasificación se basa en la
ingeniería civil, armado de construcciones prefabricadas y
Clasificación Central Provisional de
trabajos de instalación, y trabajos de terminación de
Productos de las Naciones Unidas
edificios.
(CPC), que ofrece una descripción de los
4. Servicios de distribución - Servicios de comisionistas,
servicios abarcados.
comerciales al por mayor, comerciales al por menor, de
Si un Miembro desea usar sus propias
franquicia.
definiciones, éstas deben ser
5. Servicios de enseñanza - Servicios de enseñanza
suficientemente detalladas, para evitar
primaria, de enseñanza secundaria, de enseñanza superior,
ambigüedades. A este respecto, en las
y de enseñanza de adultos.
Directrices para la consignación en listas se
alienta a los Miembros a que, cuando
describen los servicios objeto de
compromiso, indiquen las correspondencias
con la CPC u otras clasificaciones
reconocidas internacionalmente.
Una definición precisa de los sectores o
subsectores es decisiva, pues determina
el alcance de un compromiso.
6. Servicios relacionados con el medio ambiente Servicios de alcantarillado, de eliminación de desperdicios,
de saneamiento y servicios similares.
7. Servicios financieros - Servicios bancarios, de seguros
y otros servicios financieros.
8. Servicios sociales y de salud - Servicios de hospital,
otros servicios de salud humana y servicios sociales.
9. Servicios de turismo y servicios relacionados con
los viajes - Hoteles y restaurantes, servicios de agencias
de viajes y organización de viajes en grupo, y servicios de
guías de turismo.
10. Servicios de esparcimiento, culturales y
deportivos - Servicios de espectáculos, de agencias de
noticias, de bibliotecas, archivos, museos, servicios
deportivos.
11. Servicios de transporte - Servicios de transporte
marítimo, por vías navegables interiores, de transporte
aéreo, por el espacio, por ferrocarril, por carretera, por
tuberías, y servicios auxiliares en relación con todos los
medios de transporte.
12. Otros servicios.
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EJEMPLO ILUSTRATIVO Un Miembro desea contraer un compromiso en el subsector de "Servicios de contabilidad, auditoría y teneduría
de libros".
En la Lista de clasificación, estos servicios forman parte de los "Servicios profesionales", un
subsector de los "Servicios prestados a las empresas". La Lista de clasificación también contiene el número
correspondiente de la CPC, 862, donde puede hallarse una descripción más detallada. En su lista, el Miembro
podrá realizar la siguiente anotación en la sección sobre "Servicios prestados a las empresas"/"Servicios
profesionales":
Servicios de contabilidad, auditoría y teneduría de libros (CPC 862)
CONSEJO PRÁCTICO
Los compromisos comprendidos en el AGCS pueden limitarse a regiones geográficas especificadas del
Miembro de que se trate.
En ese caso, deberá indicarse en la lista el alcance geográfico de las medidas
pertinentes.
III.B. MODOS DE SUMINISTRO En vista de las características especiales del comercio de servicios, el AGCS define cuatro modos de suministro
en función de la naturaleza de la transacción, el origen (o nacionalidad) del proveedor de servicios y/o el
consumidor y su ubicación geográfica en el momento de la prestación del servicio. Véase en los módulos 4 y 6
una explicación más completa de los modos de suministro. En términos de consignación en listas, una de las
ventajas de distinguir entre diferentes modos de suministro es que da flexibilidad a los Miembros para modular
sus compromisos o incluso eximir por completo determinados modos de las consolidaciones.
Ejemplo ilustrativo
Supongamos que un Miembro ha contraído un compromiso pleno acerca de los servicios de arquitectura con
respecto al modo 1.
Ese compromiso abarca el suministro transfronterizo de servicios por arquitectos
extranjeros a sus clientes. Sin embargo, si posteriormente algunos arquitectos extranjeros consideran más
eficiente establecer y explotar una oficina local, para poder tener un contacto directo con sus clientes,
¿pueden ampararse en el compromiso con respecto al modo 1 para establecer esa oficina? La respuesta es
que no, puesto que los compromisos específicos se contraen en relación con modos específicos, y el
establecimiento comercial está comprendido en el modo 3.
Será necesario un compromiso especial con
respecto a dicho modo.
III.C. LIMITACIONES AL ACCESO A LOS MERCADOS En la segunda columna de la lista, el Miembro indica las limitaciones que, en su caso, tiene la intención de
mantener respecto del acceso a los mercados para cada modo de suministro. Para entender qué limitaciones
pueden consignarse en esta columna hay que volver a la obligación establecida en el artículo XVI. Según el
párrafo 1 del artículo XVI, cada Miembro otorgará "a los servicios y a los proveedores de servicios de los demás
Miembros un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con los términos, limitaciones y
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condiciones convenidos y especificados en su Lista". El párrafo 2 del artículo XVI enumera a continuación seis
tipos de limitaciones que no pueden mantenerse, a menos que se incluyan en la lista.
III.C.1.
¿QUÉ LIMITACIONES AL ACCESO A LOS MERCADOS DEBEN CONSIGNARSE EN LA LISTA? Las seis categorías de medidas que no pueden adoptarse ni mantenerse, a menos que estén especificadas en
la lista, son las siguientes:
cuatro tipos de restricciones cuantitativas (apartados a) a d)), consistentes en
limitar el número de proveedores de servicios, el valor de las transacciones o activos, el número de
operaciones de servicios o la cuantía de la producción de servicios, o el número total de personas físicas; y
otros dos tipos de restricciones, uno relativo la forma de la persona jurídica (apartado e)) y el otro, a la
participación de capital extranjero (apartado f)).
La lista es exhaustiva y, para conservar su derecho a aplicar cualquiera de las medidas abarcadas, los
Miembros están obligados a inscribirlas en la columna relativa al acceso a los mercados de su lista bajo el
modo pertinente. Cabe señalar que esta disposición se aplica incluso a medidas no discriminatorias como las
restricciones cuantitativas que afectan por igual a los proveedores extranjeros y nacionales.
Si no se han
consignado limitaciones, debe otorgarse acceso pleno a los mercados para ese sector y modo.
Ejemplo ilustrativo
Una limitación a la participación de capital extranjero (apartado e) del párrafo 2 del artículo XVI) es una
medida discriminatoria porque se aplica únicamente a los proveedores extranjeros de servicios.
Por otra
parte, restricciones cuantitativas como la relativa al número total de proveedores de servicios (apartado a)
del párrafo 2 del artículo XVI) pueden ser no discriminatorias, ya que podrían aplicarse por igual a los
proveedores nacionales y extranjeros. En ambos casos, las medidas en cuestión deberán consignarse en la
lista como limitaciones al acceso a los mercados.
De lo contrario, el Miembro no podrá mantenerlas o
aplicarlas.
Es importante tener presente que, aunque muchos factores pueden afectar al "acceso a los mercados" en el
sentido amplio de la expresión, en el contexto del AGCS solamente las restricciones comprendidas en las seis
categorías enumeradas en el párrafo 2 del artículo XVI están sujetas a consignación.
A continuación se ofrecen algunos ejemplos de limitaciones reales que aparecen en las listas de los Miembros.
La lista se ha tomado de las Directrices para la consignación en listas:
Limitaciones específicas en el párrafo 2 del
Ejemplos
artículo XVI
a) Número de proveedores de servicios (es decir,
Contingentes establecidos anualmente para médicos
contingentes numéricos, monopolios o
extranjeros. Licencia para abrir un nuevo
proveedores exclusivos de servicios, o una
restaurante basada en una prueba de necesidades
prueba de necesidades económicas)
económicas. Requisitos de nacionalidad para
proveedores de servicios (equivalentes a un
contingente nulo).
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b) Valor total de las transacciones o activos (es
Filiales de bancos extranjeros limitadas al x por
decir, contingentes numéricos o prueba de
ciento de los activos internos totales de todos los
necesidades económicas)
bancos.
c) Número de operaciones de servicios o cuantía
Restricciones del tiempo de difusión disponible para
total de la producción de servicios (es decir,
películas extranjeras.
unidades numéricas designadas en forma de
contingentes, o prueba de necesidades
económicas)
d) Número de personas físicas empleadas (es
La mano de obra extranjera no debe exceder
decir, contingentes numéricos o prueba de
del x por ciento y/o los salarios no deben exceder del
necesidades económicas)
y por ciento del total.
e) Tipo de persona jurídica o de empresa
La presencia comercial excluye las oficinas de
conjunta
representación. Se exige a las empresas extranjeras
que establezcan filiales. En el sector x la presencia
comercial debe adoptar la forma de una asociación.
f) Participación de capital extranjero (es decir,
Participación extranjera máxima del x por ciento para
límite porcentual máximo a la tenencia de
una determinada forma de presencia comercial.
acciones por extranjeros o como valor total de las
inversiones extranjeras individuales o
agregadas)
Como puede apreciarse en el cuadro anterior, las limitaciones a) a d) deben expresarse de manera numérica,
en forma de contingente, o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas. En la anotación
se deberá describir cada medida sucintamente, indicando los elementos que la hacen incompatible con el
artículo XVI.
Los límites numéricos deberán expresarse en cantidades, ya sean números absolutos o
porcentajes.
En cuanto a las pruebas de necesidades económicas, la anotación deberá indicar el principal
criterio en el que se basa la prueba, por ejemplo si la autorización de establecer una prestación se basa en un
criterio relativo a la población, debe describirse concisamente dicho criterio.
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EN SÍNTESIS ¿Qué es una "prueba de necesidades económicas"?
El concepto de "prueba de necesidades económicas" no aparece en el AGCS hasta el artículo XVI, pero no se
explica. Tampoco se trata de una expresión bien definida en los diccionarios ordinarios ni en los estudios
económicos. En las listas de los Miembros, las pruebas de necesidades económicas responden al parecer a
diversos objetivos.
Entre las limitaciones pertinentes cabe señalar las referencias a "pruebas de
necesidades", "pruebas del mercado de trabajo", "pruebas de mercado", "falta de disponibilidad local" de un
servicio, o "límites cuantitativos basados en las necesidades".
Estos ejemplos ilustran la dificultad de
adscribir un significado preciso al concepto de "necesidades económicas". Por ese motivo las pruebas de
necesidades económicas pueden considerarse ante todo "pruebas" que condicionan el acceso a los
mercados. Teniendo presente esta interpretación, las Directrices para la consignación en listas confirman
que en dichas "deberán indicarse los principales criterios en los que se basa la prueba; por ejemplo, si la
facultad de establecer una prestación se basa en un criterio relativo a la población, es necesario describir ese
criterio con concisión".
Resulta razonable puesto que, de lo contrario, la certidumbre jurídica y la
previsibilidad necesarias para que los Miembros negocien los compromisos consignados en listas y
garanticen el acceso a los mercados se verían mermadas.
III.C.2.
¿QUÉ ES LO QUE NO DEBE ANOTARSE EN LA COLUMNA DE ACCESO A LOS MERCADOS? Dado que en una lista se inscriben compromisos jurídicos, es importante que las anotaciones se concentren
exactamente en las prescripciones de las disposiciones pertinentes del AGCS. Indicar más información que la
exigida por esas disposiciones puede crear confusión y generar incertidumbre jurídica acerca del alcance y
contenido de un compromiso.
En ocasiones puede haber dudas acerca de la obligación de consignar
determinadas medidas, puesto que se considera que afectan al "acceso a los mercados" en el sentido más
amplio de la expresión.
Sin embargo, a efectos de consignación, la regla dorada es que las anotaciones
deberán circunscribirse a las medidas comprendidas en una o más de las seis categorías de limitaciones
enumeradas en el párrafo 2 del artículo XVI.
Eso significa que, si bien con frecuencia se estipulan procedimientos de aprobación o prescripciones en materia
de licencias y títulos de aptitud como condiciones para obtener una licencia, tales como la solvencia financiera
o la afiliación a una organización profesional, no es obligatorio consignarlos en la columna correspondiente al
acceso a los mercados.
Eso se debe a que no son una restricción cuantitativa del tipo mencionado en los
apartados a) a d) del párrafo 2 del artículo XVI, no restringen los tipos de persona jurídica (apartado e)) ni
limitan la participación de capital extranjero (apartado f)). Las restricciones especificadas en el párrafo 2 del
artículo XVI sólo deben consignarse como limitaciones al acceso a los mercados si se emplean procedimientos
de aprobación o prescripciones en materia de licencias para ponerlas en práctica.
Cabe observar asimismo que las restricciones cuantitativas especificadas en los apartados a) a d) se refieren a
limitaciones máximas. Requisitos mínimos como los asociados a los criterios para el otorgamiento de licencias
(por ejemplo, exigencia de un capital mínimo para el establecimiento de una sociedad) no están comprendidos
en el ámbito del artículo XVI. Una cuestión distinta es que la medida sea o no conforme a otras disposiciones
del AGCS, como el trato nacional definido en el artículo XVII, o con las obligaciones en materia de
reglamentación nacional establecidas en el artículo VI.
No debe confundirse con las prescripciones para la
consignación en listas derivadas de la obligación relativa al acceso a los mercados estipulada en el artículo XVI.
11
RECORDATORIO Es importante tener presente que la columna relativa al acceso a los mercados debe reservarse
exclusivamente para consignar las medidas comprendidas en el ámbito del párrafo 2 del artículo XVI, y
nada más. Lo mejor que puede hacerse es ser preciso y claro acerca de los términos y condiciones exactos
de las limitaciones. Por ejemplo, un Miembro que consigna una limitación sobre el número de proveedores
de servicios tendrá que especificar el número exacto de proveedores y no señalar meramente que existe
una limitación numérica.
Asimismo, aquel que consigne una limitación a la participación de capital
extranjero deberá especificar el porcentaje exacto de tenencia de acciones por extranjeros que se permite.
Si desea expresar las limitaciones en términos de una prueba de necesidades económicas, deberá
especificar qué criterios emplea.
Una mera referencia a la legislación aplicable o a la existencia de
prescripciones en materia de licencias no indica cuál es la restricción real y, por consiguiente, no debe
anotarse. De igual manera, no es preciso consignar los procedimientos de aprobación o las prescripciones
en materia de licencias y títulos de aptitud que no contienen ninguna de las limitaciones enumeradas en el
párrafo 2 del artículo XVI, como ocurre con criterios para la concesión de licencias como las prescripciones
en materia de capital mínimo.
III.D. LIMITACIONES AL TRATO NACIONAL En la tercera columna de la lista, los Miembros indican las limitaciones al trato nacional para cada modo de
suministro que en su caso tengan la intención de mantener en el sector de que se trate.
La disposición
pertinente figura en el artículo XVII, que estipula que un Miembro "otorgará a los servicios y a los proveedores
de servicios de cualquier otro Miembro, con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de
servicios, un trato no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de
servicios similares".
Cualquier desviación de esta norma de trato "no menos favorable" deberá consignarse
como una limitación.
La consignación de las limitaciones al trato nacional presenta varias diferencias
importantes con respecto a la consignación de las limitaciones al acceso a los mercados.
El artículo XVII no contiene una lista exhaustiva de las medidas que constituyen limitaciones al trato nacional.
Hay que decidir caso por caso si se trata de limitaciones aplicando el criterio de referencia especial estipulado
en dicho artículo.
Ese criterio no depende de que un Miembro otorgue formalmente o no a los servicios y
proveedores de servicios extranjeros el mismo trato que dispensa a sus propios servicios similares o
proveedores de servicios similares, sino que consiste en determinar si las "condiciones de competencia" se han
modificado.
En el párrafo 3 del artículo XVII se establece que "se considerará que un trato formalmente
idéntico o formalmente diferente es menos favorable si modifica las condiciones de competencia" en favor de
los servicios o proveedores de servicios del Miembro en comparación con los servicios similares o los
proveedores de servicios similares de otro Miembro.
Se hace hincapié en las "condiciones de competencia" porque los Miembros sintieron la necesidad de distinguir
la discriminación de jure de la discriminación de facto. La primera se produce cuando la medida, contenida en
una ley o reglamento, establece explícitamente una discriminación. Por su parte, la discriminación de facto se
produce cuando no hay una diferencia formal en el trato de los servicios y proveedores de servicios extranjeros
y nacionales. Sin embargo, puede ocurrir que los servicios y proveedores de servicios extranjeros terminen
recibiendo un trato menos favorable.
Por consiguiente, lo importante no es si se ha dispensado un trato
idéntico, sino si se da a todos los servicios y proveedores de servicios la oportunidad de competir en igualdad
de condiciones, sea cual sea su país de origen. Por lo tanto, en el sentido del artículo XVII, un Miembro otorga
trato nacional pleno en un sector o modo cuando las condiciones de competencia no se modifican en favor de
sus propios servicios similares y proveedores de servicios similares.
12
Ejemplo ilustrativo
Discriminación de jure: Una ley establece explícitamente que los proveedores de servicios audiovisuales
de propiedad nacional tienen preferencia para la asignación de frecuencias de transmisión dentro del
territorio nacional. Una medida de este tipo discrimina explícitamente sobre la base del origen del proveedor
de servicios y constituye, por lo tanto, una denegación formal o de jure del trato nacional.
Discriminación de facto: Una medida establece que se requiere la residencia previa para la obtención de
una licencia para suministrar un servicio.
La medida no diferencia formalmente a los proveedores de
servicios basándose en el origen nacional y se aplica también a los proveedores nacionales. Sin embargo,
dispensa de facto un trato menos favorable a los proveedores de servicios extranjeros, puesto que el
requisito de residencia previa afecta negativamente a sus condiciones de competencia en comparación con
las de los proveedores de servicios similares de origen nacional. Otros ejemplos podrían ser la prescripción
de que la mayoría de los directores sean nacionales del país receptor o de que la empresa utilice un nombre
local.
A quienes estén familiarizados con la obligación de trato nacional establecida en el GATT, cuyo marco es de
aplicación general a las importaciones por las que se hayan pagado derechos, quizá les resulte a primera vista
difícil comprender por qué en el marco del AGCS el trato nacional está confinado a los servicios consignados en
listas y sujeto a posibles limitaciones. El motivo reside en la naturaleza especial del comercio de servicios. La
concesión de un trato nacional universal a las mercancías no implica necesariamente la existencia de libre
comercio. Las importaciones pueden ser objeto de control mediante aranceles que, a su vez, pueden estar
consolidados en la lista arancelaria de un país. En cambio, dada la imposibilidad de aplicar medidas de tipo
arancelario en grandes segmentos del comercio de servicios, la aplicación general del trato nacional en esta
esfera podría equivaler en la práctica a la concesión de libre acceso.
III.D.1.
ALGUNOS EJEMPLOS DE LIMITACIONES AL TRATO NACIONAL Como el artículo XVII no contiene una lista exhaustiva de todas las limitaciones al trato nacional, es
conveniente recordar algunos casos frecuentes tomados de las listas existentes de compromisos específicos.
Aunque estos ejemplos no son en modo alguno exhaustivos, normalmente guardan relación con subvenciones,
impuestos
u
otras
medidas
financieras
discriminatorias;
requisitos
de
nacionalidad
y
residencia;
prescripciones en materia de licencias y títulos de aptitud, registro, autorización, transferencia de tecnología y
contenido local;
y prohibiciones en materia de propiedad de la tierra o bienes inmuebles.
reproducido a continuación se presentan algunos ejemplos.
En el cuadro
Pueden verse más en el apéndice 1 de las
Directrices para la consignación en listas.
Tipos de limitación
Subvenciones
Ejemplos
Únicamente podrán optar a las subvenciones los
nacionales del país.
Medidas fiscales
Se gravan con un impuesto especial federal del 4 por
ciento todas las primas de seguros que se abonen a
sociedades no constituidas en el país.
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Tipos de limitación
Ejemplos
Derechos, comisiones, etc. discriminatorios
Las comisiones percibidas en concepto de servicios
portuarios pueden ser más altas para los buques
extranjeros que para a los nacionales.
Prescripciones en materia de nacionalidad y/o
La
residencia
administración deben ser ciudadanos (residentes
mayoría
de
los
miembros
del
consejo
permanentes) del país de que se trate.
de
Todos los
abogados que soliciten una licencia deben haber
residido en el país cinco años.
Prescripciones en materia de licencias y títulos
Los abogados, incluidos los comerciales, que ejerzan
de aptitud
en derecho nacional deben haberse graduado en una
universidad del país.
Prescripciones en materia de transferencia de
Los
tecnología/formación
obligados
proveedores
a
extranjeros
formar
a
un
de
servicios
número
están
determinado
(porcentaje) de nacionales.
Prescripciones
en
materia
de
contenido
nacional
Utilización preferente de servicios nacionales en la
medida
en
que
puedan
obtenerse
a
precios
competitivos y sean de calidad.
Propiedad de bienes inmuebles/tierras
No está autorizada la propiedad de la tierra a los
extranjeros.
III.D.2.
¿CÓMO EVALUAR QUÉ MEDIDAS CONSTITUYEN LIMITACIONES AL TRATO NACIONAL? En la sección anterior hemos visto que el ámbito de aplicación del artículo XVII podía abarcar una amplia gama
de medidas.
Por consiguiente, es importante tener presente que el criterio de referencia es si una medida
concreta modifica las condiciones de competencia en favor de los servicios o proveedores de servicios
nacionales con respecto a sus homólogos extranjeros. De no ser así, la medida no tendrá por qué consignarse.
Corresponde a cada Miembro evaluar si se producen esos efectos, pues en el AGCS no se enumeran casos
pertinentes. Un módulo como el presente no puede recoger todos los casos que podrían surgir. Sin embargo,
a título ilustrativo se abordan a continuación algunas cuestiones que se plantean con frecuencia:
à
Hay que determinar caso por caso si las prescripciones en materia de residencia constituyen
limitaciones de facto al trato nacional. Debe considerarse qué relación guarda la prescripción con el
tipo de actividad en cuestión y si su efecto final es discriminar a los servicios y/o proveedores de
servicios extranjeros.
Si es discriminatoria, debe consignarse con arreglo al artículo XVII, a menos
que pueda justificarse al amparo de las excepciones generales previstas en el artículo XIV.
Si la
prescripción en materia de residencia no tiene efectos discriminatorios, estará sujeta a las disciplinas
sobre reglamentación nacional del artículo VI. Si no es compatible con esas disciplinas y no puede
justificarse como excepción general, deberá ponerse en conformidad.
à
El artículo XVII es aplicable a las subvenciones de la misma forma en que lo es a las demás medidas
14
que afectan al comercio de servicios.
Es cierto que el artículo XV sólo contiene un mandato
negociador en virtud del cual los Miembros "entablarán negociaciones con miras a elaborar las
disciplinas multilaterales necesarias" para evitar los efectos de distorsión que puedan causar las
subvenciones.
Sin embargo, el artículo no altera el alcance ni el ámbito de aplicación de las
disciplinas existentes. Por consiguiente, cualquier subvención que sea una medida discriminatoria en
el sentido del artículo XVII tendrá que ser consignada como una limitación al trato nacional o puesta
en conformidad con dicho artículo.
Las subvenciones tampoco están excluidas del ámbito de
aplicación del trato de la nación más favorecida (artículo II). En otras palabras, una subvención no
puede otorgarse a unos Miembros sí y a otros no, a menos que esté amparada por una exención del
trato NMF.
à
No existe en el AGCS disposición alguna que obligue a un Miembro a adoptar medidas fuera de su
jurisdicción territorial.
De ello se deduce que la obligación de trato nacional enunciada en el
artículo XVII no exige que un Miembro otorgue ese trato a un proveedor de servicios situado en el
territorio de otro Miembro.
à
Las restricciones a la compra, el arrendamiento o el uso de bienes inmuebles, en relación con el
suministro de un servicio inscrito en una lista, son limitaciones al trato nacional en la medida en que
se modifican las condiciones de competencia en favor de los proveedores de servicios de ese Miembro
frente a los proveedores de servicios similares de cualquier otro Miembro.
CONSEJO PRÁCTICO
Superposición entre las restricciones al acceso a los mercados y las relativas al trato nacional
Puede ocurrir que un Miembro desee mantener medidas que sean incompatibles tanto con el artículo XVI
(acceso a los mercados) como con el artículo XVII (trato nacional).
En el párrafo 2 del artículo XX se
dispone que tales medidas se consignarán en la columna relativa al artículo XVI, sobre acceso a los
mercados. Por consiguiente, aunque pueda no haberse indicado ninguna limitación en la columna relativa al
trato nacional, de conformidad con el párrafo 2 del artículo XX, esas medidas deberán considerarse también
consignadas de conformidad con el artículo XVII y sujetas a lo dispuesto en dicho artículo.
III.D.3.
COMPROMISOS ADICIONALES La cuarta columna de una lista se refiere a los compromisos adicionales. De conformidad con el artículo XVII,
los Miembros podrán contraer compromisos adicionales en un sector determinado con respecto a medidas que
no estén sujetas a consignación en listas en virtud de las disposiciones del AGCS sobre acceso a los mercados
y trato nacional. A diferencia de lo que ocurre con el acceso a los mercados y el trato nacional, las anotaciones
de la columna sobre compromisos adicionales no son limitaciones, sino obligaciones de cumplir ciertas normas
o prácticas reglamentarias.
Entre dichos compromisos pueden figurar los relacionados con los títulos de
aptitud, las normas técnicas, los requisitos o procedimientos en materia de licencias, las disciplinas sobre
competencia y otras reglamentaciones nacionales o disposiciones institucionales (para más información sobre
los compromisos adicionales, véanse los documentos S/CSC/W/34 y Corr.1).
Los compromisos adicionales son especialmente frecuentes en el sector de las telecomunicaciones, donde unos
60 Miembros los han utilizado para incorporar a sus listas algunas disciplinas sobre competencia y
reglamentación.
Por ejemplo, un Miembro que contrajera compromisos adicionales en este sector se
15
comprometería a cumplir las disciplinas sobre reglamentación establecidas en el llamado Documento de
Referencia, que un grupo informal de Miembros elaboró durante la continuación de las negociaciones en este
sector.
III.D.4.
COMPROMISOS ESPECÍFICOS Y EXENCIONES DEL TRATO NMF En el módulo 4 se han explicado el concepto y el alcance de las exenciones del trato NMF. Repitamos que, en
el momento de la entrada en vigor del AGCS en 1995, todos los Miembros tuvieron una oportunidad única para
obtener exenciones del trato NMF.
La misma oportunidad se concedió a los Miembros que se adhirieron
después de 1995. En virtud de una exención del trato NMF, un Miembro puede otorgar a algunos Miembros,
con respecto a un sector y medida especificados, un trato más favorable que el que dispensa a otros. No hay
que olvidar que, aunque la exención permita a un Miembro apartarse de la obligación de conceder un trato
NMF con arreglo al artículo II, debe pese a todo cumplir las obligaciones dimanantes de sus compromisos en
materia de acceso a los mercados y trato nacional. Por consiguiente, un Miembro puede otorgar en ese sector
a algunos Miembros un trato más favorable que el nivel mínimo, siempre que todos los demás Miembros
reciban por lo menos el nivel mínimo de acceso a los mercados y trato nacional consignado en su lista.
Ejemplo
Un Miembro limita la participación de capital extranjero en el sector bancario a un máximo del 49 por ciento.
En ese caso, una exención del trato NMF permitirá a ese Miembro otorgar a algunos países un trato más
favorable (por ejemplo, suprimir la limitación y autorizar una participación extranjera del 100 por ciento),
pero no menos (por ejemplo, limitar la participación de capital extranjero al 20 por ciento).
Cada Miembro de la OMC tiene una lista propia de exenciones del trato NMF. En general, más de 90 Miembros
de la OMC (contando la UE como un solo Miembro) han consignado exenciones de ese tipo para un total de casi
500 medidas. Para que la lista sea completa y precisa debe tener cinco anotaciones. A continuación se explica
sucintamente qué debe anotarse bajo cada epígrafe:
1) Descripción del o los sectores en los que se aplica la exención
Como en el caso de los compromisos específicos, un Miembro que desee adoptar una exención para una
medida tendrá que especificar las actividades de servicios a las que se aplicará dicha medida. Deberá incluirse
una descripción clara del sector o subsector.
Si la medida es "horizontal", es decir, aplicable a todos los
sectores, deberá anotarse "Todos los sectores".
2) Descripción de la medida, indicando por qué es incompatible con el artículo II
La anotación de la lista de exenciones deberá contener una descripción de la medida para la que se trata de
obtener una exención y la razón de su incompatibilidad con el artículo II.
3) El o los países a los que se aplica la medida
Por definición, las exenciones del trato NMF establecen discriminaciones entre países, bien otorgando ciertos
beneficios a unos y no a otros, bien concediendo un trato menos favorable a determinados países.
Un
elemento esencial para definir el alcance de una exención es la indicación de los países a los que se aplica la
medida.
4) Duración prevista de la exención
16
En esta anotación deberá indicarse la fecha en la que el Miembro que desea obtener la exención tiene la
intención de poner la medida en conformidad con la obligación que le impone el artículo.
En el anexo al
artículo II se dice que, "en principio, esas exenciones no deberán exceder de un plazo de 10 años".
Está
previsto que, cada cinco años, el Consejo del Comercio de Servicios examine todas las exenciones concedidas
por un plazo superior a cinco años.
Las exenciones del trato NMF también están englobadas en las
negociaciones.
5) Condiciones que motivan la necesidad de la exención
La anotación deberá contener una descripción del objetivo de política al que responde la medida: por ejemplo,
el deseo de mantener ciertas preferencias regionales, garantizar un determinado nivel de apertura de los
mercados por parte de otros países, o simplemente disponer de suficiente tiempo para poner determinada ley
en conformidad con el trato NMF.
17
A CONTINUACIÓN SE PRESENTAN ALGUNOS EJEMPLOS DE LA MANERA DE CONSIGNAR LAS
EXENCIONES DEL TRATO NMF
Lista de exenciones de las obligaciones del artículo II del país X
Sector o
subsector (1)
Descripción de la
Países a los que
Duración
medida, con
se aplica la
prevista (4)
indicación de su
medida (3)
Condiciones que
motivan la
necesidad de la
incompatibilidad con
exención (5)
el artículo II (2)
Seguros de vida
Las licencias para las
Todos los países
Fecha de
sucursales deben
expiración de la
concederse en régimen
exención
de reciprocidad
Transporte por
El suministro de
carretera (de
servicios de transporte
expiración de la
pasajeros y
por carretera por
exención
carga)
proveedores extranjeros
Lista de países
Fecha de
al territorio de (X) y a
través de él está
limitado a los vehículos
matriculados en los
países que se indican en
la columna 3
Todos los
Se exime de la
sectores
prescripción de una
expiración de la
prueba del mercado de
exención
Lista de países
Fecha de
trabajo a los ciudadanos
de los países indicados
en la columna 3
18
IV.
¿CÓMO SE CONSIGNAN LOS COMPROMISOS ESPECÍFICOS? Aparte de las cuatro columnas (es decir, sector o subsector;
limitaciones al acceso a los mercados;
limitaciones al trato nacional; y compromisos adicionales) una lista se compone de dos partes. En la Parte I
se consignan los compromisos horizontales, que afectan a todos los sectores o subsectores consignados a
menos que se indique lo contrario, y en la Parte II se consignan los compromisos relativos a sectores
específicos.
A continuación se presentan ejemplos de anotaciones en las secciones horizontal y de
compromisos específicos.
IV.A. COMPROMISOS HORIZONTALES A veces cunde una gran confusión en torno a la condición jurídica de los compromisos horizontales de las
listas. Aclaremos que las anotaciones de la sección relativa a los compromisos horizontales vinculan a todos
los sectores incluidos en la lista a menos que se indique lo contrario;
se trata esencialmente de una
convención de formato que se creó para no tener que repetir las mismas limitaciones en los sectores
siguientes.
En términos de buenas prácticas, sólo deberán incluirse en esta sección los compromisos o
reservas realmente horizontales, en el sentido de que son vinculantes para todos los sectores.
Las
disposiciones pertinentes del AGCS sobre acceso a los mercados, trato nacional y reglamentación nacional no
dejan de aplicarse.
MUESTRA DE UNA LISTA DE COMPROMISOS: ARCADIA
Modos de suministro: 1) Suministro transfronterizo; 2) Consumo en el extranjero; 3) Presencia comercial;
4) Presencia de personas físicas
Sector o subsector
Limitaciones al acceso a
Limitaciones al trato
Compromisos
los mercados
nacional
adicionales
I. COMPROMISOS HORIZONTALES
TODOS LOS
4) Sin consolidar, excepto
3) Se requiere una
En un plazo de cuatro
SECTORES
a) la presencia temporal,
autorización para la
años contados a partir de
INCLUIDOS EN
como personal transferido
adquisición de tierras por
la entrada en vigor de la
ESTA LISTA
dentro de la misma empresa,
extranjeros.
presente lista, Arcadia
personal ejecutivo superior y
establecerá una
especialistas esenciales
autoridad de
y b) presencia hasta un
competencia
máximo de 90 días de
independiente con
representantes de un
facultades de supervisión
proveedor de servicios para
en todos los sectores de
negociar ventas de servicios.
servicios.
19
Sector o subsector
Limitaciones al acceso a
Limitaciones al trato
Compromisos
los mercados
nacional
adicionales
II. COMPROMISOS RELATIVOS A SECTORES ESPECÍFICOS
4. SERVICIOS DE
1) Ninguna.
1) Ninguna.
2) Ninguna.
2) Ninguna.
comerciales al por
3) Participación de capital
3) Sólo se conceden
menor (CPC 631,
extranjero limitada al 51 por
donaciones para
632)
ciento.
inversión a empresas
DISTRIBUCIÓN
C. Servicios
4) Sin consolidar, excepto lo
indicado en los compromisos
horizontales.
bajo el control de
nacionales de Arcadia.
4) Sin consolidar.
En este ejemplo, Arcadia, un Miembro imaginario, ha consignado limitaciones horizontales al trato nacional con
respecto al modo 3 y obligaciones sobre acceso a los mercados con respecto al modo 4. En relación con el
modo 3, la limitación es que cualquier adquisición de tierras por extranjeros debe contar con una autorización.
En otras palabras, Arcadia puede denegar a los extranjeros la propiedad de tierra.
Es una limitación
consignada en los compromisos horizontales, puesto que se aplica a todos los sectores de la lista. A diferencia
de los demás modos, en el modo 4 se anota la obligación de conceder acceso a los mercados para la entrada y
estancia temporal de personal transferido dentro de una misma empresa y de personas en visita de negocios.
Los compromisos con respecto al modo 4 se contraen principalmente en la sección concerniente a los
compromisos horizontales, ya que consisten en obligaciones que normalmente se aplican a toda la economía.
Si bien los ejemplos ofrecidos se refieren a modos específicos, también podría formularse una limitación
horizontal que abarcara todos los modos de suministro al mismo tiempo, por ejemplo:
una limitación que
excluyera la concesión de subvenciones o medidas fiscales preferenciales a los servicios y proveedores de
servicios extranjeros en todos los modos de suministro.
RECORDATORIO Dado que las limitaciones horizontales condicionan las demás anotaciones de la lista, una restricción
relativa a sectores específicos debe leerse en conjunción con la anotación de los compromisos
horizontales, a menos que se disponga explícitamente lo contrario.
Leer únicamente el compromiso
relativo a sectores específicos y no los compromisos horizontales supone el peligro de omitir una
limitación importante.
Por ejemplo, en un sector determinado podría no haberse anotado ninguna
limitación en la sección sectorial de la lista, a pesar de lo cual seguiría siendo necesario comprobar si hay
alguna restricción horizontal. Sólo si la anotación sectorial "Ninguna" se corresponde con la ausencia de
restricciones horizontales podrá concluirse que no hay limitaciones de ningún tipo.
En algunos casos,
aunque haya restricciones horizontales el Miembro puede haber aclarado que no se aplican a un sector y/o
modo determinado. Es una práctica aceptable.
20
IV.B. COMPROMISOS RELATIVOS A SECTORES ESPECÍFICOS Como su nombre indica, todos los sectores objeto de compromiso por un Miembro figuran en la sección relativa
a sectores específicos de una lista.
En el ejemplo anterior, Arcadia ha contraído compromisos sobre los
servicios comerciales al por menor y, en ese subsector, ha incluido limitaciones al acceso a los mercados y al
trato nacional diferenciadas con respecto a los cuatro modos de suministro. Para comprender las anotaciones
sectoriales de una lista, es necesario estar familiarizado con los términos empleados para describir los
compromisos sobre acceso a los mercados y trato nacional.
IV.C. TIPOS DE COMPROMISOS Para cada compromiso pueden realizarse cuatro anotaciones, que se describen como sigue:
IV.C.1.
COMPROMISO PLENO "Ninguna" - Si un Miembro decide no limitar en modo alguno el acceso a los mercados y el trato nacional en
determinado sector y modo de suministro debe anotar el término "Ninguna".
limitaciones con respecto al sector y modo de suministro de que se trate.
Eso significa que no hay
Sin embargo, se aplicarán las
limitaciones pertinentes que se hayan inscrito en la los compromisos horizontales que figuran en la lista. En el
ejemplo anterior sobre Arcadia, se anota "Ninguna" para los servicios comerciales al por menor con respecto a
los modos 1 y 2. Dado que no hay restricciones horizontales para ambos modos, se otorga pleno acceso a los
mercados y pleno trato nacional.
IV.C.2.
NINGÚN COMPROMISO "Sin consolidar" - La situación contraria a "Ninguna" se produce cuando un Miembro decide conservar la
libertad de introducir o mantener cualesquiera limitaciones sobre acceso a los mercados o trato nacional en un
sector y modo de suministro determinados. No se ofrece ninguna garantía de un nivel mínimo de trato. En
esta situación el Miembro debe anotar la expresión "sin consolidar". Este caso sólo se produce cuando se ha
contraído un compromiso en un sector con respecto, por lo menos, a un modo de suministro. Cuando todos
los modos de suministro estén "sin consolidar" y no se hayan contraído compromisos adicionales en el
sector, éste no deberá figurar en la lista.
Una variante de "Sin consolidar" es "Sin consolidar por no ser técnicamente viable". En algunas situaciones,
puede no ser técnicamente viable prestar un servicio en un modo particular de suministro. Un ejemplo podría
ser el suministro transfronterizo de servicios de peluquería.
En estos casos, puede emplearse la expresión
"Sin consolidar*". El asterisco deberá remitir a una nota de pie de página en la que se explique que el hecho
de que la anotación "sin consolidar" se debe a la inviabilidad técnica de la consolidación de dicho modo de
suministro. Cuando en realidad sea viable técnicamente consolidar el modo de suministro, o pase a serlo en el
futuro, la anotación deberá interpretarse igualmente como "sin consolidar".
21
¿Por qué hay compromisos relativos al modo 4 en la sección correspondiente a los compromisos
horizontales?
Los compromisos relativos al modo 4 normalmente están determinados por la legislación de aplicación
general que rige la inmigración, los permisos de trabajo, etc., y no varían de un sector a otro.
Por ello
convencionalmente los Miembros no han consignado los compromisos respecto del modo 4 del mismo modo
que los relativos a los demás modos de suministro.
En lugar de limitaciones, normalmente utilizan los
compromisos horizontales para especificar obligaciones con respecto a las diferentes categorías de
proveedores en el modo 4. Por ejemplo, un Miembro puede consolidar medidas que afecten a la entrada y
estancia temporal tan sólo de algunas categorías de personas físicas y dejar sin consolidar las demás
categorías.
Puede hacerlo mediante una indicación en la sección de la lista destinada a los compromisos
horizontales, por ejemplo:
"Sin consolidar, excepto en lo que se refiere a las medidas que afecten a la
entrada y estancia temporal de personas físicas de las siguientes categorías ...".
En estos casos, la
anotación sectorial correspondiente bajo el cuarto modo de suministro deberá ser: "Sin consolidar, excepto
lo indicado en los compromisos horizontales".
En la lista de Arcadia comentada anteriormente, el
compromiso sobre acceso a los mercados respecto del modo 4 se ciñe al personal transferido dentro de una
misma empresa y a las personas en visita de negocios. El trato nacional no está consolidado, lo que significa
que no hay ningún compromiso en absoluto.
IV.C.3.
COMPROMISOS CON LIMITACIONES En la mayoría de las ocasiones, las anotaciones de las listas consisten en compromisos condicionados por
medidas que limitan el acceso a los mercados y/o el trato nacional. En esos casos no se emplean términos
uniformes, puesto que es la medida en cuestión lo que ha de inscribirse en la lista. En la anotación deberá
describirse sucintamente cada limitación, indicando los elementos que hacen que una medida sea incompatible
con el acceso a los mercados o el trato nacional.
En el ejemplo anterior, Arcadia limita la participación de
capital extranjero al 51 por ciento en el modo 3 y excluye del trato nacional las donaciones para inversión
concedidas a empresas que no están bajo el control de nacionales del país. La medida en virtud de la cual se
limita el trato nacional se ha consignado.
¿Coinciden los compromisos con las condiciones reales de acceso a los mercados y trato nacional?
Como se ha indicado anteriormente en el presente módulo, los compromisos garantizan determinado nivel
de acceso a los mercados y trato nacional, pero puede ocurrir que no coincidan con las condiciones vigentes.
Cuando un Miembro opta por consolidar el régimen que aplica a los servicios, las condiciones consignadas en
su lista no diferirán de las que están en vigor.
En tal caso, ha optado por consolidar el statu quo.
Sin
embargo, es posible que no siempre lo haga. A menudo, los Miembros deciden dotarse de cierto margen de
maniobra y consignar unas condiciones más restrictivas de las impuestas realmente. En un número reducido
de casos, los Miembros han optado por "introducir progresivamente sus compromisos".
Dado que no es
necesario cumplir los compromisos desde la fecha de entrada en vigor de una lista, se pueden especificar
plazos para la introducción de condiciones más liberales.
En las listas de algunos Miembros de reciente
adhesión más de la mitad de los subsectores ha sido objeto de compromisos de introducción progresiva.
22
¿Cómo se interpretan jurídicamente las listas de servicios?
En el párrafo 3 del artículo XX se establece que las listas forman "parte integrante" del AGCS. Por ello, el
Órgano de Apelación de la OMC ha confirmado que para identificar el significado de una concesión en una
lista del AGCS, al igual que para interpretar el texto de cualquier otro tratado, es preciso identificar la
intención común de todos los Miembros.
Las normas generales de interpretación de los tratados,
establecidas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son
aplicables a la interpretación de la listas.
Eso significa que los compromisos específicos deberán
interpretarse "de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en
el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". [párrafo 1 del 31]
El contexto para la interpretación de un tratado podrá ser "a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya
sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;
y b) todo instrumento
formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como
instrumento referente al tratado". [párrafo 2 del 31]
El Órgano de Apelación ha decidido que el contexto para la interpretación de los compromisos relativos a los
servicios podrá ser i) el resto de la lista de que se trate; ii) las disposiciones sustantivas del AGCS; iii) las
disposiciones de los Acuerdos abarcados distintos del AGCS; y iv) las listas de otros Miembros anexas al
AGCS.
El Órgano de Apelación ha decidido asimismo que las Directrices para la consignación en listas de 1993
[MTN.GNS/W/164 y Add.1] y la Lista de clasificación sectorial [MTN.GNS/W/120] no son "contexto" en el
sentido del párrafo 2 del artículo 31, puesto que no constituyen un acuerdo entre todas las Partes o un
acuerdo entre algunas Partes aceptado como tal por las demás. El Órgano de Apelación ha añadido que los
Miembros no han acordado utilizar dichos documentos como instrumentos de interpretación y aplicación de
los compromisos consignados por ellos en listas.
El Órgano de Apelación ha decidido que las Directrices para la consignación en listas y la Lista de
clasificación sectorial son "trabajos preparatorios" y, como tales, dichos documentos constituyen medios de
interpretación suplementarios, a los que sólo puede recurrirse en la interpretación para confirmar el sentido
de un término resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar dicho sentido cuando una
interpretación acorde con el artículo 31 deje ambiguo u oscuro el sentido;
o conduzca a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable.
23
V.
MODIFICACIÓN O RETIRO DE LOS COMPROMISOS El artículo XXI establece un marco de normas para modificar o retirar compromisos específicos.
Las
disposiciones pertinentes pueden invocarse en cualquier momento después de transcurridos tres años a partir
de la fecha de entrada en vigor de un compromiso. En ausencia de medidas de salvaguardia urgentes, que
están sujetas a un mandato de negociación establecido en el artículo X, el plazo de tres años se reduce a un
año.
Por consiguiente, los Miembros pueden adaptar sus compromisos a nuevas circunstancias o
consideraciones de política, siempre que efectúen ajustes compensatorios.
Las modificaciones propuestas
deberán notificarse con una antelación mínima de tres meses. La compensación que debe negociarse con los
Miembros afectados consiste en consolidaciones más ambiciosas en otras esferas que "procurarán mantener un
nivel general de compromisos mutuamente ventajosos no menos favorable al comercio" que el que existía
anteriormente.
La aplicación deberá efectuarse en régimen NMF.
Si las negociaciones fracasan, el artículo XXI autoriza a
recurrir al arbitraje. Si el árbitro concluye que corresponde una compensación, los cambios propuestos en los
compromisos no deben entrar en vigor hasta que se hayan efectuado los ajustes compensatorios. En caso de
que el Miembro modificante no tome en consideración las conclusiones del arbitraje, los Miembros afectados
tendrán derecho a aplicar medidas de retorsión retirando compromisos equivalentes.
En 1999, el Consejo del Comercio de Servicios adoptó procedimientos detallados para la modificación de las
listas de conformidad con el artículo XXI (documento S/L/80). Las mejoras de las listas, es decir, la inscripción
de nuevos sectores o la eliminación de limitaciones en vigor, están sujetas a procedimientos simplificados, que
se establecen en el documento S/L/84.
Hasta la fecha se han invocado en tres casos las disposiciones del artículo XXI.
En el contexto de las
ampliaciones de la UE, en la diferencia sobre "juegos de azar" entre los Estados Unidos y Antigua y Barbuda, y
en el retiro de compromisos por Bolivia.
Aparte del artículo XXI, hay disposiciones especiales que permiten apartarse de las obligaciones y los
compromisos vigentes en circunstancias especificadas (véase el módulo 4).
De conformidad con el
artículo XIV, por ejemplo, los Miembros pueden adoptar las medidas necesarias para atender a preocupaciones
esenciales de carácter político, por ejemplo para proteger la moral pública o la vida y la salud de las personas y
de los animales o para preservar los vegetales.
Sin embargo, dichas medidas no deben constituir una
discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción encubierta del comercio.
intereses esenciales de seguridad, el artículo XIVbis los ampara.
restricciones temporales para proteger la balanza de pagos;
Cuando están en juego
Además, el artículo XII permite adoptar
y, en virtud de la llamada excepción cautelar
relativa a los servicios financieros, los Miembros pueden adoptar medidas para, entre otras cosas, garantizar la
integridad y estabilidad de su régimen financiero (párrafo 2 del Anexo sobre Servicios Financieros).
También es importante tener presente que en los compromisos que figuran en las listas actualmente anexas al
AGCS a menudo no se consolidan las condiciones vigentes de acceso a los mercados y trato nacional, que en el
caso de muchos Miembros ya son más liberales. En tal situación, un Miembro no tiene necesidad de poner en
marcha un procedimiento de modificación o retiro en el marco del artículo XXI, ya que puede modificar sus
prácticas y ponerlas en consonancia con el nivel más restrictivo de sus consolidaciones. Sólo en caso de que la
modificación afecte a sus consolidaciones tendrá que recurrir a los procedimientos previstos en el artículo XXI.
24
EJERCICIOS
1.
¿Cuáles son las seis limitaciones al acceso a los mercados que los Miembros deben consignar en las listas
si desean mantener o aplicar esas medidas en un sector que haya sido objeto de compromisos?
2.
¿Obliga el artículo XVII, relativo al trato nacional, a otorgar un trato idéntico a los servicios y proveedores
de servicios extranjeros y nacionales?
3.
¿Qué significan las anotaciones "Sin consolidar" y "Ninguna" que aparecen en las listas?
4.
¿Puede un Miembro de la OMC otorgar en realidad un acceso a los mercados o trato nacional más
favorable que el que prevén los compromisos de su lista?
25
VI.
RESUMEN El artículo XX obliga a todos los Miembros a presentar una lista de compromisos, que forman "parte
integrante" del AGCS, pero no prescribe los sectores que han de abarcarse ni el nivel de liberalización. En
las listas solamente deberán anotarse las medidas incompatibles con las disposiciones del AGCS acerca del
acceso a los mercados o el trato nacional, e incluir los compromisos adicionales que en su caso quiera
contraer un Miembro en el marco del artículo XVIII.
Las listas no proporcionarán cobertura jurídica a medidas incompatibles con otras disposiciones del Acuerdo,
como el requisito de trato NMF del artículo II, o las disciplinas sobre reglamentación nacional del artículo VI.
Solamente las medidas que constituyen limitaciones en el sentido de los artículos XVI y XVII están sujetas a
la obligación de ser consignadas en listas.
consignada per se.
Cualquier otra medida que restrinja el comercio no debe ser
Por la misma razón, no es necesario consignar las restricciones de acceso, como
prohibiciones de ventas de armas, material pornográfico o artículos similares, que entran en el ámbito de
aplicación de las excepciones generales del artículo XIV, o las medidas cautelares cuya finalidad es
garantizar la estabilidad e integridad del sector de los servicios financieros.
Aunque se ha intentado aquí tratar los principios y técnicas fundamentales de elaboración de una lista de
compromisos específicos, este módulo no puede sustituir a una lectura exhaustiva de las disposiciones
pertinentes del Acuerdo, en conjunción con las Directrices para la consignación en listas.
26
RESPUESTAS QUE SE PROPONEN:
1.
Las seis categorías de medidas que no pueden adoptarse o mantenerse a menos que se hayan
especificado en la lista son las siguientes: cuatro tipos de restricciones cuantitativas (apartados a) a d)),
en virtud de las cuales se limita el número de proveedores de servicios, el valor de los activos o
transacciones, el número de operaciones de servicios o la cuantía de la producción de servicios, o el
número total de personas físicas; y otros dos tipos de limitaciones, una acerca de la forma de persona
jurídica (apartado e)) y la otra sobre la participación de capital extranjero (apartado f)).
La lista es exhaustiva y, para preservar su derecho a aplicar cualquiera de las medidas consignadas, los
Miembros deben anotarlas en la columna relativa al acceso a los mercados de su lista con respecto al
modo de que se trate. Cabe señalar que esto también es aplicable a medidas no discriminatorias como
las restricciones cuantitativas que afectan por igual a los proveedores extranjeros y nacionales. Si no se
han consignado limitaciones, debe otorgarse pleno acceso a los mercados en el sector y el modo en
cuestión.
2.
El artículo XVII establece que cada Miembro "otorgará a los servicios y a los proveedores de servicios de
cualquier otro Miembro, con respecto a todas las medidas que afecten al suministro de servicios, un trato
no menos favorable que el que dispense a sus propios servicios similares o proveedores de servicios
similares". Cualquier desviación respecto del trato "no menos favorable" deberá consignarse como una
limitación.
En el párrafo 3 del artículo XVII se estipula que "se considerará que un trato formalmente
idéntico o formalmente diferente es menos favorable si modifica las condiciones de competencia" en favor
de los servicios o proveedores de servicios propios en comparación con los de otro Miembro.
Se hace hincapié en las "condiciones de competencia" porque los Miembros sintieron la necesidad de
distinguir la discriminación de jure de la discriminación de facto.
La primera se produce cuando la
medida, contenida en una ley o reglamento, establece explícitamente una discriminación. Por su parte, la
discriminación de facto se produce cuando no hay una diferencia formal en el trato de los servicios y
proveedores de servicios extranjeros y nacionales.
Sin embargo, puede ocurrir que los servicios y
proveedores de servicios extranjeros terminen recibiendo un trato menos favorable. Por consiguiente, lo
importante no es si se ha dispensado un trato idéntico, sino si se da a todos los servicios y proveedores
de servicios la oportunidad de competir en igualdad de condiciones, sea cual sea su país de origen. Por lo
tanto, en el sentido del artículo XVII, un Miembro otorga trato nacional pleno en un sector o modo cuando
las condiciones de competencia no se modifican en favor de sus propios servicios similares y proveedores
de servicios similares.
3.
Se anota "Ninguna" en las columnas relativas al acceso a los mercados y/o el trato nacional cuando un
Miembro decide no limitar en forma alguna el acceso a los mercados o el trato nacional en determinado
sector y modo de suministro.
La anotación "Ninguna" significa que no hay limitaciones en el sector y
modo de suministro de que se trate. Sin embargo, se aplicarán las limitaciones pertinentes que en su
caso se hayan enumerado en los compromisos horizontales de la lista.
La situación contraria a "Ninguna" se produce cuando un Miembro decide conservar la libertad de
introducir o mantener cualesquiera limitaciones sobre acceso a los mercados o trato nacional en un sector
y modo de suministro determinados. No se ofrece ninguna garantía de un nivel mínimo de trato. En esta
situación el Miembro debe anotar la expresión "Sin consolidar". Este caso sólo se produce cuando se ha
contraído un compromiso en un sector con respecto al menos a un modo de suministro. Cuando todos los
modos de suministro estén "sin consolidar" y no se hayan contraído compromisos adicionales en el
sector, éste no deberá figurar en la lista.
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Una variante de "Sin consolidar" es "Sin consolidar por no ser técnicamente viable".
En algunas
situaciones, puede no ser técnicamente viable prestar un servicio con respecto a un modo particular de
suministro.
Un ejemplo podría ser el suministro transfronterizo de servicios de peluquería.
En estos
casos, puede emplearse la expresión "Sin consolidar*".
El asterisco deberá remitir a una nota de pie de página en la que se explique que el hecho de que esté
"sin consolidar" se debe a la inviabilidad técnica de consolidar dicho modo de suministro. Cuando sea
viable técnicamente consolidar el modo de suministro, o pase a serlo en el futuro, la anotación deberá
interpretarse como "sin consolidar".
4.
Un Miembro siempre puede otorgar un acceso a los mercados o trato nacional más favorable que el
previsto en los compromisos inscritos en su lista.
Los compromisos solamente garantizan un nivel
mínimo de acceso a los mercados y trato nacional, y no reflejan necesariamente la situación real. Cuando
un Miembro opta por consolidar el régimen que aplica a los servicios, las condiciones consignadas en su
lista no diferirán de las que están en vigor.
En tal caso, ha optado por consolidar el statu quo.
Sin
embargo, el AGCS no establece el requisito de consolidar el statu quo. A menudo, los Miembros deciden
dotarse de cierto margen de maniobra y los compromisos consignados en sus listas tienden a ser más
restrictivos que las medidas realmente aplicadas.
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