A y S t. 205 pág. 142 - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Reg.: A y S t 205 p 142-147.
En la ciudad de Santa Fe, a los 23 días del mes de febrero del año dos mil cinco, se reunieron
en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores María
Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri y Eduardo Guillermo Spuler con la presidencia del señor Ministro
doctor Roberto Héctor Falistocco, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "BUCCA, Madalit
contra AGUAS PROVINCIALES DE SANTA FE S.A. y otros -Acción Meramente Declarativa -Juicio
Ordinario- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (Expte. C.S.J. Nro. 313, Año 2003). Se
resolvió someter a decisión las cuestiones siguientes: PRIMERA: ¿es admisible el recurso
interpuesto?, SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? y TERCERA: en consecuencia, ¿qué
resolución corresponde dictar? Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio
de la causa, o sea doctores Gastaldi, Netri, Spuler y Falistocco.
A la primera cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
La Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de esta ciudad revocó la
resolución de primera instancia y, en consecuencia, declaró la competencia de ese fuero para
entender en la demanda entablada en autos (f. 148).
Contra ese pronunciamiento interpuso la co-demandada Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.
su recurso de inconstitucionalidad (fs. 154/165).
El Tribunal concedió la impugnación extraordinaria por entender que si bien, en principio, la
resolución recurrida no resultaría definitiva, tal recaudo no era óbice para la admisión del recurso
desde que podría estar comprometida la competencia contencioso administrativa atribuida
constitucionalmente a esta Corte.
En el examen que se impone efectuar a tenor de lo dispuesto por el artículo 11 de la ley 7055,
no encuentro razones para apartarme de lo decidido por el A quo, hallándose reunidos, además, los
restantes requisitos de admisibilidad atinentes al recurso reglado por la citada ley, de conformidad
con lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 186/187).
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Netri, Spuler y Falistocco expresaron
idéntico fundamento al vertido por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
1. Surge de las constancias de autos que, por ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito
en lo Civil y Comercial Número 2 de esta ciudad, la señora Madalit Bucca dedujo demanda
meramente declarativa (art. 1, C.P.C.C.) contra Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., la Dirección
Provincial de Obras Sanitarias (D.I.P.O.S.) y la Provincia de Santa Fe, pretendiendo obtener una
sentencia que haga cesar el estado de incertidumbre jurídica en que se encuentra en razón de la
aparente contradicción entre los artículos 31, 42 y correlativos de la Constitución nacional con lo
dispuesto por el artículo 56 de la ley 11.220 y por los artículos 20, 12 y concordantes de la ley 8.711.
Ello así, dijo, por cuanto la D.I.P.O.S. y Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. pretenden cobrar
un servicio que no se encuentra conectado y por lo tanto no se utiliza y, además, obligarla a efectuar
la conexión siendo que, haciendo uso de derechos constitucionales, utiliza fuentes alternativas que
le proveen agua de calidad aceptable.
Narró que la Municipalidad de Esperanza realizó la obra de extensión del servicio de agua
potable de red frente al inmueble de su propiedad y que abonó, en 1994, la totalidad de esa obra de
tendido de caños. Posteriormente, sigue diciendo, la D.I.P.O.S. solicitó la donación de los tubos en
cuestión ofreciendo la gratuidad del servicio por 18 meses, a lo que se negó.
Señaló que nunca efectuó la conexión del servicio por lo que no consume el agua de red: No
obstante, la D.I.P.O.S. primero y Aguas Provinciales luego, le enviaron la facturación por el servicio.
Detalla las diversas presentaciones que efectuó ante Aguas Provinciales sin obtener resultados
positivos.
Consignó que según la ley 11.220 todos los inmuebles ubicados en zonas donde fue
habilitado el servicio deben pagar la tarifa de acuerdo al régimen de la norma, percibiendo no sólo
un cargo fijo sino también fijando -en base a una fórmula preestablecida- el presunto consumo que,
al no estar conectado, no se presta.
Aseguró, en esa línea, que si la Constitución nacional (art. 42) prevé que los usuarios de los
servicios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos y a la libertad de elección con
un trato equitativo y digno y el control de los monopolios, los artículos 56 y concordantes de la ley
11.220, al obligar la conexión y al permitir el cobro por servicio no prestado, son violatorios de las
normas constitucionales, lesivos de derechos personales y patrimoniales, dando sustento a un trato
arbitrario e inequitativo, con el peligro potencial pero cierto de la promoción de los respectivos juicios
de apremio según las intimaciones que le cursaran y que se adjuntan, extremo que justifica la
deducción de la acción.
2. A su turno, la D.I.P.O.S. opuso excepción de incompetencia argumentando que el presente
litigio versa sobre materia administrativa. Invocó, entre otras disposiciones, los artículos 57 y 62 del
Código Fiscal de la Provincia aplicable por remisión de la ley 8.711. Se apoyó también en el artículo
8 de la ley 11.330.
Aseveró además que en el ordenamiento santafesino, donde constitucional y legalmente la
materia administrativa está reservada a la Corte, la improcedencia de la acción mere declarativa
resulta evidente en tanto implicaría detraer aquélla competencia. Agregó, con cita autoral, que la
Administración cuenta con potestades interpretativas, razón por la cual puede dilucidar las
eventuales faltas de certeza, debiendo el administrado plantear los recursos o reclamos pertinentes.
Estos extremos demuestran, a su criterio, la improcedencia de la mere declarativa en materia
administrativa (fs. 51/52).
3. Por su parte, Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. opuso la misma defensa, pero con
fundamento en que de conformidad con el artículo 114 y anexo C de la ley 11.220 las cuestiones
aquí tratadas tienen carácter administrativo.
Expresó, en tal sentido, que quien considere que le asiste algún derecho debe hacerlo valer
ante la concesionaria y el Ente Regulador de Servicios Sanitarios (EnReSS) y luego acceder al
órgano jurisdiccional mediante la interposición del recurso contencioso administrativo regulado en
la ley 11.330 (f. 74).
4. Luego de tramitadas las excepciones, el Juez de baja instancia las acogió en el
entendimiento de que la materia comprometida era contencioso administrativa y, por tanto, ajena al
conocimiento de la justicia en lo Civil y Comercial (fs. 110/111).
5. Apelado ese decisorio, la Alzada lo revocó.
Para así decidirlo y en lo esencial, consideró que la tramitación de la pretensión de la acción
declarativa de certeza entablada en autos estaba asignada a la justicia de Distrito en lo Civil y
Comercial en función de lo normado por el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Ello así en tanto no correspondía interpretar extensivamente el artículo 93 inciso 2 de la
Constitución provincial que otorga competencia a la Corte Suprema de Justicia para entender en los
recursos contencioso administrativos en los casos y modos que establece la ley, siendo que ni el
Código en lo Contencioso ni la ley 4106 contemplan la tramitación de la acción que nos ocupa.
6. Contra ese pronunciamiento endereza Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. su recurso de
inconstitucionalidad. Invoca el artículo 1, incisos 2) y 3) de la ley 7.055, asegurando que el
pronunciamiento recurrido resulta lesivo del derecho a la jurisdicción y, además, que se encuentra
en juego la delimitación de la competencia contencioso administrativa que tiene previsión
constitucional, siendo la decisión adversa al reconocimiento de tal jurisdicción.
Asevera que la resolución debe equipararse a definitiva; que estamos en presencia de una
cuestión constitucional en sí misma y recuerda precedentes de este Tribunal relativos a los
caracteres de la competencia contencioso administrativa, en especial el fallo recaído in re "Vivir el
Río" que estima de especial significación en el presente.
Afirma que los Juzgadores no analizaron el contenido del planteo sino sólo su calificación por
la contraria como "mere declarativa de certeza", como tampoco examinaron el contenido de la
pretensión lo que resultaba insoslayable para determinar la materia.
En tal sentido, destaca que la propia actora en su demanda da cuenta de haber promovido
actuaciones administrativas tanto en la órbita de la D.I.P.O.S. como ante Aguas Provinciales, todo
lo cual indicaba que, una vez agotada la vía, debía canalizarse la pretensión ante la justicia en lo
Contencioso Administrativo según lo dispuesto por el artículo 114 de la ley 11.220.
Asegura también que el Juez de baja instancia no había efectuado una interpretación
extensiva del artículo 93 inciso 2) de la Constitución provincial sino que halló materia administrativa
y la remitió a la jurisdicción correspondiente.
Entiende, además, que los Sentenciantes incurren en arbitrariedad al invocar una ley
derogada (la 4.106).
Es dogmático, a criterio del impugnante, sostener que el ordenamiento contencioso
administrativo no contempla la posibilidad de tramitar la acción que nos ocupa.
Recuerda que la actora pretende la declaración de inaplicabilidad de la normativa sobre
obligatoriedad del servicio porque ella no está conectada a la red, aspecto que planteó ante la
prestadora y recibió respuestas adversas, resultas de lo cual la sentencia impugnada admite que
abandone esa vía y ocurra ante un juez incompetente, contrariando además el principio de
improrrogabilidad contenido en el artículo 2 del C.P.C. y C.
A ello no obsta, a su juicio, que Aguas Provinciales de Santa Fe S.A. "no sea el Estado"
habida cuenta que presta un servicio por vía de concesión utilizando bienes estatales y el
ordenamiento establece la vía administrativa ante el Estado contra las decisiones relativas a los
reclamos de usuarios.
Por último, considera que la cuestión comprometida en el presente es trascendente estando
impregnada de interés público desde que compromete la salubridad pública concretándose en la
obligatoriedad del servicio y el permiso o prohibición de perforaciones privadas.
7. La recurrente afirma que la materia comprometida en el "sub lite" es de naturaleza
contencioso administrativa. Para sustentar esta posición argumenta -esencialmente- que la actora
había iniciado actuaciones administrativas tanto ante la D.I.P.O.S. como ante sus dependencias, en
las que había formulado el mismo reclamo que en autos. Esto, a su juicio, constituye un acto propio
de la actora y la sentencia impugnada, en tanto le permite abandonar esa vía y dirigirse a otro juez,
resulta arbitraria y lesiva de derechos constitucionales. En su apoyo invoca, básicamente, el artículo
114 de la ley 11.220 asegurando que una vez agotada la vía ante el EnReSS debe acudirse a los
órganos jurisdiccionales con competencia en la materia conforme a la ley 11.330.
Le reprocha al A quo, de consiguiente, no haber examinado concretamente la pretensión
deducida incurriendo así en falta de fundamentación y dogmatismo, al tiempo que entiende lesionada
la cláusula constitucional atributiva de la competencia contencioso administrativa.
Considero que no le asiste razón a la recurrente.
Cabe señalar, inicialmente, que para dirimir las cuestiones atinentes a la competencia debe
estarse, de modo principal, a la exposición de los hechos que surgen de los términos de la demanda
y después, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de
la pretensión (Fallos: 306:1056; 308:229, 1239 y 2230; 310:156 y 2340; 312:808; 320:2246; entre
otros).
En esa tarea advierto que la accionante pretende del órgano jurisdiccional una declaración
de certeza acerca de si se encuentra o no obligada a conectarse a la red de agua potable siendo que
utiliza fuentes alternativas que le proveen agua de calidad aceptable, como también procura discernir
si la prestadora puede o no cobrar por un servicio que no presta concretamente.
Apoya su derecho en disposiciones constitucionales que a su juicio le amparan en la
emergencia, las que, confrontadas con normas de jerarquía inferior (leyes 8.711 y 11.220), generan
-siempre en su razonamiento- el estado de incertidumbre que pretende disipar, denunciando un acto
"en ciernes" como es la posible iniciación en su contra de juicios de apremio tendentes a percibir las
facturas emitidas por los prestadores.
Tales extremos, básicamente, constituyen la base de la pretensión ejercitada y, desde esta
óptica, no se verifica la existencia de un planteo susceptible de ser canalizado a través de la ley
11.330, habida cuenta que no se cuestiona un acto de la Administración Pública en los términos del
artículo 4 de dicha fuente, ni el recurrente es uno de los sujetos contemplados en dicho precepto,
ni se encuentra en juego una decisión del Ente Regulador de Servicios Sanitarios, razón por la cual,
el razonamiento de la Alzada en cuanto juzgó que no podía interpretarse extensivamente el artículo
93 inciso 2) de la Constitución provincial, no merece reproche desde el plano constitucional.
Por otro lado, aún enfocando la cuestión desde la tesis que propicia la recurrente se arriba
a idéntica solución, toda vez que el meollo del planteo, en definitiva, radica en definir si las normas
constitucionales que la actora invoca en su apoyo le otorgan derecho a oponerse a su inclusión
forzosa como usuario del servicio con las consecuencias que enumera (cobro de la tarifa conforme
al régimen legal, fuentes alternativas, etc.).
En esas condiciones, la pretensión se ubica en un estadio previo al sistema normativo en que
la impugnante sustenta la competencia contencioso administrativa. Ello así habida cuenta que
propugna la competencia de los tribunales especializados invocando las disposiciones de la ley
11.220 y expresando que la actora, como usuaria, debía canalizar -o seguir- su planteo por la vía
delineada en el artículo 114 y en el Anexo C de la fuente citada ("Reclamos de los usuarios" y
"Reglamento del usuario", respectivamente), pero soslaya que la acción intentada, precisamente,
se orienta a establecer que no está obligada a someterse al sistema o, lo que es lo mismo, que tiene
derecho a no convertirse en "usuario", resultas de lo cual mal pueden aplicarse a su respecto las
normas citadas que suponen esa calidad.
Siendo ello así, más allá de su procedencia sustancial, la demanda no contiene planteos
dirigidos a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas susceptibles de ser encauzados por la vía del
recurso contencioso administrativo. No se trata -conforme la caracterización formulada desde antaño
por este Tribunal- de un litigio entre un sujeto público (o sus entes descentralizados) actuando en
su carácter de tal y un particular a propósito de un acto de aquél, que el último estima lesivo de un
derecho subjetivo o interés legítimo de carácter administrativo (cfr., por todos, A. y S. T. 108, págs.
418 y 430).
A ello no empece, como pretende la recurrente, que se hubieran formulado reclamos
extrajudiciales ante la D.I.P.O.S. y ante sus dependencias. En primer lugar porque no surge, por lo
menos con la claridad que intenta otorgarle, que las leyes 8.711 y 11.220 hayan previsto al
contencioso administrativo como la vía judicial que los particulares deben utilizar para canalizar sus
reclamos contra los prestadores e, incluso en pleitos en los que la calidad de usuario estaba
admitida, la determinación de los tribunales competentes tampoco ha resultado un tema pacífico en
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. "Davaro", Fallos: 315:1883;
"Rodríguez", Fallos: 320:46; "Asociación de Usuarios Consumidores y Contribuyentes" Comp. N/
722.XXXV, del 8.2.2000; "Etchepare, Eduardo Víctor contra Aguas Argentinas S.A. s/medida
cautelar", Comp. N/ 252. XXXIX, del 16.9.2003).
En segundo lugar, porque tal como quedó caracterizado "supra", la actora no cuestiona un
acto de la Administración Pública actuando en su carácter de tal, ni invoca un derecho subjetivo o
interés legítimo de carácter administrativo, extremos que, en manera alguna, pueden suplirse -o ser
dejados de lado- por la presentación de los reclamos extrajudiciales referidos.
Lo expuesto, además, torna nítida las diferencias habidas entre este proceso y las
circunstancias que esta Corte tuvo oportunidad de conocer y decidir in re "Vivir el Río" (A. y S. T.
156, p. 120). En aquel antecedente la demandante impugnaba un acto de un sujeto público actuando
en su carácter de tal bajo la pretensión de que lesionaba un derecho subjetivo o interés legítimo de
carácter administrativo.
En función de las consideraciones precedentes corresponde declarar improcedente el recurso
interpuesto, con costas a la impugnante (art. 12, ley 7.055).
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Netri, Spuler y Falistocco expresaron
idénticos fundamentos a los expuestos por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron en igual
sentido.
A la tercera cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:
Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar
improcedente el recurso interpuesto, con costas al vencido (art. 12, ley 7.055).
A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Netri, Spuler y Falistocco dijeron que la
resolución que correspondía dictar era la propuesta por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron
en igual sentido.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la
Provincia RESOLVIÓ: declarar improcedente el recurso interpuesto , con costas al vencido.
Registrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando los señores Ministros por ante mí, doy fe.
Fdo.:FALISTOCCO-GASTALDI-NETRI-SPULER-Fernández Riestra (Secretaria)