220-141123 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-141123 DEL 14 DE JULIO DE 2016
ASUNTO: ASPECTOS RELACIONADOS CON UNA SOCIEDAD EN ACUERDO
DE REESTRUCTURACIÓN
Me refiero a su escrito recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad
con el número 2016-01-345372, mediante el cual formula una consulta sobre
algunos aspectos relacionados con una sociedad en acuerdo de reestructuración,
en los siguientes términos:
1. Una sociedad comercial tiene algún impedimento para contratar con el Estado
cuando se encuentra bajo acuerdo de reestructuración, de conformidad con la Ley
550 de 1999 o bajo reorganización conforme a la Ley 1116 del 2006?
2. En consecuencia, pueden las entidades públicas contratantes señalar en el
pliego de condiciones una restricción a una sociedad comercial por estar en dicho
estado de insolvencia o dar por terminados los contratos que se encuentren en
ejecución?
Al respecto, me permito manifestarle, de una parte, que de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de
la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, la de absolver las
consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los
usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen servicios y
funciones de la Superintendencia, es decir, de carácter general y abstractas que
se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la
legislación mercantil, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y
no sobre temas contractuales, procedimentales o jurisdiccionales, y de otra, que
según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en
asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o
administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las
instancias procesales a que haya lugar.
No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo
hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las Leyes 550 de 1999
y 1116 de 2006:
i) Al tenor de lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1116 de 2006, “Se denomina
acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley,
se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias
que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones
pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo
y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo”. (El llamado es nuestro).
ii) A su turno, el inciso segundo de la Ley 1116 de 2006, preceptúa que “El
proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas
viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias mediante su
reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos”. (El subrayado
por fuera del texto original).
iii) Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende que ambos
regímenes de insolvencia tienen por objeto la protección del crédito, la
recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de empleo.
iv) Ahora bien, todo mecanismo recuperatorio lleva implícita la reestructuración o
reorganización de la empresa, de los negocios y de las acreencias, pues solo en
esta medida es posible superar la crisis que da lugar a la apertura de los procesos
de insolvencia. Al hablar de la reestructuración o reorganización de la empresa se
hace referencia a un proceso cuyo principal objetivo es la salvación de los
negocios del deudor, que aun cuando afronta dificultades económicas tiene
perspectivas razonables de salir adelante. Por tal razón el proceso propenderá por
la consolidación de acuerdos de pago entre deudores y acreedores por medio de
los cuales se facilite la superación de las dificultades financieras de la empresa y
la continuidad de sus operaciones comerciales.
v) De ahí que la sociedad en uno u otro proceso conserve su capacidad, la cual
“se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, en
el entendido que “los actos directamente relacionados con el mismo y los que
tengan como finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, legal o
convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad” se
encuentran en él incluidos (artículo 99 del Código de Comercio).
Así las cosas, la sociedad a pesar de encontrarse adelantando un proceso de
reestructuración o de reorganización, conserva toda su autonomía, derivada de su
existencia como ente jurídico que, como tal, tiene capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, celebrar contratos y participar en licitaciones,
con las solas restricciones establecidas en la ley (artículo 17 de las Leyes 550 de
1999 y 1116 de 2006).
vi). De otra parte, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 550 de
1999, “Por el hecho de la promoción o iniciación de la negociación de un acuerdo
de reestructuración, no podrá decretarse la caducidad administrativa de los
contratos celebrados entre el Estado y el empresario; y se tendrá por no escrita la
cláusula en que se pacte que dicha promoción o iniciación sea causal de
terminación de los contratos de tracto sucesivo.
Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones que
formen parte de cualquier acto o contrato y que tengan por objeto o finalidad
impedir u obstaculizar directa o indirectamente la promoción, la negociación o la
celebración de un acuerdo de reestructuración, mediante la terminación anticipada
de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en
general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o
imposición de efectos desfavorables para el empresario que negocie o celebre un
acuerdo de los previstos en esta ley.
Las discrepancias sobre la ineficacia de una estipulación en el supuesto previsto
en el presente artículo, serán decididas a solicitud del empresario o de cualquier
acreedor por la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones
jurisdiccionales, mediante el procedimiento verbal sumario. De verificarse la
ocurrencia de la ineficacia, el pago de los créditos a favor del correspondiente
acreedor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás
créditos, y la Superintendencia ordenará la cancelación inmediata de todas las
garantías que hayan sido otorgadas por el empresario o por terceros para
caucionarlos”. (Se subraya).
vii) De otro lado, los artículos 16 y 21 de la Ley 1116 de 2006, señalan:
ARTÍCULO 16. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES Son
ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales
que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el
inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de
contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en
general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o
imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso
de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o
dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad
de circunstancias.
Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en
el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del
concurso.
De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la
cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente
postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho
proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso,
podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido
otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la
ineficacia.
ARTÍCULO 21. CONTINUIDAD DE CONTRATOS. Por el hecho del inicio del
proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral
de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos
fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la
caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha
caducidad haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha.
Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al
inicio del proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de
obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación,
independientemente de cuando hayan ocurrido dichas causales.
El deudor admitido a un trámite de reorganización podrá buscar la renegociación,
de mutuo acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera parte.
Cuando no sea posible la renegociación de mutuo acuerdo, el deudor podrá
solicitar al juez del concurso, autorización para la terminación del contrato
respectivo, la cual se tramitará como incidente, observando para el efecto el
procedimiento indicado en el artículo 8o de esta ley. La autorización podrá darse
cuando el empresario acredite las siguientes circunstancias:
1. El contrato es uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso de
ejecución.
2. Las prestaciones a cargo del deudor resultan excesivas, tomando en
consideración el precio de las operaciones equivalentes o de reemplazo que el
deudor podría obtener en el mercado al momento de la terminación. Al momento
de la solicitud, el deudor deberá presentar:
a) Un análisis de la relación costo-beneficio para el propósito de la reorganización
de llevarse a cabo la terminación, en la cual se tome en cuenta la indemnización a
cuyo pago podría verse sujeto el deudor con ocasión de la terminación;
b) En caso que el juez de concurso autorice la terminación del contrato, la
indemnización respectiva se tramitará a través del procedimiento abreviado y el
monto que resulte de la indemnización se incluirá en el acuerdo de reorganización,
en la clase que corresponda.
viii) De la mencionada disposición, se colige, de una parte, que a partir de la
apertura de admisión de un deudor a un proceso de reorganización, no podrá
decretarse a éste la terminación unilateral de ningún contrato, ni la caducidad
administrativa, salvo que antes de comenzar el aludido trámite concursal la
respectiva entidad oficial hubiera iniciado actuación con dicho fin, y de otra, que el
deudor podrá renegociar, de mutuo acuerdo, los contratos de tracto sucesivo de
que fuere parte, lo que de no ser posible, podrá solicitar la juez del concurso
autorización para su terminación, cuando las prestaciones a cargo resulten
excesivas para lo cual deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos allí
previstos.
Así mismo, se desprende de la norma en mención, que las obligaciones causadas
después de iniciar el proceso de reorganización deben atenderse de preferencia,
en los términos y condiciones inicialmente pactados, cuyo incumplimiento da lugar
a la terminación del contrato, si que pueda alegarse que el deudor está en proceso
de reorganización.
ix) Ahora bien, en cuanto a la autorización para la terminación de los contratos con
la intervención del juez del concurso, se observa, de un lado, que la misma debe
tramitarse como incidente, lo cual impone la notificación al contratante en la forma
prevista en el Código General del Proceso para el auto admisorio de la demanda,
toda vez que puede suceder que el contratante no haya comparecido al proceso
de reorganización, máxime si se tiene en cuenta que la ley no le impone la carga
de comparecer al mismo, y de otro, que dicha autorización solamente procede
cuando se trate de un contrato de tracto sucesivo pendiente de ejecución.
x) Luego, mientras el deudor se encuentre en proceso de reorganización, no podrá
el acreedor contratante dar por terminado ningún contrato en el cual este sea
parte, salvo que se trate de contrato de tracto sucesivo, Vg. Gr un contrato de
arrendamiento o de leasing, el cual podrá ser renegociado, por mutuo acuerdo, o
en su defecto, solicitar autorización al juez del concurso para su terminación,
previo el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 21 ejusdem.