persona juridica y empresa - Academia Nacional de Derecho y

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PERSONA JURIDICA Y EMPRESA
Efraín Hugo RICHARD (1)
En DERECHO PRIVADO, libro homenaje al Profesor Dr. Alberto J. Bueres, Ed.
Hamurabbi, Buenos Aires 2001 pág. 341 “Persona Jurídica y Empresa”.
Abstract: Se analiza la idea de empresa y su personificación, dogmáticamente aceptada en el
caso de titulares plurilaterales a través de la constitución de una sociedad, solución
cuestionada en el caso de único titular, por la identificación de la sociedad con la idea de
contrato, perfilando las soluciones del derecho positivo sobre el punto y tomando partido en
aplicación de la teoría general.
INDICE: I–ASPECTOS DE LA "EMPRESA". 1.La organización. 2.Empresa y
conjunto económico. 3. Patrimonio y empresa. 4. Técnicas jurídicas para disciplinar
relaciones.
II – PERSONA JURIDICA Y EMPRESA. 1. Personalidad jurídica.
1.1. Reconocimiento de la personificación como recurso técnico. 2.La organización de la
empresa. 2.1. La sociedad-sujeto. 2. Los contratos de colaboración empresaria. 3.Efectos
de la personalidad jurídica.3.1.División patrimonial. 3.2. Limitación de responsabilidad.
3.3. Unidad del sistema. III. FORMAS DE RECONOCIMIENTO. 1.Reconocimiento
de la personalidad. 2. Generación de la personalidad. 2.1. Autonomía de la voluntad.
2.2. Reglamentación de la adquisición de personalidad. 2.3. Institucionalizacion de la
persona jurídica. Desestimacion de la personalidad. Liquidación. IV. TECNICA DE
GENERAR PERSONIFICACION A LA EMPRESA. 1. Metodología. 2. La declaración
unilateral de voluntad constitutiva de sociedad. 4.Sociedad de un solo socio.
Aproximacíon a la empresa individual de responsabilidad limitada. 5.Bien jurídico
tutelado por la escisión patrimonial personificante. 6. Empresa individual de
responsabilidad limitada o sociedad?7. Unipersonalidad constitutiva.8. Problemas
técnicos de la normativa vigente. 9. Técnicas indirectas: la sociedad devenida
unipersonal. 9.1.. La disolución de la sociedad devenida unipersonal. 9.2. Situación del
socio único. 9.3. Momento de incorporación de nuevos socios.Efectos. 9.4 Continuidad
de la división patrimonial. 9.5. Vencimiento del plazo de tres meses e ingreso de nuevo
socio. 9.5. Vencimiento del plazo de tres meses e ingreso de nuevo socio. IV. ENSAYO
CONCLUSIVO.
1
) Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Córdoba, ex Titular Plenario de Derecho Comercial II en su
Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas. Se agradecerán comentarios a [email protected]
2
En el libro homenaje al Profesor Dr. Alberto J. Bueres, resulta en primer lugar
destacable la integración de los especialistas de derecho civil y comercial en el derecho
privado patrimonial negocial, primero comercializado en la reforma al Código Civil del año
68 y luego generada la absorción doctrinaria por el primero del segundo en las tendencias
unificadoras, advertibles no sólo en los proyectos de reformas sino en los innúmeros
Congresos y Jornadas en que nos unimos junto a Bueres y otros distinguidísimos juristas
argentinos.
En segundo lugar resulta un compromiso con la comunidad jurídica, encargada de
pergeñar el orden del orden social que la Nación determine, expresar públicamente la
admiración por la vocación y enjundia de un jurista como Alberto J. Bueres, que une a su
capacidad de maestro del derecho su especial carácter aglutinante de la labor grupal,
fundamental para la proyección de toda actividad.
En tercer lugar, agradecer el tema que los organizadores de las XVIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil nos asignaron en ese Libro Homenaje, el del título: “Persona y
empresa”, que exterioriza una clásica disputa dogmática en torno a la declaración unilateral
como organizadora de un centro imputativo autogestante.
I – ASPECTOS DE LA "EMPRESA"
La empresa configura un concepto volátil, particularmente en sus aspectos jurídicos,
pues representa más una concepción social o económica, una idea de organización. No
obstante, como realidad social y económica exige respuestas del derecho como "orden del
orden social".
La diferenciación con la sociedad es neta, pues la segunda es siempre sujeto de
derecho, pudiendo existir sociedad sin empresa en el caso de la sociedad holding autorizada
por el art. 31 LS, rompiendo la apariencia generada por el art. 1º de la indisoluble vinculación
de la empresa como forma de darse el objeto social.
La empresa, como organización económica puede encontrar una forma instrumental
organizativa adecuada en la societaria, como medio técnico que el sistema normativo ofrece a
la libre decisión negocial. La empresa aparece así como actividad, nucleando bienes en una
hacienda comercial reunidos para una actividad económica, y la sociedad es el sujeto que el
sistema normativo ofrece como medio técnico-jurídico de simplificación de relaciones
jurídicas generadas por la organización económica, a través del recurso de la personificación2.
La ley 22903 incorporó los contratos de colaboración empresaria a la ley 19550 y
normativamente limitó la participación de las personas individuales a los “empresarios
individuales” (arts. 367 y 377) incorporando una categoría no determinada por otras normas,
por lo que los proyectos de reforma intentan volver a una terminología más amplia, que
elimine las exclusiones que podrían imaginarse a través de la inteligencia que se diera a la
palabra “empresario”, de gran uso social o económico, pero de alta imprecisión jurídica.
La ley 25.300 referida a PYMES, también introduce la terminología “empresa” con
criterio amplio: “ARTICULO 1º — La presente ley tiene por objeto el fortalecimiento
competitivo de las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPyMEs) que desarrollen
actividades productivas ...con la finalidad de alcanzar un desarrollo más integrado,
equilibrado, equitativo y eficiente de la estructura productiva.”, refiriéndose también a
“atributos de la empresa”: “La autoridad de aplicación deberá definir las características de las
empresas que serán consideradas micro, pequeñas y medianas ... con base en los siguientes
2
RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Derecho Societario p. 20, Ed. Astrea 2ª reimpresión, Buenos
Aires 1999.
3
atributos de las mismas, o sus equivalentes: personal ocupado, valor de las ventas y valor de
los activos aplicados al proceso productivo.”, y en el 3er. Párrafo se refiere a la empresa como
sujeto de derecho, usando los términos “vinculación” y “control” correspondientes a las
previsiones del art. 33 de la ley de sociedades nº 19.550: “No serán consideradas MIPyMEs a
los efectos de la implementación de los distintos instrumentos del presente régimen legal, las
empresas que, aun reuniendo los requisitos cuantitativos establecidos por la autoridad de
aplicación, estén vinculadas o controladas por empresas o grupos económicos nacionales o
extranjeros que no reúnan tales requisitos”, concluyendo dicho art. 1º.: “Los beneficios
vigentes para la MIPyMEs serán extensivos a las formas asociativas conformadas
exclusivamente por ellas (sic: EMPRESAS, traducimos), tales como consorcios, uniones
transitorias de empresas, cooperativas, y cualquier otra modalidad de asociación lícita.”
1. La organización.
Los sistemas jurídicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos a fin de
reglar ciertas relaciones complejas que escapan a las relaciones de cambio. En ese sentido
parece indispensable atender a las relaciones de organización (3).
Se sostiene que la "empresa" no es nada en el aspecto jurídico, que no es sujeto, ni
objeto de relaciones jurídicas y decir que es una actividad no tiene sentido jurídico. Sin
embargo la actividad, como concatenación de actos tiene efectos jurídicos: arts. 19 y 20 LS4.
A través del reconocimiento de la facultad jurígena de crear personas jurídicas se
intenta tutelar los intereses que se vinculan en razón de la actividad o empresa que explota,
que constituye una unidad funcional para su cumplimiento. Se trata de estructuras de
explotación empresaria con riesgo calculado.
Es misión del derecho encontrar una estructura para facilitar la autonomía de la
voluntad del empresario, limitar su responsabilidad y no obstaculizar la trasmisión como
unidad de los elementos activos y pasivos que integran la empresa, que puede vincularse a
diseñar una organización de la empresa, como forma de una unidad de explotación, sin afectar
por ello los derechos de los terceros, como límite de aquella autonomía..
Eje medular del nuevo sistema de derecho privado es, para nosotros, esa organización
intermedia entre los ciudadanos y el Estado, es la idea de empresa o modo de administración
de los bienes "de interés social o comunitario", como llave de una serie de soluciones.
La reconocemos como estructura económica que enmarca un régimen, reconociendo la
fuerza genética del actuar de los operadores económicos. No dejamos de ver en esa
organización un matiz comunitario, que no ha podido soslayarse cualquiera sea la posición
ideológica o filosófica con la que el tema se aborde. La cuestión es de importancia por
entender que los momentos de la República requieren centrar los esfuerzos de los juristas
sobre estas problemáticas para colaborar al desarrollo económico..
Asquini expresaba en torno a los perfiles de la empresa, que esta se manifiesta como
un fenómeno económico poliédrico que, jurídicamente presenta cuatro facetas: subjetiva,
objetiva-patrimonial, funcional y corporativa. Perfiles que Fernández de Novoa encuadra en
la dimensión subjetiva o dinámica o actividad del empresario, dimensión objetiva o estática
3
) No disponibles por la autonomía de la voluntad con la amplitud que para las relaciones de cambio. Cfme.
comunicación a las 4as. JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL, CORRIENTES, 5/7 de
septiembre de 1996, intitulada: DERECHO DE LA ORGANIZACION Y ESTABLECIMIENTO EMPRESARIAL
(PROPUESTA PARA UN TRABAJO COLECTIVO).
4
Nto.Actividad ilícita y actividad prohibida de sociedades: La empresa de seguros en “Derecho y Empresa”
Revista de la Universidad Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, Año 1997 n£meros 7 y 8, Rosario marzo
de 1998, p g. 175. Número en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Félix Morandi.
4
como bien inmaterial producto de la actividad del empresario y dimensión interna o personal
como comunidad de personas.
Es importante formalizar el encuadre, para determinar el fundamento del sistema
normativo.
En el perfil subjetivo o dimensión subjetiva, se pone énfasis en las posiciones
subjetivizantes de la empresa, basadas en la fungibilidad del empresario. Esa constatación de
la fungibilidad del sujeto constituye el pivote de la doctrina institucionalista, que -como
afirma Endemann- relega al empresario al plano de los servidores de la empresa. O como
Rathenau -después de la Primera Guerra Mundial- sosteniendo, la doctrina "del interés de la
empresa en sí", enfrentando la posición de que no puede atribuirse sino un interés a los
individuos, únicos capaces de intención sicológica al advertir la desvinculación de la empresa
con los accionistas.
En igual sentido Dexpaz al referirse a la personalidad subyacente de la empresa,
manifestada por su disociación respecto del empresario, personalidad que -sostenía- llegará a
ser admitida por el derecho, considerando a la empresa como un sujeto de derecho naciente,
que debe pasar por un delicado período de calificación jurídica antes de alcanzar con
precisión sus contornos jurídicos de persona. No constituye una tercera categoría de sujeto
-entre persona física y jurídica- el recurso técnico de imputar preferencias sobre determinados
bienes, generando centros de imputación.
Se ronda también ese subjetivismo al equiparar sociedad y empresa, mediando
alguna indefinición en los conceptos o en su juego. Si bien la empresa está presente en la
noción misma de sociedad, como sujeto y como forma técnica de una actividad colectiva
empresaria -conforme lo señalan Ferri y Polo- se puede llegar a soluciones diversas
disociando los conceptos, pues la empresa puede conservarse sin perjuicio de la extinción del
sujeto social. Así las enseñanzas de Houin sobre la necesidad de disociar, en la quiebra, a la
empresa de su empresario, conforme recoge la ley francesa del año l967 seguida luego en el
derecho comparado. Se trata del tema disociación empresa, como parte del patrimonio, del
propietario individual y social, separación que se produce manteniendo en el patrimonio del
propietario un crédito equivalente al valor de la empresa que se escinde.
Refiriéndose a la empresa como sujeto o a los intereses de la empresa, tal como se
lo hace con frecuencia en el lenguaje vulgar, es solamente aceptable como metonimia o
sinécdoque -como señala Jaime Anaya- y como una forma elíptica de aludir al empresario o a
los intereses individuales que convergen en la empresa. En ejemplo de esa subjetivización la
constituye el sistema paraguayo en torno a la empresa individual de responsabilidad limitada,
que gesta en casos de adecuada publicitación la generación de un centro de imputación
diferente dentro del patrimonio del empresario, al igual que en el supuesto del fiduciario y el
patrimonio fideicomitido.
Pero no advertir la impropiedad de personificar la empresa o adjudicarle intereses
propios, puede conducir a conclusiones disvaliosas, tales como suponer que la conservación
de la empresa es un dogma o una regla necesaria en todos los casos en que entre en crisis, por
requerirlo la preservación de sus intereses autónomos.
Conforme a ello, el derecho societario debe brindar adecuadas tutelas -y así lo
hace- para que la sociedad pueda cumplir su objeto, elemento contractual en cuyo
cumplimiento convergen y se subsumen los intereses individuales de los socios y que sirve
para objetivar el mal llamado interés de la sociedad (5) como forma de materializar la "idea de
empresa" , generando un límite de imputación a la persona jurídica por la actuación de sus
socios o representantes (art.58 LS), y determinando causales de disolución (art.94 LS) (6) .
5
ETCHEVERRY, Raúl Aníbal Empresa y objeto social, en RDCO año 15 p. 781 y ss.; COLOMBRES, Gervasio
Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 1972, p. 116.
5
2. Empresa y conjunto económico.
La noción tradicional de la empresa-fabril, integradora, cede a la atomización de
centros imputativos independientes organizados bajo ideas centrales o grupales, con relativa
permanencia y estabilidad. La idea de empresa se resquebraja frente a nuevas actitudes en la
llamada "gran empresa" o "grandes grupos económicos". Los "conjuntos económicos" pasan a
tener relevancia en normas del derecho laboral, del derecho societario a través de la noción de
control y en la derecho concursal autorizando la presentación unitaria de todos los integrantes
de un grupo o conjunto económico (art.65 y ss. LQ 24.522).
La noción de empresa, o de la organización, impone dar importancia jurídica a los
"centros de imputación" y la correlación que entre los mismos pueda hacerse a partir del
momento que un tercero sufre perjuicio y debe ser reparado: es la cuestión de la
responsabilidad. El trabajador intenta ser cubierto por la ley de contrato de trabajo a través de
normas como las de los arts. 29, 30 y 31 de la misma, la proliferación de las empresas
reconocidas para servicios eventuales, o las preferencias previstas en los arts. 268, 269, que
alteran el derecho de propiedad de terceros sobre bienes muebles afectados a la organización.
3. Patrimonio y empresa.
Quedan dos perfiles, que consideramos vinculados entre sí: el patrimonial y el
funcional, que hacen a la relación hacienda o fondo de comercio (7) .
Hemos detectado múltiples posiciones en torno a la relación hacienda y empresa.
Mario Ghiron expresa "l'imprenditori sié, l'impresa si governa, l'azienda si ha", y Barbero -en
otra posición- que la empresa no existe, sino que se la ejerce.
El análisis de la empresa como perfil patrimonial implica una teoría jurídica de los
bienes organizados, negándose, en general, la existencia de un derecho real unitario sobre un
bien "empresa".
Sin embargo la fuerza de esa realidad económica constituída por la organización, cuya
importancia patrimonial no se confunde con la que corresponde a la suma de los elementos
integrantes, ya que su aptitud productiva le adiciona un valor relativamente mensurable (valor
empresa en marcha, llave, avviamiento), obliga a su consideración como "bien".
Lo destacable es la denuncia sobre la insuficiencia de las categorías tradicionales para
asumir la unidad orgánica de la empresa, siendo necesario pensar en nuevas proposiciones
como sugiere Ferrara sobre la "cosa compuesta funcional", basado en las organizaciones de
cosas o de derechos en las universalidades de hecho con destino funcional, que hace la aptitud
productiva en sí de la organización empresaria.
El Código de Honduras, siguiendo las conclusiones transmitidas por Ferrara, califica a
la empresa como bien mueble, fijando que los bienes inmuebles que lo integren se regirán por
el medio de transferencia de esos bienes, lo que sigue El Salvador, recogiendo la posición del
Código francés que no incluye a los inmuebles entre los elementos constitutivos del establecimiento. Marcelo Rotondi hace jugar una vis atractiva e impone el sistema de los
inmuebles a los muebles - cuando ambos bienes integran la empresa o el perfil patrimonial
de la misma-.
Nuestra ley ll867 que excluye los inmuebles impone un sistema particular de
transferencia para hacer oponible a terceros la transferencia de los bienes muebles e
6
Conf. nuestro Conservación de la empresa, mayo de 1981, en Anales de la Academia Nacional de Derecho de
Córdoba, t. 25 p. 107 y ss.
7
GALAN de RODRIGUEZ PARDINA, Susana El fondo de comercio y la empresa comercial Ed. Lerner,
Córdoba 1986, en particular p. 45 y ss.
6
inmateriales -marcas, enseñas, emblemas y otros derechos intelectuales- que nos lleva al
concepto funcional, de bienes organizados conforme una función, un fin.
¿ Qué bienes son los que integran la hacienda comercial y están sujetos al sistema de
transferencia fijado por la ley ll867 ?,¿ cuál es el elemento de valoración sobre la validez de
las transferencias de bienes vendidos separadamente y que integran un fondo de comercio
frente a terceros ?
Entendemos que es el CARACTER FUNCIONAL del vínculo de dichos bienes, o sea
la unidad que integran y de la que no pueden disociarse una actividad organizada de un
agrupamiento de bienes y derechos, hacia un fin productivo de bienes o servicios.
En ese sentido funcional el Código de Colombia de l97l en su art.25 expresa que : "Se
entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción,
transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de
servicios", como lo hace la ley de trabajo argentina en su art.5.
Y si bien Ghidini afirma "decir que la empresa es actividad, es usar un término
jurídico inapreciable, privado de consistencia", ya nos hemos referido a la posición de
Etcheverry que cualifica esa actividad dentro del dato de la normativa contractual societaria:
el objeto (8).
Es que debemos advertir que la realidad económica -que siempre genera un concreto
reflejo jurídico- marca otro rumbo basado en la organización de los bienes que ya implica una
actividad, y la actividad misma de esa organización de bienes.
El derecho suele afrontar los estudios de actos disciplinados en su singularidad,
estáticos, por lo que el instrumental tradicional resulta insuficiente o no idóneo para
aprehender la fenomenología de la actividad, que constituiría -en todo caso- un hecho
complejo.
El problema no resulta simplemente cuantitativo de la acumulación de actos, sino
cualitativo del ordenamiento de actos hacia un fin -similar a la disciplina que estudia la
existencia de la persona jurídica en orden a agrupamiento de diversos sujetos bajo un único
patrimonio con finalidad común-. Los elementos causales, de causa fuente y causa fin, deben
revalorizarse en el estudio de la actividad como fenómeno jurídico de efectos relevantes para
el derecho en su apreciación dinámica e integradora.
Por actividad empresaria debe entenderse una serie coordinada de actos (negocios
jurídicos) tendientes a una finalidad común, como señala Ascarelli, a lo que debemos agregar
que se manifiestan unitariameante en función del sujeto que los realiza y su propio contenido.
Etcheverry (9) , señala la posición de Le Pera quien niega la noción de empresa en el
campo jurídico, recordando que los italianos distinguen entre el empresario y la hacienda, y
que "actividad" es una palabra de escasa significación jurídica (10) . Destacando aquel autor
que es necesario delinear que podemos entender por actividad, concepto no desarrollado
suficientemente en la doctrina nacional ni tampoco en el derecho comparado, que centra en el
objeto social, determinado en forma precisa en el contrato social, comunicado a terceros a
través de la publicidad registral.
La actividad societaria realizada para cumplir el objeto social es la forma de
materializar, de exteriorizar, la actividad empresaria. Una sociedad puede desarrollar diversas
empresas, o sea diversas empresas pueden tener un único sujeto de imputación diferenciada,
como así también dos sociedades diferenciadas entre sí podrían tener una sola empresa,
conforme señala un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Kellog
Company Argentina S.A." en resolución del 26 de febrero de l985.
8
) cfme. nuestra ponencia en el Primer Congreso de Derecho Societario La Cumbre agosto l977 "Impugnación de
resoluciones asamblearias: el objeto social" Actas t.II p. l39.
9
Empresa y Objeto Social, ob. y pág. cit., antes en un curso que dictara en Córdoba en nuestro Instituto de
Derecho Comercial y que tuviéramos el honor de coordinar, en el que también interviniera Sergio Le Pera.
10
Cuestiones de derecho comercial moderno, Astrea, Buenos Aires, 1974 p. 77-78.
7
Son acordes con esta orientación las normas sobre la llamada conservación de la
empresa introducidas a través del art. 100 de la ley de sociedades y en diversas formas en las
sucesivas leyes concursales, hoy inclusive a través de lo dispuesto en el art. 48 de la ley
24.522 que permite que terceros propongan acuerdos concursales y, de ser aprobados, puedan
obtener la transferencia coactiva de las participaciones de los socios para asegurar la
conducción de la sociedad bajo la que se organizó la "empresa".
Se concibe así a las figuras societarias como un recurso técnico de la ciencia jurídica,
que posibilita que una declaración negocial de una o de una pluralidad de personas, genere
una estructura con fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita
generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación, para que esta
forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamientos jurídico, y a través de los
mismos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación.
En resumen, la empresa es una unidad económica y social, a diferencia del
establecimiento, que es más una unidad técnica (11) y material. Se registran tantas nociones
como autores se han ocupado del tema (12). Nos inclinamos por una noción funcional y
organizativa: la actividad (13), y es importante determinar que un acto lícito individualmente
puede considerarse en su repetición, como actividad ilícita: p.ej. la actividad de
intermediación financiera no autorizada14.
La idea de intercambio es hoy superada por la de planificación. Se planifica o
programa el mercado en su integridad, conformando metodologías de financiamiento,
producción y comercialización (15). Se trata de saber "ver los negocios", determinar la
asunción de un riesgo y la rapidez en las decisiones frente a la concurrencia en el mercado.
Una empresa que no esta planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no es
empresa. Si no hay planificación hay responsabilidad, o sea que planificación y empresariado
es una identidad de la cual el Derecho Privado no puede alejarse. Se trata de una obligación
de un buen hombre de negocios planificar, debe informarse (no sólo hacer el negocio:
determinar si la mercadería es de contrabando, si es apta para el consumo). Si no asume esa
obligación se hace responsable de los daños que genere a sus administrados o a terceros (16).
Adviértase hoy la estructura del "management" o gerencia técnica que asegura la ingeniería
financiera para encarar el negocio avizorado, que sin ser titular del capital, acercan a los
inversores que se constituyen en socios o partícipes (S.A. abierta o fondos de participación).
Esa es la idea de empresa.
4. Técnicas jurídicas para disciplinar relaciones.
En el plano ideal de las reglas organizadoras, "persona" o "patrimonio" son recursos
técnicos para disciplinar unitariamente cierto grupo de relaciones jurídicas -esto es, en
esencia, lo que Ihering llama "paréntesis", "centro de imputación" Kelsen, y "tu-tu", Ross-.
11
CIURO CALDANI, Miguel Angel Aportes para la jusfilosofía de la empresa, en Derecho y Empresa tomos
1/2 Publicaicón del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad
Austral, Rosario 1994.
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge Contratos de colaboración empresaria en Revista de Derecho Privado y
Comunitario" nº 3 Contratos modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 7 y ss.,
13
nto. La conservación de la empresa al recibir el Premio Academia, Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales. El reconocimiento de la noción "actividad" en el derecho positivo puede verse en
el trabajo citado en nota siguiente y en trabajos anteriores allí citados.
14
Nto.Banca de hecho. Actividad ilícita Comentario a jurisprudencia “Romeo Anunciada M.E. c/ Peña, Jaime y
otras s/ Oredinario”, pág. 29 Revista de las Sociedades y Concursos nº 7 Noviembre Diembre 2000, con referato,
Buenos Aires febrero de 2001.
15
) Cfme. Carlos A. Ghersi "Contratos civiles y comerciales" tomo 1 p. 17. Ed. Astrea,Bs. Aires 1994.
16
) Nto. "El plan de empresa. ética y responsabilidad del empresario" en Estudios en homenaje a Pedro Frías,
Córdoba 1994, tomo II pág. 1189.
8
Las técnicas jurídicas de afectación patrimonial no son solamente la personificación,
sino también la patrimonialización como lo es el patrimonio en mano común en la contrato de
colaboración empresaria o el patrimonio de afectación en el fideicomiso, o la creación de
centros de imputación especiales como en la sociedad conyugal, el bien de familia (17), los
peculios, o el sistema de privilegios o derechos reales, incluso los que genera la actuación
extraterritorial efectivizado en situaciones concursales.
O, dentro de los concursos, las formas de liquidación que excluyen a los socios en
beneficio de los terceros que asumen la conducción de la empresa.
Los fondos de garantía -en orden a la actividad financiera, asegurativo en seguro de
responsabilidad civil obligatorio, y grados de subjetivización, son otras técnicas de
imputación. No se ha producido una sistematización de estos recursos técnicos disponibles
para generar o un centro imputativo o una cierta subjetivización.
Técnicas menos evolucionadas se vinculan a la funcionalidad de los bienes agrupados,
lo que resulta de la legislación sobre transferencia de fondo de comercio.
Ante la existencia de una empresa dentro de un patrimonio, la situación tiene
particular interés intentando la ley 14.394 (arts. 51 y 53) en combinación con el art. 28 de la
ley de sociedades nº 19550, la indivisión de los bienes a través de la constitución de una
sociedad imponiendo la “indivisión de un establecimiento comercial, industrial, agrícola,
ganadero, minero o cualquier otro que constituyan una unidad económica”18.
Existen diversas técnicas jurídicas para agrupar intereses y esfuerzos, como
anticipamos:
1. cierta subjetividad a través del litis consorcio necesario(U.T.E.)
2. cierta subjetividad a través de la representación común (A.C./ U.T.E.)
3.Centros imputativos. Los sistemas jurídicos disponen de soluciones para sus cuerpos
normativos a fin de reglar ciertas relaciones con y entre los terceros.Las técnicas imputativas
no tienen sólo efectos patrimoniales sino que son también formas de ejercer o defenderse de
pretensiones, como es una técnica el litis consorcio necesario, activo o pasivo. Dentro de ellas
los privilegios que vinculan ciertas relaciones o haz de relaciones en relación a terceros, p.ej.
el régimen de la sociedad conyugal, los peculios, los privilegios. Quizá el tema fundamental
es determinar que pese a la atribución de preferencias a los acreedores no individuales sobre
determinados bienes, lo que implica la generación de un centro imputativo, no necesariamente
esos acreedores podrán generar un concurso en relación a esos únicos bienes o derechos, con
concurrencia de esas únicas obligaciones, sino que deberá concursarse al sujeto que contrajo
esa obligación, indiferenciado en su personalidad pese a la generación de esas preferencias
conforme la funcionalidad de su obrar. De ello resulta que habrá separación patrimonial, pero
no un nuevo sujeto que pueda autorizar la promoción de un concurso independiente. Este es el
problema de la indiferenciación de la capacidad del sujeto, que impide la existencia de una
nueva persona, sin perjuicio de atribuir por la técnica jurídica de las preferencias la existencia
de un haz de relaciones jurídicas diferenciadas sobre determinados derechos y bienes.Esa
preferencia diferenciada no alcanza a perfilar una nueva persona como sujeto de un concurso
independiente, pues no hay capacidad diferenciada.
4. Una técnica de constituir un centro imputativo es la de patrimonializar ciertos
bienes, como lo hace nuestra ley de fideicomiso. Pero ese patrimonio no es autogestante, por
lo que debe adicionarse a la esfera volitiva del fiduciario, que agrega este patrimonio
escindido del suyo, para su administración conforme a los términos de la fiducia. La
personalidad del fiduciario sirve de soporte a dos patrimonios19.
17
) Patrimonio de defensa que importa una técnica de desimputación de parte del patrimonio.
RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Derecho societario cit. p. 159.
19
Es la explicación que da para la naturaleza de la herencia indivisa LACRUZ BERDEJO-SANCHO
REBULLIDA Elementos de Derecho Civil. Sucesiones, Barcelona 1981, parágrafo 19 nº 95.
18
9
5 Personificación. La personificación implica la generacion de un patrimonio
autogestante. Tema muy claro en el caso de la perona individual, pues respecto de ella la idea
de patrimonio “aparece como una derivación necesaria de la idea misma de persona y se
concibe coo un conjunto unitario de relaciones jurídicas, a las cuales el ordenamiento dota de
la necesaria unidad por estas ssujetas a un régimen unitario de poder y de responsabilidad”20.
Guyenot en el año 1971 señalaba que el camino de un reconocimiento jurídico de la
empresa era la noción de sociedad, en la cual normalmente se absorbía. Noción que ya se
registraba en el conocido libro de Ascarelli "Iniciación al Derecho Mercantil", donde potencia
la técnica de la libertad corporativa o sea constituir sociedades para generar centros
imputativos diferenciados, es decir organizar la empresa como un centro imputativo
diferenciado del patrimonio de sus titulares (21).
En definitiva, el ente, como centro de imputación, es el intermediario en la actividad
colectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre sí. El fenómeno se
complejifica en el asociacionismo de segundo grado: las sociedades constituídas
exclusivamente por otras sociedades o personas jurídicas.
La constitución de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonomía de la
voluntad para la multiplicación de centros de imputación,
Es un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración
negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines
instrumentales, para lograr una organización funcional que permita generar derechos y
contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación, para que esta forma alcance los
fines sociales perseguidos por el ordenamientos jurídico, y a través de los mismos logren sus
fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación.
Al personificar cierto substrato (empresa, fondo de comercio, etc.) además de
capacitarlo como sujeto de derecho, indirectamente también se le permite ser objeto de
relaciones jurídicas, pues al patrimonializar su conjunto de derechos y obligaciones se permite
sus negociación genérica, transfiriendo ese patrimonio conforme sea el tipo del substrato de
su titularidad, a través del título representativo de su “propiedad” o titularidad (acciones,
cuotas, cesión de partes o de derechos). También puede encomendarse su “management” o la
gestión orgánica del patrimonio por un tercero, lo que lo acerca notablemente con la técnica
jurídica de imputación usada para el fideicomiso: su patrimonialización y su administración
heterogestante. Son las herramientas que ofrece el derecho a la economía.
Esa conexidad entre persona jurídica y patrimonio, como técnicas jurídicas resulta de
la propia nota del art. 2312 C.C. donde Dalmacio Vélez Sarsfield expresa “ El patrimonio de
una persona ... Es la personaliad msma del hombre puesta en relación con los diferentes
objetos de sus derechos”.
II – PERSONA JURIDICA Y EMPRESA.
El desideratum de lo que venimos argumentando sería el reconocimiento de
personalidad a la empresa. Ello no lo concebimos como una forma institucional dirigida a la
empresa, sino el reconocimiento a la autonomía de la voluntad de organizar ciertos bienes y
actividades bajo una forma personificante.
20
DIEZ-PICAZO, Luis Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, tomo I p. 39, Ed. Civitas, Madrid 1996.
La personificación, en casos como el de la sociedad de hecho, permite -con discutible técnica jurídica- el uso
de la representación y personalidad jurídica.La atribución de la existencia de una sociedad de hecho comercial
para vincular a terceros que no participaron del negocio del que resulta la reclamación, resulta ser un recurso de
"desestimación de la personalidad" del contratante para atribuirlo a otro ente, la sociedad de hecho, actitud de la
que resulta de una "impostación de personalidad" a un supuesto en que no existe ningún elemento de publicidad
formal (registración o escritura), alterando así la posición entre acreedores individuales y la de aquellos que se
les califique de acreedores sociales.
21
10
Esto no es sino lo que venimos afirmando en torno a la autonomía de la voluntad para
elegir formas societarias de organización de la empresa.
Pero el tema se complica cuando se trata de la gestación de una sociedad por la
declaración unilateral de voluntad.
Puede verse la división doctrinaria gestada en el seno del I Congreso Iberoamericano
de Derecho Societario y de la Empresa22, donde dogmáticamente se afirmaba la imposibilidad
de la sociedad de un sólo socio, por la idea de contrato que campearía en la concecpción de
sociedad, y los que sostienen la idea de sociedad persona, distinguiéndola claramente de los
medios para constituirla, que si bien normalmente son contractuales, permite identificar
declaraciones unilaterales de voluntad en la ley actual, y no sólo la sociedad devenida de un
solo socio.
La sociedad constituída unilateralmente aparece así como actividad empresaria de un
sólo sujeto que por un negocio jurídico unilateral, pero de carácter plurilateral -por su
posibilidad- separa o escinde parte de su patrimonio en razón de una finalidad objetiva y
exteriorizada públicamente en resguardo de terceros. Terceros acreedores individuales y
acreedores de su empresa se corresponden a la manifestación del medio técnico imputativo.
La cuestión impone referirse a la personalidad jurídica.
1. Personalidad jurídica.
¿Puede personificarse la “empresa”?
Iniciamos los temas particulares con el de la personalidad jurídica. Ello por cuanto la
personalidad se corresponde -conforme nuestro criterio- a una técnica jurídica23 y a una
determinada decisión de política jurídica o legislativa, que es la que define la cuestión,
particularmente en cuanto al nacimiento de la personalidad y sus efectos.
Por otra parte, si en el derecho argentino todas las sociedades son personas jurídicas
parece un buen punto de partida esta temática.
En la sociedad en sentido estricto concurren los problemas y las normas de los
contratos, con los problemas y las normas de la persona jurídica, de manera que es necesario
distinguir -como enseñaba Ascarelli (24)- cuándo se debe partir del punto de vista del contrato
y cuándo del de la persona jurídica, pero en la evolución transcurrida es fundamental
distinguir la sociedad en sentido estricto, como recurso técnico personificante, generada aún
por un acto unilateral, del viejo concepto de la sociedad en sentido lato, vinculada siempre a
una relación contractual de tipo participativo -contratos de colaboración- del que no
necesariamente nace un sujeto de derecho. Se afirma el reconocimiento de la sociedadpersona al regular la sociedad unipersonal, y se desluce cuando no se distingue la regulación
22
Huerta Grande 1992, en sus cinco tomos de Actas editadas por Advocatus, Córdoba 1992.
LOPEZ MESA, Marcelo J. El levantamiento del velo societario y la extensión de la quiera omo modos de
aafronar el fenémeno del abuso de la personalidad jurídica pag. 33, en el libro de el y CESANO, José Daniel
El abuso de la personalidad juridica de las sociedades comerciales. Ed. Depalma, Buenos Aires noviembre
2000.
24
) Cfme. ASCARELLI, Tulio Principios y problemas de la sociedad anónima págs. 56/7, Imprenta
Universitaria, México 1951; cfme. nto. Ensayo en torno al concepto sociedad y principios societarios en
"ANOMALIAS SOCIETARIAS" Ed. Advocatus, 1992, p. 35 y anteriores. Con mayor amplitud puede verse:
BOLAFFI, Renzo La societá semplice Ed. Giuffré 1975: p. 133. 8. Del examen de las normas positivas resulta
que el contrato de sociedad y, en especial, el de sociedad simple, es considerado en el ordenamiento actual como
un contrato con comunidad de fines. El contrato social no es necesariamente un contrato plurilateral, pero es en
cada caso un contrato en el que los interesados persiguen un fin común.- Debemos destacar nosotros que el
modelo de "sociedad simple" se corresponde más a la caracterización de sociedad en sentido lato desarrollado en
este trabajo, que al de sociedad estricto que estamos tratando de aislar dentro de aquél. Es que es el VINCULO
SIMPLIFICADO PERSONIFICADO QUE LES IMPONE ACTUAR SOLIDARIA, COLEGIADAMENTE,
donde los intereses individuales se unen generando la noción funcional de interés común.
23
11
de los contratos de colaboración. Agrava el desencuentro la costumbre de usar palabras -p.ej.
"sociedad"- como verdaderos apócopes de conceptos más complejos y que configuran
diferentes especies, que imponen luego largas disquisiciones como las que hemos formulado
precedentemente para tratar de diferenciar relaciones que imponen regulaciones específicas.
Una cosa es la relación por la que se genera el medio técnico sociedad-persona, acto unilateral
o contractual, del que nacen efectos legitimantes e imputativos diferenciales, y otra cosa es un
simple contrato participativo -antiguamente llamado de sociedad-. Los esfuerzos normativos
en la transición de estas figuras distintas generan "fondos operativos", "bienes comunes", para
responder con preferencia a ciertas obligaciones nacidas de un contrato que se pretende no
genere personalidad.
1.1. Reconocimiento de la personificación como recurso técnico.
El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la realidad económica y
social que regula y a la actividad de los agentes económicos (25). La persona jurídica "es una
creación del derecho en relación a una realidad social, del mismo modo que la persona es una
creación del derecho en relación a una realidad corpórea" (26).
El legislador dispone de ciertos recursos técnicos para tutelar ciertos intereses. Los
privilegios son una expresión de ello y varían en cada sistema jurídico, no pudiendo crearse
otros que los previstos por la ley. Otro recurso técnico son los centros de imputación (27),
donde la ley genera ciertos efectos a las universalidades de hecho o de derecho o a fondos
comunes operativos. Y un recurso técnico lo constituye la personificación de ciertas
relaciones, generando un nuevo centro de derechos, pero autogestante.
Ese privilegio generado por la ley -sobre ciertos bienes, como es el fondo común
operativo en los agrupamientos de colaboración (28)- no puede ser sustituído por la autonomía
contractual.
En la creación de nuevas figuras contractuales sólo podrían las partes tutelar a terceros
acreedores de la relación, separándolos de sus acreedores individuales, otorgándoles derechos
reales específicos, o bien a través de negocios fiduciarios.
De Benito (29) ofrece una definición de persona jurídica: "es aquella unidad jurídica
resultado de una ordenación hacia un fin de Derecho público o privado, en la que figuran
como componentes personas individuales cuya suma de voluntades engendra una nueva
voluntad colectiva, capaz del ejercicio de derechos patrimoniales frente a terceros y aún a sus
25
Cfme. nto. La economía del derecho en LL Actualidad del 18 de abril de 1989 y "Economía y Derecho" en
Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Año Académico 1988 p. 525 y ss.
y La economía del derecho, la realidad y la empresa bancaria en Serie II Obras Número 22 de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires "DERECHO Y REALIDAD" VIII Reunión Conjunta
de las Academias Nacionales de Derecho, Buenos Aires 1990, p. 205 y ss..
26
MENOTTI DE FRANCESCO Persona Giurídica (Diritto Privato e Pubblico) en Novissimo Digesto Italiano,
tomo XII p. 1035. En similar sentido: PALMERO, Juan Carlos citando a Francesco Ferrara, en La persona
jurídica en el proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Nación en Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Segunda Época, Año XXXII, No. 25,
p.571, y en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 20 p. 836. FARGOSI, Horacio P. en
“Derecho y principios societarios" (Curso de Post Grado de Profundización) publicación de la Universidad
Nacional de Córdoba, en su conferencia Personalidad jurídica, p.25 y ss..
27
Como el patrimonio en mano común que generaba el art. 1658 del C.Civil en la Unificación vetada, o el fondo
común operativo en los Contratos de Agrupamiento de Colaboración. Es importante señalar que respecto de esos
contratos, en los que no nace un nuevo sujeto de derecho, se genera una diferente afectación patrimonial respecto
de ciertos bienes en relación a ciertas obligaciones.De esta forma la ley tutela los derechos de los terceros.
28
El legislador uruguayo simplificó esta cuestión con otra técnica jurídica, y considero a los centros de interés
económico como personas jurídicas. El fondo común operativo es así el patrimonio de una persona jurídica, y no
un centro imputativo.
29
DE BENITO, José L. La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles, Madrid, pág. 56.
12
propios componentes". Una simplificación de relaciones jurídicas, un centro de imputación
autogestante. La personalidad resulta un medio técnico, del que dispone el sistema jurídico,
para imputar una serie de derechos y obligaciones, creando un sistema jurídico específico
autogestante (30). La existencia de la personalidad jurídica está unida a la existencia de un
patrimonio de afectación, siempre que constituya un centro de interés diverso a los de quiénes
formalizan la declaración de voluntad negocial de creación (31).
La atribución de la personalidad jurídica es un resorte técnico, un expediente de
unificación de relaciones jurídicas (32). Se trata de un ente transindividual al que la
ordenamiento normativo reconoce cierta subjetividad (33). Se caracteriza por ser una noción de
construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia del derecho, pues en
rigor de verdad la persona jurídica designa sólo a un haz de obligaciones, de
responsabilidades y de derechos subjetivos (34); un conjunto de normas jurídicas.
Bajo ese criterio, son personas jurídicas en un determinado sistema normativo las que
así sean determinadas por el respectivo ordenamiento positivo.
Es una organización humana, o de segundo grado de personas jurídicas, encaminada a
la consecusión de un fin a la que el Derecho acepta como miembro de la comunidad,
otorgándole capacidad jurídica (35) y un tratamiento jurídico unitario (36).
Se constituye así en una herramienta de la ciencia del derecho otorgada al legislador,
conforme al medio y contexto social y doctrinario, para que éste atribuya esas normativas. Lo
hará reconociendo la existencia de una persona jurídica como centro de imputación
diferenciada, sea por medio de un acto público o de las relaciones ontractuales
funcionalmente exteriorizadas (37), lo que comparta las decisiones de política legislativa que
corresponden al reconocimiento de la personalidad de ciertos entes o formas.
No parece imposible, entonces, personificar la empresa. Pero lo que parece dif´´icil,
conforme lo expresado en el apartado I, es determinar claramente que es empresa, que bienes
30
Cfr. RAY, José Domingo Persona jurídica y realidad económica en Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, tomo XXV p. 65 y ss.: "Por tratarse de un concepto de técnica jurídica,
según la expresión de Kelsen, se llegó mucho antes que él desarrollara su idea, al principio de atribuirse
personalidad a ciertos objetos y así, por ejemplo, en el campo de derecho marítimo en más de una oportunidad se
habló de la personalidad del buque, al punto que al referirse a esta doctrina en el derecho americano, Erastus
Benedict decía que, si bien podría calificarse de ficción, lo sería sólo en la expresión y no en substanc ia porque
el busque es una empresa independiente, un patrimonio individualizado que garantiaría a los acreedores titulares
de dechos "in rem".
31
Cfme. SANDOVAL LOPEZ, Ricardo Manual de Derecho Comercial tomo I, Santiago de Chile 1981 p. 243 y
ss., aunque admitiendo que en el derecho chileno se admite la teoría de la ficción.
32
GARRIGUES, Joaquín Teoría General de las Sociedades mercantiles en Revista del Derecho Mercantil n.131
año l974 y revistas siguientes. OTAEGUI, Julio Acto social constitutivo y persona societaria. Esquema de sus
naturaleza en RDCO año 8 p.365 y ss..DE BENITO La personalidad jurídica de las compañías y sociedades
mercantiles cit.,. LE PERA, Sergio Persona jurídica y técnica legislativa en Rev.La Ley del 18 de noviembre de
1988, Sociedad y persona jurídica en la misma revista del 21 de febrero de 1989, FARGOSI, Horacio Sobre la
personalidad jurídica de las sociedades en la misma revista del mes de diciembre; nuestro libro Sociedad y
contratos asociativos Ed.Zavalia, Buenos Aires 1987.
33
cfr.TRAVESETE HERNANDEZ, Antonio Ventura El papel del notario en la constitución de las personas
jurídicas; LACRUZ-BERDEJO Elementos de Derecho Civil. Vol. 2o. 1983, pág. 176.
34
DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurídica Buenos Aires l985, p.90 y ss.. KELSEN, Hans
Teoría Pura del Derecho,Buenos Aires l960, p.l27 y ss..LE PERA, Sergio Joint venture y sociedad.Acuerdos de
coparticipación empresaria,Buenos Aires l984, particularmente ps.163 y ss..Parece ya superada la diferencia
conceptual entre persona jurídica, persona moral, personal de existencia ideal o sujeto de derecho. Cuando un
ente corporativo tiene capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones con independencia de los seres
individuales que lo integran, tendrá aptitud para adquirirlos y contraerlos y por tanto capacidad jurídica..
35
ALBALADEJO Derecho Civil I Volumen primero, 6a. Ed. 1978, Bosch p. 372.
36
BROSETA PONT Manual de Derecho Mercantil, 7a. Ed. Tecnos p. 179.
37
Nto. En torno a la llamada inoponibilidad de la personalidad jurídica en "Doctrina societaria y concursal" de
Errepar t. II p. 541.
13
la constituyen, por lo que no bastará un mero paréntesis jurídico de la personificación, sino
que será necesaria el substrato formal o material, que explicite la unidad.
2. La organización de la empresa.
2.1. La sociedad-sujeto.
La sociedad aparece como la forma más eficiente de organización de la empresa.
La actividad económicamente organizada, que caracteriza el objeto de una sociedad, es
una forma de manifestarse la idea de empresa (38).
El otorgar a la organización económica la posibilidad de su organización como
sociedad-persona jurídica, no sólo facilita las relaciones internas, sino también las externas,
generando un sistema unificado y simplificado de esas relaciones jurídicas a través del recurso
técnico de la personalidad.
Esa seguridad en la organización constituye justamente el centro del derecho
societario argentino, en cuanto se adopta una "forma organizada" prevista por la ley de
sociedades para enfrentar una determinada actividad.
Debe distinguirse claramente de la actividad u objeto de la sociedad, que hace a la
"organización empresaria", muchas veces mezclada en la ley de sociedades, pero que
comporta otro núcleo de normas: las que regulan actividades o empresas. Por ejemplo, la
sociedad que decida dedicarse a la intermediación financiera debe cumplir con dos recaudos
de organización: la empresaria o de actividad obteniendo la conformidad del Banco Central de
la República Argentina en cuanto a su solvencia y capacidad operativa, y su inscripción en el
sistema del Registro Público en cuanto a su organización como sociedad.
El principio de conservación de la sociedad incorporado normativamente al art. 100
L.S., es una forma indirecta de conservación de la empresa, pero la imposibilidad de
consecución de ésta (como forma de darse el objeto social) es causal de disolución de aquella
(art. 94 L.S.) (39).
2.2. Los contratos de colaboración empresaria.
Es correlativo tema de técnica y política jurídica determinar la personificación de los
contratos de colaboración empresaria, particularmente el de agrupamiento de colaboración
(40). Es el campo específico de los contratos de participación no personalizados.
Introductoriamente debe esclarecerse que, apartándose del original Proyecto de
Unificación de la Legislación Civil y Comercial vetada, todos los proyectos mantienen el
sistema actual de regulación de la personalidad jurídica: positivo para las sociedades, negativo
para los de colaboración empresaria, con los ajustes en las disposiciones que comentaremos,
formalizando el proyecto del 98 una sistematización de previsiones sobre la extinción de la
personalidad (disolución y liquidación) en el régimen general de la persona jurídica. No se
amplia esa sistematización hacia los actos colegiales colectivos..
La determinación de que no existe personalidad en los contratos de participación,
como lo es actualmente por declaración expresa en relación a los contratos de colaboración
empresaria y para la mal llamada sociedad accidental, e implícitamente al no estar esos
contratos dentro de la determinación del art. 33 C.C. o art. 2 de la ley de sociedades, lo es para
enfatizar la independiencia operativa externa de las partes que integran el contrato, limitado a
38
Cfme. COLOMBRES, Gervasio Curso de Derecho Societario p. 25.
Cfme. La conservación de la empresa en las leyes de sociedades y de concursos, con Fco.Quintana Ferreyra,
en RDCO año 1978 p.1373
40
Puede verse la solución contraria a la del derecho argentino en el derecho uruguayo.
39
14
los puntos específicos del mismo, frente a la libertad negocial y operativa de cada uno de los
partícipes. No existe la simplificación de las relaciones jurídicas que implica la personalidad,
a través de la representación orgánica, generándose una representación convencional que debe
ser determinada en cada caso.
No altera esto la existencia de un fondo común operativo, verdadero patrimonio, ni de
la denominación y domicilio del contrato de colaboración empresaria, que facilita la
individualización y la imputación de los actos de los representantes convencionales, frente a
la expresa declaración de la ley: no es sujeto de derecho. No existe una representación
orgánica, colegial o social, sino de carácter convencional, aunque la ley exija se otorgue.
Se ha atribuído una supuesta personificación a través de una interpretación de normas
impositivas, lo que no corresponde a la funcionaldad normal de estos contratos sino a su
desorbitación41.
3.Efectos de la personalidad jurídica.
¿Cuales son los efectos que produce la personificación?
3.1. División patrimonial.
Si bien se pone el énfasis en la separación de los patrimonios entre la persona jurídica
y de las otras personas físicas o jurídicas que la generan, donde se hace prolija la regulación
normativa -en todas las legislaciones- es para asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio
de la sociedad y en resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado a la realidad
funcional empresaria, o sea al nuevo centro de imputación diferenciada, incluso en referencia
a la sociedad en formación (42), o aún a la irregular (43). No es otra cosa que el principio de la
división patrimonial, que resguarda a su vez la posibilidad de que la persona jurídica así
41
Cfme. nto. Representación y relaciones de colaboración exorbitadas en “Contratos de colaboración y
sociedades” libro colectivo bajo nuestra dirección, Ed. Advocatus, Córdoba 1996, pág. 257 y ss..
42
El tema se encuentra superado dentro del derecho argentino, particularmente después de la reforma del año
l983. Cfr. nto. Patrimonio y capital social pág. l03 y ss. -especialmente a pág.l06- en el libro "Derecho y
principios societarios", publicación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Córdoba, año l982. Cfme.RAY, José Domingo Ray Empresa Jurídica y realidad económica en V Reunión
Conjunta de Academias Nacionales de Derecho, Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba
t.XXV p.65 y ss.,a pág.67 en torno al "buque". cfr. ANAYA, Jaime L. Sociedad en formación y personalidad
jurídica comentario al fallo de la Corte Suprema del 26 de abril de 1988 en Telecor S.A. c/Provincia de
Catamarca, en Rev.El Derecho diario del 30 de agosto de 1988, y NISSEN, Ricardo A. Sociedades en
formación. Personalidad jurídica. Oponibilidad del contrato y funcionamiento de sus órganos en Errepar
"Doctrina societaria y concursal" actualización del 17.3.89 tomo I p.253. No obstante que aparecería con una
posición negativista de la personalidad de las sociedades en formación, anticipamos que -a nuestro entender- la
Corte afirma el recurso técnico de la personalidad en beneficio de terceros (Considerando 8 del fallo indicado).
43
Sobre aspectos históricos de la evolución de la personalidad pueden verse distintas teorías: a) El sistema de la
concesión se diferencia del sistema del octroi por la abstracción de la norma, que decide sobre el nacimiento de
la sociedad anónima. En el sistema del octroi se ordenaba para cada sociedad el límite de su capacidad, sus
obligaciones y aquellos aspectos considerados importantes para sus relaciones privadas. Véase al respecto
GROBFLD Aktiengesellschaft,Unternehmenskonzetration Undkleinaktionär, Tübingen 1968, pág. 115 y ss.; DE
BENITO La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles cit.. b) El sistema de las
condiciones normativas (normativbedingungen). Se caracteriza porque la capacidad de la persona jurídica
depende de su registración (KUBLER Gesellschaftsrecht 2. Auf. Heidelberg 1986, pág. 32). Cuando las
condiciones impuestas por la ley están cumplidas y controladas por el Juez del Registro, la persona jurídica será
inscripta y adquirirá personalidad. La inscripción persigue dos finalidades: publicidad y control. - En el derecho
argentino Véase HALPERIN Sociedades Anónimas, Buenos Aires 1975 págs. 123-124; VILLEGAS, Carlos
Gilberto Derecho de sociedades comerciales, Buenos Aires 1985, pág. 41.- En torno a la personalidad de la
sociedad en formación: BENSEÑOR, Norberto en "Doctrina societaria y concursal" de Errepar t.II p. 357.
15
creada pueda generar nuevas personas jurídicas. Es el fenómeno de las asociaciones de
segundo grado, que impone al legislador ciertas regulaciones (arts. 31 y ss. LS).
El principio de división patrimonial no es requisito o atributo exclusivo de la
personalidad jurídica, pero existiendo ésta se genera esa división (caso contrario debería
incluirse a la sociedad conyugal, los contratos de colaboración empresaria del derecho
argentino, en cuanto consagran un fondo común operativo al reconocerse un privilegio a los
acreedores con motivo de contrato, pero la situación no es diferente a la de los bienes en
condominio, pues la titularidad de los bienes no es de un nuevo sujeto de derecho sino de los
partícipes, propiedad en mano común o condominio de tipo germánico44).
El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribución de la
personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan.
Constatada la existencia de una persona jurídica societaria , se hace necesario
considerar las relaciones internas y externas:
a. En las relaciones externas la responsabilidad del patrimonio societario por obligaciones
sociales, creando el débito social, aún en la sociedad de hecho en favor de terceros
acreedores sociales, para rechazar la agresión simultánea de los acreedores individuales
del socio.
b. En las relaciones internas la indisponibilidad por los socios y sus acreedores del
patrimonio social, incluyendo el aporte. De allí las normas que regulan la transferencia
de los aportes y aún la declaración de afectación.
El tema de la personificación implica, dentro de nuestro sistema jurídico, también la
individualización como derecho al nombre y la sede, la legitimación procesal activa y pasiva
o autonomía procesal (45).
El efecto fundamental de disponer del recurso técnico de la personalidad societaria es
la generación de una separación patrimonial autogestante, o sea de autonomía patrimonial.
Efecto derivado de una técnica de organización unitaria de un patrimonio mediante el
reconocimiento de titularidad de derechos subjetivos así como de obligaciones (46).
Por autorización legislativa, se genera una escisión del patrimonio del o de los
gestantes, a través de un negocio (47). A través de una organización en torno a la
administración de esa escisión patrimonial, se permite que determinados actos de esa
organización se imputen a ese patrimonio separado (48) y no al de los gestantes o de los
administradores.
La personalidad jurídica es un recurso técnico que establece una disciplina especial,
tanto en lo externo (49) e interno (50), que genera por una parte el principio de división
patrimonial entre el o los sujetos que eligen el medio técnico persona, y permite imputar a un
nuevo sujeto las relaciones jurídicas correspondientes a los conceptos unitarios de propiedad y
de obligación, simplificando las relaciones internas y externas.
El efecto de la personalidad jurídica es el de reconocer cierta relación como sujeto de
derecho, o sea titular de derechos y obligaciones, con capacidad de autogestión a través de
44
El derecho no será más de libre disponibilidad de cada titular, sino por parte de todos, por lo que las decisiones
acerca del destino de un bien concreto deben adoptarse por unanimidad si no se hubiere pactado otro sistema en
el contrato asociativo. En caso de falta de unanimidad la mayoría debería reclamar al Juez la autorización.
45
) Lo que el legislador alemán otorga para la sociedad colectiva (cfr. trabajo citado en nota anterior).
46
VINCENT CHULIÁ, Francisco Introducción al Derecho Mercantil 4a. Ed. Barcelona 1991 p.90. Cfme.
nuestros trabajos, citados en Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, Córdoba
2000, editado por Academia Nacional de Derecho y Cs. Sociales de Córdoba.
47
Unilateral, de un contrato, de una decisión colegial o de una resolución judicial
48
Por tanto capaz de ser titular de derechos y obligaciones. De esto resulta todo el sistema de imputabilidad de
derechos y obligaciones al patrimonio, la legitimación activa y pasiva, y la procesal.
49
Ver nto. Sociedad y contratos asociativos cit. p.71 y ss..
50
Cfr.FARGOSI, Horacio Estudios de Derecho Societario p. 75 y ss., ETCHEVERRI, Raúl Aníbal Derecho
Comercial y Económico- Formas Jurídicas de la organización de la empresa p. 27.Ed. Astrea, Buenos Aires.
16
representación orgánica o legal. Implica un proceso de síntesis o de simplificación de
relaciones jurídicas.
Esa titularidad impone que cuando en forma negocial se concibe a través de la
adopción de una de las figuras previstas en la ley, se prevea su individualización con
denominación y domicilio, para determinar la ley aplicable y la jurisdicción donde puede
reclamar o ser reclamada en derecho (51).
3.2. Limitación de responsabilidad..
La división patrimonial, aún sin estanqueidad, y la autogestión imputativa a través de
representación orgánica y no contractual, son elementos reveladores de la existencia de una
persona jurídica autónoma, a lo que debe sumarse el reconocimiento legislativo.
El problema técnico o de política legislativa se advierte en el punto sobre la falta de
personalidad jurídica de la sociedad civil en Alemania y otros países que siguen su sistema52,
donde pese a existir división patrimonial se formaliza esa apreciación técnica, sin perjuicio de
reconocerla como sujeto de derecho.
Es oportuno recordar a Girón Tena, cuando
afirma al referirse a los antecedentes del derecho comparado "Creemos que tiene un interés
escaso fuera de su país, el gran esfuerzo, en el que participan muchos mercantilistas italianos,
acerca de si los textos concretos del Codice Civile permiten generalizar la personalidad para
todos los tipos de sociedad -tendencia que continuaría la posición de la doctrina precedente a
aquel cuerpo legal -o si, por el contrario, obligan a distinguir principalmente entre sociedades
de personas y de capitales -con lo que se coincidiría con la orientación alemana...".Se trata,
como reiteradamente venimos sosteniendo, de un problema normológico o del derecho
positivo de cada país.
La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confundida con el principio de la
división patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de que en
algunos sistemas, como en el alemán, ambas características, en la regla, se presentan en forma
simultánea, lo que no ocurre en la legislación argentina. El principio de división significa que
el círculo patrimonial de la persona y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello
no es óbice -como en nuestro país- para que el derecho positivo establezca que los socios
responden por las deudas sociales. La división patrimonial es el rasgo característico y
primordial de la atribución de personalidad, no así la impermeabilidad absoluta del
patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables al patrimonio de la sociedad.
Esta es una característica de cierto tipo o forma de sociedades, como las sociedades por
acciones y de responsabilidad limitada cuando se cumplen ciertas cargas impuestas por el
orden jurídico, diferentes para cada caso en particular.
La impermeabilidad patrimonial no es un rasgo sólo de la personificación sino de las
relaciones contractuales participativas, las que aunque tengan fondo común no tienen un
sistema de organización legal para su actuación imputativa externa ajeno al sistema de
representación general.
Debe reiterarse que, en ciertas legislaciones o antecedentes, personalidad jurídica se
reservaba para las escisiones patrimoniales que no generaban comunicación con el patrimonio
de los socios, y el de sujeto de derecho cuando la escisión patrimonial no significaba la
inexistencia de responsabilidad de los socios.
En nuestro derecho el diferente grado de responsabilidad deviene no del recurso
técnico de la personificación, sino de la figura legal o tipo elegido para la personificación.
51
URIA, Rodrigo Derecho Mercantil Madrid 1958 p. 99.
cfme. SCHLÚTER, Wilfred y MOEREMANN, Daniel F. Derecho societario alemán. La sociedad civil (BGBG) en RDCO año 25, Nos. 149/50 p. 705 y ss..
52
17
Conforme a ello no vemos problema en que se pudiera constituir una sociedad
personalista por declaración unilateral de voluntad, pues lo que interesa es la generación de un
centro imputativo autogestante, facilitador de las relaciones y derechos de terceros, más que la
limitación de la responsabilidad.
3.3. Unidad del sistema.
Cada sistema jurídico puede emplear una técnica distinta, en atención a los
requerimientos de los agentes económicos, por lo que la respuesta legislativa puede ser
diversa respecto de la sociedad y otros contratos de organización: con o sin personalidad
como división patrimonial autogestante, con límites de responsabilidad diverso de los socios o
partícipes como modos de impermeabilidad patrimonial. Dependerá de la política legislativa
que se reconoce como sociedad53.
Es importante el ensayo de Fernando López de Zavalía (h)54 en cuanto intenta
encontrar un eje de unidad entre el sistema jurídico de personificación para la persona física y
la persona jurídica, particularmente en cuanto a la disolución y liquidación de ambas,
buscando una noción común, un género que englobe todos los supuestos. Coincidemos con él,
cuando se abre un paréntisis para encerrar unitariamente derechos y obligaciones, debe
procederse a la liquidación ordenada de esas relaciones, incluso determinando su exigibilidad
o transmisión a otro ente55. No es diferente a ese criterio la determinación del art. 30 de
nuestro Código Civil. La personalidad así se tiene o no se tiene, es única.
Como recurso técnico es único, sin perjuicio que tengo exteriorizaciones variadas (56)
que se corresponden a la relación jurídica personificada elegida (tipo). La personalidad es un
concepto unívoco, se tiene o no se tiene. Puede manifestarse en diversas formas, pero su
concepción es única y como tal está plasmada en nuestro Código Civil. Las figuras
personalizadas remiten a ese concepto único con la indicación de ser persona jurídica o sujeto
de derecho. Esta unicidad fué sostenida unánimemente por las ponencias presentadas en el
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (57).
Siendo un recurso técnico, el legislador por razones políticas en ciertos casos descarta
ciertas figuras o tipos como configurantes de un sujeto de derecho, o sea que excluye de los
mismos los efectos de la personalidad. Tal el supuesto de los contratos de participación,
53
Que en nuestro derecho es siempre persona -no sólo los tipos previstos sino la sociedad irregular, siendo de
política legislativa aceptar su personificación o, eventualmente, los privilegios o grados de responsabilidad que
genere-.
54
Algunas reflexiones sobre la natualeza de la herencia indivisa y la teoría de la personalidad jurídica, trabajo
inédito de investigación realizado en el año 2000 para la Univrsidad Complutense de Madrid y Universidad
Nacional de Tucumán, excelente investigación que el autor me confió, de carácter excelente donde sostiene una
tesis unitaria –pág. 27 entre otras- de la personalidad jurídica para la persona física y jurídica –como hemos
venido propiciando-, y la aplicación de la teoría de la disolución y liquidación incorporada a la legislación
societaria para los casos de defunción de la persona física. El proyecto de unificación del año 1998 incorpora una
interesante sistematización de la personalidad jurídica.
55
KELSEN, Hans Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires 1977, cap. VIII nº 4, que también formaliza López de
Zavalía en el trabajo referido precedentemente: “Para la teoría tradicional la persona física es un hombre, sujeto
de derechos y deberes, en tanto que la persona jurídica no es un hombre sino alguna otra cosa. Al no hacer la
distinción necesaria entre el hombre y la persona, ve una diferencia esencial entre la persona física y la persona
jurídica, y es incapaz de concebir la persona física como una persona jurídica y reunir estas dos personas en una
noción común”.
56
La personalidad jurídica es un recurso técnico único. De la personalidad jurídica deviene el principio de
separación patrimonial como efecto unívoco. Las diversas manifestaciones de ese efecto corresponden a la figura
específica elegida para exteriorizar la división patrimonial efecto de la personificación. La locución precaria y
limitada señalada para la sociedad irregular y de hecho, aparece como una expresión destinada a apreciar los
derechos de los socios de no estar sujetos a un plazo para provocar la disolución. Pero en todos los casos la
personalidad como división patrimonial subsistirá plena mientras no se efectivice la liquidación.
57
Actas. Tomo I, Huerta Grande, Octubre 1992.
18
incluyendo en los Anteproyectos a los agrupamientos de colaboración y unión transitoria, a
los que no otorgan la calidad de sujetos de derecho (58).
58
Las normas impositivas que les imponen deberes de información y tributación individualizada no suponen el
otorgamiento de personalidad, pues no advertimos que la D.G.I. haya intentado una demanda con legitimación
procesal pasiva, como si fuera un sujeto de derecho, y no de coobligados todos los partícipes, a través de un
negocio representativo, como lo hemos señalado en el texto con anterioridad indicando referencias bibliográficas
en nota..
19
Como una contestación a la expresión que las sociedades irregulares tienen una
personalidad precaria y limitada en nuestro derecho, puede transcribirse las consideraciones
jurisprudenciales siguientes: “Los socios en las sociedades no constituidas regularmente
(arts. 21 y sigts., ley 19.550- Adla, XLIV-B, 1310 -) poseen responsabilidad ilimitada, no
subsidiaria y solidaria con el ente que integran y si bien es cierto que éste es un sujeto de
derecho, la falta de plenitud de este atributo o la mengua en el tipo se debe en gran medida
al modo en que los socios enfrentan con su patrimonio personal las deudas de la sociedad
con terceros”59.
En nuestro derecho antes de la ley 17711, y aún en ciertos países europeos se
distingue la "persona jurídica" del "sujeto de derecho", y conforme a ello se ha cuestionado
la personalidad jurídica de las sociedades, sin perjuicio de reconocerlas como sujeto de
derecho, y -al mismo tiempo- se ha reconocido que, además de la sociedad anónima serían
personas jurídicas las restantes y personalistas sociedades comerciales, y que para evitar esa
equiparación "la doctrina ha recurrido a la invención de sociedades sin capacidad jurídica,
persona parcial, medio persona, persona de capacidad negocial limitada, personas en la
relación interna, personalidad relativa, individualité, petitte personalité, de facto
corporation, cuasi corporttion, corportation by stoppel, etc., pero la única postura
conseucente y lógica -dado el equivocado punto de partida de la doctrina- es la adoptada
por el legislador español, admitiendo en general la personalidad jurídica de las compañias
mercantiles" (60). De Castro y Bravo sigue una tesis negatoria de la personalidad jurídica de
las sociedades anónima, aceptándola a regañadientes en cuanto "si la personalidad jurìdica
se reduce (para encajar en ella a la sociedad anónima) a la facultad de demandar y ser
demandado, a la condición de mantener unida una masa patrimonial, si se acepta como
persona a una sociedad cuyo objeto es el enriquecimiento o beneficio egoísta de sus socios,
no habrá razón para negar la personalidad a otras figuras jurìdicas de iguales
características", señalando así una decadencia del dogma de la persona jurídica, que se
limitaba a reconocer como tales a las entidades que tenían vida independiente de sus
miembros y eran de interés público, caracterizados internamente porque su continuidad no
dependía de la voluntad o existencia de sus miembros (61). Esa unicidad se altera en
relación a la normativa en torno a la sociedad de hecho, donde se advierte en la ya
comentada posición de Alberti el cuestionamiento a su personalidad. También se advierte
en la determinación jurisprudencial que sostuvo: "El tercero que contrata con una sociedad
de hecho puede optar entre considerarla existente y responsabilizada como tal o
considerarla inexistente y por ende demandar a los socios individual y solidariamente, sin
que el acreedor que intenta su acción contra uno de los socios, renuncie a dirigirla contra
los demás (62). Esa unicidad no es alterada por los límites para adquirir bienes registrables
que impone el PCD. Es una concesión de seguridad, frente al sistema actual, respetando un
principio general: los derechos de terceros, en el caso de los terceros acreedores de los
socios, conforme el sistema de publicidad registral.
III. FORMAS DE RECONOCIMIENTO.
1. Reconocimiento de la personalidad.
Ha sido también un recurso técnico determinado por cada ordenamiento positivo,
conforme
una política de publicidad, determinar el momento a partir del cual se reconoce la
59
CNCom., sala A, noviembre 13 - 990. - Barrabal S.A. y otros c. Nota,Nora R. y otros), LA LEY, 1991-B, 381
DJ, 1991-1-1033.
60
) Cfme. Federico de Castro y Bravo "La persona jurídica" Ed. Civitas 2a. ed. reimpresión 1991, pág. 30.
61
) Cfr. Savigny "Sistema del Derecho Romano actual, trad. esp. 1878, II, págs. 86/89.
62
) C4ºCivil, Com., Minas, Paz y Tributario Mendoza , mayo 12 - 980 ---Sánchez y Cía., Jorge y otros) SP LA
LEY, 980-654.
20
El derecho francés, al igual que el resto del continental, en su art. 1842 del C.C.
dispone que la personalidad nace con la matriculación. Si pensamos en el derecho
comunitario, salvo Uruguay, que siguió con modificaciones el actual derecho argentino, el
derecho paraguayo determinó en su Código Civil unificado que la personalidad nace con la
inscripción, al igual que en el Derecho Brasilero, donde el art. 18 del Código Civil determina:
"Comienza la existencia legal de las personas jurídicas de derecho privado con la inscripción
de sus contratos, actos constitutivos, estatutos o compromisos en su registro particular,
regulado por ley especial, o con la autorización o aprobación del Gobierno, cuando es
necesaria". Con esa precisión, las sociedades -aún la mercantil (67) sólo adquiere personalidad
63
.CNCom., sala A, setiembre 10 - 985. - Fontana, Antonia c. Copes, Ada) LA LEY, 1986-A, 281.
Las sociedades de hecho o irregulares no pueden registrar inmuebles o muebles registrables en virtud del
régimen establecido por los arts. 2502 del Cód. Civil y 2º y conc. de la ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929) ; ello
no es óbice para que lo hagan a nombre de todos los socios o para que los tengan a nombre de uno de ellos.
CApel. CC Mercedes, SALA II , mayo 30 - 980 --- Cazala, Martín y otro c. Petit, José) SP LA LEY, 980-684.Si bien es cierto que la sociedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de
identificación, así como que respecto de tales bienes los acreedores sociales no tienen preferencia sobre los
particulares de los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte
del patrimonio social y se hallan, en consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad. (Del fallo de
primera instancia). A los fines de materializar la integración de un bien registrable a una sociedad irregular
previamente deberá inscribirse la disolución y la pertinente designación del liquidador en el Registro Público de
Comercio (arts. 98 y 102, ley de sociedades -ADLA, XXXII-B, 1760- y 1768, Cód. Cívil), para luego hacer
efectiva la transferencia del bien. (Del fallo de primera instancia). CNCom. ,SALA A , diciembre 11 - 980 --Serafini, Antonio y otro c. Copp. Héctor -h.-) ED, 100-456. Las sociedades irregulares o de hecho no pueden
adquirir bienes registrables. Las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de propiedad de quien
figure registrado en el dominio. SC Buenos Aires, noviembre 16 - 982; Lanes Longueiras,Juan c. Colángelo,
Dante M. y otros), DJBA, 124-325.
65
Cfme.ROMERO, José Ignacio Sociedades irregulares y de hecho, Ed. Depalma 1982, p. 241.
66
Si bien es cierto que la sociedad irregular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por
razones de identificación, no lo es menos que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del
patrimonio social, hallándose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas del contrato social. Negar tal
posibilidad llevaría a la errónea conclusión de que el aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte
es presupuesto básico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra el patrimonio de la sociedad, deberá
incluirse en su liquidación. CNCom., sala B, noviembre 29 - 988. - Suozzo, Antonio c. Celdrán, Carlos A.) LA
LEY, 1989-B, 440 - DJ, 1989-1-1077.
67
) Cfme.PAES de ALMEIDA, Amador Manual das Soceidades Comerciais p. 9. A pág. 48 al referirse a las
sociedades irregulares o de hecho, reitera la personalidad con la inscripción, pese a citar a Carvalho de Mendoça,
de que esas sociedades existen, niega la distinción, entendiendo que la sociedad irregular o de facto no puede ser
vista como sociedad, faltando como es obvio el elemento fundamental de personalidad jurídica, y por tanto las
facultades de determinarse, el patrimonio propio y autónomo, la responsabilidad exclusiva por las obligaciones
contraídas, y la representación en juicio. Cita a Aldemar Ferreyra que niega una existencia propia y distinta a la
de sus miembros, por tanto no se puede ejecutar ningún patrimonio social y la acción es directa contra el
responsable.
64
21
jurídica con la inscripción de su contrato social, así lo enfatiza Raúl Aníbal Etcheverry (68):
Sociedades solo serán aquellas que cumplan con los requisitos de forma de la ley.
El fenómeno de la concepción de entes personalizados debe respetar los derechos de
terceros. La determinación que cierta relación participativa de hecho es un sujeto de derecho
afecta los derechos de terceros, no precisamente de los que contrataron con esa "relación",
sino de otros terceros que contrataron con un partícipe y que luego se verían relegados frente
a los terceros acreedores de la sociedad de hecho. O sea que existe una tendencia a imponer la
publicidad para que se generen ciertos efectos. Se opta por entender que no pueden existir
entes personificados -o con plenas facultades- sino existe cierta publicidad formal69, para no
sorprender a terceros70.
No debe confundirse la responsabilidad de los partícipes con personalidad. Aquella
debería surgir de los principios generales de la representación, de la responsabilidad o del
daño, incluso por aplicación del último párrafo del art. 54 ley sociedades o del abuso de
derecho, y de sanciones efectivas al que genere la apariencia de una sociedad, usando de tal
denominación, y genere daños al hacer suponer una solvencia inexistentes.
Haciendo dudar de la personalidad jurídica de la sociedad de hecho, y que el recurso
es un mero factor indirecto de atribución de responsabilidad, Alberti asumiendo la dificultad
expresa "En lo sustancial, porque la acción dirigida contra el fenómeno patrimonial llamado
"sociedad irregular", o más pudorosamente denominado "sociedad de hecho" (que son la
misma cosa, salvo una diferencia doctrinal acerca de la causalidad de tales denominaciones),
importa en la realidad material perseguir a quienes actúen bajo tal estructura. Desde este
punto de vista es racional emitir condenación respecto de las personas individuales
responsables del accionar de la tal "sociedad irregular o de hecho", cuando en la "litis" fue
determinado de quiénes se trata.- En efecto, la actuación ostensible bajo forma comunitaria,
pero sin constituir sociedad, genera la responsabilidad solidaria de cuantos así procedan en
negocios comunes (art. 23, ley de sociedades comerciales). Fue pues adecuado a derecho el
condenarlos al débito asumido "nominalmente" por la "sociedad irregular o de hecho", en
tanto ésta no configura sujeto de derecho y sus operaciones son directamente imputables a los
comuneros (71). Esto lleva al máximo la cuestión sobre el fundamento de la personificación
jurídica: unidad de las relaciones o mero factor de atribución de responsabilidad; Alberti niega
personalidad a la sociedad de hecho, y determina la responsabilidad por comunidad de
68
De la ponencia de Raúl Aníbal Etcheverry al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
Empresa, Huerta Grande, Octubre de 1993, que identifica e ilumina los ejes de una reforma al sistema societario
argentino “El sistema societario argentino -civil y comercial- debe adaptarse a las necesidades modernas del
tráfico. Dentro del mismo, es necesario modificar, de modo radical, el sistema de las sociedades no constituidas
regularmente y el de nulidades, abriéndose al mismo tiempo la posibilidad de otorgar un campo más amplio a los
negocios asociativos conjuntos (joint ventures, consorcios). Para todo ello, es necesario corregir el sistema del
art. 17, el de los arts. 21 y ss, el art. 30 de la LS y el Código Civil (sociedades), así como el sistema de las UTE.
Sociedades solo serán aquellas que cumplan con los requisitos de forma de la ley (inscripción, escritura para las
civiles, si se mantuviese esa idea). Puede tomarse como modelo el sistema alemán (Nota del autor: se refiere al
sistema de reconocimento de personalidad jurídica a las sociedades, y no al concepto lato de sociedad). No serán
consideradas sociedades, las que no cumplan con las formalidades indicadas. Deberá completarse el tema con
pequeñas reformas, destinadas a concluir con la figura residual de sociedad. Del modo indicado, quedará el
camino abierto para cualquier otro tipo de negocio asociativo" (Tomos del Congreso, Libro I pág. 174).
69
La medida de personalidad atribuible a la sociedad irregular tiene un efecto restringido originado en su
carácter extrarregistral. CNCom., sala D, abril 19 - 991. - Permanente S. A. c. Dolera, Eduardo y Cía. y otros) I,
1991-B, 1585. La personalidad de una sociedad irregular no puede ser invocada por quien omitió las reglas de
inscripción, lo cual determina que tal calidad sea inoponible al tercero. CNCom., sala D, abril 19 - 991. Permanente S. A. c. Dolera,Eduardo y Cía. y otros) I, 1991-B, 1585.
70
Esto se advierte en los dos proyectos de reformas al Código Civil y en el de la ley de sociedades, que
comentamos en extenso en Contratos de participación, Asociación y Sociedades Ed. Abeledo Perrot, año 1993.
71
CNCom. Sala D. noviembre 8, 1988 "Establecimiento Klockner S.A. c/ Saccani y Cibulsky, Basilio, en LL
1989 - B - 443.
22
operaciones por aplicación de la norma del art. 23 LS. (72). Una de las modalidades de la
teoría del disregard es considerar las situaciones de abuso de un controlante sobre una persona
jurídica,a como una relación de "sociedad de hecho" (73).
Las inseguridades que genera el régimen de la sociedad de hecho e irregularmente
constituída, como sistema residual en el derecho argentino, y la indefinición entre los
contratos de participación (o asociativos) con una sociedad de hecho, incluso en la
recalificación de una unión transitoria de empresa, ha sido agudamente criticado por
Etcheverry (74), entre otros.
Se opta por entender que no pueden existir entes personificados -o con plenas
facultades- sino existe cierta publicidad formal, para no sorprender a terceros.
No debe confundirse la responsabilidad de los partícipes con personalidad. Aquella no
debería surgir sino no los principios generales de la representación, de la responsabilidad o del
daño, incluso por aplicación del último párrafo del art. 54 ley sociedades o del abuso de
derecho, y de sanciones efectivas al que genere la apariencia de una sociedad, usando de tal
denominación, y genere daños al hacer suponer una solvencia inexistentes.
Si se reconstruyera una teoría de la sociedad de hecho en las futuras normativas o por
vía jurisprudencial, para atribuir personalidad y responsabilidad solidaria a sus integrantes sin
la existencia de otro factor de atribución, se podrá también crear la teoría de la sociedad de
hecho frente a la actuación de una sola persona en relación a una empresa, para separar los
acreedores de la "empresa" de sus acreedores individuales.
La sociedad residual pergeñada en los últimos Anteproyectos de Unificación tiene
com efecto positivo aumentar la autonomía de la voluntad para autogestar centros imputativos
autogestantes, pero continúa con la negatividad de generar una zona gris permitiendo que
jurisprudencialmente se pueda determinar que cierta relación entre partes ha sido societaria (y
personificante) y no meramente contractual, con los efectos de alterar relaciones con terceros
y entre terceros (entre acreedores de los supuestos socios y de la sociedad), y posibilitándose
que dos jurisdicciones distintas consideren una misma relación como persofinificante o como
contractual, lo que atenta severamente contra la seguridad jurídica del asociacionismo en
nuestro país, motivando la actividad de las sociedades constituídas en el extranjero (a veces al
sólo efecto de burlar las leyes argentinas).
Eventualmente se reproduce para la sociedad residual proyectada la cuestión que
hemos señalado como factor de riesgo para la personificación de la sociedad de hecho: ¿desde
cuando se reconoce su personalidad? El tema es sencillo cuando los partícipes o socios lo
72
Del fallo citado en nota anterior: La actuación ostensible bajo forma comunitaria, pero sin constituir sociedad,
genera la responsabilización solidaria de cuantos así procedan en negocios comunes (art. 23, ley 19.550 -Adla,
XLIV-B, 1319-). Es pues adecuado a derecho el condenarlos al débito asumido nominalmente por la sociedad
irregular o de hecho, en tanto ésta no configura sujeto de derecho, y sus operaciones son directamente
imputables a los comuneros. Desconociéndose la identidad de los comuneros embozados bajo la apariencia
desprovista de personalidad, como lo son las sociedades irregulares o de hecho, una práctica invariable autoriza
para incoar la acción contra la llamada sociedad irregular o de hecho, entendiéndose que bajo tal locución son
aludidos los sujetos de derecho responsables por el desempeño de tal comunidad informal. Pero cuando el actor
conoce los responsables del fenómeno así denominado, puede -y más bien debe- accionar directamente contra
éstos, pues éstos son los sujetos de derecho constituibles en parte de los litigios, y a la vez quienes pueden ser
absueltos o condenados, decisiones que deben estar referidas a sujetos y no a objetos de derecho. Del voto del
Dr. Cuartero en el mismo fallo: Tratándose de sociedades irregulares o de hecho, parece que práctica y
operativamente da igual condenar directamente al socio que condenar a la sociedad, pues esto equivale a aquello,
y aun cuando se admita la personalidad jurídica de estas sociedades, esa circunstancia es prácticamente
irrelevante..
73
Además de lo que expresaremos en torno a la inoponibilidad de la personalidad jurídica en nto. Las relaciones
de organización y el sistema jurídico del derecho privado, cit. puede verse sobre el punto a LE PERA, Sergio Le
Pera Cuestiones de derecho comercial moderno Ed. Astrea p.145.
74
) Raúl Aníbal Etcheverry "El veneno para ratas, la petrolera extranjera y el concepto de sociedad en la
legislación argentina" en La Información, abril 1983 tomo 67 p. 719.
23
reconocen, pero cuando ello resulta de una declaracion jurisdiccional en juicios frente a
terceros? Se rompe la seguridad jurídica para los terceros, como hemos señalado 75, y respecto
a los partícipes de un contrato asociativo.
2. Generación de la personalidad.
¿Puede generarse la personalidad por una declaración de voluntad, contractual o
unilateral?
2.1. Autonomía de la voluntad.
Continuando con la pregunta anterior, ¿puede personificarse la empresa por un acto
voluntario?
La personalidad se alcanza por un negocio jurídico, esto es por un negocio jurídico
documentado o a través del consentimiento.
Se reconoce la personalidad que genera ciertos efectos, sin perjuicio de limitar otros,
como la restricción de responsabilidad de los socios, hasta que se produzcan ciertos actos
formales de publicidad normativa (tipo) o publicidad registral (regularización del tipo) o de
inoponibilidad cuando se quebranta la funcionalidad prevista en el contrato o en la ley. No es
concebible el otorgamiento de personalidad sino concretándola sobre una estructura o tipo
determinado, o sobre una actividad funcionalmente reconocida por el sistema normativo (p.ej.
sociedad unipersonal76).
En el caso de la sociedad, como hemos anticipado, el "contrato" en si mismo no es
sujeto, es una de las vías para hacer nacer un sujeto de derecho, un centro imputativo de
derechos y obligaciones, con afectaciones suficientes para el cumplimiento de la finalidad
social, y constituyéndose como prenda diferenciada en beneficio de los acreedores por
operaciones comunes, evitando la agresión tanto de los socios como de sus acreedores
individuales, con una solución que puede ser cuestionable.
La generación o no de un sujeto de derecho estará determinada por la evidencia
exteriorizada de una separación patrimonial (que en algunas legislaciones se exige que sera de
publicidad formal) y la generación de un débito social. O sea en el resguardo de la finalidad
común para su cumplimiento y en los derechos de los terceros que contrataron en vista del
patrimonio afectado. La personalidad es un medio técnico de organización jurídica, que
provee de seguridad jurídica al nuevo sujeto y a los terceros, al margen de la voluntad de los
contratantes (cfme. art.ll95 C.C.).
75
) cfme. Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, libro de ponencias, vol I;
nta.ponencia a las Jornadas Nacionales sobre la Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Bs.As.
dic. 1986 "Unificación del regimen contractual. Unificación de los contratos plurilaterales de organización:
Sociedades civiles y comerciales", "PERSONA JURIDICA Y TIPICIDAD" punto 7 "En la sociedad no
regularmente constituída existirá el centro de imputación, sin perjuicio que los acreedores sociales puedan dirigir
su acción contra el patrimonio de los socios, pero manteniendo exclusividad sobre el de la sociedad, que no
puede ser agredido por los acreedores particulares de los socios". Claro que no tan directamente los supuestos
acreedores sociales pueden agredir el patrimonio de la sociedad y de los socios no contratantes, pues
previamente deberán probar tres extremos: la existencia de la sociedad, que la misma esta integrada por el socio
cuyo patrimonio intenta agredir y que la obligación es imputable a esa sociedad de hecho.
76
) En el derecho argentino la sociedad de hecho, tanto comercial como civil tiene cuanto menos una división
patrimonial otorgando privilegio a los acreedores con motivo de las operaciones sociales, lo que ha dado en
sostener la personalidad jurídica distinta a la de los socios, con patrimonio separado que responde a los
acreedores sociales, excluyendo a los particulares de los socios (arts. 1714 C.C. y art. 26 L.S.). Pero es
cuestionable que pueda legitimarse activa o pasivamente en juicio, sino a través de la actuación de los
integrantes.
24
El centro imputativo alcanzaría a generar al sujeto cuando se advirtieran en el mundo
externo bienes atribuído a la sociedad, en relación a la cual existan acreedores que puedan
ejercitar derechos. De allí la exigencia de registro, publicidad o manifestación notarial en los
anteproyectos en examen. Si los bienes no trascienden como de la sociedad no se genera el
efecto de posibilitar la atribución de propiedad de los mismos a un nuevo ente distinto de las
personas que mantienen la actividad en común.
Se ha tratado de determinar como característica del nacimiento de un sujeto de
derecho la pertenencia de un nombre o de un domicilio. El domicilio es atribuído por la ley a
un haz de relaciones en torno a un mismo sujeto. Esa definición existencial o funcional 77 esta
recogida por el art.90 C.C.. En la parte de nuestro interés se atribuye -como se registra en el
C.C.- un domicilio en la sede de la dirección o administración si el Estatuto no fijare otro, y la
pluralidad de domicilios para las cuestiones referentes a cada establecimiento, cuando hubiere
varios.
En cuanto al nombre, ha dicho Colombres que el nombre social no es un atributo de la
personalidad jurídica, sino otro dato normativo que, junto a la imputación diferenciada,
integra la idea más amplia de negocio societario, excediendo la denominación social el marco
pretendidamente exclusivo de la personalidad jurídica, si bien la actuación a nombre colectivo
es un dato fundamental de la determinación de la existencia de una sociedad en una relación
participativa. Dentro del sistema argentino, ratificado por ley 22363 (Capítulo II De las
designaciones art.27 y ss.), el nombre constituye una propiedad y se adquiere con su uso,
pudiendo oponerse a la pretensión de otro sujeto de identificarse con similar designación. La
CCD en torno al negocio en participación, sin atribuir en ningún caso personalidad determinó
en el art. 1653. 2a. parte que " La parte que no actuó con los terceros no tiene acción contra
éstos, ni éstos contra aquél, en tanto no se proyecte la apariencia de una actuación común", y
esa apariencia resultará sin duda de una actuación a nombre colectivo, sin por ello
determinarse la existencia de personalidad. Se resuelve adecuadamente la cuestión en un
plano de factor de atribución de responsabilidad.
2.2. Reglamentación de la adquisición de personalidad
La personalidad puede ser atribuída por la Inscripción, sea que a la misma se arribe
por un sistema de autorización (78) o regulación legal, o tipicidad. O la personalidad puede
77
Nto. Notas en torno al concepto clásico de domicilioen “Boletín de Seminario” Tomo III diciembre 1952
Santa Fe Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales Universidad Nacional del Litoral Pág. 293 y ss..
78
) Esa autorización podría estar condicionada a la existencia de una razón funcional. Ello normalmente es
requerido, pero por razones extrasocietarias, cuando la autoridad de control desea asegurar la existencia de una
organización económica, como en el caso de actividades bancarias o asegurativas. Pero la falta de existencia de
esa organización, una vez que la sociedad actuó no afecta su existencia sino la responsabilidad de alguno,
algunos o todos los socios o terceros controlantes. Palmero (La persona jurídica en el proyecto de unificación
de la legislación civil y comercial de la Nación en R.D.C.O. año 20 p.817 y ss., especialmente a pag.844.)
expresa refiriéndose al nacimiento de la personalidad jurídica, que a su criterio -tomando en cuenta a Ferro Luzzi
en su monografía "I contratti associativi"-, debe existir primeramente una base o substrato de organización.
Continúa Palmero, que a todo esto hay que agregarle una segunda y principalísima observación: toda esta
organización sólo da lugar a una entidad (real o jurídica) si media una "finalidad común"; quizá para ser más
exactos, habría que afirmar una "finalidad autónoma" -para incluir el negocio unilateral-. La finalidad común,
sostiene, es la brújula que muestra no sólo la visión estática o estructural de la persona, sino también la que
facilita una perspectiva dinámica o funcional y permite controlar el grado de acatamiento a la "especialidad", o
si en el transcurso de su vida genera o no una desviación o desnaturalización abusiva de sus fines. Esa finalidad
común interna, adquiere relevancia en el mundo jurídico -acoto- cuando es exteriorizada. La finalidad autónoma
o común, finaliza Palmero, considerada tanto en su manifestación objetiva como subjetiva, constituye una nota
esencial en la determinación de las diferencias entre acto jurídico y personalidad.- El criterio preexpuesto
impondría un fuerte control estatal para la generación o conservación de la personalidad, congruente a la
existencia de esa funcionalidad. Entendemos que el argumento se corresponde más a la problemática de la
25
adquirirse por la mera Actuación (reconocimiento de personalidad a la sociedad de hecho,
aunque sea al sólo efecto de su liquidación). Una tendencia que aún se mantiene para la
sociedad por acciones en ciertos supuestos, es el de la inscripción. Poco importa en este
supuesto, si depende de una autorización estatal previa o del cumplimiento de ciertos
requisitos. En ambos supuestos o en su mezcla, la personalidad se determina por la
inscripción en un Registro Público (79).
Otra posición, receptada en nuestro derecho actual, es la de la actuación de la sociedad
frente a terceros, reconociéndose así personalidad hasta a la sociedad de hecho. Aunque, es
bueno señalarlo, no existe la posibilidad en nuestro derecho de demandar a una "sociedad de
hecho" como tal, sino a través de sus integrantes, en cuanto intente imputárseles una actividad
en común, factor de atribución de responsabilidad en nuestro derecho vigente. El art. 26 LS
tendería más bien a determinar la existencia de una preferencia en favor de acreedores nacidos
de una actividad específica, al igual que los antecedentes romanos a que haremos referencia
en la sociedad unipersonal. La actividad mercantil generaba un privilegio de los acreedores
sobre los bienes afectados al comercio. Es otro recurso técnico distinto al de la personalidad.
Distinto el caso de la sociedad en formación, en la que los bienes se transfieren en
propiedad, pero imponiendo respecto de los registrables la publicidad de una inscripción
preventiva, que la doctrina ha considerado definitiva y no provisoria.
La aceptación de la realidad jurídica de la actuación de una sociedad, siempre sujeto
de derecho, trae alguna inseguridad jurídica en la configuración de sociedades de hecho,
muchas veces confundidas con negocios participativos, consorcios u otras figuras similares
que han limitado la configuración de relaciones no tipificadas expresamente. Es por ello que
debe replantearse la conveniencia o no de que la personalidad se genere con la inscripción,
eliminando situaciones ambiguas.
Concluimos que, como recurso técnico, el legislador puede determinar cuando o como
se genera la personalidad.
Así una declaración de voluntad podrá, cumpliendo los requisitos normativos –sistema
de la reglamentación- generar la personalidad jurídica, incluso a una “empresa”.
2.3. Institucionalizacion de la persona jurídica. Desestimacion de la personalidad.
Liquidación.
legitimación o de la imputabilidad de relaciones jurídicas a la nueva perosona jurídica, y a la llamada teoría de la
desestimación que trataremos en otra ponencia. La personalidad, como dice ese mismo autor, existe o no existe,
y por eso debe simplificarse la constatación de su existencia.- Ese medio técnico, que específicamente puede ser
configurado en el acto constitutivo, conforme un tipo y determinando específicas relaciones, queda igualmente
configurado como sociedad de hecho si falta el acto formal constitutivo y sólo se exterioriza por la actuación
asociativa de los integrantes.- Las sociedades se eligen conforme su tipo, o se configura una relación de hecho o
una atípica -estas dos a plena responsabilidad-. Los contratos asociativos se configuran libremente, o se eligen
los tipos previstos. En este último caso ses generan las relaciones internas y externas previstas por el legislador,
incluso con imputaciones especiales que alteran los derechos de terceros no contratantes.-Por eso cuando se
nulifica una sociedad, cuando se la "desestima", los efectos de la separación o división patrimonial, sólo se
afectan los efectos del tipo o figura elegida, alterando la responsabilidad de socios y/o administradores, pero sólo
por el proceso de disolución y liquidación puede quedar extinguido el efecto de la separación patrimonial.- Pero
la falta de existencia de esa organización, una vez que la sociedad actuó no afecta su existencia sino la
responsabilidad de alguno, algunos o todos los socios o terceros controlantes.
79
Es el criterio de la Corte Suprema de Justicia en el considerando 8 in fine en el fallo citado por NISSEN,
Ricardo A. Sociedades en formación. Personalidad jurídica. Oponibilidad del contrato y funcionamiento de sus
órganos en Errepar "Doctrina societaria y concursal” cit. tomo I p.253.
26
"El aspecto institucional cobra especial relieve en todo lo que concierne a la vida
externa de la sociedad, es decir, a sus relaciones con terceras personas en el campo de la
actividad"80.
La desestimación81 de la personalidad no puede implicar la desaparición de la
separación patrimonial. La situación es similar a la defunción de una persona física, cuyas
relaciones patrimoniales son consideradas unitariamente en su sucesión.
La personalidad jurídica entraña un recurso técnico, en particular el societario, que
importa ajustar su desestimación o desaparición, o su disolución, a un proceso especial de
extinción de las relaciones jurídicas unificadas en su sistema.
Esa estabilidad de las relaciones jurídicas a través del sistema de la personalidad
implica su institucionalización jurídica, su indisponibilidad salvo a través de los medios
previstos por la ley, en este caso la liquidación. Estadios intermedios de despatrimonialización
parcial, sin contrapartida82, pueden verificarse a través de fusiones, escisiones, reducción de
capital o formas de resolución parcial.
IV. TECNICA DE GENERAR PERSONIFICACION A LA EMPRESA.
¿Cómo personificar la empresa? Ya lo anticipamos: a través de la sociedad. ¿Pero en
el caso de un único dueño? Aquí aparece la cuestion genética.
Además de la referida respecto al fondo de comercio, en la que el titular de ciertos
bienes afectados a un fin económico los agrupa, lo que altera el régimen de su enagenación
para que no respondan de obligaciones contraídas por el original titular existen técnicas
jurídicas para que la declaración unilateral de voluntad genere un centro imputativo respecto
de los bienes que (derechos y obligaciones) integran una empresa económica, conforme al
derecho vigente constituyendo un fideicomiso apartando los bienes del patrimonio de su
titular, intentando hacerlo inexpugnable aún ante la posterior quiebra de éste. Es lo que
nosotros llamamos una técnica de patrimonialización.
En el derecho comparado existen técnicas de personificación, sea a través de la
afectación de los bienes de la empresa a una “empresa de responsabilidad limitada”, o de la
autorizar la constitución de una sociedad por la declaración unilateral de voluntad de una
persona física o jurídica. Ambas soluciones son las autorizadas en la Unión Europea, que ha
impuesto a los países integrantes normas sobre el punto en una de estas variantes. La
societaria es la opción escogida por todos los proyectos de unificación de la legislación civil y
comercial en Argentina o de modificación a la ley de sociedades.
La ley del Paraguay denominada "del comerciante", publicada con fecha 26 de
diciembre de l983, introduce la empresa individual de responsabilidad limitada (83), pero no
con el criterio romanista que rescatamos -aunque también lo respeta, haciendo expresa
mención a la empresa-, sino con criterio de limitación de responsabilidad comercial, o sea en
interés del comerciante y no de los acreedores del mismo: art. l5 : "Toda persona física capaz
de ejercer el comercio podrá constituir empresas individuales de responsabilidad limitada,
asignándoles un capital determinado.- Los bienes que formen el capital constituirán un
patrimonio separado o independiente de los demás bienes pertenecientes a la persona física.
Aquellos bienes están destinados a responder por las obligaciones de TALES EMPRESAS.La responsabilidad del instituyente queda limitada al monto del capital afectado a la empresa.
80
URIA, Rodrigo Derecho Mercantil cit. p.99.
Nta. ponencia en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa sobre el art. 54 LS
¿Inoponibilidad de la personalidad jurídica ? tomo III p. 619.
82
O sea que no correspondan a una contraprestación (venta, préstamo...), nos referimos concretamente a
supuestos donde se intente substraer un bien al patrimonio social a través de un proceso de desestimación o
inoponibilidad.
83
Cfr.ETCHEVERRY, Raúl Aníbal La ley del comerciante del Paraguay en ED t. 112.
81
27
En caso de dolo, fraude o incumplimiento de las disposiciones ordenadas por esta ley,
responderá ilimitadamente con los demás bienes de su patrimonio" (84) . Como se advertirá se
articula similar solución que la referida en nuestro art.54 de la ley de sociedades. La idea en
análisis extiende la posibilidad de la empresa individual o mejor dicho sociedad de un único
socio de responsabilidad limitada o anónima, no sólo a las personas físicas, sino también a las
jurídicas. Entendemos que la solución es ajustada a la concepción de la empresa como
generadora de un centro imputativo.
La opción comparta más un criterio dogmático o ideológico que un aspecto técnico.
Por eso la cuestión central es aceptar la declaración unipersonal para la generación de centros
de imputación autogestante, permitiendo que a través de esa declaración unilateral pueda
constituirse una sociedad.
Al entender que es mucho más práctico recurrir al sistema societario para afrontar el
problema, a ello dedicaremos nuestros posteriores esfuerzos. Lo consideramos jurídicamente
posible y prácticamente más sencillo pues no hace falta el dictado de una nueva ley que regule
con meticulosidad la “empresa unipersonal”, y el instrumento societario permite la
incorporación de nuevos socios o inversores con plsticidad adecuada a las ciencias económics
y a la gestión empresaria.
1. Metodología..
El mito de la declaracion unilateral para gestar una sociedad, pasa a ser contestado en
el punto 2 siguiente.
Se advierte una declinación del mito en la sociedad devenida unipersonal, donde
nítidamente se perfila el carácter de persona jurídica de la sociedad. La sociedad subsiste al
hecho que todas las participaciones sociales se encuentren en poder de una sola persona. La
división patrimonial subsiste, las calidades de acreedores sociales e individuales también. La
decisión de imponer al socio único una responsabilidad extendida es una actitud de política
legislativa, nada ontológico, que no altera esa conclusión: si no se hubiera así dispuesto la
responsabilidad recaería sobre el socio único en supuestos de abuso del medio técnico, sea a
través de soluciones de imputabilidad o de responsabilidad.
Y la magnitud de esa personificación, del grado de institucionalización de la sociedadpersona jurídica, se advertirá en las conclusiones en torno a los efectos del plazo de tres meses
que otorga la ley para la recomposición del vínculo. A los tres meses la sociedad se extingue
ope legis, desaparece la división patrimonial, desaparece el sujeto de derecho, no puede
continuar operando imputativamente al patrimonio de la sociedad, se imputa directamente al
patrimonio del único socio ?
Las respuestas que se otorguen a esos interrogantes ayudarán a entender mejor que es
la sociedad en la técnica jurídica moderna y a romper ciertos mitos conceptualistas sobre la
naturaleza no contractual de la sociedad, aunque normalmente -pero no necesariamente- se
genera el sujeto de derecho por una disposición de naturaleza contractual.
2. La declaración unilateral de voluntad constitutiva de sociedad.
Se rescata aquí no el carácter contractual de la sociedad, sino el de persona jurídica,
para el análisis de la posibilidad de engendrar una sociedad-persona jurídica mediante una
declaración de voluntad intervivos, con imputación al patrimonio del mismo sujeto de la
declaración de voluntad. Ya es aceptado que una declaración unilateral pueda dar nacimiento
a una sociedad, sea por la declaración del causante o del cónyuge supérstite (art. 28 L.S.) pero
84
p. 45.
) Cfr. SAPENA PASTOR, Raúl Ley del comerciante. La empresa individual de responsabilidad limitada,
28
para asegurar la actividad conjunta en nombre colectivo de diversos sucesores, o el acto
colegial colectivo concursal para reglar los derechos de muchos acreedores, o el acto colegial
colectivo societario de escisión que, porque no, podría dar lugar al nacimiento de nuevas
sociedades con único o varios socios.
La idea confunde a quiénes ligan la idea de una persona a un solo patrimonio, o a los
que consideran la sociedad como un contrato.
A la postre el camino ya estaba recorrido, no sólo en el derecho comparado, sino en el
nacional al aceptar la continuidad de la sociedad devenida de un sólo socio, un caso marginal
del art. 16 LS, regulado por los arts. 92 y 94.8 L.S..
La problemática de la sociedad de un solo socio tiene varios aspectos, que trataremos
más adelante.
El primero la aceptación por el sistema jurídico de la sociedad constituída
unipersonalmente (85), por escisión de su propio patrimonio, es la regulación de la empresa
individual de responsabilidad limitada o de la sociedad constituída unipersonalmente.
En cualquiera de los supuestos la idea de empresa ilumina la cuestión, forjándose la
solución en torno al conceptualismo de los autores o de los legisladores en torno al carácter
exclusivamente contractual de la relación societaria.
La escisión societaria es, justamente, la división patrimonial de empresas explotables
por un sujeto independiente. Es también una declaración unilateral colegial colectiva de
escisión del propio patrimonio, al igual que la sociedad que nazca de una declaracion de
voluntad de un único socio, persona física o jurídica, que a través de esa declaración escinde
su propio patrimonio a travaés del aporte para la generación del nuevo ente.. Desde el punto
de vista concursal, las formas de liquidación tienen -ante la falta de actuación voluntaria- el
efecto de imponer coactivamente la liquidación separada de la empresa o empresas viables
contenidas dentro del patrimonio del concursado.
3.3. Autonomía de la voluntad para la escisión patrimonial.
Sobre la base de la teoría de las instituciones, con el Profesor Juan Carlos Palmero, en
una ponencia86, sugerimos la sistematización de la problemática desde una teoría general de
las personas jurídicas, que involucraba no sólo a los sujetos de derecho generales, sino
también al comerciante individual, a las personas jurídicas civiles y también a las sociedades
comerciales, en una sistematización globalizante, teniendo particular incidencia la libertad
corporativa o autonomía de la voluntad para la creación de sujetos de derecho.
El medio técnico imputativo de la personalidad es libremente disponible para su
gestación, más no para su desaparición que esta sujeto a desinteresar a los terceros que
contrataron con el nuevo sujeto de derecho (Cap. II).
Ese marco, desde el punto de vista de una sistemática, no debe reducirse a la
visualización del sujeto, sino a la actividad del sujeto, pues el sujeto de interés para el derecho
mercantil no es un sujeto quieto, pasivo, sino un sujeto que trasciende al mundo económico y
jurídico, a través de las relaciones que genera. Esa trascendencia tiene un método, una inteligencia, una organización.
85
GRISOLI, Angelo Las sociedades de un solo socio; SORTAINS, Jean Pierre La société unipersonelle en
"Droit de sociétés. Mélanges en l'honneur de Daniel Bastian", Paris, Libraries Techniques, p. 325; PIAGGI, Ana
Anotaciones sobre la sociedad unipersonal en LL 1989-1-234; Eduardo De Sousa Carmo "Sociedade unipessoal
por cotas de responsabilidade limitada" en Revista de direito mercantil industrial económico e financeiro, San
Pablo, 1989, n.75, 41.
86
) En torno a la unificación del derecho privado en Revista del Colegio de Abogados de Córdoba t. 21 p. 107 y
ss..Este esquema es el que usa en gran parte, en orden a las relaciones de organización, el proyecto de
Unificación del año 98.
29
El sujeto que interesa al derecho es el organizado jurídica y económicamente para
intermediar en los cambios, en los servicios, en la financiación, en el riesgo, etc.etc...
Se trata de analizar la posibilidad y legalidad de los actos jurídicos no en su
individualidad sino en su conjunto, conforme su economía y finalidad.
4.Sociedad de un solo socio. Aproximacíon a la empresa individual de responsabilidad
limitada87.
Se advierte así posible personificar la “empresa”.
Ese funcionalismo es reconocido en forma muy particular por los proyectos de
reformas al autorizar las sociedades unipersonales, o sea la posibilidad de afectar parte del
patrimonio en forma unilateral por una persona -física o jurídica- al desarrollo de una empresa
(objeto social), y separar los bienes sobre los que tendrán prioridad los acreedores por la
actividad empresarial (débitos imputables a la sociedad).
Aparece así la sociedad en el mundo jurídico moderno como un instrumento
conveniente y casi necesario en la actividad empresaria, como se justifica de lo indicado en
párrafos anteriores.
Hemos ya hablado de técnicas jurídicas88 (y de políticas legislativas) en torno a
recursos técnicos de vincular relaciones jurídicas, refiriéndonos a privilegios, centros de
imputación y personificación.
En el actual sistema la sociedad de un único socio (arts.93 y 94 inc.8 de la ley de
sociedades) permite mantener este centro de imputación diferenciada autogestante,
aparentemente por un plazo perentorio -sobre lo que trabajaremos sucesivamente-, pero de
ninguna manera agota ese centro que podría mantenerse indeterminadamente en beneficio de
los terceros.
A pesar de ser un único titular el propietario de las acciones o de las cuotas se
mantiene un doble centro de imputación, la de acreedores sociales o acreedores generados en
razón de la actividad de empresa y la de los acreedores del propietario (sea persona física o
jurídica).
Esta aproximación a través de la sociedad y de la sociedad de un socio único a la idea
de empresa, con criterio funcional, existencial, de actividad, de estructura o de organización,
nos acerca a una apreciación muy particular de la empresa y del futuro de la misma dentro del
derecho argentino como un eje del derecho mercantil. Nos aproximamos a la empresa misma
como un centro de imputación diferenciada, como centro de derechos y obligaciones y de
responsabilidades, lo que importa una decisión de uso de una técnica jurídica por una política
legislativa determinada.
Contra esta conclusión siempre se ha impuesto la teoría realista del patrimonio como
un cierto dogma que relaciona inseparablemente persona y patrimonio. Una sola persona con
un patrimonio y un patrimonio de una única persona; y a la par de ella la noción de sociedad
como contrato, que superan todos los Proyectos de reformas.
Se incorpora a nuestro derecho en grado máximo el principio de la libertad
corporativa, tema unido indisolublemente a la creación de la personalidad jurídica o centro de
imputación diferenciada.
87
Un amplio examen, con comunidad con nuestras ideas anteriores, expresa PIAGGI de VANOSSI, Ana Isaba
en Estudios sobre la sociedad unipersonal Editorial Depalma, Buenos Aires 1997, que hemos comentado en
diversas publicaciones
88
) Las relaciones de organización y el sistema jurídico del derecho privado, Córdoba 2000 Editado por
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Privilegios, patrimonialización y personalidad
jurídica son instrumentos de la técnica jurídica para que el legislador pueda afectar determinados bienes a
determinadas obligaciones, o generar centros de imputación que respondan a un conjunto de obligaciones.
30
Debemos enfatizar que la existencia de centros imputativos responde a un criterio
normativo y de escisión patrimonial por una disposición del legislador vinculada o no a una
declaración de voluntad, pero siempre conexa a un dato de la realidad como es cumplir una
finalidad o sea un funcionalismo. Podrá eludirse ahora el requisito de la pluralidad de personas. Creada la nueva persona jurídica, aún sin cumplir la finalidad prevista, la misma se
mantiene en resguardo de terceros, perdiendo -en todo caso- los beneficios de la limitación de
responsabilidad los constituyentes o los socios actuales.
5.Bien jurídico tutelado por la escisión patrimonial personificante.
¿Para que el derecho reconoce la personalidad? ¿ Cual es el objetivo o bien jurídico
tutelado por la ley de sociedades ? Lo venimos anticipando: seguridad jurídica, unificando las
relaciones jurídicas, sin afectar derechos de terceros, o sea un fin eminentemente jurídico, un
medio para el funcionalismo..
La personalidad, a través del medio técnico sociedad, es un instrumento al que puede
acceder la autonomía negocial generando divisiones patrimoniales, afectándolas a una
actividad económica, referida en los arts. 1 LS y 1648 CC. El medio técnico unívoco y
genérico de la personalidad, como forma de escisión patrimonial, se encuentra disponible a
través de figuras o tipos que pueden ser adoptados por un negocio jurídico.
Esa separación patrimonial, que importa constituir un centro imputativo de derechos y
obligaciones, con posibilidad de autogestión, o personalidad, no sólo tiene una razón
funcional permitiendo el negocio pensado conforme la causa del mismo -objeto social-,
resguardando así la separación patrimonial la gestión funcional, sino que la misma persiste a
cualquier evento en beneficio de los terceros que contrataron en razón de o con ese nuevo
centro, imponiendo la disolución del mismo o trámites de reorganización similares, que
resguardan también a esos terceros.
Esa separación patrimonial se genera a fin de respetar las bases del negocio o del
contrato, permitiendo la organización independiente, en forma simplificada generando el
nuevo centro imputativo con autogestión.
El bien jurídico tutelado es el de permitir la escisión patrimonial en un nuevo centro
personificado para asegurar la organización independiente, bien jurídico totalmente alejado de
los problemas de la responsabilidad de los socios, es una forma de tutela de la idea de la
empresa.
La creación de una sociedad-persona, responde a la elección de un medio técnico para
la realización de un fin determinado es de carácter normativa, generando una nueva forma de
imputación, una suerte de privilegio entre un haz de relaciones y de bienes, como una de las
diversas formas de medios técnicos que se elige en un sistema normativo como centros de
imputación diferenciada89.
La elección por el o los sujetos que conciben el nacimiento de una nueva persona
jurídica, esta directamente imbricada a la causa de la sociedad, como de los demás negocios
asociativos generadores de un ente personificado, se corresponde con la afectación
patrimonial -personificada- para alcanzar el objeto, conforme el medio organizativo elegido.
Este último comporta genéricamente la causa, efectivizando la separación patrimonial del
nuevo sujeto de los declarantes de la voluntad constitutiva, que eligen el medio técnico por la
causa específica de desarrollo del objeto social que expresa el negocio constitutivo (90).
La empresa individual de responsabilidad limitada no debe considerarse una
institución de la modernidad, sino que el tema implica volver a las fuentes. Galgano comenta
89
) cfr. nto.Sociedad y contratos asociativos cit. p.98 y ss..
) cfme. Etcheverry Objeto .... cit. p. 31, con cita a Konder Comparato, reseña un concepto similar.
90
31
91
que en Roma se advertía la alteración restrictiva que experimentaba el contenido del
derecho de propiedad del comerciante cuando tiene por objeto bienes destinados a la actividad
comercial.Ese derecho no era el de dominium romano que otorgaba amplias facultades de
disposición. Sobre los bienes asignados al comercio existía impresa una marca de destino que
los acreedores personales del comerciante debían respetar y que impedía a éste,aunque propietario de los bienes, desviarlos de su objetivo. El ius mercatorum colocaba a los acreedores
del comerciante en posiciones distintas según fueran acreedores por causa del comercio o por
causa extracontractual; los primeros gozaban de preferencia sobre los segundos con relación
al patrimonio de la empresa, al tiempo que no se admitía la compensación entre los créditos
del comerciante por causa del comercio y sus deudas personales. Por consiguiente, el
comerciante, cuando contraía obligaciones extrañas al comercio no podía ofrecer como garantía de las mismas el patrimonio de su empresa, que se establecía de iure para garantizar a
unos acreedores de naturaleza distinta: los generados en la funcionalidad de su actividad
económica organizada. El comerciante tampoco podía, utilizando fondos de su giro comercial
para fines particulares,desvalorizar su capital mercantil pues -en la concepción de Galganoperjudicaría el interés general.
Ese principio del derecho romano trasladado a la sociedad de personas comporta la
distinción ,que perdura en el derecho continental y recoge el art.l7l4 de nuestro Código
Civil,entre acreedores sociales y acreedores individuales de los socios, que también campea
en el art.25 de la ley de sociedades con relación a las irregularmente constituídas.
Por este medio se está tutelando no la limitación de responsabilidad del propietario,
sino los intereses de quienes se vinculan con el mismo en razón de la funcionalidad o
finalidad del negocio,actividad o empresa que explota. La sociedad o el empresario pueden
ser segmentados en varias empresas conforme los establecimientos y organizaciones que
tengan, pero no puede dividirse la empresa que debe identificarse con la finalidad organizativa.
Pero, ¿que tutela el legislador a través de ese reconocimiento de la facultad jurígena de
crear personas jurídicas a través de esa declaración unilateral: la posibilidad de limitar la
responsabilidad, los derechos de los terceros que contratan en relación a esa actividad o el
interés de la funcionalidad económica individualizada ? Este es el centro de la cuestión. En
nuestro derecho ya esta aceptada la asimilación como un centro de imputación diferenciada
creada por la declaración de una única pearsonal: el fideicomiso, la hacienda comercial pese a
su relatividad, el establecimiento industrial o comercial a través de los privilegios que se crean
en el derecho laboral con la presunción serviana.-Por este medio se está tutelando no la
limitación de responsabilidad del propietario, sino los intereses de quienes se vinculan con el
mismo en razón de la funcionalidad o finalidad del negocio,actividad o empresa que explota.
La sociedad o el empresario pueden ser segmentados en varias empresas conforme los
establecimientos y organizaciones que tengan, pero no puede dividirse la empresa que debe
identificarse con la finalidad organizativa.
Esa necesidad de afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad
determinada (finalidad u objeto), por constituir una unidad económica-funcional para su
cumplimiento, y -al mismo tiempo- afectar esos bienes y los derechos que se adquieran con la
actividad, a la garantía de los acreedores nacidos de las relaciones generadas por esa
actividad, contractual o extracontractualmente, se justifica en el "interés" en cumplir ese
objeto y en garantizar a los terceros que se vincularon por tal actividad, generando un centro
de imputación (persona o preferencias).
91
) GALGANO, Francesco Historia del derecho mercantil, 1981, p. 58 y ss; del mismo autor, Le societá de
personae, Milán, 1972, p. 84.
32
Pese a los cuestionamientos sobre la irresponsabilidad que generaría la constitución de
la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, de carácter ético y que consideramos
resguardado, conforme hemos referido precedentemente.
En nada se afecta los intereses de los acreedores individuales del constituyente de la
sociedad unipersonal, pues podrán ejercitar su oposición a la transferencia de bienes o
afectación al nuevo centro imputativo, conforme la naturaleza del bien. Por otra parte siempre
podrán embargar la participación social.
En cambio se autoriza una amplia libertad corporativa sin responsabilidad de sus integrantes y a veces difícil de ejercer sobre los bienes comunes en relación a las obligaciones
sociales. Ello importaría una modificación sustancial en relación al actual sistema que tiende a
proteger a los terceros que contratan con la sociedad, preocupándose el nuevo sistema en
autorizar la limitación de responsabilidad, tanto del único socio -única forma autorizada las
sociedades de responsabilidad limitada-, como en los contratos sociales plurilaterales que no
configuran un tipo determinado.
La ley francesa sobre sociedades unipersonales, como así también los diversos intentos
doctrinarios sobre el mismo tema, ilustran sobre una solución que, si bien puede apartarse de
criterios conceptuales rígidos, importa aceptar soluciones pragmáticas a la tendencia del
legislador a generar esos centros imputativos de derechos y obligaciones en torno a las
diversas actividades que puede desarrollar un único sujeto, y la posibilidad otorgada a la
autonomía de la voluntad de generar esos centros con capacidad funcional, ya como sujetos de
derecho92.
La irrupción de la noción de empresa en el derecho mercantil, ha obligado a
reformulaciones sobre la materia comercial misma, y sobre el sistema de organización
jurídica de la empresa a través del derecho societario -lo que también merecerá nuestra
atención-.
6. Empresa individual de responsabilidad limitada o sociedad?
La Empresa como relación funcional queda reconocida en forma indirecta por llos
Proyectos de Unificación al autorizar las sociedades unipersonales, o sea la posibilidad de
afectar parte del patrimonio en forma unilateral por una persona -física o jurídica- al
desarrollo de una empresa (objeto social), y separar los bienes sobre los que tendrán prioridad
los acreedores por la actividad empresarial (débitos imputables a la sociedad).
Es el reconocimiento de la sociedad como instrumento de técnica jurídica apto para el
agrupamiento de relaciones que al afectarse parte de un patrimonio para una función
empresaria, permite la auto gestión de ese patrimonio escindido, atribuyendo personalidad,
como medio técnico de afectar determinados bienes a determinadas obligaciones.
La declaración unilateral de voluntad permite escindir el propio patrimonio para
afectarlo a un objeto preciso y determinado (forma de darse la idea de empresa), en beneficio
de los terceros que contraten con ella, más que en beneficio del socio único. La necesidad de
afectar determinados bienes al desenvolvimiento de una actividad determinada (finalidad u
objeto), por constituir una unidad económica-funcional para su cumplimiento, y -al mismo
tiempo- afectar esos bienes y los derechos que se adquieran con la actividad, a la garantía de
los acreedores nacidos de las relaciones generadas por esa actividad, contractual o
extracontractualmente, se justifica en el "interés" en cumplir ese objeto y en garantizar a los
terceros que se vincularon por tal actividad, generando un centro de imputación (persona o
preferencias).
92
) RICHARD, Hugot J. Le societés unipersonnellles. Commentaires. Formules. Textes loi 85-697 du 11
juillet 1986.
33
La formulación, por razones conceptualistas de un "estatuto de la empresa
unipersonal", o algo por el estilo, implicaría un desgaste normativo por no entender que la
"sociedad" no debe identificarse con el "contrato constitutivo de sociedad". El recoocimiento
de la personalidad de la sociedad devenida de un sólo socio, y la excepción que ello significa
al art. 16 L.S..
7. Unipersonalidad constitutiva93.
Como señalamos todos los proyectos, de unificación o de reformas a la ley de
sociedades, receptan la unipersonalidad constitutiva para las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada, superando los cuestionamientos conceptuales que consideraban a la
sociedad como un contrato. No formulan distinción entre si el declarante de la voluntad
constitutiva es persona física o jurídica.
La noción de contrato94, o de agrupación de personas como indispensable para la
génesis de una sociedad, ha sufrido una profunda alteración con la aceptación de la sociedad
de un solo socio, ya receptada en nuestro país con las Sociedades del Estado (95) y la escisión
(96). La solución tiene una importante recepción en el derecho comparado (España admite la
S.A. de un solo socio, y la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal es receptada en
Alemania, Suiza, Austria, Checoslovaquia, Lichstentein, siendo lícitas en el derecho inglés
para las Public y las private company (97), incluso por las Directivas de la Comunidad
Económica Europea. La continuidad de las sociedades devenidas de un sólo socio no esta en
discusión98.
Separado el mito dogmático entre el contrato de sociedad y la sociedad sujeto de
derecho, no existe obstáculo para reconocer el negocio unilateral en la generación de una
sociedad-sujeto.
Lo fundamental es rescatar que la causa objetiva del negocio constitutivo es la división
patrimonial autogestante que genera la elección de la figura societaria personalizante, y la
causa subjetiva determinada por el objeto (empresa ?) que se determina negocialmente como
fundamento de la escisión patrimonial.
El negocio constitutivo se agota en el nacimiento de la sociedad-persona.
La conformación a estos principios se advierten en el tratamiento de la sociedad
devenida unipersonal.
8. Problemas técnicos de la normativa vigente.
La problemática de la sociedad de un solo socio tiene varios aspectos.
La primera cuestión sobre la aceptación por el sistema jurídico de la sociedad
constituída unipersonalmente ha sido tratada supra.
En segundo lugar el régimen aplicable a la sociedad devenida unipersonal, a través de
la subsistencia de la división patrimonial aún después de que se genera la unipersonalidad
93
Cfme. nuestra ponencia sobre Sociedades Unipersonales en el Congreso Iberoamericano citado; en el mismo
tomo de ponencias I, pueden verse numerosas ponencias, tanto referidas al "Concepto moderno de sociedad",
como a la "sociedad unipersonal" o a la "empresa unipersonal".
94
Cfme. ZANELLI, Enrico La nozione di oggetto sociale, Milano 1962, cit. por FONTANARROSA, Roberto
Derecho Comercial Argentino Ed. Zavalía, 1969, t. II nota 63.
95
) ley 20705.
96
De legge lata una sociedad típica, mediante una declaración colegial (unilateral, acto colegial complejo) una
persona jurídica sociedad puede escindir su patrimonio generando el nacimiento de una o varias sociedades más,
que, a su vez, pueden iniciar su gestión con un único socio.
97
Sola Cañizares La sociedad en participación p. 14 y ss..
98
Cfme. BOQUERA MATARREDONDA, Josefina La concentración de acciones en un solo socio en las
sociedades anónimas, Ed. Tecnos, Madrid 1990.
34
devenida y la misma se mantenga por tiempo indeterminado, superando la previsión legal.
Ante supuestos de aticipidad, nulidad absoluta, irregularidad, la división patrimonial subsiste,
cesando únicamente cuando se produce el proceso de liquidación, para asegurar los derechos
de los terceros.
Esta última cuestión tiene varias facetas cual es el tratamiento jurídico de esa
situación:
Constituye causal de disolución ?
Alternativas del socio único.
Momento en que opera la causal.
Status del socio único mientras dura la unipersonalidad.
Responsabilidades de terceros no socios.
Continuación de la actividad unipersonal.
Posibilidad de incorporación de nuevos socios.
A todas estas cuestiones trataremos de referirnos.
El actual sistema la sociedad de un único socio (arts.93 y 94 inc.8 de la ley de
sociedades) permite mantener este centro de imputación diferenciada, aparentemente por un
plazo perentorio -sobre lo que trabajaremos sucesivamente-, pero de ninguna manera agota
ese centro que podría mantenerse indeterminadamente en beneficio de los terceros.
A pesar de ser un único titular el propietario de las acciones o de las cuotas se
mantiene un doble centro de imputación, la de acreedores sociales o acreedores generados en
razón de la actividad de empresa y la de los acreedores del propietario99.
9. Técnicas indirectas: la sociedad devenida unipersonal100.
Las apreciaciones precedentes son útiles para enfocar la situación de la sociedad
constituída por un contrato, que resta constituída por un único socio por resolución de los
otros vínculos. El conceptualismo cedió en la visión confusa entre sociedad-persona y
contrato constitutivo al aceptar el mantenimiento de la sociedad devenida de un único socio.
La diferencia entre persona y tipo societario, permite afirmar que la exclusión del
socio en la sociedad de dos, prevista en los arts. 93 y 94,8, no alteran la personalidad jurídica,
o sea el principio de división.
En cambio afectan la relación contractual, generando incluso un cambio en el régimen
de responsabilidad de la sociedad en relación al socio único, titular de la totalidad del
patrimonio social.
Se convierte en una sociedad unipersonal con responsabilidad similar -pero no igual- a
la colectiva, sin afectarse por ello ningún principio fundante del sistema jurídico. Todo por lo
contrario se tutela la subsistencia de la empresa, el principio de organización de bienes
afectados a una función, la posibilidad de desafectación patrimonial de bienes del patrimonio
individual por decisión unilateral por afectación de bienes a un fin.
Siempre se posibilita la recomposición del vínculo societario contractual.
9.1.. La disolución de la sociedad devenida unipersonal.
99
Esta aproximación a través de la sociedad y de la sociedad de un socio único a la idea de empresa, con criterio
funcional, existencial, de actividad, de estructura o de organización, nos acerca a una apreciación de la empresa
y del futuro de la misma dentro del derecho argentino como eje del futuro del derecho mercantil. Nos
aproximamos a la empresa misma como un centro de imputación diferenciada, como centro de derechos y
obligaciones y de responsabilidades.
100
Ver OTAEGUI, Julio C. Accionista único" en RDCO 1968 p. 297; LE PERA, Sergio Sociedades
unipersonales y subsidiarias totalmente controladas en RDCO 1972 p. 7.
35
La sociedad devenida de un sólo socio es tratada usualmente como causal de
disolución.
De todas formas existen varios sistemas para afrontar la cuestión:
a. Venezuela, no se disuelve por haber adquirido uno de los socios todas las acciones o
cuotas SA o SRL.
España, en la SRL y la SA no constituye causal de disolución ni de responsabilidad.
b. Italia en la SRL y SA no es causal de disolución101, sólo responsabilidad solidaria en
caso de quiebra, el art. 2362 se refiere al caso de insolvencia. La personalidad jurídica
adquirida por la sociedad de capital con la inscripción del art. 2330 C.C.I. y la perfecta
autonomía patrimonial que se genera, comportan la exclusiva imputabilidad a la sociedad de
los actos cumplidos y de la actividad realizada en su nombre y de sus consecuencias
patrimoniales pasivas, con la consecuencia que, la violación de la regla del derecho societario
que se traduce en daño a la sociedad, o para sus acreedores, o para los socios, o para los
terceros, tiene como única sanción la responsabilidad civil de los administradores y
eventualmente también del síndico, pero no implica la posibilidad que la titularidad de la
empresa relativa a la sociedad pueda atribuirse o propagarse a los socios que, dentro de la
relación de la sociedad, realizan como propia y personal, la actividad formalmente imputable
a ella. Ello se agrava en el supuesto previsto en el art. 2362 C.C. con la extensión de la
quiebra de la sociedad al accionista único.
Se otorga 6 meses para recomponer la plurilateralidad en las sociedades personalistas.
d. Francia 1 año, y luego puede demandar la disolución la parte interesada.
e. Chile, México y Colombia, causal de disolución sin plazo para su recomposición.
f. En nuestro país:
3 meses responsabilidad solidaria por las obligaciones
contraídas en el lapso, aplicable a SRL, SA y personalistas.
En relación a la solución dentro de la que se enrola la legislación argentina existen
opciones:
1. recomponer la pluralidad inmediatamente sin responsabilidad. Se mantiene
la división entre la persona jurídica y el único socio. Si la recomposición es posterior, se
genera responsabilidad solidaria del socio único. Agravada en la soc. colectiva pues no sería
subsidiaria. Pese a ello entendemos que es subsidiaria, pues el socio único puede entregar
bienes de la sociedad a la ejecución.
2. Promover disolución.
En la SRL el art. 160 LS impone que ciertas resoluciones se adopten con la
intervención de por lo menos 2 socios. El objetivo de defender a la minoría decae cuando
existe un sólo socio. Debe resolver el órgano, aún de un sólo socio, obviándose el requisito
previsto en el tercer párrafo de esa norma que exige el voto de otro socio además del que
compone la mayoría, por la propia estructura de la sociedad y que el fundamento de la norma
es proteger a una minoría que, en este caso, no existe.
3. Recomponer la pluralidad de socios dentro 3 meses, con responsabilidad.
Pese a ello, entendemos que la pluralidad puede ser recompuesta en cualquier momento
posterior, pues no existe agravio para terceros.
4. Continuar con el giro social con responsabilidad. El plazo de tres meses no
es limitativo de la continuidad del giro social. La sociedad, como medio técnico continuará su
giro explotando la empresa con todos los efectos de la división patrimonial autogestante,
propia de la personalidad jurídica que alcanzó. El plazo otorgado para recomponer la
101
) GHIA, Lucio Considerazioni sulla responsabilitá patrimoniale dell`unico azionista en Rivista del Fallimento
e le altre procedure concorsuali, año 1989, 253. Cass.Sex. I. 19 noviembre 1981, n. 6151 "Mass. dec.Siv" 1981
n. 416.931.
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pluralidad impide que, durante ese término, un tercero interesado pueda incoar la disolución
de la sociedad.
Se advertirá que tales interpretaciones atienden a la personaificación de la “empresa” a
través de la técnica societaria.
9.2. Situación del socio único.
La norma actual implica una sanción conminatoria, no sancionatoria pues no se
impone nulidad. Sólo la responsabilidad del socio único:
1. Solidaridad por las nuevas obligaciones, no anteriores, salvo
aplicabilidad del supuesto previsto por el art. 54,3102 LS.
2. La extensión de la quiebra en principio no corresponde, salvo por
supuestos del art. 165 LQ., al ser inaplicable la norma del art. 160 LQ. Nº 24.522 al no ser
responsable solidario de la totalidad de las obligaciones conforme el art. 93 L.S..
3. Se mantiene la división patrimonial o sea la personalidad societaria,
pese a la responsabilidad solidaria del único socio: los acreedores sociales concurren solos
sobre el patrimonio social, y si quedan remanentes, los acreedores concurren en igualdad de
condiciones por el saldo insoluto en forma conjunta con los acreedores individuales sobre el
patrimonio del socio.
9.3. Momento de incorporación de nuevos socios.Efectos.
En relación a la causal de disolución, debe entenderse que opera la incorporación de
nuevos socios, para desestimarla, desde la notificación a la sociedad.
La responsabilidad del socio único se mantiene hasta la inscripción de la incorporación
del nuevo socio.
9.4 Continuidad de la división patrimonial.
En el actual sistema la sociedad de un sólo socio (arts.93 y 94 inc.8 de la ley de
sociedades) permite mantener este centro de imputación diferenciada, aparentemente por un
plazo perentorio, pero de ninguna manera agota ese centro que podría mantenerse
indeterminadamente en beneficio de los terceros y de la propia empresa, como hemos
comentado precedentemente.
Ello acaece aún ante la preceptiva literal del art. 93 LS (103) que permitiría pensar que,
vencido el plazo de tres meses, se produce una confusión patrimonial al asumir el socio único
el activo y pasivo sociales. Configurada la persona jurídica, con base en la división
patrimonial, esa literalidad implica que el socio único es titular de la totalidad del remanente
de liquidación, sin perjuicio de la asunción de responsabilidad que le impone la ley.
Justamente la asunción de responsabilidad descarta la confusión patrimonial. Los acreedores
sociales podrán hacer valer sus derechos sobre el patrimonio social, sin que puedan aducir los
acreedores individuales del único socio la existencia de una masa única. La desaparición de la
persona jurídica recién se efectiviza a través del proceso de liquidación.
102
) Considerándose sociedad-persona la sociedad unipersonalmente constituída o devenida, no se advierte
incongruencia en aplicarle el régimen introducido por la reforma del año 1983 al art. 54 LS, sobre imputabilidad
por abuso de control al socio o controlante tercero.
103
) Art. 93 Ley de sociedades. Exclusión en sociedad de dos socios. En las sociedades de dos socios procede la
exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del art. 92: el socio inocente asume el
activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del art. 94 inc.8.
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La actuación del representante legal de la sociedad generará relaciones imputables al
patrimonio de ésta, que se mantiene diferenciado de la propiedad del único socio, aunque éste
mismo actúe como órgano societario.
9.5. Vencimiento del plazo de tres meses e ingreso de nuevo socio.
¿ Es de caducidad el plazo de tres meses para reordenar la bilateralidad necesaria que
señala la ley? Si se recompusiera fuera de ese plazo el juez no debería registrarlo ? Parece una
conclusión excesivamente rigurosa. No existe una prohibición en tal sentido y debe estarse al
presupuesto del art. 100 L.S.. La responsabilidad que mantiene el único socio hasta la
inscripción de la incorporación del nuevo socio, unida a la responsabilidad del administrador
por la actuación posterior a los tres meses, conforme dispone el art. 99 L.S. son previsiones
suficientes, en resguardo de terceros, que no imponen de ninguna manera la conclusión de
rechazar el pedido de inscripción de la incorporación posterior.
Ese plazo tiende a preservar la separación patrimonial, impidiendo que un tercero
interesado intente la disolución de la sociedad devenida de un sólo socio.
9.6. Legitimidad para promover liquidación.
Únicamente podrá reclamar la liquidación quién acredite interés legítimo para
accionar.
Estarían legitimados a requerir la disolución de la sociedad devenida de un sólo socio,
después del vencimiento del plazo, y previa intimación a que la formalice el socio único, la
autoridad de contralor, los ex socios de los que no se inscribió el retiro y los acreedores
individuales. Éstos -únicos terceros perjudicados eventualmente- podrían pretender la
liquidación del patrimonio desafectado de propiedad de su deudor, para ejercer sobre él sus
derechos sin afectar los derechos preferentes de los acreedores sociales, que deberían ser
satisfechos con prioridad en la liquidación. Los acreedores individuales pueden tener interés
legítimo que no continué su deudor obligándose solidariamente en relación al patrimonio de
la sociedad devenida de socio único.
En general la doctrina ha negado a los acreedores individuales, como a los societarios,
la facultad de solicitar la disolución de la sociedad, salvo cuando la causal fuese aplicable de
pleno derecho o sea de inmediata constatación, no sujeta a declaración judicial de existencia
(104). En el caso no hay duda de la existencia de esa causal que legitima particularmente a los
acreedores individuales del socio a requerir la disolución para evitar que los quebrantos de la
sociedad unipersonal graviten sobre el patrimonio del único socio, en igualdad de tratamiento
los acreedores sociales que los acreedores personales.
En el caso de sociedad incluida en el art. 299 de la L.S. estaría también legitimada la
autoridad de control genérica o la específica. Esto desde el punto de vista formal, pues en
general se satisface mejor el interés público manteniendo la actividad que procediendo a su
cesación al liquidar la sociedad.
IV. ENSAYO FINAL.
Es del derecho positivo de cada país la determinación de que es “persona jurídica”,
concepto que en algunas legislaciones no es similar a sujeto de derecho y los atributos que
otorga al substrato que personifica.
104
) Si bien no en forma explicita, se advierte esa solución en Jorge O. Zunino Disolución y liquidación tomo 2 p.
152 y ss.; Alberto Víctor Verón Sociedades Comerciales tomo 2 p. 183 y ss..
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De la ideología, axiología y sociología jurídica surgen las tendencias a que substratos
materiales, presupuestos, realidad, formas o tipos, que resultan de la naturaleza o de la
autonomia de la voluntad, se debe personificar o reconocer normativamente105.
Conforme a ello no deben confundirse los atributos y efectos que resultan de la
personificación y los que resultan del substrato, forma o tipo personificado.
Dentro del Derecho Argentino no es atributo de la personalidad jurídica la limitación
de responsabilidad de los partícipes o socios del substrato personificado, efecto que
corresponde a ese substrato, en su caso al tipo de sociedad elegido.
Le personalidad jurídica genera el efecto de imputación directa al nuevo substrato, lo
que puede modificarse en caso de abuso. Las exigencias de tipicidad, formalidad y publicidad
genética de la personalidad (en las sociedades) permiten generar un centro imputativo
autoestante con responsabilidad limitada de integrantes y administradores, con causa a un
negocio en común, con aportes, gestión, resultados y utilidades. Pero si en su funcionalidad
hay un desvío de esa causa, se limitan o alteran los efectos imputativos, y la limitación de
responsabilidad.
La sociedad es un medio técnico jurídico de organización, personalizado por decisión
de política jurídica en nuestro sistema, elegible por la voluntad estatal o privada por un acto
constitutivo (unilateral o plurilateral).
Elegida plurilateralmente implica una relación objetiva o sea una finalidad común
objetiva de medio empleado para la organización destinada para satisfacer la relación
subjetiva de objeto social-empresa.
Para el sistema normológico parece adecuado el reconocimiento de centros de
imputación que implican la necesidad de generar una síntesis, unidad o paréntesis de las
relaciones jurídicas que en su rededor sse produzcan, y usar las ténicas jurídicas disponibles
de patrimonizalización:, patrimonio en mano común (A.C.), patrimonio de afectación
(fideicomiso) o personificantes (empresa individual o sociedad).
Tema interesante es el del fondo de comercio, o de las empresas de un solo dueño. Es
un problema de la teoría general del derecho. No hay nada ontológico en ello, son problemas
de técnica jurídica o sea normológicas.
La actividad coordinada comporta el aspecto jurídico regulado de la difusa idea de
empresa, pero ello no afecta otorgar autonomía de voluntad para societariamente generar
centros de imputación.
La sociedad es la técnica normal de personificar la “empresa” de propiedad de varios
sujetos. Cuando es un solo sujeto su titular, sea persona física o jurídica, nada obsta a que se
recurra al mismo sistema (ya disponible por escisión en las personas jurídicas, o al titular de
una “empresa” o a su cónyuge en caso de fallecimiento), lo que permite un mejor desarrollo
(juridico y económico) de esa empresa.
Córdoba (Universidad Nacional de Córdoba), abril de 2001.
105
FERRARA Teoría de las personas jurídicas, Madrid 1929, cap. II n1 63, utiliza explícitamente el término
“substrato”, para distinguir los dos aspectos en todo sujeto de derecho: el substrato material, presupuesto de
hecho, elemento o realidad enmascarada por la regulación juridica, y el otro el aspecto formal o funcional, que
constituye la máscara sobrepuesta por esa regulación.