Implicancias de la justicia de las comunidades nativas del Perú

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
“IMPLICANCIAS DE LA JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES
NATIVAS DEL PERÚ CON LOS DERECHOS HUMANOS DESDE
UNA PERSPECTIVA CRIMINOLÓGICA”
TUTOR DE LA INVESTIGACIÓN: DR. GINO RÍOS PATIO
AUTORES:
 RODRIGO PORTILLO ACOSTA
 HEINIER JOEL GUILLÉN HUAMÁN
IMPLICANCIAS DE LA JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES
NATIVAS DEL PERÚ CON LOS DERECHOS HUMANOS DESDE
UNA PERSPECTIVA CRIMINOLÓGICA
2
INDICE
Dedicatoria…………………………………………………………………………….… 8
Agradecimiento……………………………………………………………………….... 9
Introducción………………………………………………………………….………....10
CAPÍTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA………………………………………….….. 13
Descripción de la realidad problemática……………………………………………. 13
Formulación del problema…………………………………………………………….16
Problema general……………………………………………………………………... 16
Problemas específicos……………………………………………………………….. 16
Objetivos……………………………………………………………………………….. 17
Objetivos generales……………………………………………………………………17
Objetivos específicos…………………………………………………………………. 17
Justificación de la investigación…………………………………………………….. 17
Limitaciones de la investigación…………………………………………………….. 18
Viabilidad de la investigación…………………………………………………………19
Delimitación de la investigación…………………………………………………….. 19
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO…………………………………………………………………… 20
3
Antecedentes de la investigación…………………………………………………… 20
Bases teóricas………………………………………………………………………… 20
Definiciones conceptuales…………………………………………………………… 43
Hipótesis……………………………………………………………………………….. 45
Hipótesis principal…………………………………………………………………….. 45
Hipótesis secundarias………………………………………………………………… 46
Variables……………………………………………………………………………….. 46
CAPÍTULO III
DISEÑO METODOLÓGICO…….………………….……………………………….. 47
Diseño de la investigación………………………………………………………….. 47
Diseño muestral……………………………………………………………………….. 47
Variables y definición operacional…………………………………………………... 47
Técnicas de recolección de datos……………………………………………………48
Descripción de los instrumentos…………………………………………………….. 48
Técnicas para el procesamiento de la información……………………………….. 48
Aspectos éticos………………………………………………………………………...49
CAPÍTULO IV
RESULTADOS………………………………………………………………………... 50
4
CAPÍTULO V
ANÁLISIS Y DISCUSIÓN………………………………………………………….… 70
CAPÍTULO VI
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES……………………………………..110
Conclusiones………………………………………………………………………
110
Recomendaciones…………………………………………………………………. 112
CAPÍTULO VI
FUENTES DE INFORMACIÓN……………………………………………………. 113
Fuentes bibliográficas………………………………………………………………. 110
Fuentes hemerográficas ,…………………………………………………….…….. 115
Fuentes electrónicas………………………………………………………………… 115
ANEXOS……………………………………………………………………………... 116
1. Matriz de consistencia…………………………………………………….... 117
2. Fotografías del Proyecto ........................................................................ 119
3. Link del video del Proyecto………………………………………………... 131
4. Constancias de Participación - AIDESEP……………………….………. 132
5. Listado de comuneros encuestados…………………………………….... 134
5
6. Encuesta aplicada………………………………………………………….. 135
7. Proyecto del Estatuto de la Comunidad Naranjos pañol)……………… 136
8. Constitución de la Asociación Organización Aguaruna de San Ignacio
(Español)………………………………………………………………………153
9. Reglamento Interna de la Comunidad Nativa Naranjos (Awajún)…..... 187
Proyectos de Ley de Coordinación de la Justicia (00313/2011-PJ)……… 199
10. N° de Proyecto 00313, Ley de Coordinación Intercultural de la Justicia
presentada en fecha 05/10/11 por el Presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Republica…………………………………………………… 199
11. N° de Proyecto 02751 Ley que regula la justicia intercultural de las
comunidades
campesinas,
comunidades
nativas
y
rondas
campesinas, presentada en fecha 03/10/13, por el grupo parlamentario
Fuerza
Popular,
a
iniciativa
del
Congresista
Néstor
Valqui
Matos…………………………………………………………………………. 227
12. Dictamen de la Comisión de Pueblo Andino, Amazónicos, Afroperuanos
Ambiente y Ecológico……………………………………………………… 237
INDICE DE GRÁFICOS……………………………………………………………… 50
Gráfico 1.1…………………………………………………………………………… 50
Gráfico 1.2…………………………………………………………………….…..…… 51
Gráfico 1.3…………………………………………………………………….…..…… 52
Gráfico 1.4…………………………………………………………………….…..…… 53
Gráfico 1.5……………………………………………………………………………... 54
6
Gráfico 1.6……………………………………………………………………..….…… 55
Gráfico 1.7………………………………………………………………………….......56
Gráfico 1.8……………………………………………………………………….…......57
Gráfico 1.9……………………………………………………………………………... 58
Gráfico 1.10………………………………………………………………………...…..59
Gráfico 1.11……………………………………………………………………………. 60
Gráfico 1.12…………………………………………………………………….……… 61
Gráfico 1.13……………………………………………………………………….…… 62
INDICE DE CUADROS ESTADÍSTICOS………………………………………….. 63
Cuadro 1 – A (Preguntas Cerradas)…….………………………………………… 63
Cuadro 1 - B (Pregunta Abierta)…………….…………………………………....
64
Cuadro 1 – C (Pregunta Abierta)……………….…………………………………
65
Cuadro 1 – D (Pregunta Abierta)………….……..………………………………..
66
Cuadro 1 – E (Pregunta Abierta)…………………..……………………………… 67
Cuadro 1 – F (Pregunta Abierta)………………..…………………………………
68
Cuadro 1 – G (Pregunta Abierta)…………………………………………………... 69
7
DEDICATORIA:
A aquellos que en el viaje a lo distinto y lejano,
nos dejaron sentir lo cercano y apreciable…
8
AGRADECIMIENTO
Al Dr. Rubén Darío Sanabria Ortiz,
Decano de la Facultad de Derecho,
por su invalorable apoyo
para hacer posible esta investigación;
al Dr. Gino Ríos Patio,
Director del Instituto de Investigación Jurídica y
Responsable del Centro de Investigación en Criminología,
por la iniciativa, entusiasmo y dirección
de la presente investigación;
a nuestros padres por la insufrible espera
en falta de comunicación durante el tiempo que duró
el trabajo de campo en las
comunidades visitadas del Pueblo Awajun;
y a todos y cada uno de los Apus y nativos
que nos permitieron convivir y apreciar su distinta realidad.
9
INTRODUCCIÓN
La realidad nacional nos muestra por doquier un mosaico de nacionalidades
correspondientes a un sinnúmero de etnias, pueblos ancestrales o comunidades
nativas, indígenas u originarias, diversidad en medio de la cual ha surgido el
Estado peruano.
Hace bien la Constitución Política del Estado en reconocer dicha realidad nacional
y declarar que la protege, pues es el fundamento político jurídico de la nación
peruana así conformada sobre la base de tantos pueblos anteriores al Estado, que
han
legado
a
sus
hijos,
hasta
hoy,
valores,
tradiciones,
costumbres,
cosmovisiones, lenguas, vínculos de sangre, de credo en la Pachamama, entre
otros lazos indisolubles. Por eso, es innegable sostener “orgullo de las tradiciones,
futuro sin límites”.
Sin embargo, es también proverbial, en nuestras tierras, el divorcio entre la norma
y la realidad. Aquella debe provenir de ésta y debe ser legitimada por kratos, que
emana del pueblo.
En el caso materia de investigación, la justicia comunal, basada en el Derecho
Consuetudinario, se reconoce como una jurisdicción especial, cuando debe tener
la jerarquía de una jurisdicción excepcional, como la justicia castrense, ni más ni
menos, por sobradas razones de origen que la distinguen de la justicia común. Sin
embargo, nuestra Constitución otorga tal carácter excepcional, igual que a la
10
justicia castrense, también a la jurisdicción arbitral, por meras consideraciones de
celeridad procesal en la solución privada de conflictos, sin que exista ninguna
razón esencial excluyente que la diferencie de la jurisdicción ordinaria.
Además, tal carácter especial es tan solo una declaración lírica, pues condiciona el
ejercicio de dicha jurisdicción a la no afectación de los derechos humanos,
concepto de evolución y normativización post moderna, que si bien tiene su
fundamento en la dignidad humana, carece de comprensión y desarrollo
sincrónico universal, siendo asaz complicada su internalización por las
comunidades ancestrales; con lo cual la jurisdicción comunal pierde sentido y
fuerza normativa, aunque gracias a la legitimidad que el pueblo y su derecho
consuetudinario le otorgan, mantiene su vigor y vigencia sociológica.
Asimismo, la Constitución obliga a que la justicia comunal coordine con las
instancias de la justicia común, con lo cual pretende inocuizarla como jurisdicción
sui géneris.
En verdad, no es fácil comprender cómo la Constitución Política de un lado
reconoce y declara proteger la pluralidad étnica y multiculturalidad del Estado
peruano, al extremo de considerar oficiales el quechua, aymara y las lenguas
aborígenes; y de otro lado, cercena un rasgo tan esencial y genuino como es el
sentido de la justicia de un pueblo ancestral, basado en el Derecho
Consuetudinario.
En ese sentido, la problemática está expuesta y su riesgo se presenta como la
esterilización de la justicia comunal por ser considerada especial, como la civil,
penal, laboral, comercial, entre otras; y no ser considerada excepcional como la
castrense y la arbitral, esta última sin que tenga fundamento real en la naturaleza
de las cosas.
A contracorriente de la problemática situación planteada, la justicia comunal
permanece enhiesta y vigente, más por la desidia de un Estado históricamente
ausente y, felizmente en este caso, acostumbrado a no poder o querer cumplir sus
propias normas, sea cual fuere su rango, que por el efecto que está llamado a
11
tener el art. 149 de la Constitución Política del Estado que coloca un corsé
ideológico y conceptual de los derechos humanos a la ancestral justicia comunal.
Pero además es siempre eficaz, a juzgar por el bajo índice de criminalidad
existente, a diferencia de la altísima tasa de violencia, inseguridad y criminalidad
de nuestra sociedad.
Los datos recopilados en el trabajo de campo, así como la observación directa
practicada in situ en las mismas comunidades nativas, durante la convivencia con
los nativos, así como la información doctrinaria, todo lo cual se muestra en los
capítulos II y IV, traduce la formulación de los problemas y satisface los objetivos
de la investigación, así también confirma las hipótesis formuladas en los capítulos
I y III, permitiéndonos arribar a las conclusiones y recomendaciones que hacemos
en el capítulo V.
Que la investigación realizada cuyo informe final presentamos a la Facultad de
Derecho de nuestra Alma Mater, signifique el esfuerzo desplegado en el análisis
socio jurídico de un problema de justicia de nuestra realidad nacional, cuya
superación merece un diseño y tratamiento constitucional más idóneo, en aras a
contribuir modestamente al planteamiento de alternativas de solución para que la
justicia sea un ejercicio genuino y legítimo, cada vez más cercano al pueblo, que
es de donde emana, como expresión del poder; y en ese sentido que nuestro
atrevimiento intelectual pueda servir de estímulo para otras investigaciones de
campo de los muchos problemas que comporta nuestra realidad nacional, será la
justa recompensa a la que aspiramos.
12
CAPÍTULO I: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Descripción de la realidad problemática
El Perú es un país pluriétnico y multicultural, así lo reconoce y protege en el art. 2
inciso 19 la Constitución Política del Estado, al proclamar que toda persona tiene
derecho a su identidad étnica y cultural.
La misma Carta Política dispone en su art. 14, párrafo tercero, que la enseñanza
de los derechos humanos es obligatoria en todo el proceso educativo.
Asimismo, en su art. 44 establece que es deber primordial del Estado, garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación.
En su art. 45 declara que el poder del Estado emana del pueblo y en el art. 138
que la potestad de administrar justicia también emana del pueblo.
En el art. 48 estatuye que son idiomas oficiales, el quechua, el aymara y, en las
zonas donde predominen, las lenguas aborígenes.
El art. 89 de la Ley Fundamental reconoce a las comunidades nativas y
campesinas autonomía en su organización, en lo económico y administrativo, y
respeta su identidad cultural.
13
Por ello, el art. 149 de la Ley de Leyes atribuye a las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas, la facultad de ejercer las funciones
jurisdiccionales en su territorio, en conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona; y declara que la
ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los
Juzgados de Paz y las demás instancias del Poder Judicial.
Como se sabe, el art. 2 de la Constitución consagra el catálogo más completo de
los derechos fundamentales de la persona. De igual manera, el art. 139 en su
inciso 1 dispone que son principios y derechos de la función jurisdiccional, entre
otros, la unidad y exclusividad, no existiendo ni pudiendo establecerse jurisdicción
alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral.
Entonces, pese a que el Perú es una realidad pluriétnica y multicultural; que la
Constitución Política reconoce y protege; que las lenguas aborígenes son idiomas
oficiales; y que las comunidades nativas y campesinas tienen autonomía
organizacional, económica y administrativa; el Estado peruano no reconoce como
jurisdicción excepcional a la justicia comunal, como sí lo hace con la justicia militar
y arbitral, a las que excluye de la jurisdicción ordinaria por considerar que se
apartan de la regla común o de la generalidad, que es el significado castizo de
excepción.
Respecto de la justicia militar, se justifica la excepción tratándose de delitos de
función estrictamente considerados, por ser la profesión militar sui géneris y,
consecuentemente, la res militari, exigir un conocimiento técnico particularizado y
vivencial para conocerlo y juzgarlo. ¿Pero, se justifica hacer una excepción con la
jurisdicción arbitral? El único argumento fue, en su oportunidad, retornar a la
justicia privada, en algunos casos, por razones de celeridad procesal.
La realidad y la vida comunal son, per se, distintas en esencia, a la realidad y vida
comunes, por una serie de razones que son evidentes y resulta ocioso detallar,
por su carácter flagrante, pues saltan a la vista. Esas condiciones sui géneris de
vida han desarrollado factores criminógenos diferentes, menos peligrosos, que en
14
las sociedades modernas occidentales, a las que su justicia comunal sabe
responder eficazmente, a juzgar por el bajo índice de criminalidad existente, a
diferencia de la altísima tasa de violencia, inseguridad y criminalidad que
caracteriza a nuestra sociedad nacional, a la que la justicia ordinaria no sabe
responder con eficacia, lo cual está registrado en los altos índices de
sobrepoblación carcelaria; errática legislación penal; descrédito, impopularidad y
corrupción en el sistema de administración de justicia; y ausencia de una política
criminológica adecuada ¿Acaso ello no justifica una jurisdicción excepcional, más
aún si el Estado debe proteger a las comunidades nativas y campesinas?
Sin embargo, la jurisdicción comunal solamente está configurada como una
facultad de las autoridades de las comunidades, que como tal puede o no
ejercerse con carácter especial, y que debe coordinar con otras instancias de la
jurisdicción ordinaria.
Es decir, pese a que lo especial, como califica la Constitución a la jurisdicción
comunal, es algo que se diferencia de lo que es normal, común o general; algo
que es singular, muy adecuado o propio para un fin determinado, como es la vida
de la comunidad; no le atribuye carácter excepcional teniendo tanto o más razones
para hacerlo que la jurisdicción militar o arbitral, respectivamente, con lo cual la
supedita a la jurisdicción ordinaria de una manera más evidente, cercana e intensa
que aquellas, máxime si le coloca el corsé ideológico de los derechos humanos,
que si bien son ínsitos al hombre, su construcción racional y desarrollo positivista
son posteriores al origen de dichas comunidades nativas y campesinas.
De lo que se puede colegir que la jurisdicción comunal es facultativa por tres
razones, según la Constitución, cuales son, queda a elección de las autoridades
comunales ejercerla; solo podrán ejercerla si no violan derechos humanos; y para
ejercerla deben coordinar con las instancias del Poder Judicial. Es decir, no es una
verdadera jurisdicción especial, como lo proclama la Constitución, sino una
jurisdiccional inocua o esterilizada por las condiciones extrañas y ajenas a su
naturaleza que se le han colocado; y no es tampoco una jurisdicción excepcional,
15
como debiera serlo por bastantes y suficientes razones que se ubican en el origen
de las comunidades, en su espíritu ancestral y su derecho consuetudinario.
La situación así expuesta nos coloca en un problema de diseño constitucional en
el tratamiento de una realidad nacional innegable, que merece un mejor
tratamiento en aras de coadyuvar a la protección y promoción de la persona
humana integrante de las comunidades nativas y campesinas, quienes de esa
manera son violentados a aceptar cánones y códigos de conducta, estereotipos
mentales y cosmovisiones diferentes por parte de un Estado que, sin embargo, se
mantiene ausente históricamente pero declara líricamente proteger a dichas
comunidades y su forma de vida.
1.2 Formulación del Problema
1.2.1 Problema General:

¿Qué implicancias existen entre la Justicia en las Comunidades Nativas
y los Derechos Humanos desde una perspectiva criminológica?
1.2.1 Problemas Específicos:

¿Cuál es el grado de imprecisión del alcance de la expresión ―Derechos
Humanos‖ a que se refiere el art. 149° de la Constitución Política del
Estado?

¿Cuáles son las causas de la criminalidad en las Comunidades Nativas
y su diferencia con el proceso de criminalización estatal?

¿La limitación impuesta de los Derechos Humanos vuelve inoperante a
la jurisdicción de las Comunidades Nativas?

¿Es necesaria una regulación constitucional más precisa sobre la
Justicia de las Comunidades Nativas?
16
1.3 Objetos de la Investigación:
1.3.1 Objetivo General:

Determinar las implicancias que existen entre la Justicia en las
Comunidades Nativas y los Derechos Humanos desde una perspectiva
criminológica.
1.3.2 Objetivo Específicos:

Determinar la imprecisión del alcance de la expresión Derechos
Humanos a que se refiere el art. 149° de la Constitución Política del
Estado.

Apreciar las causas de la criminalidad en las Comunidades Nativas y su
diferencia con el proceso de criminalización estatal.

Comprobar la inoperancia de la jurisdicción de las Comunidades Nativas
con la limitación impuesta de los Derechos Humanos.

Verificar la necesidad de una regulación constitucional más precisa
sobre la Justicia de las Comunidades Nativas.
1.4 Justificación de la Investigación
La investigación desarrollada se justificó por su importancia teórica, ya que el
artículo 149° de la Constitución Política del Estado reconoce la jurisdicción de las
comunidades campesinas y nativas basada en el derecho consuetudinario,
siempre que no afecte los derechos humanos, expresión que merece una
investigación para intentar explicar, aclarar y precisar si se trata o no de una
contradicción, pues son dos realidades y entidades fenomenológicas y
epistemológicas distintas, de desarrollo histórico, temporal y espacial diacrónico.
Asimismo, se justificó por su utilidad social, por cuanto la justicia de las
comunidades campesinas y nativas corresponde a una población considerable y
significativa del Perú que no está integrada culturalmente y vive de acuerdo a sus
17
propios valores, costumbres, tradiciones y cosmovisión, por lo que ha sido útil
conocer in situ el ejercicio y la administración de este tipo de justicia comunitaria
para tratar de entender a nuestros compatriotas y comprender que no es fácil ni
sencillo supeditar dicha expresión de justicia con el concepto occidental de los
derechos humanos.
Finalmente, se justificó también por su trascendencia, dado que sus resultados
han tratado de comprender de cerca la realidad diferencial existente entre la
justicia común y la justicia comunitaria, y en esa medida aportar en una nueva
visión de las condiciones criminógenas de las comunidades nativas.
1.5 Limitaciones de la Investigación
La investigación realizada tuvo limitaciones en cuanto al trabajo de campo, ya que
debido a las inclemencias del tiempo en la zona, que hacían sumamente difícil el
acceso a determinados lugares, no se pudo visitar las 10 comunidades nativas del
Pueblo Awajún que se tenía previsto, pese a los esfuerzos desplegados y la buena
voluntad y magnífica disposición de nuestros anfitriones y guías, entre los que
cabe mencionar y agradecer de manera especial al Apu Saúl Puerta Peña y a
Danny Nugkuag Cabrera.
Otra limitación que cabe tener en cuenta fue la necesidad de cumplir con
determinadas exigencias formales para la rendición de cuentas por los viáticos
percibidos como financiamiento del viaje para desarrollar el trabajo de campo,
pues debido a la lejanía y lo agreste de los lugares visitados, no era posible
obtener comprobantes de pago válidos para justificar algunos gastos, cuyo monto
excedía el nivel de la declaración jurada que es permitido formular; lo cual permite
apreciar que para estos menesteres investigativos el aspecto administrativo y
contable constituye una limitación que es preciso superar, por ejemplo con
consideraciones relacionadas con el principio de primacía de la realidad.
18
1.6 Viabilidad de la Investigación
La investigación fue viable técnicamente por los conocimientos jurídicos que
poseemos, en especial en materias como derechos humanos, derecho
constitucional y criminología, así como por la experiencia adquirida en el Centro de
Investigación en Criminología, dirigido por nuestro maestro, el Dr. Gino Ríos Patio,
quien nos ha asesorado y guiado cognitivamente para desarrollar la presente
investigación.
Asimismo, fue viable materialmente porque contamos con el equipo de oficina y
elementos tecnológicos, así como recursos bibliográficos de nuestra Facultad de
Derecho.
De la misma manera fue viable económicamente por la aportación de los recursos
que hizo nuestra Facultad de Derecho para hacer posible el viaje, la estadía y
alimentación en los lugares hasta donde la civilización occidental nos podía
acercar a las comunidades nativas.
1.7 Delimitación de la investigación
La investigación realizada estuvo delimitada espacialmente en el territorio de las
comunidades de la selva norte del Perú, pertenecientes al Pueblo Awajún.
Su delimitación temporal estuvo demarcada en el año 2013, habiendo convivido
con los nativos durante 15 días del mes de junio.
Conceptualmente la investigación estuvo delimitada por el tema de la justicia
comunal y los derechos humanos, con una mención a la perspectiva criminológica,
de tal forma que los tres elementos resultaron enlazados en la misma realidad
problemática.
19
CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de la investigación
Los alumnos investigadores han efectuado y agotado la búsqueda de trabajos de
investigación de pre grado sobre el mismo tema en las bibliotecas de las
Facultades de Derecho de las Universidades de San Martín de Porres, Nacional
Mayor de San Marcos, Inca Garcilazo de la Vega y Universidad de Lima, con
resultados infructuosos; por lo que estiman que su investigación es inédita.
2.2 Bases teóricas
Pluralismo, cultura y constitución
Con relación a las teorías sociales acerca de pluralismo, cultura y constitución,
Peña (2009: 15-16) considera que:
Existe un amplio consenso en aceptar que el pluralismo es un Principio
fundamental en el Estado Constitucional. A él cabe hacer una alusión no
sólo en un sentido prescriptivo, esto es, como un valor que ha alcanzado en
los ordenamientos jurídicos actuales un reconocimiento al más alto rango, y
que, en esa medida, es susceptible de protección jurisdiccional, sino
también en un sentido descriptivo, pues grafica la realidad inter-intra
heterogénica de las sociedades contemporáneas.
20
Como ha escrito Norberto Bobbio (1989: 68 -69)
Cada
sociedad
contrapuestos,
se
encuentra
entre
los
―articulada
cuales
anidan
en
grupos
tensiones
diferentes y
profundas,
se
desencadenan conflictos lacerantes y se desarrolla un proceso constante
de composición y descomposición. Existe el pluralismo en el nivel
económico allí donde todavía hay en parte una economía de mercado,
muchas empresas en competencia, en sector público diferente del sector
privado, etc.; pluralismo político, porque hay muchos movimientos políticos
que luchan entre ellos, con votos o con otros medios, por el poder en la
sociedad y en el Estado; pluralismo ideológico, desde el momento en que
no existe una sola doctrina de Estado, sino diferentes corrientes de
pensamiento, diversas versiones del mundo, diferentes programas políticos
que tienen una libre y que dan vida a la opinión pública heterogénea
variada y polifacética.
Por cultura, se entiende, según Kymlicka (1996: 36) que:
Una
comunidad
intergeneracional
más,
o
menos
completa
institucionalmente, que ocupa un territorio o una patria determinada y
comparte un lenguaje y una historia específica‖, agregando que el factor
esencial es que la integración de esa comunidad ―proporciona a sus
miembros unas formas de vida significativas a través de todo un abanico de
acciones humanas-incluyendo la vida social, educativa, religiosa, de ocio,
económica, etc.-Y abarcando las esferas públicas y privadas.
En ese sentido el Tribunal Constitucional toma un criterio similar como podemos
vislumbrar:
De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de las
personas en general, se construye a partir de un conjunto de percepciones
de carácter objetivo- subjetivo, respecto a una serie elementos culturales y
de representación. Estos elementos y prácticas sociales caracterizan a los
21
grupos humanos, definiéndolos, individualizándolos y diferenciándolos de
otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de
diversa índole: lingüísticos, religiosos, políticos, históricos, (identificación
con un pasado común), costumbres ancestrales, paisajes naturales
monumentos históricos restos arqueológicos, monumentos de importancia
arquitectónica, producción material e inmaterial, entre otras posibilidades
por agotar. En cuanto expresión de la cultura de un pueblo, los elementos
que forman su cultura, así como sus prácticas ancestrales y, en general, el
patrimonio cultural de los pueblos, puede también ser tutelados como
expresión del derecho a la identidad cultural, en la medida que representan
la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y las
aspiraciones de un grupo o una comunidad. (FJ.28 0006-2008/PI-TC)
Sobre las costumbres y la concepción de los derechos de la justicia
primitiva.
Sobre este tema, Malinowski (1985: 40 y 41) argumenta lo siguiente:
(..)Si llamamos "cuerpo de las costumbres" a la suma total de reglas,
convenciones y esquemas de comportamiento, no hay duda alguna de que
el nativo siente un gran respeto por ese cuerpo, una fuerte tendencia a
hacer lo que los otros hacen, lo que todo el mundo aprueba y, si sus
apetitos o intereses no le llaman o impulsan en otra dirección, seguirá la
fuerza de la costumbre antes que cualquier otro camino. La fuerza del
hábito, el temor de los mandatos tradicionales y su apego sentimental a
todo ello, así como el deseo que siente de satisfacer la opinión pública,
todo se combina para que la costumbre se obedezca por el solo hecho de
serlo. Como puede verse, en esto los salvajes" no difieren de los miembros
de cualquier colectividad completa con un horizonte limitado, tanto si se
trata de un Ghetto de la Europa oriental como de un College de Oxford o de
una comunidad fundamentalista del Medio Oeste americano (...)
(…). La forma inerte como estas reglas son obedecidas sin discusión, se
debe, por así decirlo, al "conformismo general de los salvajes", pero
22
principalmente son obedecidas porque su utilidad práctica ha sido
reconocida por la razón y atestiguada por la experiencia. Además, otras
instrucciones sobre la manera de conducirse con los amigos, parientes,
superiores, iguales, etc., son obedecidas porque el hombre que se aparta
de ellas se siente y aparece ridículo, torpe y socialmente extraño a los ojos
de los demás. Éstos son los preceptos de las buenas maneras que están
muy desarrollados en Melanesia y a los que todos se adhieren muy
estrictamente. Hay asimismo otras reglas para dictaminar las condiciones
que deben imperar en los juegos, deportes, diversiones y festividades,
reglas que son el alma y substancia de la diversión o actividad y que son
observadas porque se siente y se reconoce que cualquier fallo en "seguir el
juego" lo echa a perder, lo arruina — cuando el juego es verdaderamente
un juego —. Como se habrá observado, en todo esto no hay fuerzas
mentales de inclinación o de interés propio ni siquiera de inercia que
pudieran contrarrestar algunas de las reglas y hacer que su cumplimiento
fuese una pesada carga. Es tan fácil seguir las reglas como no seguirlas, y
cuando se va a tomar parte en alguna actividad deportiva o de placer, sólo
se la puede disfrutar si se obedecen todas sus reglas tanto de arte como de
maneras o procedimientos del juego. También hay normas que pertenecen
a cosas sagradas e importantes, las reglas de los ritos mágicos, las
pompas funerarias y cosas por el estilo.
Estas
normas
están
respaldadas
principalmente
por
sanciones
sobrenaturales y por la fuerte convicción de que con las cosas sagradas
nadie debe entremezclarse. Por una fuerza moral igualmente poderosa se
mantienen ciertas reglas de conducta personal para con los parientes,
familiares de la casa y otros por los que se experimentan fuertes
sentimientos de amistad, lealtad o devoción que refuerzan los dictados del
código social. Este breve catálogo no es en ninguna tentativa de
clasificación. Su propósito principal es indicar claramente que, además de
las reglas de la ley, hay varios otros tipos de normas y mandatos
tradicionales que están respaldados por motivos de fuerzas, principalmente
psicológicos, o en todo caso completamente diferente de aquellos que son
característicos de la ley en aquella colectividad. Así, aunque en mi examen
23
he enfocado la atención principalmente sobre el aparato jurídico, no he
tenido ningún interés en demostrar que todas las reglas sociales son
jurídicas, sino todo lo contrario: he querido mostrar que las reglas del
derecho no son sino una categoría bien definida dentro del cuerpo de las
costumbres.
En ese mismo sentido, a partir del siglo XX, un gran filósofo, comenzó a estudiar y
manifestar las primeras hipótesis sobre el pensamiento, costumbres y sanciones
de los pueblos primitivos, aquellos que no tenían un contacto directo con la
civilización, él fue Hans Kelsen (2000: 96-99), cuyo estudio menciona lo siguiente:
La investigación de las Sociedades primitivas y de las peculiaridades de la
mentalidad primitiva, muestra que ese mismo principio se encuentra en la
base de la interpretación de la naturaleza que efectúan los hombres
primitivos. Es más que probable que el primitivo no recurra aún al principio
de causalidad para explicar que los fenómenos naturales. Este principio,
como principio fundamental de la ciencia natural es, como esa ciencia
misma, un logro de una civilización que percibe sus sentidos, de acuerdo
con los mismos principios que determinan sus relaciones con sus prójimos
humanos, es decir, conforme a normas sociales.
(…)Cuando los hombres viven juntos en un grupo, brota en sus conciencias
la representación de que determinado comportamiento es justo o bueno, y
otro, injusto malo; en otras palabras: que los miembros del grupo deben
comportarse, bajo determinadas condiciones, determinada manera, y ello,
por cierto, en un sentido objetivo, de suerte que el individuo aislado que, en
un caso concreto, desea llevar a cabo una conducta contraria y que, de
hecho, actúa ateniéndose a su deseo, tenga conciencia de que no está
actuando como debe hacerlo.(…) A demás, es también de un dato que los
hombres que conviven en un grupo juzgan sus acciones recíprocas
conforme a esas normas que, fácticamente, surgen por vía de la
costumbre, aun cuando sea también interpretado como ordenes de una
autoridad suprahumana. (…)
24
El incesto y el homicidio son, por cierto, los delitos más antiguos, y el exilio
(esto es, la exclusión de grupo) y de la venganza de la sangre, la más
antiguas sanciones socialmente organizadas. Ellas reposan en una regla
que domina toda la vida social de los primitivos: la regla de la retribución.
Abarca tanto las penas como los premios. Puede acaso formularse de esta
manera: si te comportas correctamente, deberás ser premiado
(es decir,
deberá otorgársete algo bueno); si actúas mal, deberás ser castigado (es
decir, se te infligirá algo malo). En esta regla fundamental, la condición y la
consecuencia no están enlazadas según el principio de causalidad, sino
según el de imputación.
En la medida aparece en la conciencia de los primitivos una necesidad de
explicar los fenómenos, la explicación se cumple según el punto de
comparación. Cuando un acontecimiento es percibido como malo, es
interpretado como un castigo por un mal comportamiento, por una ilicitud;
cuando es percibido beneficioso, es interpretado como recompensa por una
buena conducta. En otros términos: la desgracia, es decir, acontecimientos
perjudiciales, como una mala cosecha, una caza infructuosa, la derrota en
la guerra, la enfermedad, la muerte, son imputadas (atribuidas) como
castigos, al comportamiento contrario a las normas del grupo; mientras que
los acontecimientos beneficiosos, como una buena cosecha, una caza
satisfactoria, el triunfo en la guerra, la salud, la longevidad, son atribuidas,
como premios, al comportamiento conforme a las normas de los miembros
del grupo. Cuando se produce este hecho, no se pregunta por la causa del
hecho, sino que se preguntará acerca de quién es el responsable del
hecho. Se trata de una interpretación normativa de la naturaleza, no de una
causal (...)
El así llamado ―animismo‖ de los primitivos-su concepción de que no sólo el
hombre tiene un alma, sino todas las cosas, aun aquellas que, según
nuestra manera de ver, aparecen como cosas inanimadas, sin vida; que en
todas las cosas, o por detrás de ellas, existen espíritus invisibles, pero
poderosos-significa que todas la cosas son hombres, o entes semejantes al
hombre, personas(...) En las creencias primitivas, la desgracia humana
25
como castigo y la felicidad como premio, proviene de esas almas o
espíritus. Si en las creencias de los primitivos se da la relación entre, por
una parte, al mal comportamiento de los hombres, y las desgracias que
sufren como castigos y, por otra, entre la buena conducta, la felicidad como
premio, ello es así porque cree que estos poderosos sobrehumanos, pero
personales, dirigen la naturaleza con ese sentido, es decir, conforme al
sentido de la retribución. La esencia del animismo reside en una
interpretación personalizada que constituye una interpretación que se
cumple conforme al principio de imputación, y no según una ley causal.
(…)El dualismo entra la naturaleza, como un orden causal, y de la
imputación, como un orden normativo, el dualismo de dos métodos
diferentes que relacionan los elementos dados es totalmente ajeno a la
conciencia primitiva. El hecho de que semejante dualismo aparezca en el
pensamiento del hombre civilizado, es el resultado de la evolución espiritual
durante la cual se logró una distinción entre los seres humanos y los seres
de otra especie, entre los hombres y las cosas -distinción desconocida de
los primitivos- y en que la explicación causal de las relaciones entre las
cosas se liberó de la interpretación normativa de las relaciones entre los
hombres(…) Durante el periodo animista de la humanidad, sólo ha habido
sociedad, como orden normativo; mientras que la naturaleza como orden
causal, sólo pudo ser creada por la ciencia una vez que esta consiguió
liberarse del animismo. El instrumento de esa emancipación es el principio
de causalidad.
Sobre los Derechos Humanos.
El desarrollo de estos derechos llevo a que los Estados profundicen la existencia
de los derechos. Declarando los mismos debido a que los derechos humanos
tiene el carácter de ser inherente a la persona.
Posterior a la Revolución Francesa se establecieron diferentes criterios con fines
de esbozar los derechos, y formaron, de esa manera, un corpus normativo que
reconocía los derechos de los habitantes de ese tiempo. El problema radicó que
26
no se tenía en cuenta qué ese pequeño y versado documento de derechos
humanos se extendería hasta estos tiempos.
El perfeccionamiento de los conceptos se fue llevando con el tiempo. Con la ayuda
de las Universidades, Tratadistas, las Comisiones, La Corte Interamericana, entre
otros, han coadyuvado a que se precise cada vez más la existencia de los
derechos.
Cabe resaltar que los derechos humanos existentes, también se encuentra en
nuestra Carta Ley de Leyes, tanto es así que en su Art 2° se catalogan los
derechos. Aunque ahora los criterios se han universalizado. Muy aparte de la
existencia de un tratado que es de observancia obligatoria para todos los estados
tratantes.
Los derechos humanos se han expandido a casi todos los países del mundo.
Generan con ello, nuevos marcos y márgenes de la afectación y protección de los
Derechos Humanos.
De esta manera, Ríos, G. (2007:48) apunta de la siguiente manera:
Hoy en día existe una doctrina de los derechos humanos, elaborada luego
de varios siglos de reconocimiento de la dignidad de la persona humana. El
derecho como conjunto de normas vigentes viene ser el Derecho subjetivo
que es la facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir algo.
Si bien el Derecho Objetivo, también llamado formal o positivo, guía y
orienta la conducta humana, haciendo posible la convivencia de las
personas en sociedad; debe de inspirarse en el derecho natural para no ser
contrario a la justicia, que es su fin.
Los derechos subjetivos pueden ser legales, cuando las normas jurídicas
los establecen, como el derecho de posesión, entre otros; y naturales,
cuando son intrínsecos a la naturaleza humana, como el derecho a la
libertad, entre otros.
Los
derechos
humanos
también
denominados
naturales,
son
fundamentales porque sirven de fundamento a los demás derechos y son
esenciales porque son permanentes a invariables.
27
Hoy en día, se les reconoce como aquellas facultades, prerrogativas y tributos que
son intrínsecas a todo persona humana, derivados de su propia naturaleza y sin
los cuales no podría tener una vida libre, justa y digna.
La connotación involucra un nivel ontológico que los caracteriza como requisitos
sine qua non para reconocer la existencia de la persona humana y el respeto a su
dignidad. Un nivel axiológico vinculado a los valores humanistas que tienen un
fundamento deontológico.
Un nivel fáctico que recuerda las gestas populares que a lo largo de la historia
hicieron posible su reconocimiento. Un aspecto normativo que implica su
reconocimiento. Un aspecto normativo que implica su reconocimiento jurídico para
asegurar su cumplimiento.
Y un aspecto teleológico que apunta a su finalidad, que es la de hacer posible del
desarrollo de la persona humana. En tal sentido, los derechos humanos son
innegables (indiscutibles), imperativos, (obligan per se), evidentes (no requieren
promulgación), inviolables (deben ser respetados), anteriores y superiores al
Estado (emanan del hombre).
Se caracterizan por su inherencia (consustanciales e indesligables de la persona
humana), universalidad (los tienen todos los seres humanos), indivisibilidad (no se
puede tener algunos y no otros derechos humanos), imperatividad (erga omnes),
irreversibilidad (una vez reconocido no pueden ser suprimidos), progresividad
(evolucionan con la conciencia de la humanidad) y son un límite al poder (ninguna
autoridad puede negarlos ni desconocerlos).
Los principios que los inspiran son la imprescriptibilidad (el transcurso del tiempo
no los afecta), irrenunciabilidad (no es posible renunciar a ser persona humana),
inalienabilidad ( no se puede disponer de ellos arbitrariamente), afectividad (son
28
vinculantes), trascendencia (está más allá del derecho positivo), interdependencia
(son un complejo sistema), complementariedad (se vinculan unos con otros),
igualdad (todos los tienen) y corresponsabilidad (Estado, sociedad, y persona
individuales son responsables de su vigencia efectiva).
Ahora bien, para que una sociedad civilizada sea viable, debe de haber un
razonable y responsable equilibrio de derechos humanos, como se deduce
claramente el artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Los
derechos humanos tienen un valor absoluto y un valor relativo. El primero es
teórico, doctrinario y filosófico, mientras que el segundo es fáctico, circunstancial y
deriva de las exigencias del orden social.
Son errores en el modo de entender los derechos humanos reducirlos a lo
establecido en la ley formal; y emplearlos con la finalidad desarmar psicológica y
moralmente a la autoridad pública, cuya obligación es asegurar el libre y pleno
ejercicio de los derechos fundamentales.
Hasta la fecha, la tipología de los derechos humanos los clasifica en
generaciones, por el orden cronológico en el que fueron reconocidos y declarados.
Así, los de la primera generación son los derechos civiles y políticos. Tienen por
titular a la persona humana considerada individualmente. Surgen bajo la
inspiración de la ideología liberal y su hito histórico lo constituye la revolución
francesa. Su cumplimiento genera responsabilidad económica al Estado y
responsabilidad penal a los agentes estatales. Se les denomina derechos
fundamentales porque fueron los primeros en aparecer y se les consideró el
fundamento de los demás. También se les llama derecho atributos por la misma
razón histórica.
Los derechos civiles los tienen y ejercen todas las personas, mientras que los
derechos políticos los tienen todos pero los ejercen solo las personas que reúnen
ciertos requisitos y condicionados, como la edad o la nacionalidad por ejemplo.
29
El derecho de la vida, la integridad, la libertad (en todas sus modalidades), la
igualdad, al debido proceso, de asociación, de reunión, de petición, a la
nacionalidad, residencia y circulación, son derechos civiles. El derecho a elegir y
ser elegido, a pedir rendición de cuentas, a participar en la vida política, a la
fiscalización de la administración pública, a la remoción y revocación de
autoridades, al asilo, son derechos políticos.
Los derechos de segunda generación son los derechos económicos, sociales y
culturales. Tienen por titular a la persona considerada como miembro integrante
de la comunidad política. Surgen bajo la inspiración de la ideología socialista y su
hito histórico es la Revolución Industrial.
Su
incumplimiento
no
genera
responsabilidad
a
los
Estados,
sólo
recomendaciones de los organismo internacionales pertinentes. Se les denomina
derechos de acreedor porque se considera que el Estado tiene una deuda con la
sociedad para construir y hacer funcionar escuelas, hospitales, generar fuentes de
empleo. Su cumplimiento, por tanto, depende de la disponibilidad presupuestal.
El derecho al trabajo, a una remuneración digna, a un nivel de vida adecuado, a
sindicalizarse, a la educación, a la salud, a la protección de la familia, a la niñez, la
ancianidad, a la seguridad social, a la protección de la maternidad, a participar en
la vida cultural de la comunidad, son derechos de segunda generación.
Los derechos de tercera generación, también llamados derechos de la solidaridad,
porque se considera que sólo contando con este valor humano se pueden cumplir
estos derechos. Tiene como titular a la persona humana como miembro de la
humanidad. Surgen bajo la inspiración de la corriente proteccionista medio
ambiental,
hacia
el
año
1960.
Su
cumplimiento
tampoco
se
genera
responsabilidad del Estado. El derecho al medio ambiente sano y equilibrado, a la
30
paz, al desarrollo, a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad y al uso
pacífico del espacio ultraterrestre.
Cabe resaltar aquí la preocupación por el hecho que el incumplimiento de los
derechos de segunda y tercera generación no genera sanciones para el Estado ni
los agentes estatales, como sí ocurre en el caso de los derechos de segunda y
tercera generación no genera sanciones para el Estado ni los agentes estatales,
como así ocurre en el caso de los derechos de primera generación. Existe en
nuestra opinión una grave contradicción con los principios de interdependencia y
complementariedad, pues al incumplirse el derecho de salud, por ejemplo, se está
afectando el derecho a la vida o a la integridad; con el derecho al medio ambiente
también se afectan los mismos derechos, y ni que decir de los derechos al
desarrollo, la paz o la educación, cuya incumplimiento viola una serie de derechos
de primera generación. Por ello, consideramos que deben ser judicializables,
como son los de primera generación.
De acuerdo con la expansión de los derechos humanos, existe hoy en día un
vasto sistema de protección, a nivel nacional e internacional, que comprende
órganos y normas.
En el Perú, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, la
Defensoría del Pueblo, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, son los órganos
que protegen que los derechos humanos, a través del cumplimiento de su misión
constitucional. Las normas son la Constitución Política del Estado, el Código
Procesal Constitucional, el Código Civil y el Código Penal, sustantivos y adjetivos.
En América, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La normas de protección universales (Declaración Universal) o
regionales (Convención Americana), según la ubicación geográfica de los Estados
parte; generales (Declaración Americana) o específicas (Pacto Internacional) de
Derechos Civiles y Políticos), según abarquen todos o un derecho humano; y
31
obligatorias o no vinculantes, según sean tratados y Convenciones o
Declaraciones y Recomendaciones, respectivamente.
Sobre el Indigenismo.
El indigenismo en el Perú, tuvo dos etapas, la primera de la evolución y la
segunda de la relatividad, como bien lo indica Amry (2006):
A partir de la segunda década del siglo XX y, especialmente, a partir de la
crisis de la economía mundial en 1929, el modelo de Estado liberal,
autoritario y agroexportador entró en una profunda crisis. En medio de los
procesos de restructuración política, económica y social surgieron actores
nuevos: la burguesía industrial, las clases urbanas medias, el proletariado
industrial y los movimientos campesinos(…) Urgían reformas para
aumentar la baja productividad de agro y transformar al campesino
autosuficiente y al peón en trabajadores asalariados y consumidores.(...) En
Perú y México, se planteó la necesidad de elaborar programas masivos de
integración social, de salud y de educación para la población indígena,
políticas estatales que llegaron a ser conocidas como indigenistas. Los
indigenistas redefinieron el ―problema indígena‖ como social y cultural en
vez de racial (…) plantearon la necesidad de integrar al indígena como
ciudadano y de que se le permita, por tanto, por lo menos de modo
temporal, conservar los elementos de su cultura. Las nuevas constituciones
establecieron el marco de las políticas indigenistas, sobre todo en cuanto al
reconocimiento y a la seguridad jurídica de las tierras comunitarias, así
como a la fundación cooperativa agrarias. (p.83-84)
Así, Yrureta (1981) citado por Amry (2006), mencionó que: ―Por ello, los delegados
del
Congreso Indigenista Interamericano, celebrado en Pátzcuaro (1940),
rechazaron la ―diversidad legislativa basada en diversidad de razas‖ pero
recomendaron, al mismo tiempo, tomar en cuenta su situación cultural a través de
las medidas protectoras en el ámbito legislativo‖ (p,83)
32
Así mismo, hacen referencia que:
El debate sobre la conveniencia de establecer normas especiales para los
indígenas fue particularmente en el dominio penal.(…) El ejemplo más
sonado, en, ese sentido es sin duda, el Código Penal peruano de 1924,
elaborado por Víctor Maúrtua y basado en los anteproyectos de Stoos y,
luego, en el Código de Maúrtua, se hace sentir la influencia de la Escuela
de Política Criminal, que le restaba importancia a la discusión sobre la
existencia de libre albedrío e intentaban unificar pragmáticamente los
puntos de vista de la escuela clásica y la defensa social(..) Con relación a
los indígenas, y al Código Maúrtua crea la opción de sustituir las penas por
medidas de internación en colonias agrícolas, tanto para indígenas
―salvajes‖ (artículo 44 del Código Penal), con el objeto de asimilarlos o de
readaptarlos a la vida civil. Para los ―semicivilizados, se previó, además, la
posibilidad de atenuar las penas teniendo en cuenta ―su desarrollo mental,
su grado de cultura y sus costumbres‖, conforme a lo que estaba
establecido para los delincuentes se inimputables. (p.84)
El análisis detallado de ambos artículos y su comparación sistemáticas con
otras normas en el Código nos revela que Maúrtua veía a los delincuentes
indígenas imputables (...) podría considerarse que el ―salvaje‖ merece
mayor grado de consideración, debido a su aislamiento cultural. Esta
contradicción aparente se explica con toda probabilidad por la influencia
―defensista‖ en el Código dado que está menos integrado, el ―salvaje‖ podía
considerarse más peligroso que el ―semicivilizado‖. (…) Cabe también tener
en mente que el Código civil peruano de 1922,-promulgado solo dos años
antes del Código Maúrtua -declaraba ―incapaces relativos‖ a los ―individuos
de la raza indígena que no hablen castellano‖. La contribución Maúrtua
consiste en haber encontrado una solución penal que se adecuaba a los
conceptos antropológico evolucionistas de la época, con su tripartición
entre ―salvajes‖, ―semicivilizados‖, y ―civilizados‖ (…) con la sustitución del
libre albedrío por el criterio de peligrosidad, propio del defensismo social,
Maúrtua integro a los ―salvajes‖ al derecho penal común, aunque con
33
posibilidad de aplicarse medidas educativas especiales. (..) El indigenismo
no se preocupaba de principalmente por los grupos pequeños ―salvajes‖,
sino por las masas indígenas principalmente integradas. (p.85)
En ese sentido, Sanguino (1988) citado por Amry (2006: 86) manifiesta:
A partir del II congreso Latino-Americano de Criminología, de 1941, donde
el ponente boliviano José Medrano Ossio planteó, que por sus
antecedentes psicológicos‖, la ―inferioridad en que se debate en
competencia con las demás clases‖ y su ―realidad social‖, debería de
considerarse al indígena como las demás clases‖ y su ―realidad social‖,
debía de considerarse al indígena como inimputable (...)
Es así que el modelo penal peruano, pasó al modelo brasileño, enfocándose en el
aspecto psicológico del individuo:
La
transición
del
―modelo
peruano‖
al
―modelo
brasileño‖
tuvo
consecuencias importantes. (…) Con el ―modelo brasileño‖, la doctrina
penal se alejaba del evolucionismo al considerar que debía determinarse si
el procesado, teniendo en cuenta su desarrollo mental, comprendía la
ilicitud del acto y era capaz de determinarlo en función a esa comprensión.
No era ya una cuestión de ―condición cultural‖, genérica como miembro de
una etnia, sino de capacidad individual con relación a un determinado
delito, para cual se necesita un dictamen pericial psicológico.(...) No fue
hasta la década de 1970 que la doctrina penal indigenista empezó a
orientarse hacia un nuevo referente antropológico: el relativismo. A
diferencia del evolucionismo, esta doctrina plantea la existencia de una
pluralidad de culturas que, en principio, son del mismo valor y que no
pueden ser juzgadas sobre la base de los esquemas de otra cultura. Ruth
Benedict, una de las representantes más destacadas del relativismo,
consideró también que los comportamientos de los integrantes de cada
cultura eran condicionadas por la cultura en la cual Vivian. (..) (p.87)
34
Amry (2006) citado en Bernales Y Ruiz (p. 87) ―La misma orientación relativista
informó posteriormente la elaboración de los proyectos que antecedieron al
Código Penal peruano de 1991-aparrte del proyecto de 1984, que se inspira en el
Código Penal evolucionista de 1924‖ (...)
(..)Mencionar el creciente éxito, en la década de 1970, de otra fórmula que
consistía en estipular que, al determinar sobre el caso de un procesado
indígena, deben ―tenerse en cuenta‖ sus costumbres.
En 1974, el gobierno de juan Velasco Alvarado, en Perú, promulgo una Ley
de Comunidades Nativas, cuyo artículo 16 estableció que los tribunales
debían tener en cuenta ―las costumbres, tradiciones, creencias y valores
socio-culturales de las comunidades.(p.88)
Sobre la identidad indígena.
Para poder dilucidar este tema, la autora Yrigoyen (1999) lo define de la siguiente
manera:
La identidad es un fenómeno relacional e intersubjetivo, se define en la
interacción. La autopercepción de la identidad es contextual, flexible,
cambiante. Es un contexto en el que ser indígena es reprimido o
desvalorizado, probablemente muchos no se autoidentificarán como
indígenas, pero podrá ocurrir lo contrario cuando ello signifique ser portador
de derechos (...) El elemento definitorio de la identidad dependerá del
contexto. Por ejemplo, en un determinado espacio se definirán como
católicos o evangélicos, en otro, como mayas o indígenas, en un tercer
escenario como ciudadanos votantes. Lo mismo también pasa con el
Derecho indígena (...) Se llamará Derecho indígena no a lo que fue así
hace quinientos años, sino a lo que la interacción con otros sistemas,
particularmente frente al estatal, los pueblos indígenas definen como propio
en cada momento histórico. (p.29)
35
(…)Desde la autoidentificación dinámica, relacional y contextual, los
indígenas conocen y autoperciben como “su derecho‖: quienes son sus
autoridades, cuáles son sus normas, sus procedimientos e instituciones, su
“costumbro”. Dado que hay varios escenarios posibles de la relación entre
el sistema estatal y los sistemas jurídicos indígenas, las personas tienen
una estrategia de utilización de recursos alternos. (…)Cuando se habla de
Derecho Indígena como propio de los pueblos indígenas, se alude a un
concepto relacional. No se busca la descripción de un supuesto “derecho
puro”, antes de la contaminación occidental, sino a lo que los indígenas
perciben como suyo frente al derecho estatal u otros sistemas, en un
determinado momento histórico. Tampoco se quiere decir que el Derecho
estatal y el indígena sean “paralelos” en el sentido de que nunca se tocan,
sino que interactúan y se influyen mutuamente, pero mantienen en un eje
cultural propio, que es lo que les da la identidad. Cuando se habla de
derecho indígena no significa que los indígenas no utilicen el Derecho
Estatal, sino que tienen una estrategia de utilización de recursos múltiples
por la cual utilizan el mecanismo que les ofrece responder a alguna
necesidad, interés, o evitar la represión. Tampoco se quiere decir que los
indígenas solo se regulen por el Derecho Indígena, sino que al participar de
diversos espacios sociales (iglesia, cargos, identidades,...) en los que se
pretende regular diversos aspectos de la vida social, regularan los distintos
aspectos de su conducta por varios sistemas (ej. Un aspecto de la vida por
lo que se dice la iglesia, otro por lo que dice ―el costumbro‖, otro por lo que
dice el alcalde, etc.). (p.30)
Es interesante observar, cómo a lo largo del tiempo, van reconfigurando lo
que llaman ―su derecho‖ con la incorporación de diversos elementos dentro
de su propio eje cultural. La categoría ―derecho indígena‖ no excluye la
coexistencia de diversos sistemas reguladores que se interrelacionan y
eventualmente, disputan regular el mismo aspecto de la vida social. Se
trata de grados. Probablemente haya un mayor grado de regulación de la
vida social por el Derecho Indígena cuando los niveles de cohesión social
sean más altos, haya distancia geográfica respecto de los centros urbanos,
la violencia política haya tenido menor efecto y haya menor presencia de
36
sistemas que también buscan regular la vida social (sectas, presencia
estatal, etc.). (p.31)
Sobre la Justica Comunal en el Perú.
El Ministerio Federal de Cooperación Económica y Desarrollo Ministerio Federal
de Economía y Desarrollo [MFED], (2006:12) mencionó que: ―La justicia comunal,
también llamada sistema jurídico de los pueblos indígenas, existe antes de la
conformación del Estado peruano. A pesar de que fue parcialmente ignorada
durante la época colonial y gran parte de la historia republicana, esta jurisdicción
nunca dejó de existir‖.
Asimismo, MFED refiere que:
En la actualidad, los pueblos indígenas siguen administrando sus sistemas
jurídicos, los mismos que son reconocidos por las normas nacionales e
internacionales y forman parte del Estado peruano. La justicia comunal, o
sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, han cambiado a lo largo de los
años y ha contribuido a resolver muchos conflictos locales.
El reconocimiento de la justicia comunal es uno de los derechos que
históricamente han ejercido los pueblos indígenas, y un elemento
importante para que estos ―respiren‖, es decir, mantengan vivas sus
culturas. La justicia comunal, o sistemas jurídicos de los pueblos indígenas,
es conocida también como justicia comunitaria, jurisdicción indígena y
derecho consuetudinario indígena, entre otros términos (p.12).
¿Qué es la Justicia Comunal o sistemas jurídicos de los pueblos indígenas?
Hay diferentes autores que definen claramente lo que es la Justicia Comunal, uno
de ellos es el investigador Peña (2010: 12) quien señala lo siguiente:
(..) Podemos definir la justicia comunal como aquella que conjuga dos
grandes conceptos: justicia y comunidad. El concepto de Justicia puede
37
entenderse como aquel valor y acción material humano que, frente al
conflicto, se orienta por una distribución equitativa de bienes o intereses a
partir de la decisión de los miembros de un grupo social determinado. El
concepto de comunidad, a su vez, puede ser entendido como aquel grupo
social
o
cultural
en
el
que
sus
miembros
se
ven
integrados
predominantemente bajo relaciones sentimentales y viven regularmente en
un espacio territorial definido bajo características económicas, sociales,
culturales e históricas comunes. Sumando ambos conceptos tenemos el de
justicia comunal, equivalente al ejercicio jurisdiccional (valorización y
materialización de la justicia) a nivel de las comunidades, o la presencia de
sistemas de resolución de conflictos bajo formas comunitarias.
El MEFD (2006: 16, 32 y 35) desarrolla este tema, así:
Las autoridades, normas y procedimientos de los pueblos indígenas son
dinámicos y responden a las realidades y necesidades de nuestro tiempo.
Las autoridades de los pueblos indígenas son elegidas de acuerdo con sus
tradiciones, costumbres, prácticas culturales y realidad social. Son
autoridades de los pueblos indígenas aquellas consideradas legítimas por
los integrantes de dicha comunidad. (...) La justicia comunal busca mejorar
la calidad de vida de los miembros de la comunidad. Las normas de los
pueblos indígenas tienen una fuerte relación con su realidad social, sus
opiniones, creencias religiosas, valores y la forma como cada pueblo ve la
vida.
Muchas de las normas de los pueblos indígenas son transmitidas y
compartidas oralmente, se pueden encontrar en la sabiduría popular, en los
mitos y en los proverbios, son comunicadas en los actos de la vida diaria de
la familia y la comunidad. Los pueblos indígenas han mantenido sus
sistemas de autoridades tradicionales, mientras que otros han abrazado
nuevas instituciones o formas de organización.
Es el conjunto de sistemas conformados por autoridades, normas (orales
y/o escritas) y procedimientos propios, a través de los cuales los pueblos
38
Indígenas regulan la vida al interior de sus comunidades para resolver sus
conflictos. Como ‗pueblos indígenas‘ entendemos a los pueblos originarios,
pueblos en aislamiento voluntario, comunidades campesinas, comunidades
nativas y rondas campesinas. (...) El ámbito territorial no equivale entonces
a tierras de propiedad legal del pueblo indígena, comunidad o ronda, sino al
espacio geográfico utilizado de alguna manera. Y la eficacia de dichas
decisiones es de alcance nacional.
Las comunidades o rondas, tienen el derecho de ejercer su jurisdicción
dentro de su territorio, alcanzando a todas las personas que se encuentren
en el mismo, si afectan bienes de interés de la justicia comunal.
Sobre la Función Jurisdiccional.
Como señalan diversos autores, entre ellos Ruiz (2009:03) la jurisdicción supone
atributos o potestades, entre las que cabe mencionar:
Notio, Iudicium, Imperium o Coertio. La primera implica conocer los asuntos
que le corresponden, incluyendo funciones operativas para citar a las
partes, recaudar pruebas (notio); la segunda es la potestad para resolver
los asuntos que conoce, siguiendo su propio derecho (Iudicium), y
finalmente, la potestad de usar la fuerza para hacer efectivas sus
decisiones en caso de ser necesario (Coertio o Imperium).
Sobre el origen de la Criminología.
Como principal precursor de la ciencia criminológica tenemos a Cesar Lombroso,
quien es considerado como el iniciador de la criminología científica; sin embargo,
años antes existieron conocimientos criminológicos pre-científico.
Si bien se le reconoce como precursor al médico Cesar Lombroso, no podemos
dejar de mencionar a grandes contribuyentes al desarrollo de la criminología,
como es el caso de Ferri y Garófalo, quienes junto a Lombroso se mostraron
39
entusiastas y con absoluta preocupación para poder explicar las causas del por
qué se cometían delitos y cuáles deberían ser las medidas o soluciones a
aplicarse en los delincuentes.
Los estudios de Cesar Lombroso, quien se enfoca en el análisis de cráneos, la
morfología y la personalidad de los delincuentes y enfermos mentales encajan a la
perfección en el ánimo investigador de los autores ya mencionados, llegando a la
conclusión que existen tipos delincuenciales quienes por determinados rasgos se
diferencian del grupo no delincuencial.
El autor Mimbela de los Santos en Pensamiento Criminológico en el Perú
(1961: 25-31) apunta que:
―El profesor Vervaek en su obra Syllabus de antropología criminal ha
señalado que la historia de la criminología tiene fases bien caracterizadas,
las mismas que se agrupan siguiendo un criterio un tanto dialectico. Ellas
son la fase empírica, fase pre-lombrosiana, fase lombrosiana, fase antilombrosiana y por último la fase ecléctica‖.
En la Edad Media, las doctrinas como la del doctor y filósofo Galeno y la del
filósofo Seneca se desenvolvían aplicando principios de las ciencias ocultas, como
la quiromancia y otras que pretendían conocer el carácter de las personas usando
las líneas de la mano, de los pies, de la frente y las características del ombligo.
En 1586 aparece el famoso Tratado de Fisonomía, donde se estable relaciones y
conceptos sobre los diversos órganos de la cara y cabeza. En dicho tratado se
indicaban las relaciones morfológicas entre las diversas extremidades y otras
partes del cuerpo, dándose deducciones en cuanto a los sentimientos y caracteres
de las personas. Debido a este gran aporte dado por De la Porta en la actualidad
la moderna antropología lo considera como uno de sus grandes precursores.
La doctrina frenológica con sus máximos representantes que fueron Lavater y Gall
señalaron que las protuberancias y depresiones de la caja craneana intercalaban
40
el grado de inteligencia, las tendencias individuales y la moralidad, dando como
conclusión que las irregularidades en el desarrollo del cráneo, señalaría síntomas
de locura y tendencias de criminalidad. Sin embargo, esta escuela no resistió las
críticas.
La fase pre- lombrosiana se inicia con el precursor más notable de Lombroso, nos
referimos a Pinel, quien se dedicó al estudio de las alteraciones mentales del
delincuente, pero no podemos dejar de mencionar a Prichard, quien en 1835 hace
mención sobre la ―locura moral‖ aportación la cual define como un patrón de
conducta caracterizado por la falta de remordimientos y la ausencia.
Con Virgilio la fase pre- lombrosiana llega a su término señalando que las
conclusiones carecían casi en lo absoluto de la seriedad científica que más tarde
surgiría en la etapa lombrosiana.
Con la aparición del libro ―El hombre delincuente‖ en 1876 de Lombroso se da
inicio a la etapa lombrosiana. Los estudios de Lombroso realizados en el cadáver
del bandido Vilella en el cual pudo observar con detenimiento el cráneo de
mencionado bandido y posteriormente realizo estudios al cadáver del soldado
Misdea y del delincuente Versani hicieron que se manifestara con sus teorías
sobre el atavismo, con lo que quiso enunciar que no era la sociedad quien hacía al
delincuente, ni tan siquiera la enfermedad mental sino que el criminal nacía para
serlo. En los años de 1878 a 1889, Lombroso disfruta de una inmensa fama y
donde se da la afirmación de su tesis lo que genera que su libro ―El hombre
delincuente‖ sea difundido por diversos países.
Enrico Ferri, es quien representaría a la escuela positiva. Fundador de la
sociología criminal y con ella el puesto culminante del positivismo penal italiano y
por propia definición ―la sociología criminal es la interpretación o indagación sobre
la criminalidad considerada como fenómeno natural y social, interpretación o
indagación a efectuarse utilizando en el método causal‖.
41
La antropología criminal está representado por Garófalo, integrante de la famosa
escuela positiva italiana, quien en su obra ―La criminología‖ se propone alcanzar la
conceptualización del delito natural.
El Congreso de Antropología Criminal de 1885, y con él llega la consagración del
hombre y de su doctrina. La fase lombrosiana llega a su término.
La fase anti-lombrosiana, tiene su expresión en el segundo Congreso de
Antropología Criminal de 1889. Manouvrier negaba el tipo criminal que enunciaba
Lombroso el cual ni pudo defender su teoría. Se acusaba a Lombroso de haber
negado la perfectibilidad del hombre y no tomar en cuenta la importancia que
merece el factor social.
Leonce Manouvrier y Gabriel Tarde, señalaron en el congreso realizado en Paris
que el criminal tiene mayor influencia en el factor sociológico antes que
antropológico.
En el Congreso de Antropología Criminal de Bruselas en 1892, se inicia el periodo
de conjunción o ecléctico. Esta fase trae consigo el aporte de diferentes
investigaciones que giran en torno de la naturaleza jurídico- social del crimen.
Ya en el siglo XX con el progreso de la ciencia contemporánea se superan las
concepciones sobre el atavismo, la epilepsia y las relaciones morfológicas.
Sobre el concepto de Criminología.
García-Pablos de Molina (1988), la define como:
Ciencia empírica e interdisciplinaria, que se ocupa del estudio del crimen,
de la pena del infractor, la víctima y el control social del comportamiento
42
delictivo, y trata de suministrar una información valida, contrastada, sobre la
génesis, dinámica y variables principales del crimen – contemplando este
como problema individual y como problema social, así como sobre
programas de prevención eficaz del mismo y tecinas de intervención
positiva en el hombre delincuente. (p.21)
Siguiendo de vista a Borja (2003: 21-25) refiere:
Si la criminología quiere ser contemplada como ciencia, su tarea principal
consistirá en suministrar información valida, contrastada y eficaz, sobre el
fenómeno criminal entendido en sentido amplio. Las cuestiones relativas a
las estrategias para prevenir y hacer frente a la criminalidad quedan fuera,
según mi opinión, de la criminología y entran a formar parte de la Política
Criminal.
Lo que respecta al concepto de criminología, la gran mayoría de los criminólogos
la define como el estudio de las causa del delito, con la finalidad de prevenir y
reprimir la criminalidad. En un inicio se enfoca en el hombre delincuente y toma
importancia el ―criminal endógeno‖, es decir, la causa individual, ya morfológica,
biológica, psicológica, etc. Esto especialmente es reflejada por la corriente italiana,
que tiene como máximo representante a Lombroso.
Pero las reacciones no se hicieron esperar y surgen pensamientos centrados en
posiciones que denotaban que la criminalidad no solo podía explicarse por
razones individuales o sociales separadamente, sino que se producía a la
concurrencia de lo individual y lo medioambiental.
2.3 Definiciones conceptuales.

Apu: palabra quechua, Mit. Espíritu tutelar de un pueblo que habita en las
cimas de los cerros, en los nevados, en la pendería o en una waka
importante/ Ec: Jefe, mandatario, Superior. (Gobierno Regional Cusco,
2009, p.15)
43

Comunidad Nativa: Son miembros de una Comunidad Nativa los nacidos
en el seno de la misma y aquellos que, habiendo nacido en otras
comunidades, residan en ella en forma permanente, así como los que sean
incorporados a la Comunidad y que reúnan los requisitos que señale el
Estatuto de Comunidades Nativas. (DS N°003-79-AA. Reglamento del D.
Ley N° 22175)

Indígena: Personas Indígenas son los descendientes de la población
aborigen que vivía en un país determinado en el momento de su
colonización o conquista (o sucesivas conquistas) por algunos de los
ancestros de los grupos no-indígenas que en el presente tenga el poder
político y económico. En general, estos descendientes tienden a vivir más
de conformidad con las instituciones sociales, económicas y culturales que
existían antes de la colonización o conquista…que con la cultura de la
nación al a cual pertenecen. (Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra,
1953, 26)

Estado: se entiende como una comunidad de hombres, [que] debe
admitirse que está comunidad está construida por un orden normativo que
regula la conducta mutua de los hombres que, como se suele decir
―pertenecen‖ o ―forman‖ esta comunidad. Lo anterior en virtud de que
pertenecen a esta comunidad solo en tanto que están sujetos a un orden
normativo, mientras su conducta está regulada por este orden. Que los
hombres pertenezcan a una comunidad significa que estos hombres tienen
algo en común que los une. Pero lo que tienen de común los hombres que
pertenecen a la comunidad llamada Estado, no es otra cosa que el orden
normativo que regula su conducta mutua. (Kelsen, 2001, p.53,54)

Justicia: Proporcionan un modo para asignar derechos y deberes en las
instituciones básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de
44
los beneficios y las cargas de la cooperación social Ordenamiento Jurídico.
(Rawls, 2010, p. 18)
La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad
lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva,
elocuente y concisa que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es
verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén
ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o
abolidas. (Rawls. 2010, p.32)

Ley de Coordinación: Fomentan el respeto y el reconocimiento de la
diversidad cultural existente dentro de sus fronteras. Esto conllevaría a
ampliar la ciudadanía, incluyendo a todos los pobladores indígenas en un
plano de igualdad, contribuyendo firmemente a consolidar la democracia
dentro de nuestros países. (Cóndor Chuquiruna, E. coordinador. 2009,
p.32)

Criminología: es el estudio del origen y desarrollo de la criminalidad y la
criminalización, con fines de política criminal. (Pérez Pinzón y Pérez Castro,
2009, p.1)

Cultura: En sentido etnográfico amplio, es aquel todo complejo que incluye
el conocimiento, las creencias, el arte, la moral, el derecho, las costumbres
y cualesquiera otros hábitos y capacidades adquiridas por el hombre en
cuanto miembro de la sociedad. (Kahn, 1976, 29)
2.4 Formulación de hipótesis
2.4.1Hipótesis Principal

Entre la Justicia en las Comunidades Nativas y los Derechos Humanos
existen graves implicancias desde una perspectiva criminológica.
45
2.4.2 Hipótesis Secundarias

La expresión Derechos Humanos a que se refiere el art 149° de la
Constitución Política del Estado, es imprecisa.

El proceso de criminalización en las Comunidades Nativas es diferente
al proceso de criminalización estatal.

Es inoperante la limitación impuesta de los Derechos Humanos a la
jurisdicción de las Comunidades Nativas, por el art° 149 de la
Constitución Política.

Es necesaria una regulación constitucional más precisa sobre la Justicia
de las Comunidades Nativas.
2.4.3 Variables

Justicia comunal

Derechos humanos
46
CAPÍTULO III: DISEÑO METODOLÓGICO
3.1 Diseño de la investigación
La investigación es no experimental, explicativa y se ha llevado a cabo con
estudios de correlación entre la jurisdicción ordinaria y la comunal; estudios
documentales con el análisis de la bibliografía; asimismo, el enfoque de
investigación es cuantitativo y cualitativo, basado en el análisis causal de las
realidades. El método de la investigación es inductivo y deductivo.
3.2 Diseño muestral
La población comprendida en la investigación es el conjunto de las comunidades
nativas de la selva norte, habiéndose establecido 3 comunidades del Pueblo
Awajún como unidades de análisis y dieciséis personas como muestra, la cual
cumple la condición de una probabilidad.
3.3 Variables y definición operacional
V1: Justicia comunal
Indicadores:
Ítems:
Derecho aplicable
01, 02, 04, 12, 13
Legitimidad
01, 03, 06, 11
Eficacia
05, 07, 10
47
V2: Derechos humanos
Indicadores:
Ítems:
Vida
07
Integridad personal
08, 11
Libertad corporal
08, 11
Debido proceso (juez natural, defensa, celeridad,
inmediación, oralidad)
01, 05, 09, 10, 13
Eficacia de la decisión jurisdiccional
10. 11, 13
3.4 Técnicas para la recolección de datos.
3.4.1 Descripción de los instrumentos.
Las técnicas o herramientas para la recolección de la información en la presente
investigación fueron la encuesta, la entrevista, la observación directa y el análisis
de los documentos, los cuales eran los idóneos para el trabajo de campo realizado
y además representaban validez y confiabilidad por haber sido elaborados por los
mismos investigadores in situ, como producto de la observación directa. En tal
virtud, nos permitieron recolectar los datos precisos para el objeto de la
investigación y útiles para el análisis y la discusión correcta de los resultados.
3.5 Técnicas estadísticas para el procesamiento de la información
El procesamiento de los datos recolectados de manera dispersa de la muestra
objeto de la investigación, se efectuó a través de la herramienta estadística, lo cual
nos permitió agruparlos, ordenarlos y analizarlos según los objetivos e hipótesis de
la investigación.
48
3.6 Aspectos éticos
En la presente investigación se citan y exponen como referencias bibliográficas los
pensamientos e ideas de diversos autores consultados, otorgándoles el crédito
autoral correspondiente de acuerdo con la legislación de la materia.
49
CAPITULO IV: RESULTADOS
01. ¿Se administra justicia mediante las costumbres?
De los 16 encuestados. 16 contestaron que sí. Siendo este es el 100% con
respecto al total. Del cual podemos afirmar la existencia de la administración de
Justicia por medio de las costumbres. Teniendo en cuenta que los encuestados
son las principales autoridades de la comunidad. Dando fidelidad a su sistema de
prevención y sanción con respecto a la criminalidad existente.
Grafico 1.1
0%
SI
NO
100%
50
02. ¿De qué manera se sanciona?
De los 16 encuestados. 16 contestaron que se sancionan en base al reglamento
Interno que tiene la comunidad Nativa de Naranjos, siendo estos el 100% con
respecto del total. Del cual podemos afirmar que las sanciones se determinan en
base al criterio construido en el Reglamento de la comunidad, elaborado por la
propia población por la que tiene legitimidad y legalidad dentro de su ámbito de
aplicación. Deja de lado al derecho Ancestral, que opera bajo la discrecionalidad
de la autoridad (Apu) para resolver los problemas existentes y determinar la
sanción, que por lo general eran excesivos.
Gráfico 1.2
0%
Sanciones por
Reglamento
Derecho Ancestral
100%
51
03. ¿La sociedad está de acuerdo con estas sanciones?
De los 16 encuestados. 15 contestaron que sí, que equivale a la mayoría con un
93.75%, mientras que 1 contestó que no, siendo este el 6.25% con respecto al
total. El sistema de sanciones para la mayoría es la mejor forma de administrar
Justicia. A pesar de las posibles deficiencias que pudiera presentar. Este tiende a
ser inmediato y humano.
Gráfico 1.3
6.25%
SI
NO
93.75%
52
04. ¿Por qué cree que existen este tipo de conductas?
De los 16 encuestados. Que la existencia de las conductas que perjudicaban la
tranquilidad de la comunidad era por lo siguiente: Por falta Educación, por falta de
trabajo, por Rebeldía y otros no precisaron. De los 16 encuestados: 10
contestaron que las conductas que perjudicaban la tranquilidad de la comunidad
era por falta de educación, siendo este el 62.50% con respecto del total; 2
contestaron que las conductas que perjudicaban la tranquilidad de la comunidad
era por necesidad, siendo este el 12.50% con respecto del total; 1 contestó que
las conductas que perjudicaban la tranquilidad de la comunidad era por falta de
trabajo, siendo este el 6.25% con respecto del total; 1 contestó que las conductas
que perjudicaban la tranquilidad de la comunidad era por Rebeldía, siendo este el
6.25% con respecto del total; 2 no precisaron respuesta, siendo este el 12.50%
con respecto del total La mayoría de los encuestados considera que la afección
principal a la sociedad comunal es por la falta de educación en la población.
Gráfico 1.4
12.50%
Por falta educación
6.25%
Por Necesidad
6.25%
No Trabajo
12.50%
62.50%
Por Rebeldía
No Precisa
53
05. ¿Se puede negociar la sanción después de haber realizado un hecho
criminal?
De los 16 encuestados, 6 contestaron que sí, que equivale a un 37.50%, mientras
que 8 contestaron que no, que equivale a 50% con respecto al total; 2 no pudieron
dar respuesta a la pregunta, que equivale 12.50% con respecto al total. A lo que
se colige que para la mayoría no se puede negociar el hecho criminal.
Gráfico 1.5
12.50%
37.50%
SI
NO
No precisa
50%
54
06. A través de los últimos años, ¿ha cambiado su sistema de sanciones?
De los 16 encuestados 11 contestaron que sí, que equivale a 68.75 %, mientras
que 5 contestaron que no, que equivale a un 31.25 % con respecto al total. El
sistema de sanciones para la mayoría ha cambiado en los últimos tiempos.
Gráfico 1.6
31.25%
SI
NO
68.75%
55
07. ¿Cómo previenen las conductas criminales?
Con respecto a esta pregunta, de dividieron diferentes respuestas, las cuales a
continuación se entrara tallar: De los 16 encuestados, 7 personas consideraron
que la Educación y el consejo era una manera de prevenir el delito, que equivale
al 43.75%. 2 de los encuestados considera que las sanciones previene las
conducta criminales, que equivale a un 12.50%; 1 contesto que se puede prevenir
mediante el Trabajo, que equivale a un 6.25%, las otras 6 personas restantes,
que equivale a un 37 % no precisaron su respuesta. La mayoría de los
encuestados, considera que la educación y el consejo es una de las mejores
maneras para prevenir conductas criminales que contravengan los principios de la
comunidad.
Gráfico 1.7
Consejo/Educación
37.50%
43.75%
Sanción
Trabajo
No precisa
6.25%
12.50%
56
08. ¿Cómo consideran a la persona que cometió el crimen?
De los 16 encuestados, 10 contestaron que no estigmatizan a las personas
después que cometió el acto criminal,
que equivale a 62.50%; 3 de los
encuestados contestaron que si estigmatizan a las personas después del hecho
delictivo; mientras que 3 no precisaron, que equivale a 18.75 % con respecto del
total. Quien cometió un crimen, una vez termine su sanción no será etiquetado
como criminal (estigmatización), permitiéndole una reincorporación a la sociedad
eficiente, en donde tiene las posibilidades de realización y satisfacción personal.
Gráfico 1.8
18.75%
18.75%
Estigmatizan
No estigmatizan
No precisan
62.50%
57
09. ¿Tienen posibilidad de defenderse cuando este sabe que tiene culpa?
De los 16, encuestados, 12 contestaron que sí, siendo el75% con respecto del
total; mientras que 1 contestó que no, siendo su porcentaje 6.25% con respecto
del total; mientras que 3 de los encuestados no precisaron, siendo su porcentaje
18.75% con respecto del total. De la pregunta se desprende que sí se respeta el
derecho de descargo, en buena cuenta pueden hacer uso de su derecho
constitucional del derecho de defensa.
Gráfico 1.9
18.75%
SI
6.25%
NO
No precisa
75%
58
10. ¿Cómo se ejecuta la sanción?
De los 16, encuestados. De los encuestados 13 contestaron que la sanción se da
la manera inmediata, que equivale a 81.25% con respecto al total; 2 contestaron
que se ejecuta depende del hecho acontecido, que equivale 12.50%; 1 no
precisaron, que equivale 6.25%. De lo preguntado se puede afirmar que la mejor
forma de ejecutar la sanción de un hecho criminal que vaya en contra de los
principios de la comunidad nativa es de manera inmediata.
Gráfico 1.10
6.25%
12.50%
Inmediato
Depende del hecho
No precisa
81.25%
59
11. ¿Su sistema de sanciones es gradual?
De los 16, encuestados. Fueron 14 personas que contestaron que sí; que equivale
a 75% con respecto al total; 2 no precisaron, que equivale a 12.50% con respecto
del total. Del cual podemos afirmar que su sistema si constituye el respeto a un
principio del sistema de sanciones como es el principio de la proporcionalidad de
la pena.
Gráfico 1.11
12.50%
SI
No precisa
75%
60
12. ¿El Derecho occidental perjudica el sistema de justicia de su
comunidad?
De los 16, encuestados. 9 de los encuestados dicen que sí afectan el sistema de
justicia comunal, siendo el 56.25%. Mientras que 6 encuestados contestaron que
no, siendo el 37.25%; 1 de los encuestados no precisa, siendo el 6.25% con
respecto del total. La mayoría considera que no existe afección del sistema
occidental con respecto al comunal, sin embargo un grupo de personas considera
que sí hay afección directa, mientras que otro grupo no genera respuesta.
Gráfico 1.12
6.25%
SI
37.50%
NO
56.25%
61
No precisa/No entiende
13. La Constitución Política del Estado Impone a la justicia comunal la
limitación de que no afecte los derechos humanos ¿cómo entiende la
limitación? ¿Tiene implicancias con su sistema de justicia?
De los 16 encuestados,
encuestados. 6 de los encuestados responde que si
respetan los derechos, que equivale al 37.50%; 10 de los encuestados no
entiende la pregunta ni pueden precisar su respuesta, que equivale 62.50%.
Para la mayoría de los encuestados no pudieron dar respuesta, debido a la
complejidad de la pregunta. No pudieron responder de acuerdo a la naturaleza de
la pregunta. Se puede afirmar que la palabra ―derechos humanos‖, dentro de la
constitución es imprecisa y excesivamente abierta. En donde la dotación de
contenido es extenso y en el caso específico no puede ser comprendida con
facilidad para la comunidad Nativa.
Gráfico 1.13
37.50%
Respetamos los derechos
No entiende la pregunta/
No precisa
62.50%
62
CUADROS ESTADÍSTICOS
CUADRO DE PREGUNTAS CERRADAS
Cuadro 1 - A
Preguntas N° 01. 03. 05, 06, 09, 11 y 12
Resultados obtenidos
Nº de
Pregunta
SI
NO
N.P.
TOTAL
01
16
0
0
16
03
15
1
0
16
05
6
8
2
16
06
11
5
0
16
09
12
1
3
16
11
14
0
2
16
12
9
6
1
16
TOTAL
83
21
8
112
63
CUADRO ESTADÍSTICO DE PREGUNTAS ABIERTAS
Cuadro 1 - B
Pregunta N° 02
Resultados obtenidos
Nº de
Pregunta S. Reglamento
Derecho
Ancestral
N.P.
TOTAL
02
16
0
0
16
TOTAL
16
0
0
16
64
Cuadro 1 – C
Pregunta N° 04
Resultados obtenidos
Nº de
Por Falta de
Por
No
Educación
Necesidad
Trabajo
04
10
2
TOTAL
10
2
Pregunta
65
N.P.
TOTAL
1
2
15
1
2
15
Cuadro 1 - D
Pregunta N° 07
Resultados obtenidos
Nº de
Pregunta
Consejo /
Educación
Sanción
Trabajo
N.P.
TOTAL
07
7
2
1
6
16
TOTAL
7
2
1
6
16
66
Cuadro 1 - E
Pregunta N° 08
Resultados obtenidos
Nº de
Pregunta
Estigmatizan
No
estigmatizan
N.P.
TOTAL
08
3
10
3
16
TOTAL
3
10
3
16
67
Cuadro 1 - F
Pregunta N° 10
Resultados obtenidos
Nº de
Pregunta
Inmediato
Depende
del Hecho
N.P.
TOTAL
10
13
2
1
16
TOTAL
13
2
1
16
68
Cuadro 1 - G
Pregunta N° 13
Resultados obtenidos
Nº de
Pregunta
Respetamos
Derechos
N.P. / N.E.
TOTAL
13
6
10
16
TOTAL
6
10
16
69
CAPÍTULO V: ANÁLISIS Y DISCUSIÓN
El pluralismo constatado empíricamente busca ser canalizado a través de un ideal
regulativo sustentado en el principio-derecho de igualdad (art. 2° 2 CPP), no
entendida, desde luego, en un sentido homogeneizador, sino como la exigencia
jurídica de brindar a cada ser humano y a cada grupo social la oportunidad plena
para el desarrollo de un proyecto de vida con pleno respeto del principio-derecho
de dignidad humana (art. 1°CPP).
Se trata pues de una exigencia constitucional que busca garantizar un escenario
de igualdad en la diversidad, en el que, evidentemente, el deber de protección de
los grupos minoritarios ocupa un lugar primordial, De ahí que el mandato del
constituyente conforme al cual ―el Estado brinda oportunidades de superación a
los sectores que sufren cualquier desigualdad‖ (art.59° CPP), sea una exigencia
que recorre transversalmente todo el orden constitucional.
La constitución peruana reconoce el pluralismo con sus distintas manifestaciones.
En ella hay alusión a un pluralismo social, manifestado, entre otros aspectos, en la
exigencia de una pluralidad educativa que respete el multilingüismo y la diversidad
cultural, pero que, a su vez, fomente la interpretación nacional (art. 17°CPP).
Asimismo,
se reconoce
implícitamente el pluralismo
político-sin
singular
importancia en las sociedades democráticas-, al promover y garantizar la libre
participación, a través de distintas vías, en los asuntos públicos y en los procesos
electorales y de ejercicios de poder político (arts.30° a 32° CPP), lo que asegura la
70
viabilidad de la alternancia en el poder de las distintas ideologías y tendencias
políticas que caben en el amplio escenario democrático. En ese sentido, es
igualmente importante la protección de los partidos y organizaciones políticas, así
como a exigencia de su funcionamiento democrático (art.35°CPP).
Del mismo modo, la constitución presta reconocimiento y protección al pluralismo
económico (art.60°C), desenvuelto en una economía social de mercado
(art.58°CPP).
Pero quizá el reconocimiento constitucional más importante de este principio
fundamental, se encuentra en el ámbito de la cultura. El art. 2° 19. de la
Constitución establece que toda persona tiene derecho a) su identidad étnica y
cultural.
El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación‖. De modo
particular, se reconoce la personería jurídica y la autonomía social, administrativa
y económica de las Comunidades Campesinas y Nativas, y el respeto a su
identidad cultural (art.89°), sumándose a ello la protección constitucional del
derecho fundamental al uso del propio idioma (art.2° 19C), y el establecimiento,
junto al castellano, quechua, el aymara y las demás lenguas aborígenes, como
idiomas oficiales, según ley (art.48° CPP).
Se trata éste del tratamiento jurídico constitucional a un dato fáctico constituido por
la multiculturalidad existente en el Perú desde sus inicios, y que lejos de haber
sido ignorada por el constituyente, ha pretendido ser protegida y promovida por
éste, en el correcto entendido de que el sentido de la Constitución del Estado
Constitucional,
es
plural
y
dinámico,
en
contraposición
a
una
lectura
uniformizadora y estática.
En cuanto expresión cultural de un pueblo, los elementos que forman su cultura,
así como sus prácticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los
71
pueblos, pueden también ser tutelados como expresión del derecho de identidad
cultural, en la medida que represente la vida cotidiana mantenida a través del
tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad.
Atendiendo a estas consideraciones, no cabe duda pues de que el Perú es un país
multicultural, siendo este un rasgo que es protegido y promovido por el orden
constitucional. En definitiva, tal como ha reconocido el Tribunal Constitucional,
sobre el art. 2° 19 de la Constitución:
―(…) El Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento
esencial de la Constitución material de la Nación peruana: multiculturalismo
y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio del Estado social y
democrático de derecho establecido en el artículo 43° de la Constitución‖.
(STC 0020-2005-AI/)
Sobre la Comunidad Nativa Naranjos.
La Comunidad Nativa Naranjos, cuenta con aproximadamente 1,100 miembros
agrupados en 150 familias. La Comunidad pertenece a la familia lingüística Jíbaro,
grupo étnico Aguaruna. Se encuentra ubicado al margen del río Buchigkis,
afluente del río Chirinos, distrito de San José de Lourdes, provincia de San
Ignacio, departamento de Cajamarca. Región Nor Oriental del Marañón y tiene
una extensión territorial de 60.579 Hás.9700m2.
Esta comunidad nativa fue reconocida mediante Resolución N°085-OAE-ORAMSII-77 de fecha 24 de marzo de 1977. El título de propiedad N° 006-80 le fue
otorgado mediante Resolución N°01642-79-AA-DGRA-RA, expedido por la
Dirección General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural de fecha 03 de
febrero de 1979 y señala que la comunidad nativa tiene una extensión territorial de
14, 553 Has. 6100 m2 que comprende:
72
-1974 Has. 3700 m2 de tierras con aptitud para el cultivo y la ganadería.
-12,531 Has. 2400m2 de tierras con aptitud forestal. (Defensoría del pueblo)
Sobre el contexto socio económico y cultural.
Las Comunidades nativas Awajún que han sido materia de nuestra investigación y
que alguna de las cuales hemos visitado y observado in situ, comparten las
mismas características sociales, económicas y culturales. Son considerados
indígenas, porque son descendientes directos de los ocupantes originales de su
territorio al momento de la llegada de los españoles, no han sufrido un mestizaje
importante y mantienen en gran parte sus costumbres ancestrales.
Su cosmovisión es muy distinta a las del mundo occidental, respetan y valoran
mucho el medio ambiente, buscan un equilibrio y armonía en la naturaleza, debido
a que es el medio donde desenvuelven y habitan. Al bosque lo llaman ―mercado‖,
ya que ahí encuentran los diferentes alimentos que necesitan para poder subsistir.
Dentro de sus principales alimentos, podemos encontrar a la yuca, el plátano, la
pavilla y el sajino.
Los roles sexuales están bien diferenciados, ser varón es una gran
responsabilidad, debido a que es el jefe de familia, encargado de proveer de
alimentos y protección a los suyos. Tienen la
libertad de casarse con varias
mujeres, no necesariamente indígenas, pueden ser ―Apach‖ (así se le denominan
a la gente mestiza). Con todas las cuales deben de vivir en la comunidad y
mantenerlas.
Las mujeres Awajún se dedican a los quehaceres del hogar, cocinar los alimentos
y al cuidado de los hijos. Solo pueden tener un esposo y tiene que ser nativo, caso
contrario, correría el riesgo de ser desterrada. La poligamia está permitida sólo
para el hombre.
73
El ingreso económico es austero, ya que cada familia se mantiene mensualmente
con un ingreso económico aproximado de 350 nuevos soles (la remuneración
mínima vital es de 750 nuevos soles) monto que no es suficiente para poder
subsistir. Las fuentes de ingreso que tienen, son a base del producto de la
cosecha del café y cacao.
El idioma Awajún es la lengua materna de estas comunidades. Debido a la
relación con el mundo exterior, también hablan el idioma castellano, aprendiéndolo
en las escuelas. No lo hablan muy bien, pero solo lo entienden verbalmente y
mucho menos lo comprender conceptualmente. Las ceremonias, reuniones y
Asambleas se realizan en su idioma nativo.
La organización social está dirigida por la Asamblea Comunal, es un órgano de
gobierno donde se toman acuerdos para el mejor desarrollo de la comunidad y
también es una instancia donde se resuelven conflictos. Los comuneros tienen la
obligación moral de asistir.
El Apu es el jefe de la comunidad, su función es el encargado en solucionar los
problemas y tomar decisiones que beneficien al pueblo. Él trabaja junto con su
directiva. La duración del cargo es de dos años y es elegido mediante voto
popular.
Con respecto a la administración de justicia, se ha ido modificando en los últimos
años, antes las sanciones eran más drásticas, ahora se apela al dialogo y la
conciliación ante algún problema comunal. Se ha reemplazado las ejecuciones por
el calaboceo y penas pecuniarias como las multas. Sin embargo, con respecto al
homicidio, se mantiene aún la costumbre ancestral que es el ―derecho de
venganza‖, (justicia privada) es una especie de pena de muerte indirecta
ejecutada por la familia agraviada.
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Comunidades Anexas Estudiadas: (Naranjos, Alto Naranjos y Chinim)
Los conflictos comunales Awajún.
Con referencia a los conflictos comunales en las comunidades Nativas Awajún del
distrito de San José de Lourdes (Cajamarca), se pudo identificar numerosas
conductas típicas, que transgreden tanto la armonía familiar, como el de la
comunidad. Y dada la magnitud de estas acciones, ameritan la intervención de las
autoridades comunales, para darle fin al conflicto.
Ente los principales conflictos comunales, recopilado de las declaraciones
obtenidas de las encuestas de la presente investigación, rescatamos la
declaración del Apu Central de la Comunidad Naranjos: R. Jempekit,
comunicación personal, (20 de junio de 2013), para explicar lo siguiente:
Delitos de (comisión):
1) Robo
2) Agresión física (maltrato a la mujer)
3) Adulterio
4) Brujería
5) Chismosearía
6) Violación
7) Homicidio
1) Robo: El índice de robos en las comunidades es muy bajo. Los típicos
casos que se dan, son los de hurtos de aves de corral o de cosechas de
cacao y café. Si se incurre en este delito, el agraviado denunciará lo
sucedido ante el Apu, el mismo que realizara la investigación para
identificación del infractor; una vez ubicado el responsable, tendrá que
devolver lo robado y pagar una multa. Si la cantidad del robo es
considerable, se le calaboceará por 24 horas, más el pago de la multa.
75
2) Agresión física: Este delito, es el de mayor índice en la comunidad. Las
agresiones físicas generalmente se da dentro del entorno familiar. Casi
siempre se realiza, cuando el esposo, después de haber ingerido bebidas
alcohólica, agarra a golpes a su mujer; usualmente la motivación son los
―celos‖. Aquí, el responsable de la agresión, asumirá los gastos por el daño
ocasionado. Si el esposo en repetidas oportunidades golpea a su mujer a
pesar de habérsele llamado la atención, se le calaboceara. Ella podrá
separarse de él, dándole un plazo de tres meses para separase, si ella
regresase de vuelta con su pareja, tendrá que pagar una multa.
3) El adulterio: Este es un conflicto entre un varón y una mujer. Puede
resolverse entre ellos mismo, si en caso llegan a un consenso, en tanto no
haya un embarazo de por medio, ya que podría generar un escándalo entre
las familias y la comunidad, pudiendo calificarla como ―mala‖ a la mujer
adúltera, en ese sentido, el Apu tendría que solucionar este conflicto. Al
amante, se le calaboceará por dos meses, y a la mujer adúltera se le
castigará con chicotazos. El hombre engañado, decide si continúa o no con
la relación. Los amantes son obligados a separarse.
En este supuesto, se aplica a las mujeres casadas, ya que ellas están
prohibidas de tener más de un esposo, mientras que los hombres casados,
si pueden estar con otras mujeres, siempre y cuando estas no sean
casadas, es decir, estén solteras. A razón de que la poligamia sí está
permitida en la comunidad, pero sólo para el varón.
4) Brujería: La práctica de la brujería es un delito repudiado por la comunidad
y considerado muy grave, debido a sus creencias y supersticiones. Señalan
que el brujo está especializado en producir daño a las personas,
generalmente por encargo de alguien.
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Se debe diferenciar el brujo del curandero, ya que el primero se dedica a lo
―malo‖, mientras que el segundo es considerado como alguien ―bueno‖, por
lo que se dedica a sanar gente que tienen enfermedades, a través de las
plantas y hierbas medicinales.
Con relación a la sanción que se le aplica al brujo: es el destierro para
siempre de la comunidad. Sin embargo, a la familia del ―Brujo‖ se le permite
quedarse. Antiguamente, la sanción para ellos era mucha más drástica, se
aplicaba la pena de ―muerte‖.
5) Chismosería: Este delito se refiere cuando una persona levanta falsos
sobre otra, o a una familia, produciendo un daño al honor, a consecuencia
del ―chisme‖. A la persona que incurra en este delito, se le calaboceará por
24 horas, a diferencias de otros delitos, en este no se paga multa.
6) Violación: Las violación sexual es considerado un delito grave para la
comunidad, no hay muchas denuncias sobre este hecho, posiblemente se
deba por el pudor o vergüenza. Generalmente se prefiere llegar a un
acuerdo o conciliación entre familias del agresor y agraviada.
Tuvimos conocimiento de un caso, en que un profesor de la comunidad, se
casó con una de sus alumnas quien era menor de edad, teniendo un hijo
con ella, luego, se casó con la hermana de esta que también era menor de
edad. No solo nos enteramos de este caso, sino también de otros más, de
lo que se colegir, que sí está permitido el matrimonio con menores de edad,
no siendo considerado un delito.
Es considerado violación, quien fuerza a una persona a tener relaciones
sexuales. Si en caso se denuncia un abuso ante el Apu, el agresor tiene
que pagar una multa de 1000 nuevos soles, y se le calabocea por 3 meses,
solucionándose así el conflicto.
77
.Si el agresor no quiere pagar, se pasa a una segunda instancia que es
(ORASI), si tampoco quiere cumplir con su obligación, se procede la
denuncia ante el derecho del Estado.
7) Homicidio: El índice de homicidio también es casi cero; según los datos
recopilados, hace aproximadamente 11 años que no se produce un
homicidio en la comunidad, pero si se llegara a dar el caso, utilizan la
justicia ancestral, lo que ellos denominan: ―el derecho de venganza‖, que
consiste en lo siguiente: cuando una persona le quita la vida a otra, la
familia de la víctima, tiene el derecho de matar al homicida, y así, se
resarciría el daño. Tienen el respaldo de la comunidad.
Por eso, la última vez que ocurrió un homicidio, el criminal tuvo que huir de
la comunidad, ya que su vida corría peligro. Huir es la única manera de que
se puede salvar del ―derecho de venganza‖. La otra vía que se puede
tomar, es denunciarlo ante el derecho Estatal.
Delitos por (omisión):
8) Inasistencia de Asamblea: Todo comunero, hombre y mujer, tiene la
obligación de asistir a las Asambleas ordinarias y extraordinarias que se
convocase, en caso de inasistencia, se multará de acuerdo al monto que
señala el reglamento.
Sobre los órganos de gobierno
En las comunidades de Naranjos, Chinim y Alto naranjos, tienen una forma de
resolución de conflicto muy similar. Todas dependen de un Apu, quien es el jefe de
la comunidad, encargado de resolver los conflictos y realizar gestiones para que
todo marche armónicamente. Sin embargo, cada uno de ellos maneja un criterio
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distinto a la hora de administrar justicia, ya que tienen su propio reglamento y tipos
de sanciones.
Las comunidades anexos, están sujetas a una central, en este caso las
comunidades Chinim, y Alto Naranjos, son comunidades anexas, y la comunidad
central es la de Naranjos. Estos son los órganos de resolución de conflicto:
-El Apu y su directica Comunal
- Las Asamblea Comunal
-ORASI (Organización Regional Aguaruna de San Ignacio –Cajamarca)
Las Autoridades: el Apu y su directiva comunal.
Es el grupo de órganos que corresponde al de las autoridades reconocidas y
respaldadas por la comunidad. Su misión es en intervenir en conflictos familiares
y comunales, para que se mantenga la armonía y bienestar de la comunidad. De
acuerdo a las investigaciones realizadas in situ, nombraremos a continuación los
cargos y función de los directivos:
- El ―Apu‖: es considerado el jefe de la comunidad, quien se encarga de solucionar
los conflictos,
de velar por los derechos de sus comuneros, de realizar
actividades, de convocar asambleas, de brindar charlas informativas y obras. Es
elegido por voluntad del pueblo en una Asamblea ordinaria, cuya duración del
cargo es de años,
pudiendo ser reelecto si cumple de manera eficiente sus
funciones. También puede ser revocado si realiza una mala gestión.
-Vice Apu: se encarga de suplir al Apu cuando no se encuentra en la comunidad,
por motivos de viaje, salud o comisión asignada. El vice-Apu en caso de ausencia
del Apu, cumple la misma función de este.
-Secretario: se encarga de redactar las actas que se realizan en las asambleas,
como: solicitudes, memorándum; y además archivar los documentos.
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-Tesorero: es el encargado de guardar los fondos de los ingresos percibidos por
alguna actividad en la comunidad.
-El vocal: cumple un papel importante. Si hay alguna reunión, él se encarga de
avisar las fechas de reuniones, tanto a los Apus como a los nativos. Notifica para
que se apersonen a las actividades comunales. También se encarga de velar que
en las reuniones, no se falte el respeto, no haya bulla y que los comuneros no
salgan sin avisar.
Sobre las Asambleas Comunales
Las asambleas son consideradas un órgano de gobierno, donde se toman
acuerdos de temas trascendentales para la comunidad. Existen las asambleas
ordinarias, las que se encuentran establecidas en el estatuto, y las extraordinarias,
que se convocan cada vez que surge un problema o imprevisto que amerita una
reunión para su rápida solución.
Las asambleas ordinarias se llevan a cabo dos veces por año, mientras que las
extraordinarias se realizan ante algún tipo de problema que urge ser resuelto por
el Apu.
ORASI (Organización Regional Aguaruna de San Ignacio – Cajamarca).
Organización encargada de resolver los conflictos de la Comunidad y velar por el
cumplimiento de los derechos indígenas.
Instancias de la Justicia Awajún.
Las instancias de administración de justica en las comunidades estudiadas,
las siguientes:
-Apu de Anexos (Primera instancia)
-Apu central (segunda instancia)
-Presidente de Orasi (última instancia)
80
son
Apu - Anexos (primera instancia).
Si ocurre algún delito en las comunidades anexas, el comunero agraviado acudirá
ante el Apu para que resuelva el conflicto. Primero se le llama la atención al
infractor, hasta tres veces, si hace caso omiso a las llamadas de atención y vuelve
a repetir su conducta ilícita, se le sancionara de acuerdo al reglamento, pudiendo
ser multa, calaboceo o ambos.
Si el caso es muy complejo, como el delito de Homicidio, Brujería, o si la parte
agraviada no se siente conforme con la decisión del Apu, se recurre
a una
segunda instancia, que es el Apu central.
Apu central (segunda instancia).
El Apu central es considerado una segunda instancia para las comunidades
anexas, se acude ante él en casos de delitos complejos, o si la víctima no se
siente conforme con la decisión del Apu de la comunidad anexa. Es una autoridad
superior, ya que las comunidades anexas están dentro de su de su mando de
gobierno.
ORASI (Organización Regional Aguaruna de San Ignacio –Cajamarca).
Esta organización considerada una última instancia, cuya autoridad es el
Presidente de la Organización. Tiene el dominio tanto de la comunidad central,
como de las anexas. Si el agraviado (a) aún no se siente conforme con la decisión
del Apu central, recurre ante el presidente de ORASI para que tome una decisión y
ponga fin al contubernio.
También se recurre a él, cuando el Apu central no logra resolver un caso
complejo, generalmente se da ante casos de Homicidio. Si pasara eso, el
presidente de la Organización es quien se encarga de aplicar la pena.
Esta instancia es muy importante, ya que el presidente puede tomar la decisión si
recurre o no a la justicia Estatal.
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Sobre el procedimientos de resolución de conflictos.
El Apu como autoridad de la comunidad, es a quien se le pone conocimiento del
hecho delictivo, con el fin de que administre justicia de acuerdo a sus usos y
costumbres. Las decisiones que tome, tienen que basarse en el reglamento,
donde se encuentran delimitadas las infracciones y sanciones que se deben de
aplicar ante la comisión de algún delito.
Desde los últimos años, se ha dejado de lado la drasticidad de las penas, para
recurrir al dialogo y la conciliación. Si alguno de los comuneros comete algún
delito, primero se le llama la atención y se le aconseja hasta tres veces, si no
entiende, se les calabocea de 24 a 48 horas, y si el delito es muy grave, se le
privará de su libertad por un periodo 3 meses.
A diferencia de los delitos leves, en los graves, no se les llama a atención, se les
impone una multa o se les calabocea de 24 a 48 horas, hasta un máximo de 6
meses. Son considerados delitos ―graves‖: la brujería y el homicidio.
En los delitos de agresión (interfamiliar), antes de iniciar una denuncia, se reúnen
a los familiares de la víctima y el agresor; para que los padres expresen su opinión
de cómo se puede resolver el problema.
Las denuncias son ―orales‖, luego son trascritas en un acta. Hay celeridad
procesal, resolviéndose los procesos de manera rápida. No hay derecho a la
defensa.
La sanciones.
El pueblo Awajún valora mucho la tranquilidad de su comunidad, es por ello, que
aquel comunero que hoce en quebrantar esa armonía, tendrá una sanción de
acuerdo al hecho delictivo cometido,
basándose en el reglamento comunal.
Dentro de esta óptica, pudimos apreciar tres elementos principales con respecto a
las sanciones:
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-La reparación del daño
- La aplicación de una pena o castigo
-La amenaza de un castigo mayor en caso de reincidencia.
La reparación del daño.
Este primer elemento consiste en reponer a su situación anterior aquello que se
quebró por una acción reprochable para la comunidad, si es un daño material,
podrá reemplazarlo o pagar por ello, de acuerdo al consenso que lleguen las
partes o al fallo del Apu. Si en caso se mata a alguien o se produce una violación,
también tendrá que pagar por ese daño físico y al honor, ya sea con una pena
pecuniaria o el calaboceo, de acuerdo como lo determine la autoridad. La moral es
la guía para este elemento.
La aplicación de una pena o castigo.
Este segundo elemento consiste en la aplicación de un castigo que se encuentra
regulado en el reglamento de la comunidad, basándose principalmente en la
fuerza física y psicológica empleada en el infractor. La comunidad considera que si
una persona ha cometido un acto inmoral, merece ser castigado, para que así
escarmiente y no vuelva a repetir esta ―mala conducta‖; de esta manera, se
mantendría la paz comunal.
La amenaza de una pena o castigo.
Este último elemento, es una manera de complementar los otros dos antes
mencionados, por ejemplo, en el caso de que después de habérsele impuesto una
sanción a un comunero de pagar una multa o reparar un daño, y este hace caso
omiso a la pena, o volviera a repetir una acción ilícita, pues aquí cabría la
amenaza de una pena o castigo mayor de la que se le impuso en un primer
momento, como una especie de coacción para prevenir que vuelva a reincidir en
su conducta. El aumento de la pena podría ser el calaboceo, o en última instancia
el destierro.
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Tipos de sanciones.
En las comunidades que fueron objeto de nuestro estudio, pudimos apreciar que
empleaban las siguientes sanciones:
-
Llamada de atención.
Es una manera de aconsejar a la persona y hacerla entender que su conducta, ya
sea falta o delito, es incorrecta, con el fin de que no se vuelva a repetir. Se ejecuta
ante casos leves. Las llamadas de atención se repetirán hasta tres veces, si la
persona sigue incurriendo en el mismo accionar, se aplicará otro tipo de pena más
drástica, como el calaboceo.
-
Chicotazos.
Este es una pena muy poco empleada. Consiste en castigar físicamente al
infractor(a) lanzándole chicotazos. Suele emplearse en conductas de adulterio.
Por ejemplo: la mujer que le fue infiel a su esposo será sancionada de esta
manera. Básicamente es un reproche social a consecuencia de una conducta
inmoral.
-
Multas.
Consiste en la obligación que tiene una persona de pagar un monto dinerario por
haber cometido algún de delito. La cantidad pecuniaria dependerá del grado de la
acción ilícita, y de lo que señale el reglamento comunal. Se puede dar en delitos
de comisión, o de omisión, como en el caso de la inasistencia de la Asamblea
comunal.
-
Indemnización.
Es el reparo del daño ocasionado por el infractor, que tiene la obligación de
resarcir al agraviado(a) con el objeto de reponer las cosas a su estado anterior.
Generalmente es la entrega de un dinero previo acuerdo entre las partes.
84
-
El calabozo.
Es el internamiento de una persona en una habitación cerrada, en el caso que
haya cometido algún delito grave o haya hecho caso omiso a las tres llamadas de
atención. Se le privará de su libertad por un tiempo de 24 a 48 horas y en casos
muy graves será de 6 meses, dependiendo de la conducta y la adecuación de esta
al reglamento.
-Derecho de venganza.
Cuando una persona, mata a otra, la familia agraviada tiene el derecho de
vengarse, matando al homicida. Es una de pena de muerte indirecta, ya que ni la
comunidad ni el Apu son quienes le quitan la vida al asesino, pero les dan el
consentimiento a la familia afectada para que lo haga, haciendo uso de su justicia
ancestral. Este tipo de sanción se está dejando de utilizar, para cambiarlo por el
calabozo, o denunciarlo al delincuente ante la justicia estatal.
¿Qué implicancias existen entre la justicia en las comunidades nativas y los
derechos humanos desde una perspectiva criminológica?
Durante muchos años, hubo una especie de olvido por parte del Estado hacia el
reconocimiento de los pueblos indígenas. Sin embargo, a mediados de la década
de 1980, en una primera ola de reformas constitucionales, se reconoció la
identidad cultural.
Sobre este tema, el autor Amry (2006:89) indica lo siguiente:
El reconocimiento del pluralismo cultural se inscribe en el marco del
reconocimiento de un amplio catálogo de derechos humanos, que incluía
derechos de la segunda generación, así como una visión antropológica inspirada
por el relativismo, corriente que predica el respeto por la diferenciación cultural.
Posteriormente, las reformas constitucionales de la década de 1990 fueron aún
más lejos y reconocieron, entre otros, el derecho a la jurisdicción propia.
85
Es así, que en la constitución actual de 1993, en el artículo 149, les otorga la
facultad tanto a las comunidades campesinas, como a las indígenas de
administrar su propia justicia: “pueden ejercer funciones Jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que
no violen los derechos fundamentales de las personas‖ (cursiva agregada).
En base a los estudios practicados en las en las comunidades nativas Awajún, se
evidenció que a la hora de administrar justicia, gran parte de las sanciones que
ellos aplican, dentro de la óptica estatal, podrían considerarse una vulneración a
los derechos fundamentales. Como por ejemplo: los ―chicotazos‖, que se podría
tipificar como delito de tortura; el ―calaboceo‖, como delito contra la libertad
individual y el ―derecho de venganza‖, como delito contra la vida. Si bien es cierto
que esta última sanción ya no suele aplicarse, sin embargo, aún queda latente.
Ahora, cabe precisar, que las penas antes mencionadas, son propias de sus
costumbres, ésta última se puede definir, según el diccionario de la Real
Academia Española (2001): ―como el modo habitual de obrar o proceder
establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede
llegar a adquirir fuerza de precepto‖. En ese sentido, se puede colegir, que las
prácticas que realizan, son ancestrales, de origen remoto, antes de la creación del
Estado Peruano, de la Constitución y de los mismos derechos humanos.
No se puede juzgar de una manera deliberada la manera en que ellos sancionan
las conductas ilícitas, sin tener en cuenta, que estas acciones forman parte de su
cultura, forma de vida y escala de valores; y la manera negativa en como las
percibimos, se debe a una contraposición de dos culturas distintas.
En este orden de ideas, cabría hacerse una pregunta, ¿cuando la Constitución
menciona los derechos humanos en el artículo 149°, no estaría restringiendo y
limitando la administración jurisdiccional indígena?
86
La respuesta es sí, ya que quedarían atados de pies y manos a la hora de penar
una acción ilícita, por lo mismo que las penas que ellos emplean- fuera de las
multas y penas pecuniarias- son a través del uso de la fuerza como medio de
presión ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o su conducta.
Por consiguiente, se puede determinar que este artículo constitucional no es
preciso, y su generalidad, acorta la administración de justicia indígena. En suma,
si el Estado no delimita que tipo de derechos fundamentales no se pueden afectar,
pues muchas de las formas de solución de conflictos que ellos imparten, como
castigos -que generalmente son físicos- estarían incurriendo en una violación a los
derechos universales.
Ahora bien, según MEFD (2006: 29):
―El respeto por los derechos humanos no debe entenderse que la Justicia
Comunal esté subordinada o controlada por la jurisdicción ordinaria, sino
que debe haber coordinación y cooperación mutua‖.
Por ejemplo, en Colombia, la Corte Constitucional dejó sentado que:
Si la jurisdicción especial tuviera que respetar toda la Constitución y las
leyes, devendría vacía, de tal modo que sólo debe respetar lo que ella
llama los derechos mínimos fundamentales:
a. El derecho a la vida (no matar).
b. El derecho a la integridad física (no torturar).
c. El derecho a la libertad (no esclavizar).
d. Algunos principios del debido proceso (previsibilidad), adecuados a su
cultura. (p. 29)
Ahora, si bien es cierto que los derechos universales antes mencionados no se
deberían vulnerar, sin embargo, consideramos, que en el caso de la
87
administración de Justicia Indígena, se podrían ―restringir‖ por alguna conducta
ilícita, puesto que sus penas, procuran defender a la comunidad de quien ha
transgredido los intereses de la misma, cuyo objeto es la prevención y represión
de acuerdo a los ―valores‖ Comunales; considerándola también como una especie
de escarmiento para que ya no se vuelva a cometer el mismo ―error‖.
Recordemos, que en el derecho estatal se restringe el derecho fundamental de la
persona cuando comete un hecho ilícito, que si bien es cierto no se produce un
daño físico al recluso, pero, como todo pena conserva una característica aflictiva,
lo que significa que genera un sufrimiento psíquico o de pesadumbre moral.
El sistema carcelario, data de mucho tiempo atrás y sigue siendo empleado por el
aparato estatal, debido a que aún se considera efectivo, a pesar que genera un
malestar o sufrimiento en la persona, y merma la dignidad del recluso. Si es así,
entonces por qué los indígenas no pueden seguir empelando su justicia ancestral,
si ellos, con el pasar de los años, también consideran que sus penas siguen
siendo eficaces para su comunidad.
Esto, según el concepto criminológico, se debe a que el comportamiento de las
gentes, y las creencias culturales que tenemos, está moldeado por las leyes y los
sentimientos que una sociedad crea. En consecuencia, en el mundo occidental se
considera, que la forma en que resuelven sus conflictos los indígenas es muy
agresivo, un claro ejemplo de ello, es la limitación que señala en artículo 149 de la
constitución. Mientras que para los nativos, es algo normal.
Sobre la interiorización de los Derechos Humanos.
La mayoría de los Apus, Jefes de las comunidades, quienes se encargan de las
resolución de conflictos e impartir justicia, no tienen conocimiento de lo que son
―derechos humanos‖. Al momento de entrevistar a los Apus, se les pregunto qué
significado tenía para ellos los derechos fundamentales, a la que la mayoría
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respondían de manera imprecisa y otros se quedaban cayados al no saber la
respuesta.
Hay que reconocer, que de por sí, el significado técnicamente es complicado de
explicar, es muy probable que profesionales de distintas ramas que no sean
jurídicas, tampoco lo sepan definir, a pesar de tener mayor contacto y acceso a la
información, más aún, indígenas, que se encuentran marginados jurídicamente, y
que la mayoría de los Apus de manera precaria, terminaron la etapa escolar.
Entonces, cómo pueden cumplir ese artículo, sino entienden el sentido del mismo.
Con esto, que no se quiera entender que se está a favor o en contra del
cumplimiento de los derechos humanos, no estamos juzgando, solo estamos
describiendo una realidad.
Lo que sí consideramos, es que es una quimera, que se trate de exigir el
cumplimiento de una norma, la cual no se ha llegado a Incorporar a la propia
manera de ser, de pensar y de sentir de las comunidades indígenas, y sería un
exceso por parte del estado condenar una supuesta vulneración de los derechos
humanos en una comunidad a causa de una sentencia del Apu, por una falta de
interiorización de la misma.
Sobre la dificultad de entendimiento del ordenamiento jurídico existente.
Como bien se indicó antes, el ―Awajún‖ es la lengua materna de las comunidades
que forman parte de esta investigación‖. Por consiguiente, este otro factor que
configura parte de la problemática de la Justicia nativa versus los derechos
humanos, debido a que la constitución se encuentra escrita en español, en
consecuencia, esto conlleva una discordia de idiomas, la cual les impide a los
nativos entender de manera correcta el ordenamiento jurídico.
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Cuando se les mostro la Constitución Política del Perú a los Apus, la miraron de
una manera extraña, así como en la época de la conquista, cuando el padre fray
Vicente de Valverde, le muestra la biblia a Atahualpa, y éste, lo tira al suelo, no por
un acto de sacrilegio, sino porque desconocía lo que era la religión católica y el
Dios que los españoles profesaban; algo así sucedió, no tiraron la constitución,
pero simplemente no la comprendían.
Si bien es cierto que el idioma español también se habla en estas comunidades,
sin embargo no es su lengua nativa, ellos hablan el idioma Awajún. Es como si
usted lector, leyera la constitución en un idioma como el arameo, ¿la entendería?
Eso dependerá si usted conoce ese idioma o no, la mayoría de los Aguarunas no
saben hablar correctamente el castellano y tampoco leerlo.
¿Es que acaso no es excluyente tener escrita una constitución en el idioma
español, siendo un país pluricultural, donde hay diversas lenguas con el agravante
que son oficiales según la misma Constitución? Es menester del Estado, brindar
las facilidades para que las personas conozcan las leyes Peruanas y tengan
acceso a estas, el traducir la constitución en los distintos idiomas que se hablan
en el territorio Peruano. Sería un gran paso para que haya una concordancia entre
el sistema estatal e indígena.
Sobre El Caso Justicia Ancestral “Pena De Muerte” (Flor De Frontera).
En el año 1998, una parte del territorio de la comunidad Nativa de Naranjos, se vio
afectada por unos invasores de la ―Asociación Flor de Frontera‖ (comunidad
campesina). Lo que pretendían era obtener su título de propiedad en dicha zona
de manera ilegal, aludiendo que esas tierras estaban abandonas y que tenían el
respaldo de las autoridades.
Los indígenas de la Comunidad Nativa Naranjos, confiando en la justicia estatal,
optaron por acudir a ella, con el fin de que resuelvan este conflicto. Se inició el
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proceso judicial, y después de un tiempo, se les dio la razón a esta última
comunidad, señalando que los invasores debían de retirarse, sin embargo, la
Asociación Flor de Frontera, hicieron caso omiso a la orden judicial.
Posteriormente, se procedió al desalojo a los usurpadores, frustrándose hasta en
cuatro oportunidades, por diferentes motivos, hechos que daban indicios que las
autoridades judiciales, estaban incurriendo en actos de corrupción coludidos con
los de ―flor de frontera‖.
El Juez encargado del caso, no le prestaba la debida importancia, haciendo
declaraciones desafortunadas como esta: ―quitarle este pedazo de territorio a los
indígenas, es como quitarle una gota de agua al mar‖. Estas palabras les dieron
más fuerza a los invasores para quedarse. Otras autoridades se burlaban de los
Awajun, los calificaban de haraganes, de no trabajar, de querer pretender más
terrenos.
Todo el bosque en donde lo indígenas iban a cazar y pescar en las quebradas, los
invasores empezaron a destruirlo, talando los árboles, convirtiéndose en una zona
desértica; afectando los derechos colectivos. Es por eso, que los nativos Awajun
se cansaron de haber agotados todas las vías, tanto en las judiciales, como en la
de Defensoría del Pueblo. Hasta acudieron al mismo Palacio de gobierno, y no
hallaron respuesta alguna, a pesar de que el Poder Judicial les había dado la
razón.
Nadie daba solución. Cansados, decidieron aplicar la ―Justicia Ancestral‖. Previo a
esto, se les informo al poder judicial y a la defensoría del pueblo, que ellos mismos
los iban a sacar por falta de interés en el caso. Aun así, no hubo respuesta.
En una madrugada del 2002, los indígenas fueron a buscar a los posesionarios
―Flor de Frontera‖, para desalojarlos, produciéndose un enfrentamiento en ambos
grupos, lamentablemente, producto de esta acción, hubo pérdidas humanas:
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hombres, mujeres y niños. Según un informe del congreso fallecieron dieciséis
personas.
Para los nativos Awajún, está fue la única manera que vieron para recuperar la
tierra que les correspondía, y que venía siendo destruida por los invasores.
Recordemos que dentro de su cosmovisión nativa, la tierra es muy sagrada y
respetada. Con este hecho, los invasores se retiraron, y se llegó a delimitar el
límite o fronteras entre las comunidades nativas y las campesinas.
De esta manera, a falta de una oportuna intervención del estado, y a pesar que los
nativos de la Comunidad Naranjos, siempre quisieron hacer respetar sus derechos
dentro del ordenamiento jurídico estatal, no encontraron respuesta por parte de las
autoridades y se sintieron burlados.
Pudo haberse prevenido este hecho, si es que el órgano jurisdiccional
correspondiente hubieran tomado la debida importancia que ameritaba el caso y
hacer valer los derechos que les correspondías a los indígenas, pero
penosamente, no fue así.
Fuente: S. Puerta, comunicación personal, (07 de septiembre de 2013)
¿Cómo debemos entender el desarrollo normativo de las comunidades
nativas con respecto a la legislación ordinaria?
En un sentido el encargado de la Administración de Justicia se da a través del
Poder Judicial, que determina ya sea proceso de litigio de carácter, civil, penal,
administrativo, corporativo, entre otros.
Dicho esto, hacemos mención de que por carácter constitucional Art 139° el Poder
de Justicia le dota de facultades a fin de administrar justicia en los casos que sean
invocados ya sea por pedido de parte o de oficio. Para ello requiere de un
ordenamiento jurídico positivizado con fines de que garantice la seguridad Jurídica
de toda la sociedad.
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Sobre el conocimiento de la norma peruana.
Hay que tener en cuenta que en un Estado de Derecho es necesario que la
persona tenga conocimiento de la norma, esto se da por medio de la presunción
iure et de iure, sin embargo, en la actualidad no se puede presumir que todo
ciudadano puede conocer la norma por el simple hecho de su publicación en el
diario oficial (El Peruano), sabiendo que posterior a su publicación rige los efectos
jurídicos de la norma, a excepción de una vacatio legis.
En puridad de la sinceridad de nuestra sociedad, no podemos extender el
conocimiento de la norma publicada, si los especialistas –los profesionales que
deben conocer a extensión la norma- no logran conocer, ni perseguir esa
información que suele ser invaluable para su profesión. Más aún, cuando la norma
no solo tiene carácter descriptivo sino valorativo.
Por el descriptivo, no existe mayor problema; en vista que refleja circunstancias
fácticas que se pueden percibir por los sentidos; mientras que los de carácter
valorativo, requiere de un especial tratamiento, teniendo en cuenta la existencia de
los diferentes tipos de interpretación, con ello la norma tiene un carácter sólido,
cimentado y toma fuerza en la comunidad.
Ahora bien, mencionamos que las normas son publicadas en el Diario Oficial. Y,
estás se publican mediante uno de los idiomas oficiales que es el castellano.
Sin duda no es menester tener publicadas las normas y que estas tengan acceso
público mediante la compra del diario Peruano. A su vez, el diario también se
encuentra en los medios digitales (http://www.elperuano.com.pe/edicion/).
Sin duda, no todos los peruanos pueden acceder a esta publicación. En Lima solo
tienen acceso determinado grupo de profesionales a fines al conocimiento de las
normas, como mencionamos en líneas anteriores. Los demás peruanos tienen
acceso a otra clase de diarios más misceláneos, siendo ajenos a la publicidad de
las normas que entran en rigor a fin de estructurar y organizar la ciudad en que
habitan.
93
En buena cuenta, en las comunidades nativas no se puede extender el
conocimiento de las normas existentes. Para comenzar, ellos difieren del
conocimiento del lengua español, debido a que usan su propia lengua el Awajún,
de familia lingüística Jíbaro (como mencionamos en anteriores párrafos).
Las publicaciones oficiales de las normas peruanas ya sean expedidas por el
Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo (por facultad delegada en un materia y
plazo específicos), no toman en cuenta las familias lingüísticas de las
comunidades nativas.
Por tal la razón la dación de una norma que puede regir en determinada
competencia territorial, la comunidad que integra parte de ese territorio, no toma
conocimiento de la misma. Propia de complicaciones al momento a que vulneran
derechos constitucionales propios como la debida representación.
En muchos de los casos, las comunidades nativas no gozan de una debida
Representación. Para comenzar no pueden escoger personas idóneas que
pueden dar voz sobre los temas que ellos consideran importantes.
En nuestro estado, la formulación de normas siempre se da por personas que
establecen criterios de leyes sobre leyes. Y, de derecho sobre derecho, de manera
creciente. Y, no declaran y/o constituyen derechos de las comunidades nativas de
manera real y fehaciente.
La búsqueda de una norma adecuada que regule sus necesidades no puede ir en
base a la obtención de textos que manifieste el ―estado actual de las cosas‖, sino
que tiene que ir más allá.
La convergencia con las personas que habitan en el lugar, hacer una exploración
in situ, para determinar cuáles son realmente las circunstancias en donde habitan,
cómo habitan, por qué se comportan así, cuándo realizan determinadas
actividades, entre otras situaciones.
La tendencia de formulación de normas es de regular por regular, esta ha sido y
será –lamentablemente- una práctica legislativa que perjudica a la sociedad, pero
94
sobre todo a las comunidades nativas. Siendo estas las más afectadas por la poca
voz que suelen tener sus representantes y además por el mínimo interés que se le
da a las comunidades tanto nativas como campesinas, en las daciones de las
normas.
Sobre las causas de la criminalidad.
Para ello debemos definir en primera cuenta, qué podemos entender por crimen,
para ello nos remitiremos a las acepciones que el Diccionario de la Real Academia
Española (RAE): Crimen, del latín: crimen, tenemos como primera acepción, Delito
Grave; como segunda acepción, acción indebida o reprensible; y por último,
acción voluntaria de matar o herir gravemente a alguien.
A su vez, creemos pertinente tener en cuenta la definición de crimen que podemos
desprender de Pérez Pinzón y Pérez Castro (2009) desarrollando diferentes
perspectivas: jurídico-penal, la peligrosidad, por los derecho humanos o por el
sentido común, que pasaremos a explicar brevemente.
Sobre la perspectiva Jurídico Penal, es aquella conducta que se encuentra
descrita en una norma legal, que para su configuración la conducta que ha
realizado la persona tiene que cumplirse con todos los elementos de la norma.
Para ello requiere una análisis de subsunción del hecho realizado con la norma,
cumpliendo los tres requisitos para su configuración: Conducta, típica, antijurídica
y culpable. A esta descripción se le denomina: tipo delictivo; y al ejecutor de la
conducta: Delincuente.
Sobre la perspectiva sobre la Peligrosidad,
denominadas conductas
antisociales, pre-delictivas o fronterizas a los delitos. Por ello,
son aquellas
conductas que por sus características y condiciones, ya sea por el físico, psíquico,
sociales, culturales y políticas, esto los puede llevar a conductas que pueden ser
consideradas punibles. Tal es el caso de los mendigos, alcoholismo, vagancia,
prostitución, entre otros.
95
Perspectiva del Sentido Común, también denominado Teoría Legas, es aquel
criterio que permite considerar al crimen bajo un sentido común. La sociedad
determina qué o cuáles son las conductas que pueden ser consideradas como
crímenes. Esta perspectiva se va bajo el eje de la sociedad, va en sentido
cambiante.
En tal sentido, consideramos que esta teoría nos permitirá desarrollar con mayor
extensión el trabajo de investigación propuesto. Teniendo en cuenta que las
comunidades campesinas y nativas toman en cuenta esta perspectiva para
construir su propio sistema de determinación criminal o de conductas desviadas.
Como en capítulos posteriores ampliaremos esta perspectiva.
Los Derechos Humanos, se vislumbre desde el punto de vista internacional, en
donde los Estados se ciñe a determinadas obligaciones por los tratados y
documentos internacionales existentes, por la suscripción y ratificación de los
mismos; en donde podemos señalar que los crímenes se materializan cuando:
Existe una conducta que afecte directamente o indirectamente oponga en riesgo
un bien jurídico universal afectando intereses personales, del Estado o de otros
Estados.
Sobre el control social.
Es aquella forma, método, mecanismos que tiene toda Sociedad con la finalidad
de protegerse de conductas que contravengan su orden social. Sea cual fuera la
forma de organización del grupo social, tendrá como pilar la dignidad de la
persona humana a fin de que los ciudadanos puedan desarrollarse plenamente,
conociendo y respetando los derechos y obligaciones que establezca su propia
sociedad.
Para que la comunidad viva en armonía, existen dos aparatos o formas de control:
el Control Formal y el Control Informal, que pasáramos a explicar brevemente,
96
El Control Formal es aquella ejercida por el Aparato Estatal, en ejercicio de su
Aparato Punitivo y Disuasivo, por medio de sus instituciones, organizaciones,
políticas existentes y autoridades.
El Control Informal, es aquella establecida por la sociedad, son métodos más
cercanos a la persona, que permite confluir, observar y enseñar al mismo con
fines de que se comporte dentro de la norma de la sociedad, tal es así como la
familia, la iglesia, el colegio, la universidad entre otros.
Para el desarrollo de una sociedad es necesario que estos dos tipos de control
social confluyan entre sí para que exista una doble protección de la comunidad. Ya
que, por un lado tendríamos la protección Estatal y por otro lado, la protección de
los propios ciudadanos con respecto a su sociedad.
En las comunidades Campesinas y Nativas a la ausencia del Estado dicho Control
Social se concentra más en los controles informales mencionas. Y, si queremos
considerar la existencia de un Control Social debidamente estructurado, El Estado
tendría que expandirse y donde consideramos que el Control se concentra en las
familias y las escuelas.
Esto se debe a la inoperancia del Estado frente a la realidad de las comunidades,
pretendiendo desarrollar instituciones con determinadas formulas inaccesibles e
inoperantes para resolver conflictos en las comunidades.
Sobre el proceso de criminalización.
Debemos tener en cuenta que el proceso de criminalización difiere del sistema
Estatal debido a la existencia de diferentes conductas. Cada organización
determina qué conductas suelen ser las que afectan a su comunidad y de ello se
desprende el proceso de separación de conductas y desarrollan lo que nosotros
comprendemos como tipo.
97
El desarrollo del criminal en nuestra sociedad, entiéndase como sociedad
occidental, se configura por diferentes causales. Estos pueden ser familiares,
sociales, económicos, emocionales, coyunturales.
En buena cuenta, la criminología mediática estudia el despliegue delictivo por el
conocimiento de crímenes publicitados, ya sea por diarios, televisión, internet
entre otros. Configurando una paranoia colectiva influenciando directamente en el
consciente y subconsciente de la persona.
El fácil acceso al crimen como la facilidad de obtención de armas por el mercado
negro, genera pavor en nuestra sociedad. El mismo que se pretende luchar contra
el crimen de la misma manera con violencia y crimen vs crimen.
Y, esto no solo es por el fácil acceso de las armas para violentar y perpetrar
crímenes sino por el poco conocimiento de su identidad y el poco valor que le da
la persona. La convergencia del desarrollo mundial y las tendencias globalizadas
hacen que uno pierda en esencia lo que es. Y, esto complica el ubicarse en una
identidad específica, temiendo que en realidad la identidad que se tiene es mixta y
diferenciada, y no tan específica como hace muchos años.
En las comunidades nativas, propiamente en la Comunidad de Naranjos y sus
anexos nos topamos con una realidad distinta, la identidad que ellos profesan es
el Awajún, y para ellos es un orgullo y un baluarte como persona ser de esa
comunidad aborigen. Fue difícil de creer que existieran personas con afines de
identidad, ellos nos enseñaron que un Awajún debe ser respetado y respetable por
lo que no debía hacer lo malo, dentro de su cosmovisión.
En buena cuenta nos sorprendimos con la tasa de criminalidad que existe en su
comunidad. A pesar de las sanciones existentes, la dureza y la creencia de su
poco conocimiento para organizarse. Es bastante loable y admirable.
Dicho sea de paso, en nuestra sociedad occidental se sigue estigmatizando a la
persona que es procesada o ya cumplió condena. Desde que se toma
conocimiento que tiene un proceso judicial, el mismo es considerado como
98
criminal; mientras que en el sistema Comunal una vez concluido con su sanción
este tiene el perdón social, y vuelve a su condición de habitante Awajún con las
mismas oportunidades que otros en su comunidad.
Sobre el problema de la tipificación.
En nuestra sociedad se ha desarrollado un sin número de intentos por regularizar
la mayor cantidad de materias existentes. Ya sea regular normas civiles,
financieras, corporativas de gestión pública, ámbito penal, entre otras.
Hemos considerado que la mejor norma es la que existe, y hemos prescindido de
los sistemas de interpretaciones para llenar los vacíos, por lo que aparecen una
gran cantidad de normas diarias publicadas en el diario oficial El Peruano.
Por lo que nuestro sistema jurídico ha forjado un sistema netamente taxativo. Es
decir requiere que algo esté plenamente regulado para discutir posteriormente
matices de la misma.
Por ello contamos con una norma específica y clara, como es el código de
Derecho Penal. Que indica, en gran medida, todo el catálogo de delitos que el
Estado como sociedad, debe normar.
El estado debe tutelar lo que la sociedad debe considerar qué conductas deben
fijarse, mediante sus representantes en el Estado, formando normas que protejan
a la ciudadanía con fines de que el ciudadano pueda desarrollarse plenamente y
pueda vivir armónicamente en colectividad.
Sobre el aparato estatal en la sanción se rige bajo principios penales.
Entonces, es necesario la existencia de un principio que todo el Sistema Jurídico
Penal funcione como y este es el precepto que yace el año 1821 sentado en el
Código de Baviera por Von Fuerberbach: Nullum crimen, nulla poena sine previa
lege. Fundándose el Principio de Legalidad, como garantía del ciudadano infractor
de la norma; y como límite del Poder Punitivo del Estado.
99
Forjándose posteriormente otros principios como el Principio de Inocencia, de
proporcionalidad, de razonabilidad, de humanidad, de non bis in ídem, entre otros.
Sobre las diferencias de la justicia comunal y la justicia ordinaria.
En el derecho ordinario hemos mencionado que la norma está construida de forma
positiva y taxativa, respetando así los propios principios que la conforman. Esto es
manifiestamente propio de un Estado de Derecho que respeta y garantiza los
derechos de todos los ciudadanos.
Hemos manifestado que en el Derecho Ordinario requiere de la positivización
entonces, ¿Qué sucede en el Derecho consuetudinario?
De eso trataremos de desarrollarlo en líneas posteriores para ello, primero
intentaremos
dar
un
alcance
sobre
debe
considerarse
como
derecho
consuetudinario para ello tomaremos la definición que expresa el maestro Álvarez
GADIAI (1995) sobre la costumbre: ―La reiteración de una determinada conducta
de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad que se
cumple con la convicción de su obligatoriedad coercible‖.
En tal medida debemos considerar que los miembros de una comunidad
campesina, nativa y rondas campesinas, buscan vivir en armonía, y para lograrlo,
deben establecer una serie de criterios que les permita regularse entre sí, sin
perjuicio de ninguno de los habitantes.
A su vez el Tribunal Constitucional en el Exp. 00123-2006- AA FJ 5, manifiesta lo
siguiente con respecto a costumbre:
(…) Alude al conjunto de prácticas espontáneas que han alcanzado uso
generalizado y conciencia de obligatoriedad en el marco de una
determinada comunidad política; de ahí que para su configuración, deban
coexistir dos elementos: uno material, relativo a la duración y reiteración de
la práctica; y otro espiritual, referido a la convicción generalizada respecto
de su exigibilidad. A tales elementos, ahora, se debe sumar la necesaria
constatación de que la costumbre no vulnere derechos fundamentales, ni
se oponga a los principios y valores constitucionales‖.
100
Para ello, como mencionamos en líneas anteriores, requiere que estos estén
agrupados, cuenten con determinado usos y costumbres, además de tener un
espacio territorial en donde puedan desarrollarse, teniendo en cuenta el uso de la
lengua aborigen, además de que confluye un sentimiento arraigado de identidad.
Entonces, para que logren organizarse requiere que la comunidad regule su propio
sistema jurídico. Es decir esta lo creará mediante sus autoridades de acuerdo a
las funciones jurisdiccionales que la norma constitucional peruana les dota como
se puede vislumbrar en el Art° 149.
Ahora bien, a la existencia de una formalidad expresa en el Código Civil,
expresamente en el Apartado de Comunidades Nativas y Campesinas, complica a
la naturaleza de las comunidades. Debido a que no todas pueden inscribirse y en
consecuencia tener protección jurídica para algunos derechos.
Entonces de lo mencionado debemos poner en claro la evidencia de algunas
comunidades de iure (Derecho) y de facto (Hecho).
Poniendo en claro que las comunidades de Derecho son las previamente
constituidas, es decir ya estandarizadas y bajo la observancia del Estado; mientras
que las de Hecho son las comunidades que aún no pueden inscribirse tales es el
caso de las comunidades en proceso de Aislamiento. Sin bien es cierto, el Estado
ya tiene un registro de la mayoría de las comunidades, consideramos que aún
existen muchas comunidades que están fuera de ese registro. Teniendo en cuenta
que cuanto más alejado del Estado se encuentren son más próximo a ser una
comunidad originaria, como así lo denomina el Convenio 169 de la OIT, y estas
desglosando el concepto y adaptándolos a nuestra realidad se configurarían como
comunidades campesinas y nativas.
Por circunstancias de Hecho, la comunidad establece sus propios criterios, forma
su organización y este la administra; pero el Estado no tiene conocimiento de ello.
Ni la comunidad frente al Estado. Este acto de omitirse del uno al otro. Se torna en
una situación complicada. A la existencia de que el Estado debería garantizar el
propio desenvolvimiento de la comunidad, y no esperar que la comunidad se
101
acerque al Estado para solicitar que se constituya en una Persona Jurídica, para
que una vez constituido recién tenga efectos jurídicos y así goce de protección
Estatal.
Esta circunstancia, complica a las comunidades que realmente viven alejadas y se
imposibilita la publicidad de la comunidad. Principalmente a las comunidades
denominadas No contactadas. Es decir la responsabilidad de determinar cuántas
comunidades existen es por parte de cada comunidad interesada en formar parte
del Estado mediante su Autoridad, ya sea Apu, vice-Apu, entre otros.
Se debe poner en hincapié lo siguiente, que cada Comunidad Nativa y Campesina
guardan existencia antropológicamente, pero si es que no se Registra
debidamente, estas comunidades no gozan de protección jurídica.
Como es en la comunidad Nativa de Naranjos del Distrito de San Ignacio del
Departamento de Cajamarca. Establecen en cada Comunidad como lo
mencionamos en líneas anteriores: Un Apu, un secretario, un tesorero, un fiscal y
un vocal. Las cuales son las autoridades de la comunidad.
Estos en un primer momento, en la fundación de la comunidad, desarrollan un
cuerpo normativo oralizado, conocido por los comuneros de generación en
generación, en donde determinan cómo deben resolverse las situaciones
problemáticas cuando estas aparezcan siendo estas por problemas intrafamiliares,
abigeatos, violencia, entre otros.
En un segundo momento, con la positivización y la puesta en manifiesto del
artículos del Código Civil de la inscripción de las comunidades campesinas y
nativas. Para que el Estado pueda reconocerle sus derechos y la protección
debida, sobre todo con el uso de las tierras por las futuras empresas ya sea
mineras o de otra índole, las comunidades tuvieron que inscribirse, estableciendo
un Estatuto, en donde pone en manifiesto de dónde son y qué son para el Estado.
Pero, surge varios problemas específicos, no solo de la exigencia de positivizar
sus normas y obligarlos a migrar de su regulación oralizada a escrita. Sino que
102
muchas veces, o en la mayoría de los casos cuando estos fijaban sus criterios en
un documento jurídico, tenían que hacerlo en español y no en su propia lengua
como pudimos percibir en la Comunidad de Naranjos y sus anexos (Chinim y Alto
Naranjos).
Sin menoscabo de ello, las comunidades también tuvieron que materializar las
sanciones en un Reglamento escrito en su propia lengua nativa, el Awajún. En
donde desarrolla de manera específica los criterios que un Apu puede ejercer una
sanción
a una o varias personas por un hecho reprochable en perjuicio a la
comunidad. Este reglamento lo podríamos comparar con nuestro sistema como si
fuera un Código Penal.
Desprendemos de ello, que el Apu al ejercer las funciones jurisdiccionales que
tiene por tanto por parte por su carácter histórico social y por el mandato
constitucional al momento que determina una sanción este tiene facultades
discrecionales en la sanción.
Cabe resaltar que en nuestro ordenamiento jurídico existe la figura del Ministerio
Público como insigne institución del principio de legalidad, de defensa de la
sociedad. El que tiene las facultades suficientes para realizar acciones judiciales
como denunciar, acusar, entre otras.
Mientras que la comunidad Nativa no cuenta con un acusador independiente. La
actividad del Apu se concentra en ser juez-fiscal (comparándolo con nuestro
sistema). Sin embargo, para esta doble facultad muchas veces puede ser un
problema grave para la propia comunidad, cuando al ser esta un comunidad
pequeña, en donde todos se conocen y viven juntos, puede existir ciertos vínculos
tanto emocionalmente positivos y como negativos, llevándolo al Apu a resolver de
manera imparcial, alejándose del Reglamento de la Comunidad.
103
Sobre el desarrollo Constitucional del Art° 174 de la Constitución Política del
Perú.
Como mencionamos anteriormente, este artículo presenta algunos problemas de
redacción por la técnica legislativa empleada.
En el proyecto de la constitución este articulado no varió su forma inicial,
sencillamente se buscó de dotarle contenido. Se cuestionó en primera cuenta que
podría crear un sistema paralelo al sistema de Justicia Oficial, y este podría
peligrar la Unidad Jurisdiccional de los Jueces al momento de Administrar Justicia.
El artículo nace con un fin de proteger las tierras de las comunidades, debido a
que el Estado no contaba con un registro de las comunidades. Al otorgarles
personería jurídica como lo manifiesta el código Civil, el Estado tendría
conocimiento de las mismas y por la Seguridad Jurídica del mismo sistema Oficial
les dotaría de protección al momento de su inscripción en Registros Públicos.
Al circunscribir la comunidad mediante cuál es la competencia que tiene las
autoridades de la comunidad estas podrían ejercer funciones jurisdiccionales en la
comunidad. Claro está que consideraron que los jueces de paz serían los
competentes en resolver y residualmente solo los Apus a falta de justicia estatal.
Al momento de desarrollar este artículo se estaba poniendo en claro la existencia
de una realidad: El Estado no puede llegar a todos los espacios y administrar
justicia, más aún a una comunidad en donde estos han desarrollado su propio
sistema para resolver conflictos.
Partiendo de las palabras del Dr. Villavicencio (2007, 250), suscribimos también lo
siguiente:
La necesaria compresión de la cultura del otro obliga a un cambia de
mentalidad, evitando las actitudes etnocéntricas e incluso discriminatorias,
para dar paso a visiones más amplias y viceversa. Desde lo indígena
también existen costumbres o prácticas cuya cotidianeidad y permanencia
no necesariamente son expresión de lo bueno por lo que también es
104
necesario iniciar aperturas mentales y clarificar enfoques para poder actuar
de otra manera (….)
En buena medida, señalamos que este artículo guarda coherencia con diferentes
artículos de la propia Constitución y otras normas a fines que permitieron
desarrollar
La Constitución nos señala en el Capítulo VIII sobre el Poder Judicial
―Artículo 149° : Las autoridades de las Comunidades Campesinas y
Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con
el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación
de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial‖.
Desarrollemos por partes, en un primer momento se menciona en la sumilla que
es una jurisdicción especial para ello precisaremos que es dicha jurisdicción: Es
aquella jurisdicción que se aparta directamente de la jurisdicción Ordinaria con
fines de desarrollar un marco diferenciado, pero sin alejarse de lo establecido en el
jurisdicción Ordinaria. Se puede desprender el significado que el Derecho
Ordinario es la Jurisdicción General y el Derecho Comunal es la Jurisdicción
Especial, por lo que muchas veces en los proyectos de coordinación se manifiesta
la subordinación expresa. Para tal caso, consideramos que no debe establecerse
en la redacción del artículo 149° el carácter de Especial, sino el de una
Jurisdicción Extraordinaria, así como en sede Arbitral y Militar.
Y, es que la Jurisdicción Extraordinaria rige especialmente para determinado
ámbito sin colación a otros sistemas debido a que es de carácter específico. Rige
para determinadas personas por su condición o por su cualidad de persona, como
es el militar. Y, el arbitral por ser de carácter volitivo de las partes.
Ahora bien, para ir armando el concepto de las comunidades nativas y su
relevancia jurídica es necesario precisarlas, para ello usaremos el Glosario de la
105
Base de Datos del Ministerio de Cultura, que nos ayudará a comprender estos
términos:
Definición de las comunidades campesinas, son organizaciones de interés
público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que
habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales,
sociales, económicos y culturales expresados en la propiedad comunal de la tierra,
el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de
actividades multisectoriales cuyos fines se orientan a la realización plena de sus
miembros y del país (Ley 24656).
Definición de las rondas campesinas tienen origen en los grupos tribales de la
selva y ceja de selva y están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por
los siguientes elementos principales: idioma o dialecto; características culturales y
sociales; y tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio con
asentamiento nucleado o disperso (Decreto-Ley 20653).
Como vemos las comunidades tiene ciertas características específicas, sin
embargo esto no puede reposar en un simple discurso. Sino que va más allá,
teniendo en cuenta que son personas y estos tienen derechos que no pueden ser
vapuleados por normas que afecten su autonomía, su identidad y su cultura.
Es pues, que el Patrimonio Cultural que tiene un país reside en ellos, y por tal
debemos de cuidar la esencia y no ser invasivos con propuestas legislativas que
no guarden coherencia con su sistema.
Como podemos vislumbrar existe un proyecto de Ley de Coordinación, en el que
se pretende desarrollar un marco de resolución de conflictos de las comunidades.
Esto puede ser plausible en primera medida. Sin embargo, a pesar de que se
intente desarrollar el artículo 149° de la Constitución de manera sistemática. Este
proyecto reduce las facultades jurisdiccionales de los Apus. Bloqueándolos de la
potestad que tienen para resolver conflictos.
106
Este proyecto está referido a la Coordinación específica de los órganos de justicia
estatal (Juzgados de Paz y demás instancias del Poder Judicial) con las funciones
jurisdiccionales de las comunidades nativas y campesinas.
Como mencionamos en párrafos anteriores, esta función no solo es constitucional,
sino que es de carácter histórico. No se puede pretender que a los Apus se les de
facultades accesorias o residuales. Si bien, el Estado pretende tutelar los
Derechos Humanos por los tratados internacionales y estos que también han sido
internalizadas en nuestro sistema normativo, no podemos ejercer normas
facilistas. En que la mejor fórmula sea quitarles la autonomía de la Comunidad.
Por lo que esta clase de proyectos deben ser cada vez más pensadas y reflexivas.
Desde un punto de vista occidental, la medida que se toma en este proyecto suele
ser revelador y hasta loable. Sin embargo, no deben existir normas de
subordinación sino solo de coordinación entendiéndose por coordinación como la
mera comunicación para determinar quiénes son los agentes que pueden
sancionar, en este caso los Apus; y los sancionados, como lo mencionaremos en
un ejemplo adaptado a la realidad de la Defensoría del Pueblo.
Con el fin de que el Apu, no sea sancionado por el Órgano Estatal por algún delito
cuando este ejerza su función jurisdiccional para la protección y la Administración
de Justicia de la comunidad.
Y, si bien concluimos con lo que señala Yrigoyen (2004) se ha intentado
implementar diferentes mecanismos de que permitan la coordinación de ambos
sistemas jurídicos, pero en la búsqueda de tal, siempre caen en el error de que
constituyen un sistema sobre otro, es decir. La Justicia Ordinaria se pone por
encima de la Justicia Comunal, teniendo en cuenta que estas tienen la misma
potestad, la misma jerarquía para resolver conflictos. Claro está que solo en su
territorio.
Está sociedad comunal tiene sus propias características, cada comunidad por su
territorio, por sus costumbres, por la lengua, por sus riquezas, entre otras cosas.
No se debe pretender que esta sociedad es un fase de la evolución social y que la
107
meta de ellos debe ser asimilarse a nuestro sistema. Más bien todo lo contrario, se
debe tener en cuenta que la comunidad tiene su autonomía como la tenemos
nosotros bajo nuestro sistema normativo.
Por lo mencionado, se funda la concepción del Pluralismo Jurídico. Por la que se
estableció este articulado en cuestionamiento. Toda vez que existen sistemas
normativos que confluyen en un solo Ordenamiento Jurídico y que estos son
interdependientes entre sí.
Esto trae diversos problemas con respecto a las comunidades nativas y
campesinas, debido a que nuestra legislación o la práctica de tal, solo busca
soluciones desde un monismo jurídico, con apariencia de pluralismo jurídico al
momento de que la comunidad resuelve los conflictos.
No cabe duda que esta situación crea diferentes problemas que pasaremos a
explicar con el siguiente ejemplo en el caso de las Rondas Campesinas como lo
señala en la Revista Debate Defensoral N°6-2005 Pier Paolo Marzo R. p. 155:
En el año 2002 ronderos de Moyobamba capturaron a cuatro sujetos que
en sucesivas asambleas comunales en los caseríos de Pueblo Libre,
Lucero y Santa Rosa, admitieron haber participado en la violación de
comuneras y otros delitos. Fueron sentenciados a cadena ronderil, pero sus
familiares interpusieron un hábeas corpus. El juez competente lo declaró
fundado y los ronderos, en cumplimiento de su mandato respectivo lo
entregaron a la Policía Nacional. Sin embargo, la justicia estatal dispuso la
liberación de los delincuentes y el procesamiento de todos los miembros de
la junto directiva de la ronda campesina del Caserío de Pueblo Libre,
incluso de aquellos ajenos a los hechos denunciados. Llegando a
condenarlos a 3 años de prisión efectiva y el pago de una reparación civil a
los violadores como consta en la Sentencia Ordinaria No. 2002- 01222201- JR- PE-01- SP de fecha once de Febrero del año dos mil cuatro, en
Moyobamba.
108
En tal sentido solo cambiemos los personajes de la situación. Las autoridades
máximas y competentes para resolver el caso enmarcado en el Territorio sería el
Apu. Sin embargo, en el caso vemos que de manera invasiva y sin el respeto a lo
que enmarca en el Art° 149, el juez abre instrucción a las autoridades por
desconocimiento de que en ejercicio de sus funciones el Apu ha sancionado. Esto
es, que sin una norma que permite la comunicación entre la Justicia Comunal y la
Justicia Ordinaria, el Apu puede verse influenciado en no resolver los casos
porque puede ser sancionado por el Aparato Estatal. Si bien es cierto, que en la
actualidad hay mayor conocimiento sobre las comunidades y su forma de resolver
conflictos. No todo juez podría resolver de manera adecuada este tipo de casos.
Como lo vimos en el ejemplo que mencionamos en líneas anteriores.
La comunidad al conocer este tipo de circunstancias, considera que el Sistema
Ordinario sanciona al justo y libera al criminal. Por lo que ellos prefieren en buena
medida su sistema de sanciones.
No se debe pretender que la sociedad comunal está por debajo de la sociedad
occidental, debido a que son diferentes formas de constituir una organización.
Esta forma de organización no es menor que nosotros. No podemos pretender que
ellos deban adaptarse a nuestra concepción jurídica ni concepción cultural. Es
más su sistema de justicia suele ser más eficiente, rápido, eficaz; y sin tasas de
criminalidad que puedan sorprender.
109
CAPÍTULO VI: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
6.1 Conclusiones
Primera.- La justicia de las comunidades nativas y campesinas se fundamenta en
una realidad pluriétnica y multicultural que la Constitución Política reconoce y
protege.
Segunda.- Pese a dicha situación, el Estado peruano no reconoce como
jurisdicción excepcional a la justicia comunal, como sí lo hace con la justicia
militar, a la que excluye de la jurisdicción ordinaria por considerar que se aparta de
la regla común o de la generalidad, que es el significado castizo de excepción.
Tercera.- La justicia comunal por su origen ancestral y el derecho consuetudinario
que aplica, debe ser una jurisdicción excepcional, como la militar, porque se
diferencia de lo que es normal, común o general; porque es algo que es singular,
muy adecuado o propio para un fin determinado, como es la vida de la comunidad,
que debe ser protegida por el Estado.
Cuarta.- Al ser la justicia comunal una jurisdicción excepcional no tendría por qué
ordenar la Constitución formas de coordinación con las instancias de la jurisdicción
común, como no lo dispone para la justicia militar, lo que demuestra que en dicho
extremo el art. 149 de la Constitución no se justifica.
Quinta.- La justicia comunal es, sin embargo, una jurisdicción calificada
líricamente por la Constitución como especial, pero que es facultativa para las
autoridades de la comunidad, debiendo ser obligatoria.
110
Sexta.- La justicia comunal se encuentra condicionada al corsé ideológico cultural
de los derechos humanos, es decir, que solo puede ser ejercida si no viola los
derechos fundamentales, que si bien son ínsitos al hombre, su construcción
racional y desarrollo positivista son posteriores al origen de dichas comunidades
nativas y campesinas.
Sétima.- La justicia comunal está colocada en una situación de diseño
constitucional alejada de un tratamiento adecuado de una realidad nacional
innegable, que merece una mejor receta en aras de coadyuvar a la protección y
promoción de la persona humana integrante de las comunidades nativas y
campesinas, para no violentarlos a aceptar cánones y códigos de conducta,
estereotipos mentales y cosmovisiones diferentes por parte del Estado que, sin
embargo, se mantiene ausente históricamente pero declara líricamente proteger a
dichas comunidades y su forma de vida.
Octava.- Entre la justicia comunal y los Derechos Humanos existen graves
implicancias, que sin embargo por criterios de primacía de la realidad vienen
siendo resueltas a favor de la justicia comunal, sin que el Estado haga valer los
derechos humanos afectados, lo que demuestra que el art. 149 de la Constitución
carece de vigencia sociológica en el extremo que impone la limitación de los
derechos humanos.
Novena.- El proceso de criminalización en las Comunidades Nativas es diferente
al proceso de criminalización estatal, pues el poder de definición es colectivo; el
poder de asignación es horizontal; y el poder de ejecución tiene verdadera
finalidad preventiva y rehabilitadora.
Décima.- Es necesaria una regulación constitucional más precisa sobre la Justicia
de las Comunidades Nativas y Campesinas, por lo que se sugiere una nueva
redacción del art. 149 de la Constitución Política del Estado, en los términos
siguientes: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, ejercen las funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial en conformidad con el Derecho Consuetudinario”.
111
6.2 Recomendaciones
Primera.- Que el Estado diseñe y ejecute y/o fomente el desarrollo por parte de
organizaciones no gubernamentales, de programas de educación en derechos
humanos para promover el desarrollo humano de las personas integrantes de las
comunidades campesinas y nativas.
Segunda.- Que el Estado cumpla con respetar y proteger las expresiones de
pluralidad étnica y multiculturalidad cultural, como es la justicia comunal, más aún
si emanan de los mismos pueblos ancestrales que son anteriores a la formación
del Estado nacional.
112
FUENTES DE INFORMACIÓN
Fuentes bibliográficas.
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Edit. Venus,
BOBBIO, Norberto (1994) El futuro de la democracia. México D.F: Fondo de
Cultura Económica.
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Tirant Lo Blanch
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autoridades judiciales estatales. La justicia indígena en los países andinos.
Lima: Comisión Andina de Juristas.
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Derecho y Derecho Natural, Madrid: Ed.Universitas,
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Estado Social y Democrático.
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Estado de Derecho, en: Policía y sociedad. Ministerio del Interior. (obra
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Asamblea General en su Resolución 40/94, 29 noviembre 1985.
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México: Fondo de Cultura Económica, 2da
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Editorial Universidad San Martín de Porres.
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concepto de cultura: textos fundamentales (1975), Barcelona: Anagrama
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Indígenas: Propuesta para la actualización del debate. Derecho Penal y
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Revista Policial del Perú, N° 271, Lima, Mayo- Junio de 1961
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Recuperado el 22 de diciembre de 2013 en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/3163/2980.
Ministerio Federal de Cooperación económica y Desarrollo. (2010) Justicia
Comunal. Cooperación Alemana al Desarrollo – GTZ. Recuperado en:
http://servindi.org/pdf/JUSTICIA_COMUNAL_EN_EL_PERU_GTZ.pdf
115
ANEXOS
116
ANEXO 1 – MATRIZ DE CONSISTENCIA
PROBLEMA
OBJETIVOS
Objetivo General:
HIPÓTESIS
Hipótesis Principal
Problema General:
 ¿Qué implicancias existen Determinar las implicancias que Entre la Justicia en las
entre la Justicia en las existen entre la Justicia en las Comunidades Nativas y
Comunidades Nativas y los Comunidades Nativas y los los Derechos Humanos
graves
Derechos Humanos desde Derechos Humanos desde una existen
implicancias desde una
una
perspectiva perspectiva criminológica.
Objetivo Específicos:
perspectiva
criminológica?
Problemas Específicos:
 Determinar la imprecisión del criminológica.
alcance de la expresión
 ¿Cuál es el grado de
Derechos Humanos a que se Hipótesis Secundarias
imprecisión del alcance de
refiere el art. 149° de la
la
expresión
―Derechos
Constitución
Política
del  La expresión Derechos
Humanos‖ a que se refiere
Estado.
Humanos a que se
el
art.
149°
de
la
Constitución Política del  Apreciar las causas de la refiere el art 149° de la
Estado?
criminalidad
en
las Constitución Política del
Comunidades Nativas y su Estado, es imprecisa.
 ¿Cuáles son las causas de
diferencia con el proceso de  El
proceso
de
la criminalidad en las
criminalización estatal.
criminalización en las
Comunidades Nativas y su
diferencia con el proceso de  Comprobar la inoperancia de Comunidades Nativas es
criminalización estatal?
la
jurisdicción
de
las diferente al proceso de
Comunidades Nativas con la criminalización estatal.
 ¿La limitación impuesta de
limitación impuesta de los  Es
inoperante
la
los Derechos Humanos
Derechos Humanos.
limitación impuesta de
vuelve inoperante a la
jurisdicción
de
las  Verificar la necesidad de una los Derechos Humanos a
Comunidades Nativas?
regulación constitucional más la jurisdicción de las
Nativas,
precisa sobre la Justicia de las Comunidades
 ¿Es
necesaria
una
por el art° 149 de la
Comunidades Nativas.
regulación
constitucional
Constitución Política.
más precisa sobre la
 Es
necesaria
una
Justicia de las Comunidades
regulación constitucional
Nativas?
más precisa sobre la
Justicia
de
las
Comunidades Nativas.
117
VARIABLES
 Justicia comunal
 Derechos humanos
METODOLOGIA
La investigación es no
experimental, explicativa
y se ha llevado a cabo
con
estudios
de
correlación
entre
la
jurisdicción ordinaria y la
comunal;
estudios
documentales con el
análisis
de
la
bibliografía; asimismo, el
enfoque de investigación
es
cuantitativo
y
cualitativo, basado en el
análisis causal de las
realidades. El método de
la
investigación
es
inductivo y deductivo.
VARIABLES
INDICADORES
Derecho aplicable
Legitimidad
 JUSTICIA COMUNAL
Eficacia
Cultural
Vida
Integridad personal
Libertad corporal
 DERECHOS HUMANOS
Debido proceso (juez natural,
defensa, celeridad, inmediación,
oralidad)
Eficacia de la decisión jurisdiccional
118
ITEMS
Se aplica la costumbre
Competencia Territorial
Aplicación inadecuada de su
reglamento
Discrecionalidad en la resolución de
los conflictos.
Aceptación de las sanciones por parte
de la comunidad
Receptividad de los medios
empleados para resolver los
conflictos
Protección de su comunidad
Celeridad en la resolución de
conflictos
Baja Tasa de Criminalidad
No estigmatización de los
sancionados
Capacidad de Negociación en los
conflictos
Formación a la Identidad de la
persona
Capacidad de Audoterminación
cultural
Respeto a la vida
Afectación del cuerpo y la salud por
sanción reglamentada.
Privación de Libertad por menos de
48 horas.
Procesos Inmediatos, duración
máxima de un proceso (una semana)
Predictibilidad
ANEXO 2 – FOTOGRAFÍAS DEL PROYECTO
MUESTRA DE FOTOS EN EL TRABAJO DE CAMPO
119
120
121
122
123
124
125
126
127
128
129
130
ANEXO 3 – VIDEOGRAFÍA
http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro_inv_criminologica/ginio_rios.html
131
ANEXO 4 - CONSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN
132
133
ANEXO 5 – LISTADO DE ENCUESTADOS
Nro
Nombre
Cargo
Lugar
1.
Daniel Taki Alugkuan
Apu
Chimi Chimi
2.
Miraminos Ukush Tapid
Vice-Apu
Santa Agueda
3.
Abel Puerta Peña
Presidente ORASI
Los Naranjos
4.
Rodolfo Katip Jempekit
Comunero
Los Naranjos
5.
Enrique Chiwan
Presidente APAFA
Alto Naranjos
6.
Lorenzo Ukuch Jempekit
Apu
Alto Naranjos
7.
Anibal Ramirez Lazangui
Técnico Médico
Los Naranjos
8.
Alberto Ramos Puerta
Director Colegio
Los Naranjos
9.
Alfonso Ukun Cham Jempekit
Secretario
Los Naranjos
10.
Rogelio Jempekit Chiwan
Apu Central
Los Naranjos
11.
Roberto Ivancovich Li
Técnico Médico
Chinim
12.
Castillo Chamikang
Tesorero
Chinim
13.
Eloee Gempekit
Policia Vecinal
Chinim
14.
Efrain Petsa Kunchipue
Secretario
Chinim
15.
Esmael Chamikag Bitap
Apu
Chinim
16.
Benjamin Kuyu Jempekit
Comunero
Los Naranjos
134
ANEXO 6 – ENCUESTA APLICADA
Sobre la Justicia Comunal
01 ¿Se administra justicia mediante las costumbres?
02 ¿De qué manera se sanciona?
03 ¿La sociedad está de acuerdo con estas sanciones?
04 ¿Por qué cree que existen este tipo de conductas?
05 ¿Se puede negociar la sanción después de haber realizado un hecho
criminal?
06 A través de los últimos años, ¿ha cambiado su sistema de sanciones?
07 ¿Cómo previenen las conductas criminales?
08 ¿Cómo consideran a la persona que cometió el crimen?
09 ¿Tienen posibilidad de defenderse cuando este sabe que tiene culpa?
10 ¿Cómo se ejecuta la sanción?
11 ¿Su sistema de sanciones es gradual?
12 ¿El Derecho occidental perjudica el sistema de justicia de su
comunidad?
13 La Constitución Política del Estado Impone a la justicia comunal la
limitación de que no afecte los derechos humanos ¿cómo entiende la
limitación? ¿Tiene implicancias con su sistema de justicia?
135
ANEXO 7– PROYECTO DEL ESTATUTO DE LA COMUNIDAD DE NARANJOS
136
137
138
139
140
141
142
143
144
145
146
147
148
149
150
151
152
ANEXO 8 – CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN DE ORASI.
153
154
155
156
157
158
159
160
161
162
163
164
165
166
167
168
169
170
171
172
173
174
175
176
177
178
179
180
181
182
183
184
185
186
ANEXO 9 – REGLAMENTO INTERNO DE LA COMUNIDAD DE NARANJOS
187
188
189
190
191
192
193
194
195
196
197
198
ANEXO 10 – PROYECTO DE LEY DE COORDINACION – AÑO 2011
199
200
201
202
203
204
205
206
207
208
209
210
211
212
213
214
215
216
217
218
219
220
221
222
223
224
225
226
ANEXO 11 – PROYECTO DE LEY DE COORDINACION – AÑO 2013
227
228
229
230
231
232
233
234
235
236
ANEXO 12 – PREDICTAMEN DEL PROYECTO DE LEY DE COORDINACIÓN DE
JUSTICIA.
237
238
239
240
241
242
243
244
245
246
247
248
249
250
251
252
253
254
255
256
257
258
259
260
261
262
263
264
265
266
267
268
269
270
271
272
273
274
275
276
277
278
279
280
281
282
283
284
285
286
287
288
289
290
291
292
293
294
295
296
297
298
299
300
301
302