EDE 2013/35952 Requisitos para que un funcionario pueda ser

EDE 2013/35952
Requisitos para que un funcionario pueda ser designado instructor de los distintos
expedientes sancionadores del Ayuntamiento
Fecha de la consulta: 11/4/2013
Planteamiento
Se solicita informe sobre la posibilidad de nombrar instructor de los expedientes
sancionadores que se incoan en este Ayuntamiento por infracción de Ordenanzas
municipales, Ley de Protección de Animales Potencialmente Peligrosos, Ley de
Comercio Ambulante... así como sancionadores urbanísticos, y por responsabilidad
patrimonial a un miembro (funcionario) de la Policía Local.
1º.- ¿Se necesita que reúna algún requisito el instructor relativo a titulación,
conocimiento de la materia, capacidad, etc., o sólo ser funcionario?
2ª.- Normalmente el acta de denuncia la formula la Policía Local, ¿puede ser también un
miembro de la Policía Local instructor? ¿Existe incompatibilidad al respecto?
3ª.- Si un miembro de la Policía Local firma el acta de denuncia, ¿la instrucción hay que
encomendarla a otro miembro por preservar la imparcialidad e independencia?
Respuesta
El art. 9 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del
Empleado Público -EBEP-, establece que "en todo caso, el ejercicio de las funciones
que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades
públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las
Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en
los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se
establezca".
El apartado 1.1 de la Disp. Adic 2ª EBEP añade que en las Entidades Locales "son
funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios,
las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal
preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y
presupuestaria, las de contabilidad y tesorería".
No puede ponerse en duda que las funciones que corresponden al instructor de un
expediente sancionador suponen una participación directa en el ejercicio de las
potestades públicas, ya que la potestad sancionadora es una de las típicas atribuidas a las
Administraciones Públicas españolas. Además los principios de imparcialidad y
objetividad que han de presidir todo procedimiento administrativo aconsejan que tales
funciones se desempeñen por quien ostente la condición de funcionario.
En este sentido, el TSJ de Canarias entiende que entre las garantías de ineludible
cumplimiento se encuentra la idoneidad del instructor del expediente, no sólo por
razones teóricas en torno a la aplicación de las garantías contenidas en el art. 6 del
Convenio de Roma de 1950 (EDL 1950/74), sino simplemente por razones prácticas de
formación del instructor para la correcta aplicación, tanto de los principios punitivos
aplicables al procedimiento sancionador como, en general, del resto del Ordenamiento
Jurídico, cuya incidencia en la resolución final del procedimiento es palmaria.
El TC precisa, en su Sentencia de 14 de febrero de 2002 , respecto a las funciones que
han de ser desempeñadas por personal sujeto al estatuto funcionarial, que dicha
determinación ha de perfilarse mediante la aplicación de los criterios o parámetros
legales, cuales son la garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el
ejercicio de la función pública. Criterios que, aunque genéricos en su formulación,
poseen un contenido que es susceptible de ser delimitado en cada caso en concreto en
atención a las características de la función o puesto de trabajo del que se trata e
imponen, por lo tanto, una efectiva sujeción en la determinación de las concretas
funciones, no calificadas como necesarias en todas las Entidades Locales, que han de
ser desempeñadas por personal sujeto al estatuto funcionarial.
En apoyo jurisprudencial de esta afirmación el TS considera en su Sentencia de 19 de
octubre de 2005 que los puestos de trabajo cuyas funciones o cometidos exterioricen
una actividad de la Administración que tenga una directa trascendencia para la situación
jurídica de otros sujetos de derecho (ajenos o no a su organización), y que por ello sean
relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia, habrán de ser
necesariamente encomendados a personal que ostente la condición de funcionario.
En consultas anteriores, "¿Quién puede ser órgano instructor en un expediente
administrativo?" y "Nombramiento como instructor de expedientes sancionadores" nos
hemos referido a la necesidad de separar las fases de instrucción y sanción dentro de un
mismo procedimiento, y a que el instructor en la fase de instrucción sea un funcionario.
En ese sentido, ya concluimos en su momento que el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 12 de Sevilla, en Sentencia de 17 de enero de 2011 , afirmaba
rotundamente que las tareas propias del ejercicio de la potestad sancionadora, que
incluye no solo el resolver, sino también el de incoar expediente administrativo, dar
audiencia, admitir y practicar pruebas, son funciones administrativas que han de
reservarse a funcionarios públicos al ser preciso garantías de imparcialidad, objetividad
e independencia.
Por tanto podemos concluir que el instructor no sólo debe ser funcionario, sino que
además debe tenerse en consideración su idoneidad para la correcta aplicación del
Ordenamiento Jurídico en aras a la consecución de una idónea resolución final, y que
puede ser un miembro del Cuerpo de Policía Local si reúne las características indicadas.
Ahora bien, lo más recomendable es separar de la fase de instrucción al funcionario que,
con motivo de su denuncia, dio pie a la apertura de dicha fase de instrucción, en aras de
mantener la plena objetividad e independencia a la hora de concluir dicha fase del
procedimiento, por cuanto el instructor, a la hora de tomar en consideración los datos,
documentos e informaciones puestos a su disposición, debe mantenerse desde una
postura de neutralidad, que puede verse alterada cuando desde la incoación del
expediente dicho funcionario ya entendió que había una serie de circunstancias que
motivaban la incoación del correspondiente expediente. Y ello por cuanto en el
procedimiento sancionador debe lograrse el mayor grado de imparcialidad tanto en la
instrucción del expediente, como en su resolución.
Así lo considera el TSJ de Castilla-La Mancha en su Sentencia de 17 de marzo de
2010 , al explicar que "uno de los principios clásicos del Derecho procesal penal
consistió en la separación orgánica entre el instructor del procedimiento y quien
después debe dictar la sentencia. Con esta separación pretende lograrse el mayor nivel
de imparcialidad del órgano decisorio, por cuanto la instrucción de cualquier
procedimiento penal (y ello es perfectamente extrapolable a la de un expediente
sancionador) crea en el instructor un conjunto de prejuicios sobre el fondo,
"contaminando" al mismo (en la terminología usada por el TEDH). Este principio fue
elevado a rango constitucional por las Sentencias TSC 145/1988; 164/1988; 11/1989;
98/1990 y 151/1991. Como hemos dicho, esta separación es también predicable en el
procedimiento administrativo sancionador (y en el más específico procedimiento
disciplinario, subespecie del anterior) en el que el Órgano o Unidad administrativa que
instruye el expediente y la autoridad que dicta la resolución han de ser por fuerza
distintos. Así lo establece el artículo 134.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común".
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