220-77727 Ref - Superintendencia de Sociedades

220-77727
Ref:
FACULTADES DE LOS GESTORES EN LAS S. en C.
Procede la Superintendencia de Sociedades a dar respuesta a su comunicación a través del cual previas algunas
consideraciones, se sirvió consultar a este despacho, si conforme a las normas legales aplicables a la sociedad en
comandita simple, son operantes cláusulas estatutarias en virtud de las cuales se restrinjan las atribuciones de los
socios gestores, en el entendido de que sí bien se les confieren las facultades de representación de la sociedad y
administración de sus bienes y negocios, permitiéndoles obrar conjunta o separadamente, hacen exigible para la
celebración de algunos actos, la firma conjunta de los gestores, o si por el contrario, limitaciones de esa índole
deben entenderse como no escritas, por vulnerar la naturaleza de la sociedad.
A ese propósito es oportuno señalar cómo el articulo 38 de la Constitución Nacional garantiza el derecho de
asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, estableciendo así la
libertad de unión de esfuerzos o recursos para emprender en forma conjunta la realización de propósitos que les
son comunes, a través de formas asociativas.
Por su parte, el articulo 633 párrafo 2o. del Código Civil expresa que las personas jurídicas son de dos especies:
corporaciones en las cuales se encuentra ínsita la búsqueda del lucro y aquellas de utilidad común, más conocidas
como fundaciones de beneficencia pública.
1.
CONCEPTO DE SOCIEDAD
Es la unión de dos o más personas que convienen en poner una cosa con la intención de repartirse la
utilidad que puede resultar por el desarrollo de alguna actividad de producción, transformación,
administración o custodia de bienes o la prestación de servicios. De ahí que las utilidades sociales
redunden en provecho de sus socios o accionistas, en proporción a su participación dentro de la forma
asociativa escogida y regulada en el Código de Comercio, la cual constituida legalmente forma una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, implicando desde su nacimiento
atribuciones que la particularizan en sus relaciones jurídico económicas.
Ahora bien, la forma asociativa está estructurada con un mínimo de elementos o condiciones que
permiten su reconocimiento como sujetos de derechos y, ante todo, que hacen viable la realización del
objeto y de los fines sociales mediante el ejercicio y la adquisición de los derechos necesarios para su
logro.
2.
LA VOLUNTAD COMO ELEMENTO GENERADOR DE OBLIGACIONES
De lo señalado en el punto primero podemos destacar que el principio de la autonomía de la
voluntad se traduce en una doctrina filosófica cuya pretensión es que toda obligación se funde
sobre una voluntad libre para crear obligaciones, la cual se manifiesta a través del contrato o de
la misma ley.
Ese principio es el que le reconoce a la voluntad humana eficacia jurídica propia para fijarse
como ley a través de los actos jurídicos que ejecute, y en consecuencia, la de obligarse
jurídicamente mediante los mismos, es decir el contrato y el compromiso unilateral. Dicho en
otros términos, la voluntad de las partes crea ley entre ellas o lo que es lo mismo, la voluntad
tiene fuerza de ley, y por ende la del Estado no se le puede sobreponer sino que su función es
respetarla y hacerla respetar de los demás y entre las partes, excepto cuando se trata de leyes
estatales imperativas.
Lo expuesto encuentra su resorte legal, entre otros, en el artículo 1602 del Código Civil, cuando
señala que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, el de
sociedad lo es, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales, a
lo cual cabe agregar la regla que en materia mercantil consagra el artículo 4º, del Código de
Comercio: "las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas
legales supletivas y a las costumbres mercantiles".
3)
SOCIEDAD EN COMANDITA
Una de las características de este tipo social, es la relacionada con la responsabilidad mixta que
concurre entre las dos clases de socios que la conforman. Así, la de los socios gestores es
solidaria e ilimitada por las operaciones sociales de la persona jurídica, mientras que la de los
comanditarios, tan solo compromete el monto de sus aportes conforme a las reglas generales
que para las dos formas (simple y por acciones) consagran los artículos 323 y siguientes del
código citado, y de acuerdo con las cuales el régimen aplicable a los socios comanditarios, varia
según la clase que de sociedad encomandita se trate, mientras que en cuanto concierne a los
socios colectivos o gestores, es uniforme el tratamiento que la ley les da. Es así como para uno
y otro caso, las normas respectivas establecen que la administración de los negocios sociales y
la representación de la sociedad, corresponde exclusivamente a todos y cada uno de los socios
gestores, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva, de donde se impone la remisión
a los artículos 310 y siguientes del código citado.
Según los términos de la norma antes citada, la administración en la sociedad colectiva
corresponderá a todos y cada uno de los socios, quienes podrán delegarla en sus consocios o
extraños, caso en el cual los delegados quedarán inhibidos para la gestión de los negocios
sociales. Los delgados tendrán las mismas facultades conferidas a los socios administradores
por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les imponga. Por su
parte el artículo 311 ibídem, expresa que la representación de la sociedad llevará implícita la
facultad de usar la firma social y de celebrar todas las operaciones comprendidas dentro del giro
ordinario de los negocios.
"No obstante, debe aclararse que esta gestión por todos los socios no constituye propiamente
una modalidad esencial o sustancial de la sociedad colectiva, como la responsabilidad solidaria e
ilimitada. Porque en esta materia hay libertad de estipular en el contrato social el sistema de
administración que convenga mejor a los asociados, según la índole de los negocios sociales, el
lugar y época de su desarrollo, etc. En el artículo 110 del Código, en armonía con el artículo 196
de la misma obra, se consagra claramente esa libertad de organizar la administración que
resulte más adecuada, desde que no se desvirtúe en nada la responsabilidad propia de este tipo
o forma de sociedad...
(...)
De manera, pues, que la libertad con la cual puede pactarse el sistema de administración da o
hace resaltar un carácter meramente supletivo en todas las disposiciones destinadas en el
Código de Comercio a la regulación de la administración de los negocios de una compañía
colectiva. Así, es decir, sin perjuicio de la libre estipulación que se garantiza en esta materia,
puede pactarse una administración ejercida por todos los socios, según las reglas que estos
consideren útiles, a falta de estipulación estatutaria o convencional, opera el sistema de gestión
colectiva regulado en los artículos 311 y 317 del Código, por ser la que consulta mejor la índole
de la colectiva, al tenor de lo que se ha venido proponiendo." GABINO PINZON, Sociedades
Comerciales, Vol II, Editorial Temis, 1983, p.44.
En este orden de ideas, se tiene que si los estatutos guardan silencio sobre la manera de
administrar la sociedad, o remiten expresamente a la "forma legal" de administración, tienen
entonces plena vigencia los artículos 310 a 313 del Código de Comercio, entendiéndose en
consecuencia que la representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales
corresponden a todos y cada uno de los socios.
De ahí que, cuando la administración de la sociedad en comandita se ejerce por todos los
socios, bien sea por pacto expreso o en virtud de la aplicación de las normas supletorias de la
voluntad de los asociados establecida por el artículo 326, o sea, en forma similar a la prevista
legalmente para la sociedad colectiva, han de aplicarse las normas propias de dicha sociedad.
En tal caso si no se determinan expresamente las facultades de cada socio gestor, se entiende
que pueden ejercer separadamente cualquier acto de administración, a menos que se estipule
que para todos o algunos eventos deban obrar de consuno, pues en tal caso no le es dado
actuar aisladamente.
De lo expuesto se impone concluir frente al interrogante planteado, que es perfectamente
ajustada a derecho y oponible a terceros la estipulación contractual en virtud de la cual se exija
la actuación conjunta de los socios gestores, para la realización de determinados actos o la
celebración de ciertos contratos, siempre que así se haya expresamente señalado en el contrato
social inscrito en el registro mercantil (art.196 C. Co), por lo que obviamente se infiere que sin
perjuicio de las sanciones de orden legal que afecten los actos ejecutados por uno de los
gestores en nombre de la sociedad, desconociendo los términos del contrato social, el socio que
así actuare debe resarcir los perjuicios que con su actitud ocasione, además de la posibilidad de
que sean demandados ante la justicia ordinaria para efectos de resolver los mismos, a más por
supuesto de la violación que ello comporta del régimen legal aplicable a los administradores, de
conformidad con las disposiciones de la Ley 222 de 1995.