DAG-Adv.-2016-0902 Advertencia División Administrativa

Refiérase al oficio: DAG-Adv.2016-0902
14 de marzo de 2016
ADVERTENCIA
Licenciado
Orlando Cervantes Benavides
Director
División Administrativa
Estimado señor:
De conformidad con lo que establece la Ley General de Control
Interno Nº 8292, en su artículo Nº 22 inciso d), que señala como una
competencia de las auditorías internas el “(…) advertir a los
órganos pasivos que fiscaliza sobre las posibles consecuencias de
determinadas conductas o decisiones, cuando sean de su
conocimiento. (…)” y en virtud de que esta Auditoría General
detectó que durante el periodo de enero de 2014 a noviembre del
2015, se pagó la suma de 393.748.248,02 colones a funcionarios que
ocupan plazas de oficiales de seguridad y vigilancia de este
Ministerio, horas extras que se pagan de manera continua y
permanente a los oficiales de seguridad, además en algunos casos
exceden las 12 horas diarias justificando la falta de personal de
seguridad, asimismo cabe señalar que mediante la Advertencia
AG-3408-2014 del 13 de noviembre de 2014, se advirtió al respecto,
dado lo anterior se hace de su conocimiento algunos aspectos
sobre la jornada ordinaria y extraordinaria de los oficiales de
seguridad.
En cuanto a la jornada ordinaria de los funcionarios del MOPT, el
Reglamento Autónomo de Servicios establece:
“Artículo 9º—La jornada ordinaria de servicio para los
servidores y servidoras del Ministerio será continua de lunes
a viernes, iniciará a las 8:00 a. m. y concluirá a las 4:00 p.
m. Lo anterior, sin perjuicio de los ajustes que sea necesario
realizar debido a la naturaleza del servicio o cuando las
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circunstancias muy calificadas así lo ameriten. Dentro de
esta jornada los servidores disfrutarán de un descanso de
quince minutos para tomar un refrigerio entre la hora de la
entrada y las 9:30 a. m. y de cuarenta minutos para el
almuerzo. Todas las jefaturas están obligadas a establecer
los turnos de distribución del personal a su cargo, con el fin
de que durante esos descansos se mantenga la
continuidad y la prestación efectiva del servicio, sin
excepción, durante toda la jornada, la cual por ninguna
circunstancia, podrá ser mayor o menor a la indicada en
este artículo.
En las sedes regionales de este Ministerio, el horario será de
las 6:00 a. m. a las 2:00 p. m., de lunes a viernes.
Se exceptúan de la jornada y horario señalados, los (las)
oficiales de tránsito, los (las) controladores de tráfico
aéreo, los (las) agentes de seguridad y vigilancia, así como
otros funcionarios a quienes por la índole y naturaleza
especial de sus funciones y las características propias del
servicio que atienden, así lo requieran, para quienes el
horario de trabajo podrá ser rotativo, cubriéndose de esta
manera la jornada semanal de ley.”
Es decir, el Reglamento Autónomo de Servicios exceptúa de la
aplicación del horario ordinario establecido para los funcionarios
del MOPT, a los oficiales de seguridad.
El criterio de la Dirección Jurídica emitido mediante oficio 20144286
del 29 de setiembre de 2014, también se refiere a la jornada laboral
de los oficiales de seguridad y vigilancia:
“(…) Conforme lo anterior, en lo que respecta a los agentes de
seguridad y vigilancia sujetos a control patronal, que es el supuesto
que nos interesa, aplica en cuanto a su jornada, lo dispuesto en los
artículos 58 Constitucional, 136 y 138 del Código de Trabajo. (…) se
tiene que la jornada ordinaria diurna es de ocho horas, la jornada
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ordinaria de trabajo nocturna es de seis horas y la mixta
(combinación de las anteriores) no puede exceder de siete horas.
(…)”.
No obstante, según el procedimiento Seguridad y Vigilancia
(oficializado mediante oficio PA-205-328 del 27-5-05) del
Departamento de Seguridad y Vigilancia de la Dirección de
Servicios Generales y Transportes perteneciente a la División
Administrativa, los oficiales de seguridad del MOPT, laboran en
turnos compuestos por 8 horas diarias, con cambios a las 06:00,
14:00 y 22:00, durante 6 días a la semana, lo que provoca que al
superarse las jornadas ordinarias, de manera permanente se
paguen horas extra a los oficiales de seguridad debido a que
dichos roles no se ajustan a lo establecido en la normativa en
cuanto a las jornadas mínimas, tanto mixta como nocturna, las
cuales son de 7 horas diarias y 6 horas diarias respectivamente,
como prescribe la normativa respectiva.
De lo antes citado, se determina que de los horarios fijados y
jornadas establecidas de 42 horas, sin importar si la jornada es
diurna, mixta o nocturna, originan el pago de horas extras de
manera continua y permanente a los Oficiales de Vigilancia y
Seguridad contraviniendo las normas que estipulan que las mismas
son de carácter restrictivo, excepcional, ocasional y discontinuo.
En este sentido el artículo 4 “Del carácter excepcional de las horas
extra”, del Reglamento para la autorización, reconocimiento y
compensación del tiempo extraordinario en el Ministerio de Obras
Públicas y Transportes, en concordancia con lo establecido en las
normas de rango legal, jurisprudencia al respecto y criterios de la
Procuraduría General de la República, señala que:
“La jornada extraordinaria es de carácter excepcional y
temporal, para la atención de tareas especiales,
imprevistas e impostergables que se presenten por lo cual
son de naturaleza ocasional. En concordancia con lo
anterior, únicamente se podrá autorizar el trabajo durante
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horas extra en situaciones excepcionales, cuando sea
indispensable satisfacer las necesidades esenciales del
servicio público. En ajuste a lo antes dispuesto, no se
permitirán situaciones de jornadas extraordinarias
permanentes, dado que ello desnaturaliza la figura del
tiempo extraordinario y su retribución.” (El resaltado no
corresponde a su original)
De lo anterior, se concluye que si bien la jornada de los oficiales
de seguridad del MOPT es la jornada ordinaria establecida en
los artículos 58 Constitucional, 136 y 138 del Código de Trabajo,
el pago de horas extra de manera continua y permanente a los
oficiales de seguridad contraviene el bloque de legalidad
sobre la jornada extraordinaria.
Por su parte, la Administración se encuentra facultada legalmente
para organizar los roles de trabajo y horarios de los oficiales de
seguridad de manera que se respeten las jornadas establecidas
legalmente sin que se tenga que recurrir al pago de horas extra de
manera permanente.
El artículo 59 del Reglamento Autónomo de Servicios, señala que
“…para los agentes de vigilancia, su jornada será rotativa hasta
completar la jornada semanal para hacerse acreedor al
descanso…” lo cual ha sido desarrollado tanto por la Procuraduría
General de la República en el Criterio C-62-2015 del 25 de marzo de
2015 como por los Tribunales Laborales y la Sala Constitucional en el
Voto 2005-08069, que han señalado que mientras los roles y horarios
establecidos respeten el límite máximo semanal según el tipo de
jornada del que se trate, se pueden establecer horarios alternativos:
“III.- Sobre el caso concreto. En el orden de ideas,
expuesto en el considerando anterior, estima este Tribunal
que no son de recibo los alegatos de los recurrentes por
cuanto queda claro de las consideraciones realizadas
tanto del texto constitucional como de la jurisprudencia de
esta Sala que la Administración no ha
actuado fuera
de los parámetros establecidos constitucionalmente
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para las jornadas laborales. En el presente caso, según se
desprende del informe rendido bajo juramento, tanto el
turno diurno como el nocturno cumplen con las cuarenta y
ocho y treinta y seis horas respectivamente establecidas
por la Constitución Política, por cuanto el horario laboral
actual es durante el turno de día cuatro turnos de doce
horas con treinta y seis horas de descanso entre la mayoría
de los turnos cumpliendo así con el máximo de cuarenta y
ocho horas semanales, durante la noche se estableció un
topo (sic) máximo de jornada de treinta y seis horas por
semana, dividido en tres jornadas de doce horas cada
una, con períodos de descanso entre días laborales, en
algunos casos, de más de setenta y dos horas, por lo que
evidente (sic) que no existe violación alguna al horario
laboral constitucional y legal.”(Resolución No. 2005-08069
de las 09:47 hrs. del 24 de junio de 2005 de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. (El
resaltado no pertenece a su original)
Por su parte la Dirección Jurídica, en el oficio antes citado señala:
“(…) Resulta totalmente válido y posible efectuar
adecuaciones horarias, de forma tal que la Administración
pueda solventar sus necesidades, sin acudir el (sic) pago
de horas extra. La viabilidad de efectuar adecuaciones
horarias se encuentra establecido en el artículo 9 del
Reglamento Autónomo de Servicios del MOPT, el cual
establece la posibilidad de realizar los ajustes a los horarios,
que sean necesarios debido a la naturaleza del servicio o
cuando las circunstancias muy calificadas así lo ameriten.
Esta consulta nos ofrece la oportunidad de externar una
(sic) aspecto que inquieta a esta Dirección, pues siendo
que la hora extra es de carácter ocasional, el
establecimiento de horas extra, dejan algún margen de
duda en cuanto a ese carácter excepcional y no
permanente de la hora extra; de manera que la búsqueda
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de eventuales adecuaciones horarias u otras alternativas
para solventar las necesidades se (sic) seguridad y
vigilancia, sin necesidad de incurrir al pago de horas extra
sería el escenario ideal.”
Aunado a lo anterior, al respecto la Ley No 8343 Ley de
Contingencia Fiscal en el artículo 6o, menciona lo siguiente:
“Pago de la jornada extraordinaria. No podrán
autorizarse jornadas extraordinarias a una misma
persona en forma sucesiva durante más de tres
meses, en virtud de que desnaturaliza el carácter
extraordinario de este tipo de jornada. Salvo
justificación expresa y conforme a dichos criterios, la
autorización de los pagos de horas extras por parte
de las instancias de recursos humanos y los jerarcas
de cada institución del Estado, deberá realizarse con
estricto apego a los criterios de necesidad,
razonabilidad y racionalización del gasto público”.
(El resaltado no es del original)
En cuanto a la procedencia de que los funcionarios laboren más de
12 horas, la Dirección Jurídica, mediante oficio N° 20111206 del 10
de marzo de 2011, se apoya en el Dictamen No. C-074-2003 del 14
de marzo de 2003, de la Procuraduría General de la República e
indica lo siguiente:
“(…) Solamente se podría sobrepasar la jornada de
doce horas cuando se den las siguiente condiciones
que señala el numeral 140 del Código de Trabajo:
cuando por siniestro ocurrido o riesgo inminente
peligren las personas, los establecimientos, las
máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o
cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan
sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores
de los que están trabajando. (…). Es claro que las
actuaciones que no se ajusten al principio antes
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apuntado
(principio
de
legalidad)
genera
responsabilidad para los funcionarios que incurrieren
en tales infracciones (…). Por su parte, el Reglamento
Autónomo de Servicio del Ministerio de Obras
Públicas y Transporte establece en el artículo 41 lo
siguiente:
Artículo 42- Además de las contenidas en el Estatuto
del Servicio Civil, el Código de Trabajo, el artículo
anterior y las disposiciones de este Reglamento, los
directores(as),
subdirectores(as),
jefes(as)
y
subjefes(as)
departamentales
y
demás
funcionarios(as) con cargos de jefatura, en su
condición de representantes patronales, tendrán las
siguientes obligaciones:
a)…
e) Sujetarse a las normas y disposiciones exigidas por
el ordenamiento jurídico, los manuales y las
reglamentaciones y directrices internas (…). En
concordancia con lo anterior, y considerando que el
ordenamiento jurídico establece disposiciones
expresas vinculadas con las jornadas de trabajo, la
transgresión de éstas genera responsabilidad tanto
disciplinaria como civil de las jefaturas que
autoricen”.
Por otra parte y no menos importante, el oficio en mención de la
Dirección Jurídica indica:
“(…) Resulta necesario tener claro que no es
procedente suplir una eventual carencia de personal
con el pago de horas extra. Conforme la norma
antes transcrita lo señala, de requerirse mayor
recurso humano para poder atender las labores
ordinarias de una unidad, lo que corresponde es
dotar de los funcionarios requerido para desempeñar
esas funciones (…)”.(El resaltado no es del original)
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Los artículos 28 y 29 del Reglamento para la Autorización,
Reconocimiento y Compensación de tiempo extraordinario y su
pago y compensación, se refieren a la responsabilidad y sanciones
de los funcionarios que autorizan y supervisan los pagos por
concepto de horas extra, por cuanto, deben someterse al principio
de legalidad y a los principios de economía, eficiencia y eficacia
de la Administración Pública, así como la racionabilidad y sana
administración de los recursos públicos.
Por lo antes señalado, se advierte de la eventual irregularidad del
establecimiento de los roles de trabajo de los oficiales de seguridad
y vigilancia y por la aprobación de pago del tiempo extraordinario
contraria a lo establecido con respecto a la naturaleza jurídica de
las horas extra, por lo que se recomienda implementar las medidas
que correspondan para que los roles de trabajo de los oficiales de
seguridad se ajusten a lo establecido por la normativa que rige el
tema.
Le agradeceré informar las acciones respecto en un plazo de ocho
días de conformidad con el inciso b) del artículo 33 de la Ley
General de Control Interno.
Atentamente,
Licda. Irma Gómez Vargas
AUDITORA GENERAL
Ci: Lic. Cristhian Méndez Blanco, Director de Gestión Institucional de Recursos Humanos
Licda. Zahira González Jiménez, Directora de Servicios Generales y Transportes
Lic. Alfredo Paisano Chaves, Jefe Depto. de Servicios de Personal
Lic. Alfredo Olaso Lemaitre, Jefe Departamento de Seguridad y Vigilancia
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