OFICIO 220-139378 DEL 09 DE OCTUBRE DE 2013 ASUNTO

OFICIO 220-139378 DEL 09 DE OCTUBRE DE 2013
ASUNTO: Ejercicio del denominado Derecho de Inspección – Diversas inquietudes.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2013-01-337903,
por la cual se refiere al denominado Derecho de Inspección, transcribe el texto del artículo
32 de los estatutos sociales de las compañías que representa, así como el artículo 13 del
acta de constitución de una fundación, relacionados con el tema mencionado, y con base
en ello plantea las siguientes inquietudes:
“1. Un socio con domicilio en el exterior puede ejercer el Derecho de Inspección?
2. Cuál es la diferencia entre el Derecho de Inspección General y el Particular?
3. El socio con domicilio en el exterior, puede delegar el Derecho de Inspección a una o
más representantes?
4. A través de que medio se puede delegar ese derecho?
5. En caso que el Socio con domicilio en el Exterior, delegue el derecho de Inspección a
uno a mas representantes, se requiere que Representante tenga profesión especifica?
6. El Socio con domicilio en el Exterior o la persona que este delegue, podrá hacer uso
Del derecho de Inspección en cualquier tiempo?
7. En qué casos, el derecho de inspección se realiza 15 días antes de la Asamblea
General de Accionistas?
8. Que sucede si un administrador obstaculiza o impide el ejercicio del Derecho de
Inspección, al Socio con domicio (SIC) extranjero o a su Representante?
9. Cuál es el organismo que resuelve las controversias que se generen con relación al
Derecho de Inspección?
10. Cuál es el procedimiento a seguir, en caso de ser necesario reportar ante el
organismo competente, el bloqueo por parte de alguno de los Miembros de la
Administración?”.
Sobre el particular, me permito manifestarle que sobre el denominado Derecho de
Inspección en las sociedades comerciales y no en las fundaciones, la
Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en innumerables oportunidades,
entre los cuales tenemos el Oficio 220-022071 del 13 de abril de 2010, en donde se
hace referencia a otros oficios relacionados con el citado derecho, el cual en la parte
pertinente expresa:
“Oficio 220-022071 del 13 de Abril de 2010
REF: Derecho de inspección y representación de socios
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2010-01-045410, mediante la cual
formula la siguiente consulta:
Ejerciendo el derecho de inspección puede un socio asistir con un apoderado o delegado
sin aviso previo y sin mi consentimiento para el ingreso a las instalaciones de la empresa.
Puede el apoderado o delegado, junto con el socio revisar, solicitar y conocer la
información a la que tienen derecho solamente los socios.
Pueden el apoderado y el socio asistir juntos a la Asamblea ordinaria que se realizará el
16 de marzo?.
Al respecto, para resolver los dos primeros interrogantes, es preciso tener en cuenta el
criterio que ha fijado esta Superintendencia mediante los oficios SL-34509 del 24 de
agosto y SL-04424 del 7 de abril de 1988, publicados en el libro de Doctrinas y Conceptos
jurídicos de 1995, pags. 174 y 177, respectivamente, en el que se expresa lo siguiente:
“1) Del análisis del artículo 369 del Código de Comercio, se concluye que los socios
pueden ejercitar el derecho de inspección en cualquier tiempo, lo que debe entenderse
como el derecho para examinar los documentos señalados en la norma mencionada en el
momento en que el asociado determine.
En cuanto al tiempo para ejercer tal derecho, el aludido pronunciamiento SL-34509- ha
expresado que el uso del derecho de inspección se ejerce sin restricción alguna “… en
razón a que puede ser ejercido en cualquier época o momento, no estando circunscrito a
ningún período o lapso determinado como ocurre en el caso de las sociedades anónimas”
2) También se ha concluido que el socio puede ejercer este derecho directamente o por
un representante, lo cual significa que es el titular del derecho a quien le corresponde
determinar si hace uso del mismo personalmente o, por el contrario, designa una persona
para tal fin.
En este aspecto, el citado concepto ha expresado que como el derecho para inspeccionar
los libros y papeles de la sociedad, se realiza sin ninguna limitación “… puede ser ejercido
directamente por el socio o por conducto del representante que él libremente designe”
3) como consecuencia de lo antes expuesto, no es posible para los administradores de un
ente societario limitar el ejercicio del derecho, ni aún estatutariamente, pues como quedó
expresado tal derecho puede ejercerse en cualquier momento.
No obstante, en torno a las limitaciones a tal derecho, esta Entidad, con fundamento en el
artículo 48 de la Ley 222 de 1995, mediante oficio 220-23843 del 25 de marzo de 1999 ha
expresado que “ Este derecho no tiene carácter absoluto e ilimitado, pues de un lado, no
puede convertirse en un obstáculo permanente que llegue a entorpecer la buena marcha
de la empresa, y de otro, porque, en ningún caso este derecho se extenderá a
documentos que versan sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser
divulgados pueden ser utilizados en detrimento de la sociedad”.
4) No es dable para los administradores objetar al representante designado por el
asociado para que a su nombre examine los libros y documentos que por ley tiene
derecho y menos aún oponerse argumentando falta de idoneidad u capacidad para el
efecto.
5) Tal como se indicó anteriormente, si bien el ejercicio del derecho de inspección no
puede limitarse en el tiempo, pero tampoco puede convertirse en un obstáculo para la
buena marcha de la empresa, bien podría la sociedad determinar para ese propósito un
lugar, en aras a evitar a que se altere excurso normal de su actividad, si se tiene en
cuenta que los libro y documentes a inspeccionar son los señalados en el citado
artículo369, no así sobre las actividades, operaciones y negocios del ente social.
6) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, cuando los
administradores impidan el ejercicio del derecho de inspección incurrirán en casual de
remoción, medida que hará efectiva la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control
sobre el ente jurídico, si el órgano competente para ello se abstiene de hacerlo, lo que no
impide que se impongan las sanciones que de carácter pecuniario autoriza la ley para
quienes violen las disposiciones legales o estatutarias o incumplan las órdenes impartidas
por el Despacho ( numeral 29, artículo 2 del Decreto 1080 de 1996).”
“……………………….”.
Ahora bien, como el Derecho de Inspección en el presente caso es frente a las
denominadas SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS, reguladas por la Ley
1258 de 2008, traemos también a colación el Oficio 220-082948 del 9 de septiembre de
2010 que a la letra dice:
“Oficio 220-082948 Del 9 de Septiembre de 2010
Ref. Del Derecho de inspección en las SAS.
Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2010-02-184151, mediante la cual
formula una consulta que si bien involucra una serie de interrogantes puntuales
relacionados con los alcances del derecho de inspección en el caso de las SOCIEDADES
POR ACCONES SIMPLIFICADAS y, la posibilidad de condicionar su ejercicio parte de la
administración, será abordada desde la perspectiva que impone la regla general prevista
en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008 a cuyo tenor se tiene que “En lo no previsto en la
presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones
contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad
anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones
generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio…”
A ese propósito no es posible dejar de observar que uno de los aspectos más relevantes
en el marco normativo de las SAS, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía
contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que
los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los
asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica
que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente
dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.
De hecho el artículo 17 señala que en los estatutos es posible determinar "libremente la
estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento", amén
de la premisa general que el citado artículo 45 establece y según la cual aplican en su
orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los
estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las
sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias,
las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio,
premisa de la cual debe concluirse que en principio son viables todas aquellas
estipulaciones que resulten acordes con la voluntad de los socios, con la limitación de las
normas imperativas consagradas en la ley.
En esa medida se tiene que la Ley 1258 no consagró ni por vía siquiera supletoria
regla alguna referida al derecho de inspección de los socios, lo que supone que
frente a este aspecto aplicarán de preferencia las reglas y condiciones que a bien
hubieren tenido acordar los constituyentes en los estatutos sociales y en su
defecto, las disposiciones que para el caso de las sociedades anónimas establece
la legislación mercantil, en concordancia con las disposiciones generales que ésta
regula, en el entendido que a su amparo se habrán de resolver en ese evento, todas
las inquietudes que surjan en torno a su ejercicio.( El resaltado no es del oficio).
Por consiguiente y considerando que sobre los temas atinentes al derecho de inspección
a la luz de la legislación mercantil este Despacho de tiempo atrás se ha venido
pronunciando en diversas oportunidades, basta para los fines de sus interrogantes
remitirse en lo pertinente a los apartes de los conceptos que enseguida serán transcritos,
no
sin
antes
poner
de
presente
que
en
nuestra
página
WEB
WWW.SUPERSOCIEDADES.GOV.CO , puede consultar estos y todos los conceptos
jurídicos que emite la Entidad.
EL DERECHO DE INSPECCIÓN EN LA LEGISLACIÓN MERCANTIL (220-109678 dic
12 1999)
Dentro del amplio ámbito atinente a los tipos de sociedades consagradas en nuestra
legislación mercantil, encontramos el denominado DERECHO DE INSPECCIÓN, el cual
se encuentra regulado de manera clara en los artículos 369, 379, numeral 4 y 447 del
Código de Comercio así como en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el cual consiste en
la facultad de que disponen todos los asociados para examinar, directamente o mediante
persona delegada para tal fin, los libros y comprobantes de la sociedad, con el fin de
enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron
sus aportes.
En efecto, dispone el primero de los artículos citados que "Los socios tendrán derecho de
examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de
la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los
documentos de la compañía".
A su vez, establece el numeral 4 del artículo 379 que, "Cada acción conferirá a su
propietario los siguientes derechos: ….4) El de inspeccionar, libremente, los libros y
papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la
Oficio asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio", y el
artículo 447 señala que, "Los documentos indicados en el artículo anterior (léase artículo
446) junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley deberán ponerse a
disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días
hábiles que precedan a la reunión de la asamblea…".
Advierte esta norma, que quienes impidan el ejercicio del referido derecho, se harán
acreedores a las sanciones legales previamente establecidas para tal efecto.
Tenemos entonces como el derecho de inspección, es un derecho conferido al asociado
por el solo hecho de tener la calidad de tal y de cuyo libre ejercicio no se puede privar a la
persona que lo posea, con los alcances y restricciones que señala el artículo 48 de la Ley
222 de 1995.
Abarca este derecho, los libros que lleva la sociedad, entre otros, el Libro de Actas y el
Libro de Registro de Socios y de Accionistas (o de acciones). Igualmente, arropa dicha
inspección, los comprobantes de contabilidad y todo lo que verse sobre los demás
papeles sociales que tenga la compañía en un momento determinado.
EN LAS SOCIEDADES ANONIMAS
El Derecho de Inspección, si bien es cierto es un derecho del cual disponen los
accionistas para conocer los libros y documentos contables que posea la sociedad, no
menos es que tiene una limitación espacio-temporal que la ley le ha fijado para su cabal
ejercicio. Es así como, el citado artículo 447, concede a los accionistas, la posibilidad de
que ejerciten el derecho de inspección dentro de los quince días hábiles anteriores a la
fecha en que se llevará a efecto la reunión de asamblea general de accionistas en que se
hayan de aprobar los balances de fin de ejercicio. Así mismo, existe frente al mencionado
derecho, un limite en cuanto hace al lugar y a lo que comprende el mismo.
Y es que no fijar ciertos limites para ese fin conllevaría de manera ostensible a que se
atentara contra la buena marcha y el desarrollo de la sociedad; de allí la aceptación plena
de que el mismo, bajo unos parámetros previamente establecidos, pueda a la luz de un
cabal entendimiento y sin desbordar los principios legales que le dan vida, reglamentarse
adecuadamente, sin que esto conlleve, es obvio, a que se vuelva nugatorio.
Al respecto, esta entidad ha manifestado que el derecho de inspección es "un derecho
esencial del asociado pero no por ello se puede afirmar que tiene carácter absoluto frente
a las compañías, la ley (Código de Comercio, artículos 379, numeral 4 y 447) le señala
contornos temporales y de contenido".
"Estima esta Superintendencia que lo fundamental a dilucidar es lo relacionado con el
contenido de ese derecho, o para el caso en concreto, cuales son aquellos "libros y
papeles sociales" y "los libros y demás comprobantes exigidos por la ley" aludidos en las
disposiciones legales citadas"
"…Los limites temporales los ha definido el legislador (15 días hábiles), pero no los
cualitativos, por lo que incumbe a la doctrina su precisión, en orden a evitar trastornos en
la mecánica administrativa de las empresas y a precaver que los competidores conozcan
los secretos industriales y comerciales y el know-how que son intangibles muy valiosos de
todo empresario. Esa es la tendencia doctrinaria y legislativa para proteger la empresa".
"De ahí que no todos los documentos vinculados con las operaciones y negocios deben
ponerse a disposición de los accionistas y si se trata de libros de contabilidad es
indudable que el libro de registro de acciones técnicamente no puede considerarse pieza
contable. Pero el legislador no lo ha excluido expresamente de los que pueden ser objeto
de la inspección previa a la asamblea. (Doctrinas y Conceptos Jurídicos- 1995–
Superintendencia de Sociedades, pagina 171).
Referente al punto anterior, el citado artículo 48 de la ley 222, consagra que "En ningún
caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales
o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de
la sociedad".
(…)
Ref: EN LAS SOCIEDADES ANONIMAS PUEDE EJERCERSE DIRECTAMENTE O
POR CONDUCTO DE UN REPRESENTANTE.
(220- 46367 de 24 de Agosto de 2005)
(…)
A este respecto, es preciso observar que el marco normativo que rige el ejercicio del
derecho de inspección en las sociedades anónimas, está previsto en las disposiciones
legales contenidas en el Título VI, capítulo ll, Sección l, del Código de Comercio, que a
continuación se señalan:
Artículo 379:. "Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos: 4º) El de
inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles
anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin
de ejercicio”.
Artículo 422: "Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una
vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de éstos dentro de los
tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la
sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar
las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último
ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias
tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social. ......"
“Los administradores permitirán el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas o
a sus representantes durante los quince días anteriores a la reunión" (la negrilla no es
del texto).
La anterior disposición legal es clara, en cuanto que también los accionistas de una
sociedad anónima, pueden ejercer su derecho de inspección por conducto de un
representante, pues si bien es cierto que el artículo 447 ibidem, no lo indica, el inciso
tercero del artículo 422 mencionado, expresamente así lo prevé. “
Conforme lo anterior, donde están delineados a grandes rasgos los parámetros que
gobiernan el denominado Derecho de Inspección, damos contestación a sus preguntas,
de manera clara y concreta, dándole un orden a las mismas, de la siguiente manera:
Respuesta a las preguntas 1, 3,4 y 5:
Un asociado de una compañía, que se encuentre en el país o en el exterior, puede otorgar
poder a una o a varias personas, sean o no asociados, para que ejerza el derecho de
inspección en la sociedad de la cual forma parte del capital social.
El poder debe constar por escrito, firmado debidamente por el poderdante, donde se
indique de manera clara y expresa la finalidad del mismo. El apoderado no requiere tener
profesión determinada alguna
Respuesta a la pregunta 2
La normatividad legal no hace distinción alguna frente al Derecho de Inspección. Es uno
solo, el cual, como se afirma en los conceptos transcritos, consiste esencialmente en
inspeccionar libremente los libros y papeles sociales, teniendo en cuenta que dicho
derecho tiene limitaciones. Así lo ha expresado esta superintendencia en el Oficio 22023843 del 25 de marzo de1999, mencionado anteriormente, en donde se dijo: “Este
derecho no tiene carácter absoluto e ilimitado, pues de un lado, no puede convertirse en
un obstáculo permanente que llegue a entorpecer la buena marcha de la empresa, y de
otro, porque, en ningún caso este derecho se extenderá a documentos que versan sobre
secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados pueden ser
utilizados en detrimento de la sociedad” ( artículo 48 de la Ley 222 de 1995):.
Respuesta a las preguntas 6 y 7
El ejercicio del derecho de inspección, como su nombre lo indica, es un derecho del cual
dispone el asociado que hace parte de una sociedad para enterarse de la manera como
viene manejándose la sociedad, las operaciones realizadas, los planes que se tengan
proyectados, etc, pero si bien es una posibilidad que tiene el socio para participar, este no
es absoluto pues la misma normas legales le han fijados limites al ejercicio del mismo, en
aras de proteger los intereses de la persona jurídica.
Tenemos como en la sociedad de responsabilidad limitada, los asociados tienen “derecho
a examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de
la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos
de la compañía” (artículo 369 del Código de Comercio; a su vez en la sociedad anónima,
el accionista tiene derecho “de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales
dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en
que se examinen los balances de fin de ejercicio” (artículo 379, numeral 4, ibídem):
En la denominada sociedad por acciones simplificada, el artículo 20,inciso 2 de la Ley
1258 de 2008, hace mención del citado derecho de la siguiente manera: “Cuando hayan
de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformación, fusión o
escisión, el derecho de inspección de los accionistas podrá ser ejercido durante los cinco
(5) días hábiles anteriores a la reunión, a menos que en los estatutos se convenga un
término superior”:
Respuesta a la preguntas 8, 9 y 10:
Respeto de estos tópicos, la respuesta concreta la encontramos en el mencionado
artículo 48 de la Ley 222, en su incisos 2 y 3, que señalan:
“(………..).
“Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección serán
resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la
autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden
respectiva.
Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor
fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo
oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por
la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental
que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente”.
Vemos entonces, como lo señala la norma legal invocada, que cuando hay
desconocimiento o vulneración del derecho de inspección por parte del representante
legal a los asociados, le corresponde a la entidad que ejerce inspección, vigilancia y
control resolver sobre las controversias que se presenten con ocasión del mencionado
derecho. Para tal fin el asociado deberá presentar un escrito en el que señale los motivos
que dan lugar a la presunta violación del derecho de inspección, acompañado en la
medida de lo posible de los documentos o pruebas en que sustente su queja. El
organismo respectivo decidirá al respecto.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle
que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del
Código Contencioso Administrativo.