Consulta Debe ser un funcionario el instructor sancionador 22

DERECHO LOCAL
EDE 2012/240438
¿Debe ser un funcionario el instructor en un procedimiento sancionador?
Fecha de la consulta: 22/11/2012
Planteamiento
El instructor en un procedimiento sancionador, ¿debe ser un funcionario, o puede ser un
Concejal de la Corporación diferente del Alcalde?
Respuesta
El art. 9 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado
Público -EBEP-, establece que "en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la
participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia
de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden
exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada
Administración Pública se establezca".
La Disp. Adic. 2ª EBEP en su apartado 1.1 añade que en las Entidades Locales"son funciones
públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios, las que impliquen
ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y
fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y
tesorería".
No puede ponerse en duda que las funciones que corresponden al instructor de un expediente
sancionador suponen una participación directa en el ejercicio de las potestades públicas, ya
que la potestad sancionadora es una de las típicas atribuidas a las Administraciones Públicas.
Además los principios de imparcialidad y objetividad que han de presidir todo procedimiento
administrativo aconsejan que tales funciones se desempeñen por quien ostente la condición
de funcionario.
En este sentido, el TSJ Canarias en Sentencia de 1 de diciembre de 2011 entiende que entre las
garantías de ineludible cumplimiento se encuentra la idoneidad del instructor del expediente,
no sólo por razones teóricas en torno a la aplicación de las garantías contenidas en el art. 6 del
Convenio de Roma de 1950, sino simplemente por razones prácticas de formación del
instructor para la correcta aplicación, tanto de los principios punitivos aplicables al
procedimiento sancionador como, en general, del resto del Ordenamiento Jurídico, cuya
incidencia en la resolución final del procedimiento es palmaria.
En consultas anteriores, como las tituladas "¿Quién puede ser órgano instructor en un
expediente administrativo?" y "Nombramiento como instructor de expedientes sancionadores",
nos hemos referido a la necesidad de separar las fases de instrucción y sanción dentro de un
mismo procedimiento, y a que el instructor en la fase de instrucción sea un funcionario.
En ese sentido, ya concluimos en su momento que el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 12 de Sevilla, en Sentencia de 17 de enero de 2011, afirmaba rotundamente
que las tareas propias del ejercicio de la potestad sancionadora, que incluye no solo el
resolver, sino también el de incoar expediente administrativo, dar audiencia, admitir y
practicar pruebas, son funciones administrativas que han de reservarse a funcionarios públicos
al ser preciso garantías de imparcialidad, objetividad e independencia.