SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

155-061605 del 9 de diciembre de 2002
Asunto: Liquidación de cesantías e indexación de obligaciones laborales.
Me permito presentar respuesta a su comunicación radicada en este Despacho con el No. 2002-01-147850 de 14 de
noviembre de 2.002, mediante la cual formula una consulta sobre la liquidación de las cesantías bajo el régimen
anterior a la expedición de la Ley 50 de 1.990 y la indexación de las obligaciones laborales, en los siguientes
términos:
"1. Por lo anterior, surge el interrogante que motiva este punto de nuestra consulta: Dada la especial circunstancia
de los factores que determinan la liquidación de la causación del auxilio de cesantía, los cuales dependen de una
condición futura y motivada en el hecho del titular del derecho (su retiro), lo cual implica que la certeza de la
cuantificación se cumpla con dicha condición, ¿constituyen pasivo laboral, y por lo mismo, otorgan derecho de voto
a los trabajadores, las cesantías retroactivas?
"2. Ante la mora general en el pago de los derechos laborales de los servidores de la empresa, causada por más de
nueve meses, se presenta el interrogante sobre la obligación del reconocimiento oficioso del fenómeno de la
indexación, frente a los principios de LEGALIDAD y PRESUPUESTACIÓN DEL GASTO y su estimación para efectos del
reconocimiento de derechos de voto, sobre los cuales en forma comedida solicito a esa Superintendencia
conceptuar.
"Del mismo modo, solicito rendir concepto sobre el carácter de tal indexación, en caso de que proceda: ¿constituye
salario?, ¿es negociable y, por lo mismo, renunciable?".
Me permito presentar respuesta a sus inquietudes, en el mismo orden por usted formuladas, así:
1.
En consideración de este Despacho, las cesantías causadas a la fecha de admisión a la promoción del
acuerdo de reestructuración de HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO EN
REESTRUCTURACIÓN a favor de sus empleados amparados por el régimen tradicional de cesantías del
Capítulo VII, Título VIII, parte primera del Código Sustantivo del Trabajo y del Decreto 2351 de 1.965, sí
se deben contabilizar en la determinación de derechos de voto y acreencias de dicha empresa.
En efecto, el numeral 3º del artículo 22 de la Ley 550 de 1.999 dispone que, para el cómputo de los
derechos de voto derivados de acreencias laborales, se deben tener en cuenta aquellas que correspondan
a acreencias ciertas.
El fenómeno de la liquidación de las cesantías bajo el régimen tradicional es distinto del fenómeno de
causación de las cesantías bajo tal régimen. En efecto, la liquidación de las cesantías bajo el régimen
anterior a la Ley 50 de 1.990 se realiza al terminar el contrato de trabajo, mientras que la causación de
cesantías en el mismo régimen se realiza por cada año de servicios.
Por su parte, como lo expresó esta Superintendencia en oficio No. 155-71317 del 15 de noviembre de
2.000, las provisiones para el pago de pasivos laborales se deben incluir en la determinación de derechos
de voto, con excepción de aquellas que no correspondan a acreencias ciertas. En efecto, en dicho oficio se
expresó:
"(...) Dentro de las reglas que debe seguir el Promotor para efectos de determinar los derechos de voto de
los acreedores de la empresa en reestructuración, el numeral 3° del artículo 22 de la ley 550 de 1999
claramente establece que ‘ Para el cómputo de los votos correspondientes a las acreencias laborales, se
tendrán en cuenta las que correspondan a acreencias ciertas’ .
"Se considera que una obligación es cierta cuando hay seguridad acerca de su existencia y de la
producción de sus efectos. Esto implica que en muchas ocasiones, a pesar de no ser aún exigible el
derecho de crédito, por estar sometido a un plazo o término que con toda certeza se verificará, la
obligación se debe considerar como cierta. Cosa distinta ocurre cuando el crédito está sometido a la
ocurrencia de un hecho futuro respecto del cual no hay seguridad sobre su efectiva realización, evento en
el que se estima que la obligación es incierta.
"La norma antes transcrita, al referirse a acreencias ciertas, exige con claridad al Promotor que tenga en
cuenta en la determinación de votos no sólo los créditos que ya se han hecho exigibles a favor de los
trabajadores, sino también aquellos cuyos efectos se encuentran suspendidos en el tiempo, por estar
sometidos a un plazo o término que todavía no se ha vencido. Consecuencia de esto es precisamente la
necesidad de incluir dentro de la relación de acreencias las provisiones que hace la empresa para atender
sus obligaciones laborales y la consiguiente exigencia de reconocer a los trabajadores beneficiarios de
tales créditos los derechos de voto que correspondan.
"Esta entidad ya se ha pronunciado al respecto en varias oportunidades afirmando que ‘ las prestaciones
sociales causadas al momento del inicio de la negociación y no exigibles, son créditos a cargo de la
compañía y como tal deben formar parte del acuerdo y tienen derecho a voto’ (Concepto 50707 del 10
de agosto de 2000); tales ‘ provisiones corresponden a pasivos estimados que contienen obligaciones
ciertas y cuantificables que forman parte del pasivo laboral de la empresa en la proporción causada,
confiriendo dicha porción a los trabajadores– acreedores derechos de voto en la negociación de la
reestructuración’ (Concepto 36814 del 31 de mayo de 2000).
"Ahora bien, es importante aclarar que en algunas ocasiones la sociedad o empresa comienza a realizar las
provisiones que se han mencionado antes de que se cumplan los supuestos que exige la ley o la respectiva
convención para que el trabajador adquiera de manera cierta el derecho que le corresponde. En estos
eventos el crédito del trabajador no goza del carácter que exige el numeral 3 del artículo 22 de la ley 550
mientras no se hayan cumplido los supuestos requeridos.
"En el caso de las vacaciones remuneradas, el Código Sustantivo del Trabajo prevé en los artículos 186 y
189 numeral 2, que se tendrá derecho a ellas siempre que se hubieren prestado servicios para el
empleador durante un (1) año, corresponderán a quince (15) días hábiles consecutivos y podrán
compensarse en dinero ‘ cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de
vacaciones (… ) por año cumplido de servicios y proporcionalmente por fracción de año siempre que ésta
exceda de seis meses’ . Si al momento de iniciarse la negociación del acuerdo de reestructuración el
trabajador no ha laborado los seis meses que requiere la legislación laboral en la norma antes citada, no
se puede sostener que la provisión que ha hecho la empresa con esa finalidad corresponda a una
acreencia cierta; todo lo contrario, se trata de un crédito sujeto a la condición de que el trabajador
permanezca vinculado a la empresa por un período superior a seis meses, razón por la cual no deberá
incluirse en la determinación de acreencias y derechos de voto que haga el Promotor.
"Exactamente lo mismo ocurre con la Prima de Antigüedad y con la Prima de Navidad a las que se refiere
la consulta. Es fundamental que se hayan cumplido los supuestos que se exigen en cada caso para tener
derecho a ellas, de forma que puedan incluirse en la determinación de acreencias las provisiones que ha
hecho la empresa y sea procedente asignar los respectivos derechos de voto a los trabajadores".
Por su lado, el derecho que tiene cada uno de los empleados del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ
EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO EN REESTRUCTURACIÓN cobijado por el régimen tradicional de cesantías,
corresponde a una acreencia cierta, pues la misma ya se causó, independientemente de que no se haga
exigible su pago. Tales acreencias no dependen del hecho de la terminación del contrato de trabajo para
considerar que ya fueron causadas; la terminación del contrato de trabajo determina la exigibilidad de la
obligación, no su causación.
De esta forma, este Despacho estima que las provisiones que debieron hacerse anualmente para el pago
de cesantías por cada uno de los años de servicio de los empleados del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN
JOSÉ EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO EN REESTRUCTURACIÓN cobijados por el régimen tradicional de
cesantías, corresponden a acreencias ciertas, que otorgan derechos de voto a los trabajadores a los cuales
se les adeudan, en los términos del numeral 3º del artículo 22 de la Ley 550 de 1.999.
2.
Las reglas para calcular los derechos de voto y acrencias están consagradas en el artículo 22 de la Ley 550
de 1.999. En el numeral 1º de dicho artículo se consagra la regla general para efectos de determinación de
derechos de voto, en el cual se dispone que el capital de su acreencia debe ser actualizado por el índice
mensual de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, durante el periodo comprendido entre la
fecha de vencimiento de la obligación y la fecha de inicio de la negociación del acuerdo de
reestructuración.
Por su parte, el fenómeno de la indexación corresponde a una figura por medio de la cual los
jueces reconocen en sus sentencias la pérdida del poder adquisitivo del dinero como
consecuencia del transcurso del tiempo.
Es decir, el fenómeno de la indexación y la figura de la actualización del valor del capital de las
acreencias por el IPC para efectos de la determinación de derechos de voto y acreencias dentro
de un acuerdo de reestructuración son dos fenómenos distintos.
En efecto, si bien la actualización por el IPC para efectos del cálculo de los derechos de voto y la
indexación tienen relación entre sí, pues ambas figuras comparten la utilización del índice de
precios al consumidor (IPC), el fin que persiguen es distinto.
La indexación, como ya se dijo, persigue reconocer la pérdida del poder adquisitivo del dinero
como consecuencia del transcurso del tiempo, de manera que el pago de una obligación se haga
en condiciones verdaderamente equitativas.
Por su parte, la actualización de acreencias regulada en el artículo 22 de la Ley 550 de 1.999
persigue el reconocimiento, para efectos de determinar la participación política en la votación de
los acuerdos de reestructuración regulados por la Ley 550 de 1.999, del hecho de existir
vencimientos de obligaciones anteriores en el tiempo a los de otros acreedores de la empresa en
reestructuración. De hecho, la regulación del artículo 22 de la Ley 550 de 1.999 está encaminada
a que la participación política dentro de los acuerdos de reestructuración esté estructurada en
función exclusivamente del capital que el acreedor le proporcionó al empresario en
reestructuración, sin incluir las tasas de interés pactadas en dichas obligaciones, pues las tasas
de interés se convierten en un elemento distorsionador de la negociación; las tasas de interés no
reflejan la entrega efectiva de dinero a la empresa, sino que son un elemento artificial, que
muchas veces depende de la posición dominante del acreedor que facilita el capital, perjudicando
así las condiciones de igualdad que deben primar en la negociación de los acuerdos de
reestructuración. Sin embargo, sí es justo reconocer que unos acreedores dieron capital a la
empresa reestructurada con anterioridad a otros, por lo cual se actualiza ese capital por el IPC a
partir de la fecha de vencimiento de la obligación.
De esta forma, es procedente concluir que la figura de la indexación no tiene ninguna aplicación
para efectos de la determinación de derechos de voto y acreencias dentro de un acuerdo de
reestructuración, pues la reglas sobre determinación de derechos de voto consagradas en el
artículo 22 de la Ley 550 de 1.999 son norma especial, de aplicación preferente sobre la figura
de la indexación, en los términos del numeral 1º del artículo 10 del Código Civil, sustituído por el
artículo 5º de la Ley 57 de 1.887.
Por su parte, en el acuerdo de reestructuración que llegare a celebrar el HOSPITAL
UNIVERSITARIO SAN JOSÉ EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO EN REESTRUCTURACIÓN se debe
pactar qué intereses se le van a reconocer a las acreencias a favor de los trabajadores de dicha
empresa. Esa es parte del objeto del acuerdo de reestructuración que se está negociando.
Esperando haberle colaborado. La presente consulta se responde en los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo.