COMENTARIO A LA REGULACION DEL ERROR DE PROHIBICION

COMENTARIO A LA REGULACION DEL ERROR DE PROHIBICION
EN EL CODIGO PENAL PERUANO
José Miguel Zugaldía Espinar
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Granada
Art. 14. Error de tipo y error de prohibición.
El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es
invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será
castigada como culposa cuando halle prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la
responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena.
Introducción
Para poder afirmar que una acción es constitutiva de delito es necesario comprobar, en primer
lugar, que la acción es “típica”, esto es, que se adecua a un tipo penal (doloso o culposo); además
de ello, es necesario comprobar, en segundo término, que la acción típica es también “antijurídica”,
esto es, que en el caso concreto no está excepcionalmente autorizada por una causa de justificación.
Pero de la comprobación de la tipicidad y la antijuridicidad de la acción (pues la tipicidad y la
antijuridicidad son cualidades que se sólo pueden predicar de la “acción”) solamente es posible
deducir que estamos ante una acción o un hecho “ilícito” (un hecho que viola el Ordenamiento
Jurídico). El carácter delictivo del hecho ilícito (típico y antijurídico) exige comprobar, en tercer
lugar, por último, que ha sido realizado por un “autor culpable” (la culpabilidad es una cualidad que
sólo se puede predicar del “autor” del hecho ilícito).
Pues bien: ¿cuándo puede afirmarse, o bajo qué condiciones puede afirmarse, que el autor de un
hecho típico y antijurídico es, además, culpable del mismo y, por consiguiente, autor de un delito?
Culpable es el autor que ha podido actuar de otro modo por haber sido accesible al mandato
normativo, esto es, porque le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma. Dicho de
otro modo, culpable es el autor que ha podido comportarse con arreglo a Derecho y no lo ha hecho
a pesar de haber sido accesible al mandato normativo1. Desde este punto de vista, el primer
requisito de la culpabilidad (o condición para que se pueda afirmarse la accesibilidad al mandato
normativo) es que el autor haya tenido la posibilidad de conocer la ilicitud del hecho. Para ello es
necesario que haya podido saber que lo que estaba realizando era un hecho ilícito (un
comportamiento prohibido con carácter general y, en el caso concreto, no excepcionalmente
autorizado por una causa de justificación). Si al autor le falta esta posibilidad, si el autor no ha
podido “comunicarse” con el Derecho, no puede decirse que haya podido motivarse por las
normas2. Y esta posibilidad desaparece –quedando excluida la culpabilidad- cuando el autor actúa
con error de prohibición invencible (art. 14, 2 CP).
El error de prohibición: concepto y clases
El punto de partida para una correcta interpretación del art. 14 CP debe ser el siguiente: superadas
las expresiones lingüísticas antiguas y tradicionales que distinguían entre “error de hecho” y “error
de Derecho”, debe distinguirse el llamado "error tipo" (en el que falta el conocimiento de los
elementos configuradores de la tipicidad), regulado en el núm. 1 del art. 14, y el denominado "error
1
Por todos: Roxin. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid,
1997, pp. 807 y ss. Bacigalupo Zapater. Principios de Derecho Penal. Parte General. Madrid, 1994, pp. 108 y ss. Muñoz
Conde/García Arán. Derecho Penal. Parte General. Valencia, 2004, pp. 404 y ss.
2
Cfr. Roxin. Derecho Penal, p. 866. Bacigalupo Zapater. Principios de Derecho Penal, p. 307.
de prohibición" (o errónea conjetura de estar obrando en términos correctos de licitud) que se
regula en el art. 14, 2 CP. El error de prohibición, esto es, la creencia errónea de estar obrando
lícitamente supone que el autor yerra sobre la significación jurídica de su acción, por lo que cree erróneamente- estar actuando en términos de correcta licitud.
1. La doctrina y la Jurisprudencia dominantes en España -dónde el art. 14 CP no difiere
sustancialmente del art. 14 CP Peruano- distinguen diversas clases de error de prohibición: el error
de prohibición directo y el error de prohibición indirecto; tanto uno como otro pueden ser, a su vez,
vencible e invencible.
A. El error de prohibición directo es aquel que recae sobre los mandatos o prohibiciones
(abstractos) de la ley penal: el sujeto no sabe que la ley penal prohíbe u ordena un determinado
comportamiento.
Ejemplos: el sujeto no sabe que es delito apropiarse de las cosas perdidas; o
por una interpretación incorrecta cree que a su acción no le es de aplicación el
tipo de la estafa; o entiende que para el ejercicio de determinada profesión no
se precisa título académico alguno; o cree despenalizado el aborto dentro de las
doce primeras semanas de gestación; o considera no vigente una determinada
disposición legal, bien por entenderla derogada, bien por entenderla contraria a
la Constitución, etc. El error de prohibición puede consistir, lógicamente,
constituyendo una simple modalidad del mismo, en un error de compresión
culturalmente condicionado (art. 15 CP peruano). Por ejemplo, el autor, que
presentaba una formación cultural propia de su origen de la selva
ecuatoriana, creía que el acceso carnal con una menor de trece años era lícito
con tal de que la menor prestase su consentimiento (SSTS español de 18 de
abril de 2006, 14 de diciembre de 2007, 2 de abril de 2009 y 19 de mayo de
2009).
B. El error de prohibición indirecto es el que recae sobre las causas de justificación que
excepcionalmente autorizan la violación de las normas penales: es decir, que aunque el sujeto sabe
que lo que hace está prohibido con carácter general, se cree no obstante excepcionalmente
autorizado por una causa de justificación -que en realidad no concurre- a actuar como lo hace.
Dentro de esta modalidad de error de prohibición suelen distinguirse, a su vez, distintos supuestos:
el error sobre la existencia de una causa de justificación, el error sobre los límites de una causa de
justificación y el error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación.
a. El error sobre la existencia de una causa de justificación se produce cuando el sujeto supone a su
favor una causa de justificación que no existe en el ordenamiento jurídico.
Ejemplos: el médico opera contra la voluntad del paciente creyendo ejercitar un
derecho de la profesión médica que, en realidad, no existe; el agente de la
autoridad mata a otro creyéndose amparado por la inexistente causa de
justificación de la llamada "ley de fugas" (disparar sobre el que huye después
de haber recibido el alto), etc.
b. El error sobre los límites de una causa de justificación concurre cuando el sujeto yerra sobre el
alcance de una causa de justificación admitida por el ordenamiento jurídico.
Ejemplos: el sujeto cree que la Ley autoriza los castigos corporales de cierta
entidad a los niños propios o ajenos; el sujeto se cree autorizado a matar en
legítima defensa para evitar que le quiten el reloj; el subordinado cumple una
orden manifiestamente antijurídica creyendo que su deber de obedecer es
ilimitado; el marido separado entra en lo que constituye la morada de su mujer,
sin su autorización, para recoger sus objetos personales porque se cree que tiene
derecho a hacerlo, etc.
c. El error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación se produce cuando el autor
cree erróneamente que concurren las circunstancias de hecho (de una causa de justificación) que le
hubieran autorizado a actuar como lo hizo.
Ejemplos: el autor mata a otro creyéndose víctima de una agresión ilegítima
inexistente; el sujeto causa un mal para evitar otro que en ningún caso se iba a
producir, aunque él creyera lo contrario, etc.
2. Las relaciones entre el tipo y la justificación no son siempre claras y ello tiene repercusiones en
el ámbito de la teoría del error. Por lo que se refiere a las leyes penales en blanco, el error sobre los
componentes objetivos caracterizadores del supuesto fáctico de la norma complementaria
constituye error de tipo mientras que el error sobre la existencia o alcance de la norma
complementaria en sí constituye error de prohibición (el que desconoce que su vertido a la
atmósfera es contaminante actúa con error de tipo respecto del delito ecológico; el que cree que su
vertido contaminante se encuentra todavía dentro de los límites legalmente autorizados actúa con
error de prohibición). Para los elementos de valoración global del hecho que se refieren a una
antijuridicidad que sólo se fundamenta mediante el tipo (el "ilegalmente", el "sin estar legalmente
autorizado" o el "fuera de los casos permitidos por las ley"), rigen normas paralelas según el error
se refiera a los componentes caracterizadores del supuesto fáctico o a la valoración jurídica en sí del
supuesto mismo3. El error se subsunción es un error de interpretación de conceptos normativos
complicados que puede recaer sobre el tipo (en cuyo caso es irrelevante, pues los elementos
normativos del tipo –v. gr. el concepto de documento- deben ser conocidos solamente con los
conocimientos paralelos en la esfera del lego) y sobre la prohibición (llevando al autor a la
interpretación equivocada del carácter no prohibido de su conducta), En este último caso, el error
será relevante e incluso, invencible (v. gr.: el autor se fía de la información de un abogado que está
equivocada)4. El error de subsunción sobre la correcta calificación de la conducta (el autor pensaba
que debía ser sancionado por un precepto cuando en realidad debe ser sancionado por otro –con
pleno conocimiento en todo caso de la ilicitud de su conducta) es irrelevante.
3. Pese a no constituir supuestos ni de error de tipo ni de error de prohibición, los casos de error
sobre la punibilidad del hecho -en particular, error sobre las excusas absolutorias- deben ser
tratados (analogía en favor del reo) como supuestos de error de prohibición ya que quien piensa que
su conducta no es merecedora de pena actúa, en lo referente a su consciente oposición al Derecho,
de forma virtualmente idéntica a quien lo hace con error sobre la ilicitud del hecho5.
4. En cuanto a los efectos jurídicos del error de prohibición, está fuera de toda discusión -con
independencia de la forma dogmática en que se fundamente- que el error de prohibición invencible
excluye la responsabilidad criminal (art. 14, 2, inciso inicial). La razón es evidente: si el autor ha
incurrido en un error sobre la ilicitud del hecho del que no ha podido salir (invencible), no ha tenido
la posibilidad de saber que esta realizando un hecho ilícito, ni de motivarse por las normas ya que el
desconocimiento es un vicio de la voluntad y, por consiguiente, de la motivación.
Debe tenerse presente -para desterrar viejos malentendidos- que, pese a la fórmula tradicional
según la cual "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento" (art. 6, 1 del Código Civil
español), debe admitirse la relevancia del error de prohibición (“el error de derecho producirá los
efectos que las leyes determinen” –art.- 6, 1 inciso final del Código Civil español) ya que (desde la
antigua STS. español de 16 de marzo de 1871) se considera que debe distinguirse entre la falta de
representación del precepto jurídico concreto en virtud del cual se castigaba el hecho (error "de ley"
absolutamente irrelevante) y “la falta de representación por parte del autor de que su conducta caía
dentro de los limites de lo penalmente prohibido”, lo que constituye un error sobre la licitud del
hecho que excluye la responsabilidad criminal".
3
Por todos: Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada, 1993, pp. 266 y ss. y 277 y ss.
Cfr. Roxin. Derecho Penal, pp. 872 y ss.
5
En este sentido: Bacigalupo Zapater. "El error sobre las excusas absolutorias". CPC. Núm. 6, pp. 3 y ss. Moreno-Torres
Herrera. “La punibilidad y el error sobre sus elementos”. Granada, 2004.
4
Los efectos del error de prohibición vencible
Los efectos jurídicos del error de prohibición “vencible” dependen de cual sea la interpretación del
art. 14, 2 CP por la que se opte, ya que el mencionado precepto acepta sin dificultad una pluralidad
de interpretaciones diferentes, con efectos jurídicos -en algunos casos- también distintos. Y es que
una característica esencial de la regulación del error de prohibición en el Código Penal es la de
dejar abiertas diversas y plurales vías de explicación dogmática y sistemática de la teoría del error
(siguiendo así, como se expresa en la Exposición de Motivos del Código Penal los modelos de los
Códigos Penales alemán Tipo para Latinoamérica y español). Efectivamente, el art. 14, 2 CP
permite interpretaciones vinculadas a los diversos desarrollos del sistema finalista de la teoría del
delito (concepción personal del ilícito) que tienen en común considerar que el “dolo natural”, ajeno
a la conciencia de la antijuridicidad, es elemento del tipo6; a este esquema responden la teoría
estricta de la culpabilidad, la teoría atenuada de la culpabilidad y la teoría de los elementos
negativos del tipo.
La teoría estricta de la culpabilidad.
Para esta teoría –que entiendo preferible y que es la dominante en la doctrina y jurisprudencia
españolas- el error de prohibición vencible, ya sea directo o indirecto -y éste en cualquiera de sus
modalidades (!)- produce el efecto jurídico de atenuar la pena (art. 14, 2 CP)7. La razón es evidente:
cuando el al autor actúa con un error del que ha podido salir (error vencible), es que ha tenido la
posibilidad de conocer la ilicitud del hecho y de motivarse con arreglo a las normas, por lo que es
culpable. Sin embargo, su culpabilidad está disminuida como consecuencia del error mismo (el
autor no tuvo conciencia de la ilicitud de su acción) y la pena debe atenuarse. La solución de
atenuar “obligatoriamente” la pena en los casos de error de prohibición vencible es, sin embargo,
discutida. A favor de que la atenuación fuera sólo “facultativa” se argumenta -por razones
básicamente de índole procesal y probatorio- que dada la dificultad que existe para probar si
efectivamente el autor incurrió o no en un error, los Tribunales deberían operar teniendo en cuenta
6
La sistemática causalista en sus líneas generales clásicas (conocida también con el nombre de “teoría del dolo”) no está
ya en condiciones de explicar la fundamentación dogmática de las soluciones ofrecidas legislativamente al error de
prohibición (lo que contribuye a explicar el virtual abandono del causalismo por la práctica totalidad de la doctrina y la
jurisprudencia españolas). Al entender que el "dolo malo" -forma de culpabilidad- exige que el sujeto no sólo sepa lo que
hace sino que además tenga pleno conocimiento del significado ilícito de su conducta, esta teoría se ve obligada a atribuir
al error de tipo idénticos efectos que al error de prohibición (exclusión del dolo) y si algo está claro en el art. 14 CP es que
el legislador ha querido dar tratamientos absolutamente distintos al error de tipo y al error de prohibición. Sin embargo,
cabe todavía la posibilidad de hacer una lectura del art. 14, 2 CP conforme a una de las modalidades (limitada o atenuada)
de la teoría del dolo, entendiendo que el error de tipo vencible origina, en su caso, responsabilidad culposa -de hecho- en
base a los preceptos que tipifican expresamente las modalidades culposas de ciertos delitos (art. 14, 1 CP), y que el error
de prohibición origina, si es vencible, una responsabilidad por "culpa de Derecho" a tratar conforme a la “regla de
determinación de la pena” de inciso final del art. 14, 2 CP (que no está limitada en su aplicación a los delitos que solo sean
punibles en su modalidad culposa) –teoría de la “cláusula de culpa iuris”. De esta opinión, cfr.: Cobo del Rosal/Vives
Antón. Derecho Penal.Parte General. Valemncia, 1999, pp. 505 y ss. Torío López. "Tipo, error de tipo y de prohibición:
crítica de la Reforma Penal". 1984. También, aunque desde una óptica no causalista: Mir Puig. Derecho Penal. Parte
General. Barcelona, 2004, pp. 668 y ss. La Jurisprudencia –aunque sin seguirla- admite que esta teoría es una “lectura
posible” del precepto -cfr. TSS. de 29 de mayo de 1991. Críticamente: Zugaldía Espinar. “Comentario al art. 14 del
Código Penal...”, pp. 694 y ss. Críticamente también, con posterioridad a la obra citada en esta nota, cfr. Vives Antón.
“Fundamentos del sistema penal.” Tirant lo Blanch. Valencia, 1996, págs. 440 y ss).
7
Cfr.: Bacigalupo Zapater. "La evitabilidad o vencibilidad del error de prohibición”, pp. 53 y ss. Cerezo Mir. "La
regulación del error de prohibición en el Código Penal español y su trascendencia en los delitos monetarios". ADPCP.
1985, pp. 277 y ss. Gómez Benítez. "Teoría del delito". Madrid, 1985, pp. 308 y ss. Huerta Tocildo. "El error vencible de
prohibición...”, pp. 23 y ss. Maqueda Abreu. "El error sobre las circunstancias. Consideraciones sobre el art. 6 bis a) del
Código Penal". CPC, 1983, pp. 699 y ss. Con amplitud, y sobre la base de una teoría orientada a las consecuencias,
Muñoz Conde, El error en Derecho Penal. Valencia 1989, pp. 123 y ss. Octavio de Toledo/Huerta Tocildo. Derecho
Penal. Parte General. Madrid, 1986, pp. 326 y ss. Romeo Casabona. "El error evitable de prohibición en el Proyecto de
1980". ADPCP. 1981, pp. 759 y ss. Vives Antón. Fundamentos del sistema penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996, pp.
485 y ss. Zugaldía Espinar. "El tratamiento jurídico-penal del error en el art. 20...”, pp. 511 y ss.
solamente su evitabilidad o inevitabilidad8. En favor de la atenuación “obligatoria” de la pena se
argumenta que en los casos de error de prohibición vencible la culpabilidad del autor se encuentra,
en todo caso, disminuida y ello debe ser valorado necesariamente en la individualización de la
pena para atenuarla. Además, si la atenuación de la pena fuera simplemente facultativa, se correría
el peligro de que los Tribunales pudieran aplicar solapadamente la vieja y superada teoría del
"error iuris nocet", no tomando en consideración la atenuante9. Lo que esta fuera de discusión, sin
embargo, es que la atenuación prevista en el art. 14, 2 CP se produce en todo caso, esto es, con
independencia de que la infracción sea o no punible en su modalidad culposa, ya que la limitación
del art. 14, 1 CP ("cuando se halle prevista en la ley") no está recogida, ni es de aplicación, a los
supuestos a los que se refiere el art. 14, 2 CP. La pena que se atenúa, lógicamente, es la del delito
doloso o la del delito culposo (!!), según que el error de prohibición vaya referido, respectivamente,
a un comportamiento típico doloso o a un comportamiento típico culposo.
En efecto, el error de prohibición no afecta en absoluto al dolo: si existe o no existe dolo es un tema
que debe determinarse al analizar la tipicidad de la acción. El error de prohibición (que afecta sólo a
la culpabilidad) no tiene efecto excluyente del dolo -como sí lo tiene el error de tipo (!)- por lo que
si el sujeto ha realizado dolosamente el tipo penal, y actúa con error de prohibición vencible, es la
pena del delito doloso la que debe atenuarse en base al art. 14, 2 CP y la responsabilidad criminal
resultante lo será, lógicamente y a todos los efectos, por un delito doloso.
En este ámbito debe hacerse una advertencia importante: evidentemente que quien actúa con error
de tipo, normalmente, no suele tener conciencia (actual) de la ilicitud de su comportamiento (v. gr.
no tiene conciencia de estar realizando la materia de prohibición de matar a otro quién, pese a matar
a su compañero de cacería, cree estar disparando sobre una pieza de caza). Pero ello no significa, en
absoluto, que el error de tipo y el de prohibición se superpongan. Lo que sí puede ocurrir es que el
error de tipo y el error de prohibición coexistan en el mismo supuesto, que es lo que ocurre cuando
existe error de prohibición en el delito culposo (supuestos en los que el autor realiza el tipo de un
delito culposo y, en sede de culpabilidad, puede demostrarse que, además, ha actuado con error de
prohibición por desconocer la ilicitud de su comportamiento culposo y no justificado). Para que en
el caso del ejemplo del cazador pueda considerarse que no hay error de prohibición es suficiente
con comprobar que en el momento de disparar el autor pudo reconocer como contrario a Derecho el
hecho de disparar contra "algo" en movimiento sin haber tomado previamente la precaución de
asegurarse de que no se trataba de una persona. Habría error de prohibición si el autor cree
erróneamente que el deber de no disparar sobre “algo” que no sabe con certeza lo que es, no es un
deber jurídico, sino de simple cortesía entre cazadores; o piensa erróneamente que el obtener una
pieza de caza justifica poner en peligro la vida de un compañero de cacería. Incurriría en un error
de prohibición quien atropella y lesiona a otro al conducir imprudentemente un automóvil
(realización culposa del tipo del delito de lesiones) creyéndose erróneamente autorizado para
conducir de tal modo por el hecho de trasladar a un enfermo grave al hospital. Si ese error (de
prohibición) fuera vencible (porque el sujeto hubiera podido reconocer como no justificada su
conducta contraria al deber de cuidado jurídicamente exigible), procederá atenuar (art. 14, 2 CP) la
pena prevista para el delito culposo de lesiones. En conclusión, para que en los delitos culposos
exista error de prohibición es necesario que el autor haya creído que no estaba prohibida o que
estaba justificada la falta de cuidado que determinó la tipicidad de su acción.
La teoría atenuada de la culpabilidad
La teoría atenuada de la culpabilidad se distingue de la anterior exclusivamente porque considera
que una modalidad del error de prohibición (concretamente el error de prohibición indirecto que
recae sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación) debe ser tratado con arreglo a
las normas que regulan el error de tipo (“como si fuera” un error de tipo). Para ello se argumenta
que aquélla modalidad de error constituye una hipótesis sui generis en la que se reúnen tanto
elementos del error de tipo como del error de prohibición, por lo que se propone tratarlo como si
fuera un error de tipo en base la aplicación analógica -en favor del reo- de las reglas de éste (art. 14,
8
9
Cfr.: Bacigalupo Zapater. "Problemas de la prueba y del error en el delito fiscal". pp. 10 y ss.
Cfr.: Cerezo Mir. "Derecho Penal". p. 97.
1 CP). Los restantes supuestos de error de prohibición (error de prohibición directo y error de
prohibición indirecto por error sobre la existencia o límites de una causa de justificación) si serían
tratados conforme a la regla del art. 14, 2 CP. Esta construcción fue expresamente rechazada por la
STS. español de 26 de mayo de 1987.
La teoría de los elementos negativos del tipo
La teoría de los elementos negativos del tipo llega a las mismas consecuencias prácticas que la
teoría atenuada de la culpabilidad, aunque desde una óptica distinta. Para la teoría de los elementos
negativos del tipo –que ha sido acogida excepcionalmente por al Jurisprudencia del Tribunal
Supremo español10- los presupuestos fácticos de las causas de justificación son, en realidad,
elementos del tipo penal negativamente formulados, por lo que el error sobre ellos (el autor supone
erróneamente la concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación) es
propiamente un error de tipo al que le son de aplicación la regla del art. 14, 1 CP. Para esta teoría,
los únicos supuestos de error de prohibición se integran por el error de prohibición directo y error
de prohibición indirecto por error sobre la existencia o límites de una causa de justificación, y
considera, lógicamente, que deben ser tratados conforme a sus reglas específicas (art. 14, 2 CP)11.
Por ejemplo, la teoría de los elementos negativos del tipo considera que el tipo del art. 106 CP
prohíbe “el hecho de matar a otro –elemento positivo del tipo- sin que concurran los presupuestos
de la legítima defensa –elemento negativo del tipo”. El error sobre si se dan los presupuestos
fácticos de la legitima defensa (v. gr. una agresión ilegítima) sería, por consiguiente, un error de
tipo.
Funcionamiento practico de las diversas teorías del error
El funcionamiento práctico (y los distintos efectos jurídicos) de las diversas teorías a las que se ha
hecho referencia puede comprenderse mejor con la ayuda de la calificación del siguiente supuesto
de hecho -referido a un error de prohibición, vencible e indirecto, en su modalidad de error sobre
los presupuestos fácticos de una causa de justificación (legítima defensa):
Domingo salió una noche de su domicilio a pasear a su perro. Preocupado por su seguridad ante
cualquier agresión, lleva consigo un revolver, para el que tenía la correspondiente licencia, y
caminaba por el centro de la calle para poder observar la aproximación de cualquier persona que
intentara atacarle. En un determinado momento, Domingo vio venir corriendo hacia él a un
desconocido, que resultó ser Juan, que se dirigía a un bar próximo dónde había quedado con un
amigo. Creyendo falsamente Domingo que el desconocido se dirigía a él para hacerle objeto de una
agresión violenta, le exigió a voces que se detuviera, advertencia que no fue entendida por Juan,
quién dándose cuenta solamente de que era llamado o increpado por un transeúnte, se paró y se
dirigió a Domingo para ver que ocurría. Esta actitud de Juan reforzó la creencia de Domingo, por lo
que éste -pese a que pudo haber exhibido solamente su arma para evitar el supuesto ataque, o
disparar al aire para advertir al desconocido de que iba armado o, incluso, disparar a zonas no
vitales del supuesto agresor- sacó el revolver que llevaba y realizó rápidamente dos disparos
dirigidos al pecho de Juan que le causaron la muerte.
A) Calificación del supuesto conforme a la teoría estricta de la culpabilidad: los hechos
constituirían un delito de homicidio doloso (art. 106 CP), concurriendo un error de prohibición
vencible del art. 14, 2 CP. En virtud de ello, la pena del delito de homicidio doloso debería
atenuarse (art. 14, 2, inciso final CP).
Lógicamente, como siempre que lo exige el principio de culpabilidad (a menor
culpabilidad del autor, menor pena), la atenuación a la que se refiere le precepto
10
Vid. SSTS. de 2 de noviembre y 1 de diciembre de 1987; 29 de abril de 1989 y 1 de octubre de 1991.
De esta opinión, entre otros, vid.: Gimbernat Ordeig. "El sistema del Derecho Penal en la actualidad". En "Estudios de
Derecho Penal". Madrid, 1990, p. 171. Luzón Peña. "El error sobre causas de justificación: algunas precisiones". En
"Estudios Penales". Barcelona 1991, pp. 67 y ss.; Mir Puig. Derecho Penal (ed. 1990), pp. 665 y ss.
11
no pede ser la de imponer la pena del tipo en su grado mínimo (v. gr seis año de
privación de libertad) ya que esa es también la pena que corresponde a un
homicidio en el que no concurre error de prohibición alguno. Atenuar la pena
implica, si se quiere respetar el principio de culpabilidad, imponer una pena
inferior a la de seis años de privación de libertad.
B) Calificación del supuesto conforme a la teoría atenuada de la culpabilidad: los hechos serían
constitutivos, en principio, de un homicidio doloso. No obstante, al concurrir un error de
prohibición indirecto, vencible, sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación, por
analogía en favor del reo, deberían aplicarse al caso las normas del error de tipo (art. 14, 1 CP). En
virtud de ello, el hecho sería sancionado como delito de homicidio culposo (art. 111 CP).
C) Calificación del supuesto conforme a la teoría de los elementos negativos del tipo: al existir
error de tipo excluyente del dolo (error sobre el elemento negativo del tipo del homicidio "no
concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación"), los hechos serían
constitutivos -art. 14, 1 CP- de un delito de homicidio culposo (art. 111 CP). Se llega, por
consiguiente, aunque por distintos caminos dogmáticos, a la misma solución propuesta por la teoría
atenuada de la culpabilidad.
Debe tenerse muy en cuenta que la aplicación del art. 14 CP ha de suponer una actividad presidida
por la corrección dogmática y la seguridad jurídica, pues sólo de esta forma pueden
compatibilizarse los intereses absolutamente contrapuestos de los intervinientes en el “conflicto”
que supone todo error de prohibición: los de la persona que se equivoca (reconocidos expresamente
en el art. 14 CP con efectos atenuatorios o eximentes de la pena) y los del que "sufre" o soporta la
equivocación ajena. La protección de estos últimos hace necesario otorgar un derecho de legítima
defensa (ya que no existe un deber jurídico de soportar los errores ajenos) al que es víctima de la
equivocación (vencible o invencible) de otro: y ello se consigue considerando que el error de
prohibición afecta sólo a la culpabilidad del autor, cuya acción sigue siendo típica y antijurídica (!).
Dicho con otras palabras: la creencia errónea (vencible o invencible) de estar obrando lícitamente
(v. gr. bajo el amparo de una causa de justificación) no equivale a obrar lícitamente, o lo que es lo
mismo, no equivale a la real concurrencia de la causa de justificación (la licitud de una conducta no
depende de lo que piense el autor, sino de su efectiva adecuación al Ordenamiento Jurídico). Por
eso la conducta del que actúa con error de prohibición puede ser menos culpable (si el error es
vencible) o absolutamente inculpable (si el error es invencible), pero, en todo caso, es contraria a
Derecho e integrante frente a un tercero de la "agresión ilegítima" que requiere la legítima defensa.
Dos supuestos merecen, de todos modos, una especial consideración: a) La tentativa –llamada
“inidónea”- de una agresión antijurídica constituye una auténtica agresión ilegítima de la que surge
para el agredido una derecho de defensa. Por ejemplo: el que es agredido ilegítimamente con una
pistola que ex post se demuestra que estaba descargada, tiene ex ante un derecho de defensa que
convertiría en lícita su actuación defensiva, es decir, el agredido está autorizado a defenderse
lícitamente en la misma medida en que podría hacerlo frente a una pistola cargada (no concurriría,
por tanto, a favor del que se defiende, un error de prohibición que dejaría intacta la ilicitud de su
hecho, sino una causa de justificación que lo haría lícito)12. b) También constituyen agresiones
ilegítimas aquellos acometimientos que para el espectador objetivo ex ante aparezcan como una
agresión ilegítima (aunque en realidad no lo sean) siempre y cuando esa apariencia haya sido
creada dolosamente por el agente. En estos casos, el “supuesto” agresor asume el riesgo creado por
él mismo y frente a él cabe la legítima defensa. Ejemplo: el que cubierto con un pasamontañas –y
con la finalidad simplemente de gastar una broma- aborda a otro y le amenaza de muerte con una
pistola de juguete (aunque con apariencia de real), lleva a cabo una agresión ilegítima frente a la
que es posible la legítima defensa (y la acción “defensiva” del supuesto agredido no estaría
disculpada por error de prohibición, sino justificada por legítima defensa)13.
12
En este sentido, por todos: Jakobs. Derecho Penal, p. 429. Moreno-Torres Herrera. “Tentativa de delito y delito irreal”.
Valencia, 1999, pp. 276 y ss.
13
Cfr. en este sentido: Bacigalupo Zapater. Principios de Derecho Penal, p. 261. Jakobs. Derecho Penal, pp. 482 y ss.
Muñoz Conde/García Arán. Derecho Penal, p. 445.
Existencia y vencibilidad del error de prohibición
La exclusión o atenuación de la pena en los casos de error de prohibición –y expreso a partir de
ahora la opinión de la doctrina científica y jurisprudencial dominantes en España- depende de si el
autor incurrió o no realmente en error y, en el primer caso, de si pudo evitar o no el mismo, es
decir, de si estuvo o no a su alcance adquirir un conocimiento correcto de la situación jurídica en la
que obró. La determinación de ambas cuestiones reviste una gran dificultad práctica, por lo que "no
es posible hacer generalizaciones": debe procederse caso por caso fijándose con claridad los
elementos de los que infiere el Tribunal (que ha de motivar la sentencia) una u otra conclusión.
A. Para despejar la primera cuestión es necesario comprobar si el autor tuvo razones para pensar en
la ilicitud de su comportamiento, esto es, si las circunstancias de hecho ofrecieron al autor motivos
suficientes para llegar a la conclusión de la compatibilidad de su acción con el ordenamiento
jurídico (entre las razones especiales para una reflexión se citan, por ejemplo, que el autor haya
tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo; que el error no hubiera sido producto de
una casualidad ni tampoco imputable a otros; o que el autor haya tenido por lo menos una
representación de la posibilidad de que su proyecto de acción no era ilícito). La jurisprudencia ha
puntualizado en este contexto que para incurrir en responsabilidad criminal no hace falta conocer la
norma jurídica que ha sido violada, ni el nombre del delito, bastando con que el sujeto tenga
conciencia de que su conducta es contraria a Derecho por violar las reglas de la convivencia. No
integra error de prohibición creer que las normas y pautas de comportamiento comúnmente
aceptadas por la sociedad pueden ser sustituidas por las convicciones imperantes en el grupo del
que el autor forma parte.
La Jurisprudencia entiende también que no cabe conjeturar el error de prohibición directo en
infracciones de carácter natural (mala in se), cuya ilicitud es evidente y notoria y consta a todos su
carácter de prohibidas desde antiguo (todo el mundo sabe que matar, robar o violar está prohibido
por el Derecho). Tampoco puede aceptarse el error cuando el sujeto actúa empleando "vías de
hecho" desautorizadas por el ordenamiento jurídico que todo el mundo sabe y a todo el mundo
constan que están prohibidas, o "cuando el autor emplea un medio comisivo clandestino, reservado
y solapado" para llevar a cabo la acción. Por el contrario, en delitos abstractos, formales o
artificiales, que obedecen a razones de oportunidad e integran las "mala quia prohibitia", el error de
prohibición directo "puede operar con mayor amplitud y generosidad". El error de prohibición
indirecto, por el contrario, es sumamente frecuente en las infracciones de carácter natural -el sujeto,
por ejemplo, mata a otro creyéndose amparado erróneamente por una causa de justificación como
la legítima defensa.
Aunque se ha considerado que la cuestión es discutible, la jurisprudencia dominante considera que
el error ha de ser probado por quien lo alega. Esta regla no es compartible pues supone una
concepción equivocada del significado procesal del error en tanto elemento de la culpabilidad ya
que “la prueba de cargo, inclusive la relativa a la conciencia potencial de la antijuridicidad por parte
del autor, incumbe a la acusación”14.
B. Comprobado que el autor actuó en la creencia de hacerlo lícitamente, el juicio sobre el carácter
vencible o invencible del error requiere la investigación de si el autor tuvo a su disposición medios
adecuados para alcanzar el conocimiento del injusto y si le era exigible recurrir a ellos. Los medios
a los que se hace referencia son, básicamente, la reflexión (esfuerzo de la conciencia para lograr la
clarificación de la situación jurídica) y la información (en fuentes acreditadas al efecto).
a. En cualquier caso deben valorarse todas las circunstancias subjetivas y ambientales en las que se
desenvolvió y motivó el autor, así como sus características profesionales, psicológicas y culturales.
En definitiva, se trata de valorar y tener en cuenta todos los datos y circunstancias -anteriores,
simultáneas y posteriores- que concurran en el hecho y/o en la persona del autor y que puedan
14
Cfr. Bacigalupo Zapater. "Problemas de la prueba y del error en el delito fiscal...", p. 11. En este sentido STS. de 6 de
julio de 1997.
arrojar luz sobre el problema al que nos referimos. El Juez o Tribunal debe, desde luego, examinar
si las circunstancias psicológicas, profesionales y culturales del autor permiten suponer lógica y
normalmente la ignorancia de la ilicitud de su conducta: por ello, el error no sería acogible cuando
en un orden de pensamiento normal conforme a cánones habituales consagrados por la experiencia
y el sentir social, no existen motivos para considerar que el agente se hallare desprovisto de la
normal conciencia de la antijuridicidad o, al menos, de la fundada sospecha de que su proceder es
contrario a Derecho.
b. Atención muy especial merece el dato de los conocimientos que tuviera o hubiera podido o
debido tener el autor, tanto por las posibilidades que se le ofrecieron de informarse de forma
precisa, de instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la
trascendencia jurídica de su obrar, como por la profesión que el mismo tuviera, máxime si se
trataba de un profesional del Derecho (un abogado), de un Vigilante Jurado (que tiene que superar
ciertas pruebas antes de acceder a su cargo), de un policía o de un Alcalde que pudo consultar con
el Secretario del Ayuntamiento. Es importante el dato de que el autor hubiese firmado un recibo
quedando enterado de las obligaciones que contraía y de las responsabilidades en las que podía
incurrir o que el autor (que no compareció a una Mesa Electoral) hubiese sido informado en la
citación que su no comparecencia constituía delito electoral.
c. También se valora acertadamente el hecho de que el autor "tenga ya cierta veteranía en la materia
criminal por la que se le enjuicia", como lo puede probar el dato de que por la misma haya sido ya
juzgado y condenado. Es erróneo, sin embargo, por vincularse a una inconstitucional culpabilidad
por la conducción de la vida (y al Derecho Penal de autor), el criterio de valorar un posible error en
materia de contrabando teniendo en cuenta que el acusado "había sido condenado anteriormente
por cuatro delitos de robo, por evasión de presos y por resistencia y atentado, lo que evidenciaba su
familiaridad con lo ilícito y antijurídico y lo acostumbrado que se hallaba a distinguir entre lo
permitido y lo prohibido"(??).
d. Probado el error de prohibición vencible, el Juez o Tribunal debe fundamentar la
individualización de la pena (esto es, la rebaja de la misma en uno o dos grados). Es posible optar
por la rebaja de la pena en un solo grado -la solución menos beneficiosa para el reo- en los casos en
los que el error fuera fácilmente vencible.
¿Reglas especiales para el error en los delitos económicos?
El tratamiento jurídico que deba darse a los casos de error en los delitos económicos constituye
un problema candente y actual del llamado Derecho Penal Económico15. Recientemente se ha
puesto en tela de juicio que en el ámbito socio-económico el poder punitivo del Estado deba
intervenir con la misma energía con la que interviene en el marco del Derecho Penal nuclear ya
que, se afirma, las especiales características del Derecho Penal económico (entre ellas, la
hipertrofia normativa que conduce al estado de alerta jurídica en el que se ve obligado a
permanecer el destinatario de las normas) aconsejan una menor injerencia en los derechos del
ciudadano y que se acojan planteamientos que propicien una suavización de las intromisiones
del poder punitivo del Estado en los derechos de los ciudadanos.
Por ejemplo, para el delito fiscal, se afirma que por muy urgente que se considere la necesidad
de identificar a los ciudadanos con la política fiscal del Estado, la intervención del Derecho
Penal en esta materia debería reservarse para aquellos casos de abierta discrepancia y, por lo
tanto, de incumplimiento intencional y con ánimo defraudatorio de los deberes tributarios,
dejando los restantes casos más o menos negligentes de incumplimiento para el ámbito de las
sanciones administrativas16.
Esta exigencia político criminal se ha traducido, por lo que a la teoría del error se refiere,
básicamente en dos corrientes de opinión:
15
16
Con extensión: Martínez-Buján Pérez. “Derecho Penal económico”.Parte General. Valencia, 1998, pp. 177 y ss.
Cfr. Muñoz Conde. “El error en Derecho Penal”. Valencia, 1989, p. 109.
1. La que sostiene la “regla interpretativa” según la cual aunque se mantenga diferencia
tradicional entre “error tipo” y “error de prohibición”, en los delitos económicos debe
entenderse que el error de prohibición será invencible (y excluirá responsabilidad criminal)
cuando el conocimiento de la prohibición no pueda derivarse de reglas ético-sociales que rigen
el comportamiento en comunidad17. Sin embargo, esta construcción choca con el art. 14. 2 CP
que distingue la vencibilidad de la invencibilidad del error, términos que habrán de ser
interpretados de modo uniforme con independencia de cual sea la naturaleza del delito de que se
trate18.
2. La que propone “reducir el severo ámbito de aplicación del error de prohibición (art. 14, 2
CP) en favor del más relajado del error de tipo (art. 14, 1 CP)”. Por ejemplo, frente al
tradicional tratamiento del error en caso de leyes penales en blanco –al que se ha hecho
referencia- lo que se pretendería ahora con esta construcción sería reducir el error de prohibición
a los casos de suposición errónea de actuar bajo el amparo de una causa de justificación19. No
obstante, esta propuesta choca con importantes obstáculos dogmáticos (los supuestos en los que
el autor actúa en la creencia de obrar lícitamente no pueden ser tratados conforme al art. 14, 1
CP ya que expresamente el art. 14, 2 prevé para ellos un régimen jurídico específico y más
grave) y político-criminales (el abandono de la teoría estricta de la culpabilidad en los delitos
económicos primaría a unos ciudadanos -los delincuentes de cuello blanco- frente a otros). Otro
tema completamente distinto es que en casos especialmente complicados, el asesoramiento del
autor por parte de un operador jurídico haga que un eventual error deba ser calificado como
invencible o que se daba dar relevancia jurídica a la duda sobre prohibición.
El conocimiento probable de la ilicitud y la duda sobre la prohibición
A. Debe excluirse la concurrencia de un auténtico supuesto de error de prohibición cuando existan
motivos para pensar que el agente tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad que,
por estimarse similar al dolo eventual, no merece trato de benignidad alguno. Dicho con otras
palabras: no procede atenuar la pena por la concurrencia de un posible error de prohibición
vencible, cuando el sujeto tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad en su
conducta.
B. Problemas especialmente agudos ofrece el tema de la duda del autor sobre la licitud de su
comportamiento (conciencia condicionada de la antijuridicidad), en cuanto que ella, ni equivale al
pleno conocimiento de la antijuridicidad que justificaría la aplicación de la pena en toda su
extensión (puesto que el conocimiento que existe es dubitativo), ni equivale al error que
posibilitaría la aplicación de sus normas (ya que el autor no tiene un conocimiento equivocado).
Ante esta situación, la solución dogmáticamente más correcta es la que permite admitir, bajo
determinadas circunstancias la posibilidad de atenuar la pena (teoría del juicio hipotético): habría
que suponer que el autor ha actuado con error de prohibición (desconociendo la ilicitud de su
acción) para acto seguido preguntarse si ese (supuesto) error hubiera sido vencible o invencible.
Caso de haber sido vencible (duda resoluble) no procedería atenuar la pena porque, en realidad, no
existió verdaderamente error. Si el error, de haber concurrido realmente, hubiera sido invencible
(duda irresoluble), tampoco procedería la aplicación del art. 14, 2 CP -por no existir verdadero
error- pero sí la atenuación de la pena en base a la eximente incompleta del art. 21, 1 en relación
con el art. 68 CP, pues la conciencia de la antijuridicidad falta sólo en parte20. La dificultad que
parece obstaculizar esta solución consiste en que el art. 68 CP sólo se refiere a la falta de algunos de
los requisitos de las eximentes del art. 20 CP, entre las que no figura el error. Pero dado que la
ubicación del error fuera del art. 20 CP no obedece a ninguna razón esencial -y sí solamente a un
17
Cfr. Bajo Fernández/Bacigalupo Saggese. “Derecho Penal Económico”. Madrid, 2001. pp. 185 y ss.
Cfr.: Martínez-Buján Pérez. “Derecho Penal Econónico”. Cit., p. 182.
19
Críticamente sobre esta construcción, con referencias bibliográficas: Cfr.: Martínez-Buján Pérez. “Derecho Penal
Económico”. Cit., p. 182.
20
En este sentido: Bacigalupo Zapater. “Problemas del error...”, pp. 53 y ss. Pérez Alonso. "La duda sobre la
prohibición". ADPCP., 1995, pp. 615 y ss. La jurisprudencia del TS se encuentra dividida (Cfr.: STS. de 14 de diciembre
de 1985 y 21 de enero de 1991).
18
estilo discutible- al ser la materia de regulación la misma, también debe ser igual su tratamiento
jurídico.
Bibliografia
Bacigalupo Zapater. “La evitabilidad o vencibilidad del error de prohibición”. Cuadernos de
Derecho Judicial. 1993. Mismo autor. “Problemas del error”. La Ley, 1996. Cerezo Mir. “La
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monetarios”. ADPCP. 1985. Cobos Gómez de Linares. “Presupuestos del error sobre la
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Mismo autor. “Comentario al art. 14 del Código Penal”. Comentarios al Código Penal. Tomo I.
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Martín. “El conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del error de prohibición”.
Barcelona, 1999. Pérez Alonso. “La duda sobre la prohibición” ADPCP, 1995. Rodríguez Ramos.
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Torío López. "Tipo, error de tipo y de prohibición: crítica de la Reforma Penal". En "Reformas
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Zugaldía Espinar. “Consideraciones generales sobre el art. 6 bis a) del Código Penal. (La
regulación dele error de tipo y el error de prohibición)”. Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ.
1993. Mismo autor. “Comentario al art. 14 del Código penal”. Comentarios al Código Penal.
Tomo I. Edersa. Madrid, 1999.