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UNIVERSIDAD DE MÁLAGA
FACULTAD DE DERECHO
LA ASUNCIÓN DE DEUDA EN EL
DERECHO CIVIL ESPAÑOL
ANTONIO GÁLVEZ CRIADO
2003
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ÍNDICE
CAPÍTULO PRIMERO: EL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE
DEUDA. ELEMENTOS Y EFECTOS
I.- APROXIMACIÓN A LA ASUNCIÓN CONTRACTUAL DE
DEUDA ................................................................................................... 17
II.- DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS
AFINES ................................................................................................... 23
1.- Asunción de deuda y vicisitud de una relación jurídica
obligatoria ....................................................................................... 23
2.- Asunción de deuda y cambio de deudor.................................... 25
3.-
La
asunción
de
deuda,
la
transmisibilidad
o
intransmisibilidad inter-vivos de las deudas a título singular y
la novación ...................................................................................... 25
4.- Asunción de deuda y pago de un tercero .................................. 26
III.- TIPOLOGÍA DEL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE DEUDA
................................................................................................................. 30
IV.- DETERMINACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS
QUE PUEDEN ESTABLECERSE ENTRE LOS SUJETOS
AFECTADOS POR LA ASUNCIÓN DE DEUDA ............................... 34
1.- La relación jurídica previa o relación de valuta........................ 34
2.- La relación jurídica nacida del negocio de asunción de
deuda ............................................................................................... 35
3.- La relación jurídica entre asumente y deudor o relación de
cobertura o subyacente.................................................................... 37
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4.- La tensión entre estas relaciones jurídicas en la asunción de
deuda liberatoria: entre el causalismo y la abstracción .................. 37
V.- EXPLICACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE
PUEDEN
ESTABLECERSE
ENTRE
LOS
SUJETOS
AFECTADOS POR LA ASUNCIÓN DE DEUDA ............................... 41
1.- El significado del art. 1205 CC: asunción de deuda
consentida, ignorada o rechazada por el deudor ........................... 41
1.1.- El momento de la liberación del deudor ........................ 44
1.2.- La duda del deudor acerca de su liberación ................... 45
1.3.- El art. 1205 CC y la nulidad del consentimiento del
deudor en la asunción de la deuda.......................................... 46
1.4.- El llamado iussum en la delegación ............................... 49
2.- Justificación del esquema que se va a adoptar.......................... 54
3.- La asunción de deuda consentida por el deudor ....................... 57
3.1.- Asunción liberatoria ....................................................... 57
3.1.1.- Asunción solvendi causa..................................... 57
3.1.2.- Asunción credendi causa .................................... 62
3.1.3.- Asunción donandi causa..................................... 64
3.2.- Asunción cumulativa...................................................... 65
3.3.- Asunción interna o de cumplimiento ............................. 65
4.- La asunción de deuda ignorada por el deudor .......................... 66
4.1.- Asunción liberatoria ....................................................... 66
4.1.1.- Asunción solvendi causa..................................... 66
4.1.2.- Asunción credendi causa y asunción donandi
causa ............................................................................... 69
4.2.- Asunción cumulativa...................................................... 69
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5.- La asunción de deuda rechazada por el deudor......................... 70
VI.- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE
DEUDA ................................................................................................... 72
1.- El consentimiento en la asunción de deuda .............................. 72
1.1.- Asunción de deuda y asunción interna o de
cumplimiento .......................................................................... 76
1.2.- Especial detenimiento en el consentimiento del
acreedor ................................................................................... 78
1.2.1.- El consentimiento del acreedor en la asunción
de deuda liberatoria y en la cumulativa.......................... 78
1.2.2.- Requisitos del consentimiento del acreedor:
tiempo y modo ................................................................ 83
1.2.3.- Consentimiento liberatorio y consentimiento
cumulativo. La máxima: “La novación no se
presume” y la inaplicación del art. 1204 CC a estos
efectos ............................................................................. 88
1.2.4.- El valor jurídico, como consentimiento tácito,
de la reclamación de pago realizada por el acreedor
al tercero. Su alcance y significado ................................ 95
2.- El objeto...................................................... .............................105
2.1.- El objeto del contrato de asunción de deuda................ 105
2.2.- El objeto de la obligación del asumente ...................... 106
3.- La causa ................................................................................... 107
4.- La forma en el negocio jurídico de asunción de deuda........... 111
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VII.- LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE
DEUDA ................................................................................................. 111
1.- Efecto liberatorio y efecto cumulativo en la asunción de
deuda ............................................................................................. 111
2.- Asunción cumulativa y solidaridad. Relevancia de la
posición adoptada por el deudor................................................... 113
2.1.- El estado de la cuestión en la doctrina ......................... 113
2.2.- Nuestra posición ........................................................... 113
2.2.1.- Cuando el deudor consiente la asunción de
deuda ............................................................................. 120
2.2.2.- Cuando el deudor se opone a la asunción de
deuda o la ignora. La correlación entre los arts.
1147.II y 1107.I CC ...................................................... 120
CAPÍTULO SEGUNDO: LA ASUNCIÓN DE DEUDA CON
EFECTO LIBERATORIO: ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y
RÉGIMEN JURÍDICO
I.- LOS ORÍGENES Y LA EVOLUCIÓN DE LA ASUNCIÓN DE
DEUDA
CON
EFECTO
LIBERATORIO
HASTA
LA
CODIFICACIÓN .................................................................................. 130
1.- El Derecho romano y el cambio de deudor. Las formas
mediante las cuales era posible..................................................... 130
1.1- La estipulación novatoria: delegatio y expromissio ..... 131
1.1.1.- La novación en el Derecho romano clásico ...... 135
1.1.2.- La novación en el derecho postclásico y
justinianeo..................................................................... 140
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1.2.- El contrato literal: Transcriptio a persona in
personam....................................................................................... 143
1.3.- El nombramiento de cognitor o procurator in rem
suam como recurso procesal para lograr el cambio de
deudor ................................................................................... 146
2.- La evolución durante la Época Intermedia.............................. 146
2.1.- La evolución de la novación ........................................ 146
2.1.1.- La novación según los Glosadores.................... 146
2.1.2.- La novación según los Postglosadores o
Comentaristas ............................................................... 150
2.1.3.- La novación según la Escuela Culta ................. 152
2.2.- El cambio de deudor en el Derecho germánico ........... 153
2.3.- La influencia de la práctica .......................................... 154
3.- El Derecho Histórico español.................................................. 156
4.- La evolución posterior hasta la Codificación.......................... 160
II.- LA REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. EL RÉGIMEN
JURÍDICO DE LA ASUNCIÓN DE DEUDA LIBERATORIA ......... 162
1.- La responsabilidad por insolvencia del deudor antiguo: el
art. 1206 CC .................................................................................. 162
1.1.- El riesgo derivado de la insolvencia y las
consecuencias de la aplicación de la responsabilidad ex
art. 1206 ................................................................................ 163
1.2.- Insolvencia anterior y pública e insolvencia anterior
y conocida por el deudor....................................................... 164
1.2.1.- La publicidad de la insolvencia y su
conocimiento por parte del acreedor ............................ 166
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1.2.2.- El sentido de la expresión “insolvencia
pública” y su conocimiento por parte del deudor
antiguo .......................................................................... 168
1.2.3.- La diligencia del acreedor en el conocimiento
de la insolvencia ........................................................... 170
1.2.4.- El momento en el que es relevante la
insolvencia .................................................................... 171
1.2.5.- Negocios jurídicos a los que son de
aplicación las excepciones del precepto....................... 172
1.3.- El fundamento y los efectos de la responsabilidad
que el art. 1206 pone a cargo del deudor liberado ............... 175
1.3.1.- El estado de la cuestión en la doctrina.............. 175
1.3.1.1.- Soluciones basadas en la ineficacia de
la asunción de deuda............................................. 176
1.3.1.2.- Soluciones basadas en la idea del
antiguo deudor como garante ............................... 177
1.3.2.- Otras posibles soluciones .................................. 177
1.3.2.1.- La resolución del contrato de asunción
de deuda ................................................................ 177
1.3.2.2.- La rescisión ............................................ 178
1.3.3.- Análisis comparativo de los efectos prácticos
a
que
conducen
las
opiniones
doctrinales
mayoritarias .................................................................. 180
1.3.4.- Crítica a la idea de garantía en sentido técnico 181
1.3.5.- La ineficacia del consentimiento liberatorio
sobre la base del dolo y el error.................................... 182
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1.3.6.- La aplicación matizada del régimen jurídico
de la nulidad relativa a estos supuestos........................ 185
1.3.7.- Nuestra postura: el art. 1206 es un supuesto
de
ineficacia
“ex
lege”
del
consentimiento
liberatorio, que pretende colocar al acreedor,
respecto al deudor liberado, en la misma situación
que si éste no hubiera sido liberado ............................. 187
1.3.8.- La ineficacia del consentimiento liberatorio y
la nulidad parcial del contrato de asunción de deuda .. 190
2.- El régimen de las obligaciones accesorias y el artículo 1207
CC.................................................................................................. 192
2.1.- Cuestiones generales .................................................... 192
2.2.- Las soluciones del Derecho comparado....................... 196
2.3.- Las garantías personales accesorias en el Derecho
español .................................................................................. 202
2.3.1.- Las prestadas por terceros ................................. 202
2.3.2.- Las prestadas por el antiguo deudor ................. 203
2.3.3.- Las prestadas por el nuevo deudor con
anterioridad a la asunción de la deuda ......................... 205
2.4.- Las garantías reales: la hipoteca, la prenda y la
anticresis ............................................................................... 206
2.5.- Los privilegios.............................................................. 207
2.6.- La prioridad y rango de las obligaciones accesorias
subsistentes tras la asunción de la deuda.............................. 209
3.- Las excepciones oponibles por el asumente ........................... 209
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3.1.- Ausencia de regulación específica en nuestro
Código y las soluciones del Derecho comparado................. 210
3.2.- Oponibilidad de las excepciones derivadas del
contrato de asunción de deuda o de las relaciones que
puedan existir entre el asumente y el acreedor..................... 220
3.3.- Las excepciones derivadas de la relación de valuta
(relación acreedor-antiguo deudor........................................ 221
3.3.1.- Causas extintivas de la obligación asumida en
general y causas que provocan la paralización de la
acción del acreedor ....................................................... 221
3.3.2.- La nulidad y la anulabilidad.............................. 222
3.3.3.- La excepción de incumplimiento y de
cumplimiento
defectuoso,
la
resolución
y el
saneamiento por vicios ocultos..................................... 231
A) La excepción de incumplimiento y de
cumplimiento defectuoso ..................................... 231
B) La resolución de la valuta y el saneamiento
por vicios ocultos.................................................. 233
3.3.4.- La compensación............................................... 235
3.3.5.- La prescripción.................................................. 238
3.4.- Las excepciones derivadas de la relación de
cobertura (relación deudor antiguo-asumente)..................... 240
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CAPÍTULO TERCERO: LA ASUNCIÓN CUMULATIVA DE
DEUDA
I.- INTRODUCCIÓN............................................................................ 243
II.- LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA .................................................... 246
1.- El Derecho romano .................................................................. 246
1.1.- Los actos de intercesión en el Derecho romano
clásico ................................................................................... 246
1.2.- El constitutum debiti alieni .......................................... 249
1.3.- El Derecho romano justinianeo .................................... 252
2.- La evolución durante la Época Intermedia.............................. 253
3.- La exposición de POTHIER.................................................... 257
4.- La evolución posterior hasta el marco normativo actual ........ 260
III.- LA POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA............................... 261
IV.-
EL
RÉGIMEN
JURÍDICO
DE
LA
ASUNCIÓN
CUMULATIVA ..................................................................................... 269
1.- Consideraciones generales: la relación entre el marco
jurídico positivo y los caracteres de la asunción cumulativa ....... 269
2.- El régimen jurídico de la asunción cumulativa solidaria ........ 275
2.1.- Principales preceptos aplicables a las relaciones
externas ................................................................................. 275
2.2.- El régimen de las obligaciones accesorias ................... 277
2.3.- El régimen de las excepciones oponibles por el
asumente cumulativo ............................................................ 279
3.- El régimen jurídico de la asunción cumulativa no solidaria,
pero con reconocimiento de ius variandi al acreedor .................. 297
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4.- El régimen jurídico de la asunción cumulativa no solidaria
y sin reconocimiento de ius variandi o electionis al acreedor ..... 298
5.- Las relaciones internas: nivelación entre el asumente
cumulativo y el deudor.................................................................. 299
5.1.- Generalidades ............................................................... 299
5.2.- Las acciones que corresponden al asumente................ 300
5.3.- Conflictos de intereses en el derecho de regreso ......... 303
CAPÍTULO CUARTO: LA ASUNCIÓN DE DEUDA Y LAS
TRANSMISIONES DE BIENES
I.- LA ENAJENACIÓN DE UN CONJUNTO DE BIENES Y LA
ASUNCIÓN DE DEUDA ..................................................................... 307
1.- El supuesto más complejo: la venta de empresa ..................... 307
1.1.- Delimitación general de nuestro ámbito de estudio..... 307
1.2.- La venta de la empresa y las deudas empresariales
pendientes ............................................................................. 313
1.2.1.- La venta de una empresa y la asunción interna
de pagar las deudas empresariales pendientes ................322
1.2.2.- La venta de una empresa y la asunción
cumulativa o liberatoria de las deudas empresariales
pendientes ..................................................................... 330
1.2.3.- El problema de la asunción genérica de las
deudas empresariales pendientes.................................. 332
1.3.- La venta del patrimonio empresarial y las deudas
empresariales futuras ............................................................ 335
1.4.- Conclusión.................................................................... 336
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2.- La venta de herencia ................................................................ 337
2.1.- Presupuestos generales sucesorios y contractuales...... 337
2.2.- La obligación de pagar las deudas y cargas de la
herencia ................................................................................. 338
2.2.1.- La responsabilidad del comprador y el
vendedor frente a acreedores y legatarios .................... 338
2.2.2.- Otras posibles vías de los acreedores
(también legatarios) para reclamar las deudas al
comprador ..................................................................... 343
2.2.3.- Nuestra posición................................................ 344
2.2.4.- Las deudas y cargas de la herencia en las
relaciones internas entre comprador y vendedor.......... 348
2.2.5.- La venta de una herencia aceptada a beneficio
de inventario ................................................................. 349
II.- LA ASUNCIÓN DE DEUDA CON OCASIÓN DE LA
TRANSMISIÓN DE BIENES CONCRETOS ..................................... 352
1.- Introducción............................................................................. 352
2.- La transmisión de una finca hipotecada y la asunción de la
deuda con ella garantizada............................................................ 353
2.1.- La asunción contractual de la deuda ............................ 355
2.2.- La posible asunción ex lege de la deuda como
consecuencia de un procedimiento judicial de ejecución .... 355
CONCLUSIONES ....................................................................................... 364
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................... 372
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ABREVIATURAS UTILIZADAS
AAMN:
ABGB:
ADC:
AG:
AHDE:
AP:
BGB:
BOCG:
C:
CC:
CCJC:
CGPJ:
D:
FD:
HGB:
I:
IS:
LEC:
LH:
LHMPSD:
LSA:
LSRL:
NNDI:
OR:
RCDI:
RDGRN:
RD:
RDM:
RDN:
RdNr:
RDP:
RDPatr
RdS:
RGLJ:
RH:
RJA:
RTDPC:
STS:
TS:
Anales de la Academia Matritense del Notariado
Código Civil austriaco
Anuario de Derecho Civil
Archivio Giuridico
Anuario de la Historia del Derecho Español
Audiencia Provincial
Código Civil alemán
Boletín Oficial de las Cortes Generales
Codex de Justiniano
Código Civil
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil
Consejo General del Poder Judicial
Digesto
Fundamento de Derecho
Código de Comercio alemán
Instituta
Impuesto de Sucesiones
Ley de Enjuiciamiento Civil
Ley Hipotecaria
Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de
Posesión
Ley de Sociedades Anónimas
Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
Novissimo Digesto Italiano
Código suizo de las obligaciones
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado
Real Decreto
Revista de Derecho Mercantil
Revista de Derecho Notarial
Número marginal
Revista de Derecho Privado
Revista de Derecho Patrimonial
Revista de Derecho de Sociedades
Revista General de Legislación y Jurisprudencia
Reglamento Hipotecario
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile
Sentencia del Tribunal Supremo
Tribunal Supremo
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CAPÍTULO PRIMERO: EL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE
DEUDA. ELEMENTOS Y EFECTOS:
I.- APROXIMACIÓN A LA ASUNCIÓN CONTRACTUAL DE DEUDA.
II.- DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS AFINES.
1.- Asunción de deuda y vicisitud de una relación jurídica obligatoria.
2.- Asunción de deuda y cambio de deudor.
3.- La asunción de deuda, la transmisibilidad o intransmisibilidad intervivos de las deudas a título singular y la novación.
4.- Asunción de deuda y pago de un tercero.
III.- TIPOLOGÍA DEL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE DEUDA.
IV.- DETERMINACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE
PUEDEN ESTABLECERSE ENTRE LOS SUJETOS AFECTADOS POR LA
ASUNCIÓN DE DEUDA.
1.- La relación jurídica previa o relación de valuta.
2.- La relación jurídica nacida del negocio de asunción de deuda.
3.- La relación jurídica entre asumente y deudor o relación de cobertura o
subyacente.
4.- La tensión entre estas relaciones jurídicas en la asunción de deuda
liberatoria: entre el causalismo y la abstracción.
V.- EXPLICACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE PUEDEN
ESTABLECERSE ENTRE LOS SUJETOS AFECTADOS POR LA ASUNCIÓN
DE DEUDA.
1.- El significado del art. 1205 CC: asunción de deuda consentida, ignorada
o rechazada por el deudor.
1.1.- El momento de la liberación del deudor.
1.2.- La duda del deudor acerca de su liberación.
1.3.- El art. 1205 CC y la nulidad del consentimiento del deudor en la
asunción de la deuda.
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1.4.- El llamado iussum en la delegación.
2.- Justificación del esquema que se va a adoptar.
3.- La asunción de deuda consentida por el deudor. 3.1.- Asunción
liberatoria.
3.1.1.- Asunción solvendi causa.
3.1.2.- Asunción credendi causa
3.1.3.- Asunción donandi causa.
3.2.- Asunción cumulativa.
3.3.- Asunción interna o de cumplimiento.
4.- La asunción de deuda ignorada por el deudor. 4.1.- Asunción liberatoria.
4.1.1.- Asunción solvendi causa
4.1.2.- Asunción credendi causa y asunción donandi causa.
4.2.- Asunción cumulativa.
5.- La asunción de deuda rechazada por el deudor.
VI.- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE DEUDA.
1.- El consentimiento en la asunción de deuda.
1.1.- Asunción de deuda y asunción interna o de cumplimiento.
1.2.- Especial detenimiento en el consentimiento del acreedor.
1.2.1.- El consentimiento del acreedor en la asunción de deuda liberatoria y
en la cumulativa.
1.2.2.- Requisitos del consentimiento del acreedor: tiempo y modo.
1.2.3.- Consentimiento liberatorio y consentimiento cumulativo. La máxima:
“La novación no se presume” y la inaplicación del art. 1204 CC a estos efectos.
1.2.4.- El valor jurídico, como consentimiento tácito, de la reclamación de
pago realizada por el acreedor al tercero. Su alcance y significado.
2.- El objeto.
2.1.- El objeto del contrato de asunción de deuda.
2.2.- El objeto de la obligación del asumente.
3.- La causa.
4.- La forma en el negocio jurídico de asunción de deuda.
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VII.- LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE DEUDA.
1.- Efecto liberatorio y efecto cumulativo en la asunción de deuda.
2.- Asunción cumulativa y solidaridad. Relevancia de la posición adoptada
por el deudor.
2.1.- El estado de la cuestión en la doctrina.
2.2.- Nuestra posición.
2.2.1.- Cuando el deudor consiente la asunción de deuda.
2.2.2.- Cuando el deudor se opone a la asunción de deuda o la ignora. La
correlación entre los arts. 1147.II y 1107.I CC.
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CAPÍTULO PRIMERO: EL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE
DEUDA. ELEMENTOS Y EFECTOS.
I.- APROXIMACIÓN A LA ASUNCIÓN CONTRACTUAL DE
DEUDA.
La asunción de deuda es un efecto o resultado jurídico que deriva de un
acuerdo de voluntades en virtud del cual un tercero (el llamado asumente o
asumiente) se obliga a cumplir una deuda que habitualmente ya existe y que ha
nacido de una relación jurídica previa.
Esta debería ser la idea correcta de asunción de deuda desde el sentido
gramatical y lógico que sus mismos términos denota. El Diccionario de la Real
Academia de la Lengua española define la asunción como la acción y efecto de
asumir, y por asumir (Del lat. Assumere y sumere, tomar, v. “sumir”) entiende:
“Atraer a sí; hacerse cargo. Tomar para sí algo que supone responsabilidad o
trabajo”. En lógica, por tanto, asumir una deuda, vistas las cosas desde la óptica
del tercero ajeno que hace suya (asume) la deuda1, debería ser el efecto jurídico
consistente en que un sujeto se hace cargo de una deuda, que por definición no es
suya sino de otro u otros sujetos y respecto a la cual él es un tercero.
Pero una concepción tan amplia como esta no puede ser la base para
plantear problemas jurídicos concretos porque, así entendida, abarcaría un ámbito
de lo jurídico excesivamente amplio y equívoco, que precisa ser delimitado. La
delimitación viene dada por el hecho de que, para el Derecho civil, asumir una
deuda es hacer referencia a concretas figuras jurídicas en el campo de las
relaciones contractuales, que presentan un denominador común: provocar o ser
aptas, una vez cumplidas, para provocar la extinción de una deuda previamente
existente en referencia a la cual ha sido contraída y que la obligación resultante a
cargo del asumente tenga el mismo contenido que la preexistente o sus
divergencias se mantengan dentro de límites razonables (en esencia, los
1
Vid. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., “La transmisión activa y pasiva de las obligaciones
en el Derecho navarro”, Revista Jurídica de Navarra, n.º 18, julio-diciembre 1994, p. 22 en
relación a esta misma expresión utilizada por la ley 512 de la Compilación del Derecho Civil Foral
de Navarra (Fuero Nuevo); ÁLVAREZ JOVEN, A., “El aspecto contractual de la asunción de
deuda”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura, 1983, p. 295.
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establecidos por el art. 1140 CC para la solidaridad), aunque alguna excepción se
admitirá a esta última exigencia.
Es el Código civil alemán (BGB) el que recoge y regula, en los §§ 414 a
418, de forma bastante completa, la figura llamada “Schuldübernahme” o
“privative Schuldübernahme”, de cuya traducción al español procede la expresión
“asunción de deuda”2. En concreto, el § 414 recoge la asunción de la deuda
mediante contrato entre el acreedor y un tercero (asumente), y el 415, entre el
deudor y un tercero con la posterior ratificación del acreedor. Esta sería la
asunción de deuda liberatoria, es decir, la asunción con efectos frente al acreedor y
con liberación del que era deudor en la relación jurídica previa, aunque también
prevé una asunción de deuda sin liberación de este último y sin efectos frente al
acreedor, bien porque éste aún no ha consentido el cambio, bien porque
definitivamente lo deniega3.
La doctrina alemana ha asimilado, en sus efectos, al convenio de los
deudores ratificado por el acreedor, aquel otro en el que éste autoriza, con carácter
previo por tanto, a aquéllos para que celebren un convenio con el mismo alcance.
El acreedor puede, en este caso, revocar su autorización antes de que se produzca
2
ENNECCERUS, L., Derecho de obligaciones, 11.ª revisión por H. Lehman, trad. y notas
de Blas Pérez González y José Alguer, vol. I, Ed. Bosch, Barcelona, 1933, pp. 404 y ss; DE
DIEGO, F., Transmisión de las obligaciones según la doctrina y la jurisprudencia española y
extranjera. La transmisibilidad de las obligaciones, Madrid, 1912 pp. 293 y ss. prefiere traducir
“Schuldübernahme” por “sucesión en la deuda”.
3
§ 414: “Una deuda puede ser asumida por un tercero mediante contrato con el acreedor de
forma que el tercero se subrogue en la posición del anterior deudor”.
§ 415.I: “Si la asunción de deuda es pactada por el tercero con el deudor, su eficacia
depende de la ratificación del acreedor. La ratificación sólo puede realizarse si el deudor o el
tercero han comunicado al acreedor la asunción de deuda. Hasta la ratificación, las partes pueden
modificar o invalidar el contrato.
Si la ratificación es negada, la asunción de deuda vale como no realizada. Si el deudor o el
tercero requieren al acreedor, bajo determinación de un plazo, para la declaración sobre la
ratificación, ésta sólo puede ser declarada hasta el transcurso del plazo; si no es declarada, vale
como denegada.
En tanto que el acreedor no haya otorgado la ratificación, en la duda el asumiente está
obligado frente al deudor, a satisfacer al acreedor en tiempo oportuno. Lo mismo vale si el
acreedor niega la ratificación” (traducción de MELÓN INFANTE, C., Código civil alemán (BGB),
trad. directa del alemán al castellano acompañado de notas aclaratorias, Ed. Bosch, Barcelona,
1955, de quien tomamos las traducciones literales que se hacen en lo sucesivo de los preceptos del
BGB).
18
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el acuerdo entre los deudores. En caso de revocación o nulidad de la autorización,
el acuerdo de los deudores puede valer como asunción interna o de
cumplimiento4.
Pero también son admisibles figuras jurídicas que únicamente tienen como
objetivo la asunción de la deuda por un tercero con efectos obligatorios entre este
tercero y el deudor, y no frente al acreedor, de forma que este último no tiene
derecho a exigir el cumplimiento más que a su deudor y no al asumente. Por
medio de este tipo de asunción de deuda, el asumente se obliga a pagar al acreedor
o queda autorizado para hacerlo. Ejemplos de ello son la promesa de prestación a
un tercero cuando se asume su cumplimiento pero no se quiere quedar obligado
frente a este tercero del § 329 BGB5 y la delegación o indicación de pago de los
arts. 1269 del Codice italiano y 1277 del Code francés6. A esta asunción de deuda
sin efectos frente al acreedor suele denominarse en nuestro país asunción interna,
o también y siguiendo la terminología adoptada por algunos traductores de obras
alemanas, asunción de cumplimiento7.
Por otro lado, la admisión, a falta de previsión legal, de una asunción de
deuda con efectos frente al acreedor, pero que al mismo tiempo no produce la
liberación del deudor primero (asunción llamada cumulativa) no ha planteado
ningún problema en Alemania cuando esa ha sido la intención de los contratantes,
configurándose como un negocio jurídico atípico (denominado Schuldbeitritt,
4
HEINRICHS, H., en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, München, 2003, § 415, RdNr.
3, admitiendo un consentimiento previo del acreedor (ex §183 BGB) tanto para el contrato del §
414 como para el 415; LARENZ, K., Lehrbuch des Schuldrechts, I, 14.ª edic., München, 1987, p.
605, respecto al § 415, en cuyo caso no será necesaria la comunicación al acreedor establecida en
la norma.
5
§ 329: “Si una parte se obliga en un contrato a satisfacer a un acreedor de la otra parte, sin
asumir la deuda, no ha de entenderse en la duda que el acreedor deba adquirir de forma inmediata
el derecho de exigir de ella la satisfacción”.
6
El art. 1269.I del Codice establece: “Si el deudor para efectuar el pago ha delegado a un
tercero, este puede obligarse frente al acreedor, salvo que el deudor lo hubiera prohibido”,
mientras que según el 1269.II: “El tercero delegado para realizar el pago no está obligado a aceptar
el encargo, aunque sea deudor del delegante. Se exceptúan los usos en contrario”. Por su parte y a
tenor del art. 1277 del Code: “La simple indicación hecha por el deudor de una persona que deba
pagar en su defecto no implica novación. Tampoco la supone la simple indicación hecha por el
acreedor de persona que en su nombre deba recibir el pago”.
7
Así, PÉREZ GONZÁLEZ, B. y ALGUER, J., en ENNECCERUS, Derecho de
obligaciones, I, cit., pp. 407 y ss.
19
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kumulative Schuldübernahme o Schuldmitübernahme8).
Pero en ningún sitio en nuestro Derecho común se regula una figura (la
asunción de deuda) en los términos que aquí estamos considerando; es más, en el
Código civil ni siquiera aparece mencionada con este nombre (aunque, en
ocasiones, se aluda a ella implícitamente9) y lo mismo ocurre en el Derecho foral,
a excepción de la Compilación del Derecho Foral de Navarra (Fuero Nuevo), que
la recoge (ley 512, y en menor medida, ley 513 sobre la cesión de contrato y 514
sobre el contrato con facultad de subrogación), para referirse básicamente a una
asunción con efectos frente al acreedor y con liberación del deudor de la relación
preexistente.
Sin embargo, nuestro Ordenamiento Jurídico no puede ser ajeno a esta
figura, como no lo es la jurisprudencia10, porque no puede ser ajeno al fenómeno
8
BROX, H., Allgemeines Schuldrecht, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München,
1989, RdNr. 419, p. 250; WESTERMANN, H. P., en ERMAN, B.G.B. Handkommentar, 1,
Münster, 1989, § 414, RdNr. 6; FIKENTSCHER, W., Schuldrecht, Berlin-New York, 1997, RdNr.
614 pp. 376-377; HEINRICHS, en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., Vor §§ 414 y ss.,
RdNr. 2; LARENZ, Lehrbuch..., I, cit., p. 610; MÖSCHEL, W., en Münchener Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch, 2, München, 1979, § 414, RdNr. 10; ZEISS, W., en SOERGEL,
Bürgerlichen Gesetzbuch, 2, Stuttgart-Berlin-Köln, 1990, Vor §§ 414 y ss., RdNr. 5-6.
9
Así por ejemplo, el art. 642 CC, que dice literalmente: “Si la donación se hubiere hecho
imponiendo al donatario la obligación de pagar las deudas del donante, como la cláusula no
contenga otra declaración, sólo se entenderá aquél obligado a pagar por las que apareciesen
contraídas antes” (subrayado nuestro). Se está aludiendo, al menos, a la necesidad de que el
donatario acepte o consienta hacerse cargo de las deudas del donante, lo que denota la existencia
de un pacto en este sentido, aunque no se determine cuál sea el alcance del mismo, es decir, tanto
cabe un acuerdo del donatario con los acreedores para hacerse cargo de la deuda, bien con
liberación del donante, bien sin ella, como un acuerdo solamente con el donante en cuanto que se
compromete a cumplir puntualmente con sus obligaciones. En el mismo sentido, vid. el art. 506 CC
referido al usufructo constituido sobre la totalidad de un patrimonio que, respecto a las deudas del
propietario, remite a lo establecido en los arts. 642 y 643 del CC.
También el art. 1084, párr. 2.º CC. En concreto la expresión “a consecuencia de la
partición, hubiese quedado él solo obligado al pago de la deuda”. En este caso parece que puede
decirse lo mismo que respecto al artículo referido anteriormente, es decir, cabe asunción de deuda
frente a los acreedores (piénsese que ello es perfectamente posible pues ellos pueden intervenir en
la partición: vid. art. 1083 CC) o puede tratarse de una asunción de deuda con efectos únicamente
frente a los demás coherederos-deudores, que suele ser lo más frecuente, al que se le adjudican en
la partición bienes suficientes para el pago a los acreedores, todo lo cual no afecta a los créditos,
que se mantienen intactos frente a la herencia. En esta línea debe citarse también el art. 118 de la
Ley Hipotecaria para el caso de venta de finca hipotecada, para el caso en el que “el vendedor y el
comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades
derivadas de hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada”.
10
El reconocimiento jurisprudencial se va a producir con las SSTS de 22 de febrero de 1946
(RJA 254), donde el TS se refiere, por primera vez, a la asunción de deuda, y de 10 de febrero de
1950 (RJA 194).
20
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del cambio de la persona del deudor, íntimamente ligado a aquélla, pero de ámbito
indudablemente más reducido. El cambio de deudor se obtiene con la asunción de
deuda liberatoria (naturalmente, presupone el consentimiento del acreedor), pero
existen otros tipos de asunción de deuda, como hemos dicho, que no conllevan
cambio de deudor (asunción cumulativa y asunción interna o de cumplimiento).
Ocurre que nuestro Código civil siguió en este punto, aunque parcialmente,
al Código civil francés (y al italiano de 1865, continuador de este último) y fiel a
ello, en principio, el cambio de la persona del deudor tiene lugar a través de una
de las posibles aplicaciones de la novación: la novación subjetiva por cambio de la
persona del deudor, figura ésta de origen romano que, en este caso, significaría la
extinción de una obligación con liberación de quien era su deudor y el nacimiento
de otra nueva en su lugar a cargo del nuevo deudor; una y otra conectadas
causalmente. Así, nuestro art. 1156 la recoge como uno de los posibles modos de
extinción de las obligaciones, estableciéndose una regulación más detallada en la
Sección sexta (De la novación) del Capítulo IV (De la extinción de las
obligaciones) del Título primero del Libro IV.
A la novación subjetiva por cambio del deudor se refieren, según entiende la
doctrina11, los artículos 1203.2.º y del 1205 al 1208, siendo más dudosa la
aplicabilidad del 1204 que, en nuestra opinión, debe quedar para la novación
objetiva (relativa al objeto o a las condiciones principales de la obligación a tenor
del art. 1203.1.º CC). En concreto, el 1203.2.º recoge el cambio de deudor como
una de las posibles formas mediante las cuales “las obligaciones pueden
modificarse” (subrayado nuestro), el 1205 se refiere a la necesidad de
concurrencia del consentimiento del acreedor para que se produzca el cambio de
deudor, el 1206 recoge los posibles casos en que, si resultara insolvente el nuevo
deudor, el acreedor podría dirigirse contra el que hasta entonces parecía liberado,
el 1207 establece el régimen jurídico de las obligaciones accesorias ante la
novación y el 1208, en fin, queda dedicado a los efectos que, sobre la nueva
obligación, puede tener la nulidad de la antigua. Por su parte, la admisión de una
novación sin efectos liberatorios se ha producido por la vía de la atipicidad
11
Detalladamente, ADAME MARTÍNEZ, M. A., Asunción de deuda en Derecho civil, Ed.
Comares, Granada, 1996, p. 16.
21
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(asunción o novación cumulativa)12.
La anterior regulación positiva de la novación por cambio de deudor, como
un supuesto más bien de “modificación” que de “extinción” de obligaciones, fue
el desencadenante en nuestro país de la primera de las tensiones sobre la que ha
girado la asunción de deuda en su vertiente liberatoria. No obstante, la polémica
acerca del significado del término novación en nuestro Derecho (novación
extintiva para unos, novación modificativa para otros13) se encuentra hoy superada
12
El término “asunción cumulativa” quizás no sea el más apropiado para acoger aquella
asunción en la que el primer deudor y el tercero quedan obligados conjuntamente y el
cumplimiento de la obligación por cualquiera de ellos provoca su extinción para los dos. En este
sentido, la doctrina romanística suele distinguir, en atención a los sujetos, entre obligaciones
parciarias, cumulativas y solidarias. Frente a estas últimas, que se caracterizan por tener una
pluralidad de sujetos y un objeto único (de ahí su nombre in solidum, por el total), en las
obligaciones cumulativas en sentido propio hay varios sujetos (en nuestro caso, pasivos) que tienen
que realizar una prestación igual, pero que no es la misma, sino que las obligaciones son
independientes. Como ejemplos pueden referirse en el Derecho romano arcaico y clásico cuando
varias personas conjuntamente cometen un daño, cada uno está obligado a repararlo por entero; lo
mismo cuando se vendía una misma cosa a varias personas, en cuyo caso el vendedor debe la
entera prestación a cada uno de ellos. Ambos ejemplos tienen en común la idea de sanción
impuesta a quienes conjuntamente causan un daño o a quien promete la misma cosa a varios.
Vid., al respecto, MIQUEL GONZÁLEZ, J., Curso de Derecho romano, Promociones y
Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1987, pp. 341-344; IGLESIAS, J., Derecho romano, 11.ª
edic., Ariel Derecho, Barcelona, 1994, pp. 341-342 y KASER, M., Derecho romano privado,
versión directa de la 5.ª edición alemana por José María Cruz Teijeiro, 2.ª edic., Ed. Reus, 1982, p.
247. Sobre la evolución que sufrieron las obligaciones cumulativas propiamente dichas en el
Derecho justinianeo en el sentido de evolucionar hasta su reconocimiento como obligaciones
solidarias, vid. ALBERTARIO, E., Corso di Diritto romano. Le obbligazioni solidali, Ed. Giuffrè,
Milano, 1948, pp. 11-22.
Las obligaciones llamadas propiamente cumulativas se caracterizan en lo esencial por el
hecho de que cada uno de los obligados lo está a realizar el todo de la prestación, y además, que
todos y cada uno de ellos deben realizar una prestación distinta a favor del acreedor, de forma que
la satisfacción de éste se logra con la suma de todas ellas. Sólo así cabe hablar, en propiedad, de
“acumulación” de prestaciones. Por tanto, el término “asunción cumulativa” será aquí utilizado
para todos aquellos casos de no liberación del deudor antiguo, si bien aclarando que la
acumulación no lo es de prestaciones sino de sujetos.
13
La polémica giró sobre todo en torno a dos obras y dos autores: DE DIEGO,
Transmisión..., cit., y SANCHO REBULLIDA, F. de A., La novación de las obligaciones,
Barcelona, 1964. El primero, al que después seguirían los anotadores de Enneccerus y que
constituye la opinión mayoritaria actualmente, partidario de una novación llamada modificativa
(novación subjetiva por cambio de deudor, en nuestro caso) con base en la regulación positiva de
los arts. 1203 y ss. de nuestro Código civil, de forma que el cambio de la persona del deudor no
conllevaría necesariamente la extinción de la primera obligación y el nacimiento de otra nueva en
su lugar. El segundo, en la línea de la genuina novación (siempre extintiva) del Derecho romano.
Siguiendo a Pacchioni, se ha criticado también que el uso de la palabra “transmisión” o
“cesión” debe ir referida a un valor positivo, es decir, a un crédito y no a un valor negativo o “no
valor” como es una deuda: ROCA SASTRE, R. M.ª- PUIG BRUTAU, J., “La transmisión pasiva
de obligaciones a título singular”, en Estudios de Derecho Privado, vol. 1.º, Ed. Revista de
22
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para centrar la cuestión en los efectos prácticos que produce este fenómeno
jurídico14.
II.- DIFERENCIAS Y SIMILITUDES CON OTRAS FIGURAS
AFINES.
De forma breve y para una mayor concreción, se hace necesario establecer
los puntos de desencuentro o diferencias entre la asunción de deuda, así entendida,
y otros conceptos o instituciones con las que se viene tradicionalmente asociando
(así, vicisitud de la relación jurídica, cambio de deudor, transmisibilidad de las
deudas a título singular, novación y pago de tercero), pero con las que, a nuestro
juicio, guarda importantes diferencias.
1.- Asunción de deuda y vicisitud de una relación jurídica obligatoria.
Es posible que la asunción de una deuda conlleve la modificación o
extinción de la relación jurídica previa, lo que enlaza con la idea de vicisitud de
dicha relación jurídica. Esta última terminología, como indica DÍEZ-PICAZO,
procede de la doctrina italiana (ALLARA y BETTI15, fundamentalmente) y en un
sentido amplio “designa las diferentes fases de lo que podríamos llamar el ciclo
vital por el que atraviesa o se desenvuelve una relación obligatoria”, en concreto,
la constitución, la modificación y la extinción, pero en un sentido estricto, “la idea
Derecho Privado, Madrid, 1948, pp. 297-300; CRISTOBAL MONTES, A., “La llamada novación
modificativa en el Derecho civil español”, en Temis, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Zaragoza, nn. 33-36, 1973-1974, pp. 745 y ss. (también en RCDI, 1973, pp. 1162
y ss.). Sin embargo, aunque pueda hacerse esta crítica teórica al concepto o terminología utilizada,
parece lo cierto, como se comprobará más adelante, que una deuda puede ser objeto de un
contrato, y que de hecho lo es del que consiste en asumir una deuda ajena.
14
Significativa es, al respecto, la opinión de DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho
civil patrimonial, tomo II, Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 857: “El hecho de que esta sustitución se
califique o no como “novación” y que se discuta si tal novación es extintiva o modificativa, no
tiene por sí una trascendencia especial, como, en cambio, la tiene el decidir su alcance y efectos,
que es seguramente el centro de la cuestión. Se trata de saber en qué medida juegan en favor y en
contra del nuevo deudor las consecuencias dimanantes de la relación jurídica anterior y del sistema
de organización de intereses que en él se encontraba establecido”.
De ahí que este autor prefiera hablar “de una modificación simple con pervivencia de
efectos y de una modificación extintiva con total sustitución de la reglamentación o del sistema de
organización de intereses establecido por las partes” (p. 800).
15
ALLARA, M., Le vicende del rapporto giuridico e loro cause, Ed. G. Giappichelli,
Torino, 1939, pp. 4 y ss; BETTI, E., Teoria generale del negozio giuridico, Edizioni Scientifiche
Italiane, Napoli, 1994, pp. 7-42.
23
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de vicisitud trata de captar el fenómeno del cambio o de la alteración que en su
devenir histórico puede sufrir una relación jurídica cualquiera y las consecuencias
y efectos jurídicos que este cambio o alteración está llamado a producir”16. Entre
los tipos de modificación que cabe observar en la relación obligatoria, el autor
anterior refiere los casos de “modificación subjetiva”, dentro de los cuales sitúa la
sustitución del antiguo deudor por el nuevo. La conclusión parece clara: la
sustitución del deudor puede ser un supuesto de modificación subjetiva de la
relación jurídica (lo que no significa que no pueda ser también, dependiendo de
las circunstancias, un caso de extinción); en cualquier caso, una vicisitud de la
misma.
Del mismo modo, la asunción de deuda con efecto cumulativo puede
producir también una modificación subjetiva en la misma relación previa, en este
caso, por adición de deudores17. La otra posibilidad consiste en defender que no se
produce ninguna modificación en la relación jurídica previa, sino que lo que
ocurre es que nace una nueva y distinta obligación a cargo del asumente. Esta
segunda posibilidad se abrirá paso sobre todo cuando la obligación a cargo del
asumente no tenga el mismo objeto que la obligación previa, aunque el
cumplimiento de aquélla provoque la extinción también de ésta: puede pensarse
que, siendo la deuda previa una deuda dineraria, la obligación asumida por el
tercero y consentida por el acreedor, puede consistir, por ejemplo, en la
realización de una obra a cargo del asumente, de forma que, realizada ésta, ambas
obligaciones quedarán extinguidas.
Al menos en este supuesto de discordancia de objetos, la asunción de deuda
no provocará vicisitud alguna en la relación jurídica previa, y lo mismo ocurre,
por razones obvias, en el caso de una asunción interna o de cumplimiento (sin
efectos frente al acreedor). En conclusión, la asunción de una deuda por un tercero
(entendida en su sentido más amplio) no siempre provoca una vicisitud en ésta.
16
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 791.
17
Parece ser esta la postura del autor anterior (Fundamentos..., II, cit., p. 792) y también la
de PUIG FERRIOL, L., “Asunción de deudas”, en Cuadernos de Derecho judicial (Derecho de
obligaciones), VIII, CGPJ, Madrid, 1996, pp. 328 y 329, que encuadra la asunción de una deuda
ajena en general, tanto si produce un efecto liberatorio como cumulativo, dentro de la categoría de
modificación o alteración de la parte pasiva de una relación obligatoria.
24
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2.- Asunción de deuda y cambio de deudor.
Tampoco cabe confundir estos dos conceptos porque la asunción de una
deuda por un tercero no produce necesariamente y como efecto el cambio de la
persona del deudor de la relación jurídica previa. Cuando así ocurre, el asumente
(nuevo deudor) ocupa el lugar que hasta entonces era ocupado por el deudor
(antiguo) en la relación jurídica previa, quedando éste liberado frente al acreedor.
En la asunción de deuda con efecto llamado cumulativo no se produce cambio
alguno de deudor, ni evidentemente, en la asunción interna o de cumplimiento.
3.- La asunción de deuda, la transmisibilidad o intransmisibilidad intervivos de las deudas a título singular y la novación.
Tampoco son conceptos exactamente equivalentes la asunción de deuda y la
transmisibilidad (o sucesión) inter-vivos de las obligaciones a título singular,
aunque en principio pudiera parecer aluden a un mismo fenómeno (el cambio de
deudor). En un sentido amplio puede entenderse el concepto de transmisión
(transmisibilidad) de las obligaciones como sinónimo de cambio de deudor al
margen de la novación propiamente dicha (extintiva), es decir, como novación
modificativa18. Sin embargo, en un sentido mucho más restringido hace referencia
a la aptitud de la parte pasiva de la relación obligatoria para ser transmitida de
modo semejante a como se transmiten los créditos, es decir, por medio de un
acuerdo entre el “transmitente” (el deudor antiguo) y el “adquirente” (asumente o
nuevo deudor), de forma que éste ocuparía la posición de aquél permaneciendo la
obligación y la reglamentación de intereses intacta, lo que significaría que puede
hacerse sin contar con el consentimiento del acreedor y que éste debería soportar
el cambio de su deudor sin su participación. Esta idea, debida a la doctrina
18
En este sentido lo utilizan DE DIEGO, Transmisión..., cit., y los anotadores de la obra de
ENNECCERUS (Derecho de obligaciones, I, cit, pp. 347 y ss.).
No es casualidad que la doctrina francesa empiece a hablar de transmisión de deuda o
cesión de deuda (cession de dette), precisamente una vez que se ha aprobado el BGB y
comprueban que el cambio de deudor en éste no discurre por la genuina novación romana:
BAUDRY-LACANTINERIE, G.- BARDE, L., Traité théorique et pratique de Droit civil, tomo
XIII-1.ª, Paris, 1905, nn. 1758 y ss., pp. 70-88; JOSSERAND, L., Cours de Droit positif français,
tomo II, Paris, 1930, pp. 401-403; PLANIOL, M.- RIPERT, G., Traité pratique de Droit civil
français, tomo VII-2.º, Paris, 1931, n. 1141, pp. 473 y ss. Éstos definen la cesión o transmisión de
la deuda como el convenio por el cual un deudor transmite a un tercero, que se convierte en deudor
en lugar de él, su obligación en favor del acreedor, pero sin mencionar la palabra novación.
25
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pandectística más radical, no ha prosperado ni se encuentra reconocida en ningún
Ordenamiento Jurídico, incluido el alemán19. Por esto, muchos autores rechazan la
idea de sucesión o transmisión pasiva de las obligaciones inter-vivos a título
singular, entendida esta expresión no como sinónimo de cambio de deudor, sino
en este estricto sentido.
Es DÍEZ-PICAZO quien mejor centra el problema de la sucesión en las
deudas o transmisibilidad de las mismas cuando afirma que la cuestión (aparte de
lógicas puntualizaciones terminológicas que impiden hablar de “sucesión”
respecto a las deudas o posiciones pasivas, término que debe ir referido
únicamente respecto a créditos, derechos o posiciones activas) no está en
determinar abstractamente si la sustitución del deudor de una obligación por otro
nuevo conlleva necesariamente la extinción de la antigua obligación y el
nacimiento de otra nueva en su lugar, o si por el contrario, es posible produciendo
únicamente la modificación de aquélla. En realidad, “la cuestión estriba en
puntualizar si al cambio de deudor le acompaña la desaparición del régimen
jurídico y del sistema de organización de intereses previstos para la relación
primitiva, que deben ser sustituidos por un nuevo régimen jurídico y por un nuevo
esquema estructural de derechos y deberes”20.
4.- Asunción de deuda y pago de un tercero.
Es indudable que en las relaciones con el acreedor no puede equiparse la
posición jurídica que ocupa un asumente de deuda (otra cosa es la asunción
interna o de pago) con la que ocupa el solvens. En un momento anterior al
cumplimiento de la obligación, el asumente ocupa la posición pasiva de una
relación jurídica obligatoria, es decir, es un obligado al cumplimiento de la
misma, mientras que el tercero que paga no era deudor, y por tanto, no estaba
19
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 55-69; BIGIAVI, W., “Novación y sucesión
en la deuda a título particular en el nuevo Código Civil italiano”, RDP, 1943, pp. 489 y ss.
20
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 849. En efecto, es una cuestión de
determinación del régimen jurídico aplicable, debiendo además tenerse en cuenta que las
soluciones a las que pueda llegarse, como se verá, no dependen en absoluto de la dicotomía
novación-sucesión en la deuda a título singular (para nosotros, novación extintiva-novación
modificativa): TOMASSETTI, A., L’assunzione del debito altrui, Ed. Giuffrè, Milano, 2001, pp.
27 y ss. (en concreto, p. 37, respecto al régimen de la prescripción; pp. 38-41, respecto al de los
privilegios generales).
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obligado a hacerlo; es estrictamente un tercero (el asumente era un tercero que se
convirtió en deudor, no un simple solvens). Por ello este tercero no puede, por
ejemplo, compensar ningún crédito con el acreedor (lo impide el art. 1195 CC)21.
Estas diferencias existen incluso aunque se quieran equiparar los casos que
pueden parecer más cercanos: la asunción liberatoria de deuda y el pago con
subrogación. Las diferencias también se observan en el momento en el que se
produce el pago del tercero o la asunción de la deuda: cuando el tercero paga y se
subroga pasa a ocupar la posición que hasta entonces venía ocupando el acreedor
(con independencia de que se postule que se produce una subrogación en los
derechos del acreedor sin la extinción de la relación obligatoria, o se postule que
el pago ha producido la extinción de la relación jurídica y la subrogación el
nacimiento de otra nueva en su lugar en la que el que pagó es ahora el acreedor22),
21
DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, G., “Derecho propio y reciprocidad en la compensación legal
de créditos”, RCDI, n.º 645, 1998, pp. 446 y ss. entiende que, con carácter general, un tercero,
aunque esté legitimado para pagar una deuda ajena, no por ello puede obligar al acreedor a
compensar el crédito que tiene frente al deudor con lo que le debe al mismo tercero, porque no es
equiparable el pago a la compensación, por mas que los dos sean medios de extinción del derecho
del acreedor (son los casos del tercero que puede pagar la deuda ajena, aunque no tenga ningún
interés en el cumplimiento y el tercero que tiene la autorización o encargo del deudor para pagar
la deuda). Únicamente admite la compensación para uno de los posibles supuestos en los que el
tercero tiene derecho a pagar y pagando se subroga en la posición crediticia: el ejercicio de la
compensación por el fiador real, es decir, el propietario de la cosa hipotecada o pignorada en
garantía de un deuda ajena tiene derecho a extinguir con un contracrédito el derecho del acreedor,
sin ser él mismo deudor, básicamente por su asimilación a la fianza (art. 1197 CC) y para evitar
perjuicios.
22
Vid. CAÑIZARES LASO, A., El pago con subrogación, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp.
52-59 y 77-85 sobre las posibles soluciones a este problema, a saber: a) que el pago del tercero
extingue la obligación, pero no las obligaciones accesorias que sirven así al crédito que el tercero
ostenta contra el deudor, lo que vendría a ser una excepción al principio de accesoriedad, que
parece ser la opción defendida por esta autora, b) que el pago no produce la extinción de la deuda,
sino que se produce una suerte de transmisión, que constituye la opinión mayoritaria en la doctrina,
pero que es una opción muy discutible por cuanto existen fuertes argumentos de orden literal (art.
1156 CC), sistemático e histórico en contra, y c) una posición ecléctica.
Últimamente ha surgido en la doctrina una interesante opinión al respecto patrocinada por
DEL OLMO GARCÍA, P., Pago de tercero y subrogación, Ed. Civitas, Madrid, 1998, pp. 233 y
ss., y sobre todo, pp. 297 y ss., donde se recoge la idea de que el solvens, además del derecho
personal que adquiere contra el deudor (acción contraria de mandato, de gestión de negocios
ajenos o de enriquecimiento injusto) también adquiere, en virtud de la subrogación y en la cuantía
de lo realmente pagado al acreedor, el crédito que ostentaba el acreedor, posibilitando al que pagó
y se subrogó el ejercicio conjunto de ambos (p. 245). Este autor entiende, con apoyo básicamente
en las ideas de DEMOLOMBE y MAGINI, que el crédito adquirido de la subrogación es un
crédito adquirido en garantía del derecho personal subyacente, y por tanto, accesorio a él. Este
planteamiento le permite resolver adecuadamente las relaciones entre ambos créditos, sobre todo
cuando no coinciden en su cuantía, en cuyo caso el crédito procedente de la subrogación servirá de
garantía, en la medida máxima de lo pagado realmente al acreedor, al crédito subyacente, bien
27
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mientras que en la asunción de una deuda con efecto liberatorio el asumente ocupa
la posición de la parte deudora. Esto determina que los efectos de uno y otro
fenómeno van a ser distintos en relación al acreedor: el pago del tercero conlleva
la satisfacción del interés del acreedor, mientras que con la asunción de una deuda
por un tercero no se produce la satisfacción del crédito, lo que solo se producirá
con el cumplimiento de la obligación por éste.
Pero no es menos cierto que pueden observarse importantes similitudes
cuando se compara la situación de un asumente y de un solvens en sus relaciones
con el deudor, una vez satisfecha o extinguida la deuda. El asumente que obtiene
el consentimiento del acreedor para sustituir al anterior deudor o para colocarse
junto a él, y que extingue la obligación que estaba a cargo del primer deudor, debe
contar, como el tercero que paga, con algún tipo de acción para nivelar o
equilibrar su situación patrimonial frente al deudor que fue liberado.
En este sentido, defenderemos que las acciones integrantes del derecho de
reembolso del tercero que paga una deuda ajena (en la construcción que nos
parece más correcta y que coincide con la expuesta recientemente por DEL
OLMO GARCÍA, las llamadas tres acciones básicas: acción contraria de mandato,
acción contraria de gestión de negocios ajenos y acción de enriquecimiento23)
coinciden, cuando no se haya pactado otra cosa, con las que comprenden el
derecho de regreso del asumente24, según también que se trate de asunción
entendido, que no podrá superar su cuantía.
Con esta construcción se une a los autores que propugnan el efecto transmisivo y no
extintivo del pago con subrogación, criticando en consecuencia, la posición de los que, como
CAÑIZARES LASO, propugnan que el pago extingue el crédito y que son los accesorios del
crédito pagado lo que se transmite al crédito que el tercero adquiere por el pago (p. 282).
23
DEL OLMO GARCÍA, Pago de tercero..., cit., pp. 61 y ss. Según este autor, la expresión
del art. 1158.II CC, “El que pagare por cuenta de otro” significa una remisión a las normas del
mandato y de la gestión de negocios ajenos en cuanto a la acción de regreso, así como a la acción
de enriquecimiento injustificado para los pagos contra la expresa voluntad del deudor (vid. pp. 62
y ss, así como la recapitulación en pp. 80 y ss.). En concreto (pp. 72 y ss.), los pagos “aprobados”
son pagos por mandato y los pagos “ignorados” son los pagos del gestor de negocios, lo que
derivará en la consiguiente acción (contraria de mandato o de gestión de negocios) que posibilitará
al tercero que pagó una reclamación contra el deudor por una cuantía que no tiene por qué
coincidir con lo realmente pagado al acreedor. Cuando el pago “ignorado” no cumpla los requisitos
de la gestión de negocios corresponderá la acción de enriquecimiento (pp. 77-78), lo mismo que
los pagos realizados contra la expresa voluntad del deudor.
24
BASOZABAL ARRUE, X., “El contrato de asunción de deuda”, ADC, 2000-I, pp. 113115, para la expromisión, pero indudablemente su postura es que este mismo esquema se aplique a
28
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consentida, ignorada o rechazada por el deudor. Porque un tercero que asume una
relación jurídica ajena normalmente se encontrará, en relación al deudor, en
alguna de estas tres situaciones: a) ha asumido la deuda en cumplimiento de un
mandato u ofrecimiento que ha aceptado del deudor, y por tanto, cuenta con su
consentimiento; b) ha asumido la deuda comportándose como el gestor de un
negocio ajeno, lo que presupone la ignorancia del deudor; c) ha asumido la deuda
y no se encuentra en ninguna de estas situaciones: entonces sólo cabe que lo haya
hecho contra la voluntad del deudor. No obstante, ello será así en tanto no se haya
acordado otra cosa para regular la nivelación de las relaciones internas, pues será
frecuente que el régimen convencionalmente establecido supla al legalmente
previsto.
Por otro lado, ha sido planteada en la doctrina la posibilidad de que el
asumente, como el tercero que paga, pueda subrogarse en los privilegios y
garantías del acreedor frente al deudor. Al respecto, ADAME MARTÍNEZ
entiende aplicable la subrogación tanto a la asunción liberatoria como a la
cumulativa para equilibrar o nivelar las relaciones entre el deudor y el asumente,
al menos teóricamente25. El mismo autor resume su postura: “En este punto pues
hemos concluido aceptando la aplicación analógica del art. 1158 CC, sugiriendo
la posibilidad de que en la asunción liberatoria quepa apreciar la subrogación
convencional si se dan sus requisitos, y estimando que hay presunción de
subrogación en la asunción cumulativa”26. Mientras, BASOZABAL ARRUE
solamente habla de la aplicación de la subrogación en el caso de la asunción
cumulativa27.
Pero la subrogación en los privilegios o garantías (al margen la subrogación
convencional) podrá ser factible en la asunción cumulativa, una vez que el
asumente pague al acreedor, pues es entonces cuando puede plantearse que aquél
ocupe la posición de éste. Pero, en nuestra opinión, ello ocurrirá sobre la base de
los demás tipos de contratos de asunción de deuda, esto es, para el contrato entre los deudores
ratificado para el acreedor y para el trilateral entre los tres sujetos interesados.
25
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 270 y ss.
26
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 272.
27
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 123 y 124.
29
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las normas reguladoras del régimen de la solidaridad pasiva y del contrato de
fianza, lo que será objeto de estudio en el específico capítulo de este trabajo que
dedicaremos a esta forma de asunción de deuda.
III.- TIPOLOGÍA DEL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE DEUDA.
El estudio del fenómeno de la asunción de deuda suele hacerse por los
autores que lo han tratado, aunque lo llamen de otra forma, analizando
separadamente cada uno de los concretos mecanismos negociales que las
legislaciones, o la tradición, han admitido como aptos para provocar sus efectos.
Ya hemos hecho cumplida referencia al caso alemán, que recoge, por un lado, una
asunción de deuda por contrato celebrado exclusivamente entre asumente y
acreedor (§ 414 BGB), y por otro, un contrato entre los dos deudores que obtiene
después el consentimiento o ratificación de aquél (§ 415).
En Francia, el Code regula la novación clásica (novación extintiva
propiamente dicha) como uno de los posibles modos de extinción de las
obligaciones (art. 1234), distinguiendo dos supuestos de novación subjetiva por
cambio de la persona del deudor: la que se realiza mediante acuerdo directo entre
el acreedor y el asumente (art. 1274) y la delegación (art. 1275). A la primera, que
coincide con el contrato del § 414 alemán, se conoce con el nombre de
expromisión y mediante ella se hace referencia a un convenio de asunción de
deuda (o novación) en el que no interviene el deudor, de forma que se verifica por
acuerdo directo entre el tercero y el acreedor. La delegación es una figura
procedente también del Derecho romano que se caracteriza por su amplitud y
múltiples aplicaciones. En una de éstas, referida a la novación o asunción de
deuda, el deudor de una relación obligatoria (delegante) da a un tercero-asumente
(delegado) una orden, mandato o autorización (conocido como iussum) para que
éste se obligue frente al acreedor (delegatario) en lugar del anterior deudor,
provocando con ello su liberación. Esta figura tiene interés para nosotros en la
medida en que sirva de cauce para asumir una deuda ajena preexistente, pues es
posible una delegación aunque no exista ni una relación jurídica previa entre
delegante y delegatario ni entre delegante y delegado, siendo pues un fenómeno
más amplio.
30
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En Italia, el Codice civile de 1942 también recoge tres procedimientos
denominados respectivamente: delegazione (arts. 1268-1271), espromissione
(art.1272) y accollo (art. 1273), pero, a diferencia del Código de 1865, no
aparecen ya dentro de la regulación de la novación, sino en un capítulo aparte. En
realidad, el art. 1235 (novazione soggettiva) remite al Capítulo VI, que comprende
los artículos antes mencionados para la regulación de la sustitución de deudores28.
El accollo coincide con la figura del § 415 BGB.
Sabemos que en nuestro Derecho común no se regula ninguno de estos
mecanismos o figuras, aunque la expromisión parece implícita en el art. 1205 CC
(“la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo,
puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del
acreedor”) y explícita en la Ley 512.I de la Compilación Foral de Navarra, y a la
delegación alude el art. 1206 (“al delegar su deuda”), dentro de la regulación de la
insolvencia del nuevo deudor. Pero a estas dos figuras debe añadirse la admisión
del contrato equivalente al § 415 alemán y al accollo italiano, únicamente
recogido en la Ley 512.I de la Compilación navarra, pero ampliamente reconocido
por la jurisprudencia29 y la doctrina en virtud del principio de autonomía de la
voluntad, y que consiste en un acuerdo entre el deudor y el asumente al que presta
posteriormente su consentimiento el acreedor a modo de ratificación (o con
anterioridad, como negocio autorizativo).
Con esta panorámica legislativa queda recogido lo que algún autor ha
llamado “diversidad de modelos codificados”30, que debe completarse con las
correspondencias de los mismos en relación a la asunción cumulativa y a la
asunción interna o de cumplimiento. Es decir, lo mismo que se habla, en atención
a los efectos que produce para el deudor, de delegación, expromisión o accollo
liberatorias o privativas, también se habla de las mismas figuras con el calificativo
de “cumulativas” (sólo regulada en el Codice: arts. 1268, 1272.I y 1273.III), y
28
Art. 1235: “Quando un nuovo debitore è sostituito a quello originario che viene liberato,
si osservano le norme contenute nel capo VI di questo titolo”.
29
Vid. SSTS de 11 de diciembre de 1979 (RJA 4359), 27 de noviembre de 1990 (RJA
9056), 22 de marzo de 1991 (RJA 2428) y 30 de noviembre y 9 de diciembre de 1998 (RJA 9327
y 9881, respectivamente), entre otras muchas.
30
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 87 y ss.
31
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claro está, también de delegación o accollo interno, de cumplimiento o de pago
para hacer referencia a aquella asunción de deuda que sólo produce sus efectos en
las relaciones entre asumente y deudor por medio de la cual éste queda obligado a
pagar en tiempo al acreedor, que se mantiene ajeno a este negocio.
Es necesario, no obstante, hacer varias observaciones o aclaraciones que
pueden ser de utilidad. La primera de ellas, de carácter terminológico, es para
indicar que el contrato a que hace referencia el § 415 BGB, conocido en Italia
como accollo, suele recibir en nuestro país el nombre de contrato de asunción de
deuda también, pudiendo confundirse por ello con aquel otro concepto más
amplio, también conocido como asunción de deuda, que englobaría tanto a este
concreto mecanismo como a la delegación, a la expromisión o a cualquier otro
posible con idéntica finalidad. Para evitar esta confusión utilizaremos para
referirnos a él la expresión “contrato de asunción de deuda propiamente dicha”, o
“asunción de deuda en sentido propio”31.
La segunda observación es que la asunción de deuda suele aparecer (así
sucede la mayoría de las veces) como una cláusula añadida a un contrato de un
contenido más amplio, normalmente un contrato de adquisición de un patrimonio
o de un bien concreto, de un negocio o de una industria por parte de un tercero,
que además de adquirirla se subroga en todos los derechos que pudieran
corresponder a los transmitentes, haciéndose cargo asimismo del pasivo. Se ha
escrito, de forma paralela a la cesión de créditos, que “la asunción de deudas no
aparece como un negocio típico, de contenido predeterminado y unitario (un único
convenio de asunción de deudas), sino más bien como punto de encuentro de
diferentes operaciones jurídicas, que tienen en común la producción de un
resultado determinado: la asunción de una deuda ajena y preexistente por parte de
un tercero, que pasa así a convertirse en nuevo deudor”32. Pero ello no debe hacer
31
BETTI, Teoría general de las obligaciones, tomo II, trad. y notas al español por José Luis
de los Mozos, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, pp. 301 y ss., le denomina “contrato
de asunción independiente de deuda”. Sigue a este autor, en su terminología, PUIG FERRIOL,
“Asunción..., cit., p. 330.
32
MARTÍNEZ DE AGUIRRE, “La transmisión..., cit., pp. 21-22, en sentido parecido a lo
que ocurre respecto a la cesión de créditos; por todos, PANTALEÓN PRIETO, F., “Cesión de
créditos”, ADC, 1988-IV, pp. 1037-1038, donde puede leerse: “Parece, pues, lo más sensato unirse
a aquellos que opinan que, de la misma forma que no existe un unitario y autónomo negocio
32
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dudar del carácter contractual de la asunción de deuda; es un contrato, aunque
pueda admitirse la posibilidad de que al mismo resultado pueda llegarse mediante
el ejercicio unilateral de una facultad otorgada por el otro contratante33. Pero no es
defendible que la asunción de deuda sea siempre consecuencia de un negocio
jurídico unilateral celebrado por el asumente y del que no forma parte ni la posible
declaración del deudor primero, ni la del acreedor, también entendida como acto
unilateral separado, tendente a otorgar la liberación a éste, como se ha dicho
últimamente desde planteamientos estrictamente dogmáticos34.
La tercera y última observación es que un negocio de asunción de deuda no
siempre tiene por qué acomodarse estrictamente a los esquemas de la delegación,
la expromisión o el contrato de asunción de deuda propiamente dicho. Por
ejemplo, pensemos en un acuerdo previo entre el asumente y el acreedor (como si
fuera una expromisión) por virtud del cual el primero ocupará la posición deudora
que hasta entonces venía ocupando el deudor antiguo. Sin embargo, quiere el
asumente que el deudor antiguo participe en este acuerdo y lo asuma también por
cuanto desea que éste constituya una hipoteca u otra garantía a su favor para
garantizarse el buen fin de su crédito (por ejemplo, nacido de un préstamo) frente
a este deudor antiguo una vez haya cumplido su obligación con el acreedor y
quiere que los negocios queden causalmente vinculados. En este caso no estamos
ante una delegación porque no hay iussum (al menos no parte del deudor antiguo);
tampoco ante una expromisión en sentido estricto porque en el negocio de
asunción participa el deudor antiguo, y por fin, tampoco es estrictamente un
jurídico de transmisión de la propiedad y demás derechos reales (ni abstracto ni causal), no existe
tampoco un negocio jurídico unitario y autónomo de cesión de créditos”.
33
Es admitida esta posibilidad, en general para el contrato de modificación de la relación
obligatoria: DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 793-794.
34
CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, J. I., La asunción de deuda, Ed. Bosch, Barcelona,
2003, pp. 20 y ss., aunque es una constante en el trabajo citado. La exclusión de la asunción de
deuda del ámbito contractual la realiza a partir de entender que no cabe un contrato transmisivo o
traslativo de una deuda, por constituir ésta un valor patrimonial y jurídico negativo, y puesto que
éste es el único posible, no puede ser ningún otro tipo de contrato: “En rigor, la asunción de deuda,
distinta de la estipulación a favor de tercero, normalmente ajena a la idea de una oferta, inaccesible
a la transmisibilidad de la deuda por su cesión contractual, es un negocio sólo de quien la asume.
Esto es así siempre, aunque parece un contrato entre los deudores con el acreedor. Ya que no cabe
un contrato traslativo de deuda, que es el único posible, y, por tanto, ningún otro tipo de contrato
(sería para provoca la asunción, o sea un precontrato, imponiendo al tercero una obligación de
hacer, que es asumir la deuda)” (p. 29).
33
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contrato de asunción de deuda porque en éste la iniciativa normalmente es de los
dos deudores que presentan el acuerdo, ya conformado, al acreedor para que éste
lo acepte si no lo había hecho con antelación. En definitiva, se trata de una
asunción de deuda mediante un acuerdo trilateral celebrado simultáneamente por
los tres sujetos implicados, y que como tal tan sólo ha sido estudiado de forma
separada por BASOZABAL ARRUE35.
La autonomía privada puede imponer figuras o construcciones que, aunque
próximas a la delegación o a la expromisión, sean distintas y distinto pueda ser
también su régimen jurídico en algún punto.
IV.- DETERMINACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE
PUEDEN ESTABLECERSE ENTRE LOS SUJETOS AFECTADOS POR
LA ASUNCIÓN DE DEUDA.
1.- La relación jurídica previa o relación de valuta.
Es un requisito o presupuesto ineludible de la asunción de una deuda ajena.
Esta obligación, que normalmente es previa y ya ha nacido, aunque nada impide
que sea una deuda futura (art. 1271 CC), quedando condicionada la eficacia de la
asunción al nacimiento de ésta, puede ser una obligación nacida de cualesquiera
de las fuentes establecidas en el art. 1089 CC36 y consistirá normalmente en una
35
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 120-121.
36
No compartimos las opiniones, en apoyo de una sentencia dictada por la AP de Barcelona,
de MARTÍN VILLA, P.- BLANCO, M.ª D., “Sobre la transmisibilidad de las obligaciones «ex
cuasi delicto»”, RDP, 1992, pp. 662-665, en el sentido de entender intransmisible inter-vivos la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados en un vehículo como consecuencia de
una colisión, argumentando para ello que lo impide el art. 1112 CC, en relación con el supuesto
régimen singular de las obligaciones nacidas ex art. 1093. La AP desestimó por este motivo (falta
de legitimación) la pretensión del actor, que adquirió el vehículo con posterioridad a que se
produjera el daño. Afirman los autores: “Indudablemente, la imposibilidad de transmisión inter
vivos de esta especie de obligaciones es la que existe antes de que recaiga un pronunciamiento
judicial que enjuicie y resuelva definitivamente sobre el ilícito civil, pues, indudablemente, una vez
pronunciado el hecho en la sentencia judicial, adquiere una nueva naturaleza que permite la
transmisión del derecho reconocido por cualquiera de los medios aptos en Derecho”, pero olvidan
que el derecho en favor del perjudicado no nace con el pronunciamiento judicial (no puede ser un
requisito previo) ni modifica su naturaleza por ello, sino que el derecho nace desde el mismo
momento en que se produce el daño y a este derecho ninguna restricción impone el art. 1112 CC
(ni, por supuesto, la moral) en cuanto a su transmisión.
Buena prueba de lo que estamos diciendo es la STS de 7 de junio de 1982 (RJA 3407), en
un caso en el que el adquirente de una vivienda asumió la indemnización por los daños causados
por el anterior propietario, con ocasión de la construcción de aquélla, a una finca colindante.
34
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obligación de dar (las más de las veces será una deuda pecuniaria, aunque nada
impide que haya de ser una cosa distinta, genérica o específica), aunque
naturalmente también puede consistir en hacer o no hacer alguna cosa.
Pero es evidente que podrá asumirse la deuda siempre y cuando una norma
jurídica positiva o el acuerdo entre deudor y acreedor no las haya dispuesto como
deudas personalísimas o intuitu personae37. Como criterio de interpretación de los
pactos que confieran a las deudas el carácter de personalísimas parece correcto
acudir a una interpretación lo más favorable posible, dentro de la letra y espíritu
de lo pactado, a la transmisión o asunción de las deudas, conforme a lo que parece
ser la regla general en nuestro Derecho a tenor del art. 1112 CC, que reconoce la
transmisibilidad, salvo pacto en contrario, de todos derechos y que, en nuestra
opinión, debe también extenderse a las deudas.
2.- La relación jurídica nacida del negocio de asunción de deuda.
Es imprescindible también (salvo los casos en los que una norma legal
imponga este efecto) la celebración de un negocio jurídico o un acuerdo de
voluntades en el que una de las partes negociales, el tercero-asumente, manifieste
su voluntad de traer para sí o hacerse cargo de la deuda previa, bien frente al
acreedor (asunción de deuda), bien frente al deudor (asunción de cumplimiento):
es el contrato de asunción de deuda.
37
No creemos que la afirmación, obiter dicta, de la STS de 27 de junio de 1989 (RJA 4787),
en el sentido de atribuir a los créditos salariales privilegiados el carácter de “estrictamente
personales”, deba ser entendida como limitación a su enajenación o a la posibilidad de que la
deuda pueda ser asumida por un tercero. En la sentencia no se trata esta cuestión, pero se niega,
sobre la más que dudosa base de una interpretación sensu contrario del art. 33.4, párr. segundo del
ET, la posibilidad de que un sujeto distinto del Fondo de Garantía Salarial pueda subrogarse en los
privilegios que la Ley concede en algunos casos a este tipo de créditos, lo que indudablemente
supone un límite a la facultad de enajenación de su titular, que en muchos casos irá contra la
finalidad que persigue el privilegio: la protección de los intereses del trabajador. Esta idea es
extensible tanto a la cesión de estos créditos como a la asunción de la deuda por un tercero distinto
del empresario obligado a satisfacerlos. Ninguna otra sentencia conocemos en el mismo o similar
sentido.
Por otra parte, si la obligación era personalísima y es asumida por un tercero con el
consentimiento del acreedor, provocando una sustitución de deudores, deberá entenderse que en
este consentimiento está implícita la pérdida de su carácter personalísimo (salvo cuando lo
acordado haya sido la extinción de la primera obligación y su sustitución por la segunda). También
se entenderá perdido el carácter personalísimo cuando la asunción haya sido cumulativa, salvo que,
en atención al objeto de la obligación preexistente, el asumente se haya responsabilizado
únicamente por las consecuencias del incumplimiento de esa obligación intuitu personae, en cuyo
caso parece que nos situaremos en el ámbito de la fianza: CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, La
35
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Este contrato exige la existencia de una deuda previa, pero también exige
que el asumente sea un sujeto ajeno a la misma, al menos a título de deudor
principal; es lo que se podría llamar elemento de ajeneidad. Este elemento de
ajeneidad se concreta en que el asumente ha de ser un tercero ajeno a la relación
jurídica previa. Es decir, una persona no puede asumir una deuda de la que ya es
deudor, pues no sería un acto creador de una relación jurídica sino el
reconocimiento de la ya existente, o quizás un negocio jurídico de fijación. Este
elemento debe ser entendido correctamente, pues es evidente que un deudor
parciario puede asumir en relación a esa misma deuda parciaria, siempre y cuando
asuma una cuota superior a la que le correspondía en un principio, pues estaría
asumiendo algo distinto y ajeno, aunque no sea rigurosamente un tercero ajeno a
la relación jurídica previa. Por esta misma razón, un deudor solidario no puede
asumir la misma deuda solidaria.
Es claro que un tercero no está obligado a aceptar el encargo y asumir una
deuda ajena, con efectos liberatorios o cumulativos, aunque sea deudor del deudor
de la relación de valuta y haya recibido el encargo de éste. No existen en nuestro
Derecho preceptos como el art. 1269.II del Codice, ya referido, o el § 787.II
BGB38, pero a la mismo solución puede llegarse a través del principio de la
autonomía de la voluntad. Pero no parece, sin embargo, que pueda extenderse lo
mismo a la asunción interna o de cumplimiento (estos preceptos lo hacen, con la
salvedad de la existencia de usos en contrario en el caso del art. 1269.II), dado que
no existe entre nosotros un precepto semejante y a la solución contraria podría
llegarse sobre la base del art. 1162 de nuestro Código (“El pago deberá hacerse a
la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación, o a otra autorizada
para recibirla en su nombre”)39.
Deberá tenerse en cuenta que cuando el asumente lo sea de una deuda que se
inserte en un contrato del que se deriven obligaciones bilaterales o recíprocas
pendientes de ser cumplidas para ambos contratantes, y una de ellas haya sido
asunción..., cit., pp. 40 y 74.
38
Establece el § 787.II que “El delegado no está obligado frente al delegante a la aceptación
de la delegación o a la prestación al delegatario, por el hecho de que él sea deudor del delegante”.
39
Así, PANTALEÓN PRIETO, “Cesión de créditos”, cit., p. 1040.
36
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asumida por un tercero, el contratante cuya deuda ha sido asumida podrá quedar
liberado de la misma (deudor antiguo), pero es indudable que seguirá siendo
acreedor en la relación de valuta. Mayor complejidad se alcanzará cuando ambas
deudas hayan sido asumidas por terceros distintos.
3.- La relación jurídica entre asumente y deudor o relación de
cobertura o subyacente.
El negocio de asunción de deuda responderá normalmente a la existencia de
relaciones jurídicas previas entre el asumente y el deudor de la relación de valuta,
aunque no necesariamente. Así, la obligación del asumente puede responder a
variados motivos en relación al deudor: el asumente puede ser, a su vez, deudor de
aquél y a través de la asunción de la deuda pretenderá extinguir la deuda que le
liga al mismo (asunción solvendi causa); también ha podido obligarse para
adquirir un crédito (asunción credendi causa) o con ánimo de liberalidad
(asunción donandi causa)40. Ya hemos dicho que esta relación jurídica previa
entre deudor y asumente se conoce con el nombre de relación de cobertura y puede
contribuir a conformar el contenido de la asunción de la deuda en la medida en
que los contratantes así lo hayan querido, pero no necesariamente.
4.- La tensión entre estas relaciones jurídicas en la asunción de deuda
liberatoria : entre el causalismo y la abstracción.
La segunda tensión, en el seno de la asunción liberatoria de deuda en este
caso, consiste esencialmente en determinar la vinculación existente entre la
relación de cobertura o subyacente y el negocio jurídico de asunción de deuda del
cual dimana la obligación a cargo del asumente. En particular, debe decidirse el
grado de vinculación entre uno y otro a los efectos, esencialmente, de determinar
en qué medida los vicios o defectos de la primera van a afectar a la segunda y van
a poder ser opuestos por el asumente a la reclamación que contra él dirija el
40
Expresamente, desde antiguo, en la doctrina francesa: BAUDRY-LACANTINERIEBARDE, Traité..., XIII-1.ª, cit., n. 1743, pp. 51-53; DURANTON, Cours de Droit civil suivant le
Code français, tomo VII, Bruxelles, 1841, n.º 319, p. 154; TOULLIER, Le Droit civil, suivant
l’odre du Code, tomo VII, Paris, 1842, nn. 284-285, pp. 348-349. Más claramente aún, COLIN,
A.- CAPITANT, H., Cours élémentaire de Droit civil français, tomo II, 6.ª edic., Ed. Dalloz,
Paris, 1931, p. 109, distinguiendo entre “délégation no precede d’abligation antérieure” y
“délégation precede d’obligations antérieures”, en cuyo caso, “la délégation sera, dans ce cas, un
procede de simplification, un moyen d’économiser des transferts multiples de valeurs, une
37
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acreedor. Es decir hasta qué punto la deuda del asumente es autónoma o
independiente de la relación subyacente o se halla a ella vinculada, constituyendo
esta cuestión la columna vertebral del régimen jurídico de las excepciones
oponibles por el asumente, una de las cuestiones centrales, si no la más
importante, del régimen jurídico de la asunción de deuda liberatoria.
La doctrina alemana, que cuenta con la regulación establecida en el § 417
BGB41, se inclina por entender, como había defendido durante el periodo
codificador WINDSCHEID42, que la asunción de deuda (liberatoria) constituye un
acto de disposición por parte del acreedor (teoría de la disposición;
Verfügungstheorie) y que se caracteriza por su abstracción, al tiempo que
constituye también, de manera inseparable y desde el lado del asumente, un acto
de obligación, vinculado con la causa latente en sus relaciones con el antiguo
véritable lettre de change civile”.
41
§ 417 BGB: “El asumente puede oponer al acreedor las objeciones que se deriven de la
relación jurídica entre el acreedor y el anterior deudor. No puede compensar un crédito
correspondiente al anterior deudor.
De la relación jurídica existente entre el asumente y el anterior deudor como base de la
asunción de deuda no puede el asumente derivar objeciones frente al acreedor”.
42
WINDSCHEID, B., “Die Singularsuccession in Obligationen” y “Zur Erinnerung an
Berthold Delbrück”, ambos originariamente publicados en la Kritische Überschau der deutschen
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, I, 1853, pp. 27-46 y X, 1868, pp. 287-295, respectivamente
(en ambos casos, el texto y la referencia los hemos tomado de Bernhard Windscheid, Kleine
Scrriften, Reden und Rezensionen, Teil I (1838-1858) y Teil II (1859-1892), Zentralantiquariat der
Deutchen Demokratischen Republik, Leipzig, 1984, pp. 307-326 y 157-165, respectivamente).
Para este autor, la obligación es independiente de los sujetos que ocupan su posición activa
y pasiva, de forma que un tercero puede asumir la deuda mediante un contrato celebrado con el
acreedor. Si el acuerdo lo celebra el deudor con el tercero, se trataría, dice, de un acto de
disposición del derecho de otro de modo semejante a quien vende una cosa de otra persona (teoría
de la disposición del derecho ajeno) y la eficacia del acto depende de la posterior ratificación del
acreedor. De una u otra forma, el resultado sería el mismo: el tercero asumiría la misma deuda y la
misma posición que hasta entonces era ocupada por el antiguo deudor, con los mismos accesorios
y excepciones.
La teoría de la disposición del derecho ajeno también tendrá temprana acogida entre los
autores de nuestro país: ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I, cit., p. 416, y también puede
leerse ya en el comentario de BONET RAMÓN a la primera sentencia que recogió la figura de la
asunción de deuda en nuestro país (STS de 22 de febrero de 1946; RJA 254), en RDP, 1946, p.
551, lo siguiente: “El deudor que conviene en transmitir su deuda a otro, dispone en realidad de un
derecho que no le pertenece. Realiza una cosa análoga a la que hace el que cede un crédito del cual
no es acreedor. Y del mismo modo que la cesión de un crédito ajeno constituye un acto de
disposición que no es radicalmente nulo, sino simplemente anulable y retroactivamente válido por
la adhesión de aquel a quien pertenece este derecho, así también la adhesión del acreedor viene a
dar vida al acto de transmisión y la deuda se considera que ha pasado al nuevo deudor desde el
mismo día de la convención concluida con el antiguo”.
38
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deudor. El acreedor dispone de su derecho tanto en el caso del § 414 BGB
(acuerdo entre el acreedor y el asumente) como en el supuesto del § 415 (acuerdo
entre antiguo y nuevo deudor consentido por el acreedor), aunque en este último
caso, los dos deudores disponen de un derecho ajeno (del acreedor), como no
autorizados (als Nichtberechtigte, dirán), en el sentido del § 185, haciendo
depender su eficacia de la autorización (ratificación) posterior del acreedor. Se
rechaza, por tanto, la llamada teoría de la oferta (Angebotstheorie), conforme a la
cual la asunción de deuda del § 415 contiene únicamente un negocio obligacional
dirigido a la producción de una asunción conforme al § 414, pues la notificación
al acreedor a la que hace referencia aquél sería, en realidad, una oferta a éste43.
En nuestro Derecho, sin embargo, probablemente porque el problema no se
ha conectado a la cesión de créditos ni se dispone de un precepto como el § 185
sino al cambio de deudor a través de la novación, la cuestión no se ha planteado
generalmente en términos de acto dispositivo-acto obligatorio. Nuestros difusos e
insuficientes esquemas legales en esta materia hacen que no dispongamos de
ningún precepto que proyecte un régimen determinado de vinculación entre
relaciones jurídicas y de excepciones oponibles sobre un contrato concreto y una
obligación concreta como es la contraída por el asumente. Siendo así, la
vinculación entre estas relaciones jurídicas se produce, respecto al contenido de la
43
HEINRICHS, en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 1 y
§ 415, RdNr. 1; MÖSCHEL, en Münchener Kommentar..., 2, cit., § 415, RdNr. 1-2; LARENZ,
Lehrbuch..., I, cit., pp. 603-604, defendiendo que el acto de disposición (del acreedor, en el caso
del § 414, del antiguo deudor, en el del § 415) produce un “cambio de dirección” en el crédito
(Richtungsänderung); ZEISS, en SOERGEL, Bürgerlichen Gesetzbuch, 2, cit., Vor §§ 414 y ss.,
RdNr. 2.
Sin embargo y no obstante la abstracción defendida mayoritariamente, ésta debe matizarse,
pues sólo es plenamente rigurosa en la relación entre asumente y acreedor, pues en las relaciones
entre aquél y el primitivo deudor, el negocio del § 415 constituye a los ojos de éstos un negocio
unitario en el sentido del § 139 BGB, pues debe entenderse que el § 417.II únicamente mira por el
interés de protección del acreedor, que no juega ningún papel en estas relaciones: LARENZ,
Lehrbuch..., I, cit., p. 608. También matiza esta abstracción WESTERMANN, en ERMAN, B.G.B.
Handkommentar, 1, cit., § 414, RdNr. 4, pues tampoco significa independencia entre la obligación
del asumente y la liberación del anterior deudor.
En cuanto a las diferencias entre la “Verfügungstheorie” y la “Angebotstheorie”,
FIKENTSCHER, Schuldrecht, cit., RdNr. 615, p. 378, hace notar que, conforme a esta última, no
habría, en verdad, diferencia alguna entre los §§ 414 y 415, lo que haría innecesario este último.
No obstante y a efectos prácticos, entiende irrelevante optar por una u otra (ni siquiera supone una
diferencia la legitimación para ejercitar el derecho de impugnación en caso de engaño del antiguo
deudor al asumente), y lo mismo entiende, MÖSCHEL, en Münchener Kommentar..., 2, cit., § 415,
RdNr. 2.
39
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obligación del asumente, en atención a la finalidad perseguida por el contrato:
colocar a éste, como regla y en lo posible, en la misma situación en que se
encontraba el anterior deudor, como obligación que ha sido contraída per
relationem a la del deudor antiguo.
Mientras y en cuanto a la vinculación entre la relación subyacente o de
cobertura y la asumida por el nuevo deudor, ello no aparece unido al específico
contrato a cuyo través se haya producido la asunción de la deuda. La relación
jurídica entre el nuevo deudor y el acreedor no se ve afectada por la relación
subyacente (principio de relatividad de los contratos), salvo que conste una
voluntad clara y evidente en orden a establecer una conexión causal entre ellas. Es
claro que tal conexión se antoja harto difícil si el mecanismo de asunción ha sido
un contrato como el establecido en el § 414, pero la simple celebración del
convenio entre los deudores § 415, no autoriza sin más a entender que la relación
subyacente entre ambos afecte al acreedor, simplemente porque la conozca o sea
referida por aquéllos. Este contenido “adicional” de la asunción de deuda deberá
establecerse claramente, aun en el llamado contrato trilateral con el mismo fin, de
tal manera que el negocio se configure como un todo unitario en el que no puedan
separarse, por ejemplo, a efectos de oponibilidad de excepciones, unas relaciones
de otras.
Esta idea se completa, en cuanto a las excepciones oponibles, acudiendo al
régimen jurídico de cada excepción o grupo de excepciones asimilables, para
proyectar su propio régimen jurídico sobre el contrato en particular que provocó la
asunción de la deuda, a fin de hallar soluciones razonables para casos concretos.
En muchos casos, el funcionamiento de cada excepción, en relación a la
participación de cada uno de los sujetos afectados por la asunción de deuda, es lo
que determinará su oponibilidad o no por el asumente.
40
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V.- EXPLICACIÓN DE LAS RELACIONES JURÍDICAS QUE
PUEDEN ESTABLECERSE ENTRE LOS SUJETOS AFECTADOS POR
LA ASUNCIÓN DE DEUDA.
1.- El significado del art. 1205 CC: asunción de deuda consentida,
ignorada o rechazada por el deudor.
El art. 1205 CC autoriza que un tercero, con el consentimiento del acreedor,
se inmiscuya en la esfera jurídica ajena inaudita parte debitoris o, como parece
derivarse de la adecuada interpretación de este precepto, aun con la expresa
oposición del deudor. Este poder tan desmesurado de quien es ajeno a la relación
jurídica ha sido visto coherentemente a la luz de la admisión en nuestro Derecho
del pago de un tercero contra la expresa voluntad del deudor (art. 1158.II CC), y
habría que añadir, contra la del acreedor. Así viene también admitido, de antiguo,
por la doctrina francesa, aludiendo al art. 1236.2.º del Code44.
En nuestro país, parece que la admisión del pago de un tercero contra la
voluntad del deudor y la novación por cambio del mismo, también contra la
voluntad de éste, discurrieron paralelamente. Esta idea se encuentra también en
GARCÍA GOYENA45, para quien la admisión del cambio de la persona del
deudor en estas condiciones era conforme con el art. 1099 del Proyecto de 1851 en
cuanto permitía el pago de un tercero “aún contradiciéndolo el deudor”, aunque
44
Lo había afirmado anteriormente DOMAT, J., Le leggi civili disposte nel loro naturale
ordine, nuova édizione eseguita sulla traduzione stampata in Napoli purgata da molti errori con
discorso e algune note del professore A. Padovani, tomo IV, Dalla Tipografía di Pietro Bizzoni,
Pavia, 1825, p. 377. Le siguen: POTHIER, R. J., Traité des obligations, tomo II, edic. por M.
Bernardi, Letellier Libraire, Paris, 1805, n.º 562, p. 70; LAURENT, F., Principes de Droit civil
français, tomo XVIII, 3.ª edic., Bruxelles-Paris, 1878, n. 302, pp. 325-326, que entiende que,
según la opinión más difundida, es una aplicación del principio según el cual puede hacer el pago
un tercero, interesado o no, sin el concurso del deudor y aún contra su voluntad; TOULLIER, Le
Droit civil..., VII, cit., n. 273, p. 332; MARCADÉ, V., Explication du Code Napoleón, tomo IV,
Paris, 1868, n. 772, p. 610; BAUDRY-LACANTINERIE- BARDE, Traité..., XIII-1.ª, n. 1716, p.
25; PLANIOL- RIPERT, Traité..., VII-2.º, cit., n. 1261, p. 590, en nota n.º 2.
No es esta, sin embargo, la posición del § 267.II BGB y del art. 1180.II del Codice, que en
caso de oposición del deudor al pago del tercero se da libertad al acreedor para admitirlo o
rechazarlo. Por este motivo los autores italianos se detienen en la relación existente entre el art.
1180.II y los arts. 1236 (remisión a la que el deudor puede oponerse) y 1272 (expromisión, que
como norma, no cuenta con el consentimiento del deudor): RESCIGNO, P., voz “Delegazione (dir.
civ.)”, en Enciclopedia del Diritto, XI, Ed. Giuffrè, 1962, pp. 971 y ss.
45
GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español,
Zaragoza, 1974, p. 605.
41
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este mismo precepto no permitiera al que así lo hacía, a diferencia de lo que
establecería posteriormente el art. 1175 del Anteproyecto de 1882-1888 (actual
art. 1158), repetir.
La admisión de tal pago no parece responder a la protección del interés del
acreedor, porque si así fuera, disponente éste de su propio interés, debería poder
tener derecho a oponerse a que un tercero pueda extinguir su crédito, lo que choca
con la admisión del pago contra la voluntad del propio acreedor, pues con
independencia de los efectos que tenga el mismo, lo cierto es que será apto para
extinguir la obligación. Puede pensarse para ello en casos como los expuestos por
el profesor DÍEZ-PICAZO en el prólogo del libro, ya citado, de CAÑIZARES
LASO, en los que ningún interés tiene el acreedor en ver satisfecho su derecho de
crédito mediante el cumplimiento por un tercero (así, el acreedor que tiene con su
crédito inversiones seguras y rentables que le permiten presentar un buen balance,
pero que son extinguidas por un tercero, teniendo que volver a invertir los
capitales así obtenidos); puede pensarse también, por ejemplo, en el vendedor y
acreedor hipotecario que desea resolver por incumplimiento el contrato y vender
de nuevo el inmueble por un precio significativamente mayor debido al
incremento que éste ha experimentado en el mercado. Ningún interés tiene el
vendedor en que un tercero pague la deuda que el comprador no puede satisfacer.
Por ello, parecen existir razones superiores al interés del propio acreedor para la
admisión del pago del tercero en determinadas circunstancias, que denotan un
interés del legislador por favorecer el cumplimiento y la extinción de las
obligaciones, quizás pensando en disminuir con ello la litigiosidad derivada del
impago de la deuda o el riesgo de insolvencia del deudor.
Pero, cualquiera que sea la razón, lo cierto es que el legislador permite tanto
el pago de un tercero como la asunción de la deuda ajena contra la voluntad del
deudor, y que en su decisión parece influir tanto la satisfacción del interés del
acreedor como la objetiva falta de perjuicio para un deudor que habrá quedado, a
lo sumo, en la misma posición en la que lo estaba anteriormente (si tiene que
soportar la acción de regreso del asumente, con o sin subrogación). Por esta doble
razón de satisfacción del acreedor y de inexistencia de perjuicio objetivo e interés
protegible para el deudor, el legislador no ha establecido ninguna regla de
42
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protección de los intereses de este último, lo que debe separarse de la asunción
cumulativa de deuda, donde sí hay necesidad de aplicar una regla de protección
del deudor cuando éste no queda liberado con el contrato de asunción no
consentido por él.
Esta interpretación del artículo 1205 conviene perfectamente con el Derecho
romano. OURLIAC y MALAFOSSE46 así lo aseveran en relación a la novación
(por cambio de la persona del deudor), caso para el que afirman que no requiere el
consentimiento del antiguo deudor y que puede realizarse aun a pesar de éste, tal y
como establece D. 46,2,8,5 (Ulp. 46 Sab.)47. También es acorde con los
antecedentes históricos más cercanos a aquel precepto: el art. 1135 del Proyecto
de CC de 1851, que literalmente establecía: “La novación que consiste en sustituir
un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el consentimiento de
éste, pero no sin el del acreedor”. Además, es una interpretación ajustada a la
lógica entender que si se admite la asunción sin el consentimiento del deudor, ésta
deba incluir no solo el desconocimiento sino también el conocimiento y oposición
de éste al negocio celebrado entre el que asume y el acreedor.
En el mismo sentido VISO48 expone, en referencia al Proyecto de 1851, los
diferentes modos en que se verifica la novación, y en el caso de que ésta se
produzca “entrando un nuevo deudor en lugar del primero”, reitera la necesidad
del consentimiento del acreedor, pero “no es necesario que consienta en ello el
deudor”, y acto seguido remite al art. 1135 de aquel Proyecto. El cambio de
redacción entre el art. 1135 del Proyecto y el actual 1205 quizás se debió a que se
46
OURLIAC, P. y MALAFOSSE, J. De, Derecho romano y francés histórico, trad. al
español y anotaciones de M. Fairén, tomo I (Derecho de obligaciones), Ed. Bosch, Barcelona,
1960, p. 387.
47
Si un marido estipula de su mujer en concepto de dote la que le ha prometido dar otra
persona, no se duplica la dote, sino que se admite haber novación, si así se ha convenido, pues
¿qué mas da que la prometa la mujer u otra persona cualquiera? Porque si otro promete lo que
yo debo, me puede liberar, siempre que se haga a causa de novación, pues si se hace sin intención
de novar, quedan obligados ciertamente los dos promitentes, aunque se libera uno por el pago del
otro. Sin embargo, no me priva de la acción el que estipula lo que se me debe, a no ser que lo
estipule con mi autorización; me libera en cambio, aunque no quiera, el que promete lo que yo
debo (subrayado nuestro; El Digesto de Justiniano, versión castellana por A. D’Ors y Otros, tomo
III, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1975, p. 549).
48
VISO, Salvador Del., Lecciones elementales de Historia y Derecho civil, mercantil y
penal de España, Parte segunda, Tratado tercero, Valencia, 1860, p. 162.
43
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quiso hacer más hincapié en lo necesario que es el consentimiento del acreedor
para provocar el cambio de deudor, pues la redacción del Proyecto parecía más
centrada en la no necesidad del consentimiento del deudor antiguo.
En conclusión, la asunción de una deuda ajena no precisa ni el conocimiento
ni el consentimiento del deudor, pero éste puede intervenir en ella y lo cierto es
que normalmente lo hace porque pueden con ello producirse otros efectos
jurídicos, además del que consiste en asumir una deuda ajena, que son queridos
por los sujetos cuya intervención sí es imprescindible: el acreedor y el asumente.
Debe entonces distinguirse entre asunción de deuda consentida, ignorada o
rechazada por el deudor.
Queda tan solo matizar que una asunción de deuda ignorada no es
equivalente a una asunción no conocida; los efectos de la asunción ignorada deben
asimilarse a la conocida y no consentida, expresa o tácitamente, ni tampoco
rechazada. Corresponde la carga de la prueba del consentimiento del deudor a
aquel sujeto que pretenda hacer valer las consecuencias que de él puedan
derivarse.
1.1.- El momento de la liberación del deudor.
Por lo que a la liberación del deudor antiguo se refiere, habrá de entenderse
que ésta se produce desde el momento de la celebración del contrato entre el
acreedor y el asumente, si éstos no disponen otra cosa, pues de otra forma no se
entendería que el cambio de deudor, a tenor del art. 1205, pueda hacerse sin el
conocimiento del antiguo deudor. Su eficacia no se hace depender de notificación
alguna a éste49. Por ello, si paga el antiguo deudor después de la celebración de
este contrato, será el pago de un tercero50, salvo que el pago esté motivado en la
49
A favor de la liberación del antiguo deudor desde el momento de la notificación parece
situarse ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A., Curso de Derecho de Obligaciones. Teoría general de
la obligación, Ed. Civitas, Madrid, 2000, p. 139, cuando escribe: “Se considera normalmente que
la liberación del deudor en la obligación se produce desde que se le notifica el convenio de
expromisión y la asunción de la deuda por un nuevo deudor”.
50
Inexplicablemente, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, La asunción..., cit., pp. 40-41,
entiende que, a pesar de la liberación, el deudor liberado puede pagar todavía la deuda como
propia: “Si el acreedor le ha liberado por virtud de su consentimiento, el deudor todavía puede
pagar la deuda como propia: porque la liberación se produce sólo en relación con el acreedor, que
no puede desde entonces exigir el pago (...). Ello se debe también a la influencia del principio
general de orden público de máxima eficacia del negocio jurídico, aquí el constitutivo de la deuda
44
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fundada y errónea creencia de seguir siendo el deudor de la obligación (así, el
pago mediante ingreso en cuenta corriente a nombre del acreedor), en cuyo caso
nos situaremos en el ámbito del cobro de lo indebido (art. 1895 CC). Queda
siempre a salvo la posibilidad de que el acreedor demuestre que el pago del
antiguo deudor lo es a título de liberalidad, lo que no cabe presumir (art. 1901,
aplicable por analogía, aunque la literalidad del mismo se refiera a la entrega de
“cosa que nunca se debió” y no a “cosa que ya no se debe”).
1.2.- La duda del deudor acerca de su liberación.
No es tan clara la solución cuando el deudor tenga dudas sobre su liberación.
Estas dudas pueden proceder de su conocimiento cierto de la celebración de un
contrato de asunción de deuda, pero desconoce su alcance (puede ser simplemente
una asunción interna o de cumplimiento, que no le libera de su obligación), o
puede proceder de que, conociendo la existencia de una asunción liberatoria, ha
surgido controversia entre asumente y acreedor sobre la validez de la misma.
Si la duda lo es en razón del desconocimiento del alcance de la asunción
válidamente realizada, el deudor, como regla, seguirá obligado y tendrá que hacer
frente al cumplimiento de su obligación, salvo que oponga y pruebe (art. 217.3
LEC) la existencia de una asunción (novación) que ha extinguido su obligación
frente al acreedor o le ha liberado de ella, como hecho que impide, extingue o
enerva (art. 1156 CC) la eficacia jurídica de los hechos de los que se desprende la
pretensión del acreedor demandante.
Si la duda, por el contrario, proviene de la controversia entre asumente y
acreedor sobre la validez del negocio jurídico de asunción, la cuestión puede
resultar más problemática. Pueden plantearse dos casos interesantes: primero, que
el asumente mantenga que la asunción es válida y el acreedor que es nula (por
ejemplo, el asumente es insolvente o puede oponer una excepción al acreedor de
la que no dispone el antiguo deudor), y segundo, el asumente mantiene la
asumida, que impone no eliminar de manera absoluta en ningún momento al deudor de la relación
jurídica, por si acaso paga voluntariamente (...). Esto indica que, desde cierto punto de vista, para
el deudor liberado la deuda, que es la misma después de la asunción, se ha convertido, sin
embargo, desde ella en una obligación natural. Lo que conecta precisamente con que para él el
pago es enteramente voluntario, irretractable (arts. 1798-99) inhibiendo así el cobro de lo indebido
(art. 1895)” (lo mismo en p. 61).
45
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invalidez de la asunción y el acreedor su validez (así, el asumente solvente quiere
dejar sin efecto la asunción y el acreedor defiende su validez porque el deudor
antiguo era y es insolvente, motivo por el cual admitió su liberación).
Si la obligación del asumente fuere nula, el acreedor deberá dirigirse contra
su deudor, finalmente no liberado, y sufrirá la insolvencia de éste, aunque cabe en
su favor el ejercicio de la acción subrogatoria (art. 1111 CC) frente al asumente
(solvente) si éste es, a su vez, deudor de su deudor.
Si la obligación a cargo del asumente fuere válida, producida la liberación
del deudor antiguo, aquél (en la acción de regreso posterior, salvo que la asunción
lo fuere solvendi o donandi causa) sufrirá la insolvencia del liberado. Cuando el
deudor liberado sea solvente y el asumente insolvente, será el acreedor el que
sufra la insolvencia, aunque en este caso también puede ejercitar la acción
subrogatoria frente al deudor liberado solvente si, por ejemplo, de la asunción
surgiera algún derecho o acción del asumente frente al deudor liberado (asunción
credendi causa).
Lo normal será que al deudor liberado no le interese la declaración de
nulidad de la obligación asumida (así no quedaría obligado), teniendo, por
ejemplo, mucho interés en mantener la validez de una asunción de deuda en estas
circunstancias: siendo inicialmente insolvente, el acreedor consiente la asunción
de la deuda por parte de un tercero solvente, que luego deviene también
insolvente, pero ocurre que el patrimonio futuro inmediato (art. 1911 CC) del
deudor liberado vendrá a mejor fortuna. En esta situación, acreedor y asumente
pueden estar interesados en defender la nulidad del negocio de asunción, mientras
que los intereses del antiguo deudor se situarán en el extremo contrario, por lo que
a la acción de cumplimiento del acreedor, éste podrá oponer la extinción de su
obligación por novación mediante el cambio de deudor operado (art. 1158 in fine
en relación al 1203.2.º y al 1205, todos ellos del CC), no quedando al acreedor
otro remedio que discutir la cuestión en un proceso judicial.
1.3.- El art. 1205 CC y la nulidad del consentimiento del deudor en la
asunción de la deuda.
Desde estos parámetros, el art. 1205 puede jugar un importante papel en
46
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orden a dotar de eficacia jurídica a contratos de asunción de deuda que pueden
adolecer de algún vicio, en particular, de un vicio procedente de la intervención
del deudor cuando éste participa en la asunción de la deuda.
En concreto, cabe preguntarse por la suerte que ha de correr un contrato de
asunción de deuda en el que el consentimiento del deudor está viciado, haya sido
otorgado siendo éste incapaz o concurra otra causa de nulidad; en otras palabras,
si en esta situación, el contrato trilateral en el que ha intervenido el deudor puede
ser nulo o anulado en su totalidad o si sólo lo será su concreta obligación
manteniéndose como válido el resto. Es muy posible que en la anulación de todo
el contrato esté más interesado el asumente que el propio deudor, sobre todo si el
mantenimiento de su validez conlleva la liberación de este último, en cuyo caso se
planteará además un problema de legitimación para el ejercicio de la acción de
nulidad. El art. 1205, respecto a la asunción liberatoria, entiende lógicamente
como esenciales el consentimiento del acreedor y del asumente, pero no del
deudor; es una previsión de mínimos que posibilita la intervención de otros
sujetos, específicamente del deudor que va a quedar liberado, cuando interesa su
participación.
Para el grupo de problemas que de ello puede derivarse no se ha previsto en
nuestro Código ningún precepto concreto y no parece que pueda aplicarse
estrictamente el régimen codificado de la nulidad o de la anulabilidad, que más
bien está pensando en obligaciones unilaterales o bilaterales, pero no en las
plurilaterales, a las que responde en muchos casos la asunción de deuda. El
Código civil italiano, por contra, dedica los artículos 1420 y 1446,
respectivamente, a la nulidad y la anulabilidad del contrato plurilateral,
estableciendo la regla (también aplicable a la imposibilidad sobrevenida: art.
1466) de que la nulidad o anulabilidad del vínculo de una de las partes no conlleva
la nulidad del contrato, salvo que su participación deba, según las circunstancias,
considerarse esencial.
Sobre esta regla ha afirmado MIRABELLI51: que responde, al igual que el
art. 1419 sobre la nulidad parcial y el 1424 sobre la conversión del negocio nulo,
51
MIRABELLI, G., en Commentario del Codice civile, Libro IV, tomo II, UTET, 1987, pp.
491-500.
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al principio de conservación del negocio jurídico inspirado en la exigencia de
dotar de la mayor relevancia posible a la actividad negocial (utile per inutile non
vitiatur); que comúnmente se entiende como un supuesto de nulidad parcial de
cuyo régimen no se diferencia substancialmente; que la esencialidad del vínculo
afectado por el vicio debe ser entendida en relación a la función que el negocio
debe desempeñar y los intereses que deben ser satisfechos, de forma que si
prescindiendo de este vínculo no se logran, el vicio provocará la nulidad del
contrato en su totalidad; y que en un negocio plurilateral, pero con un número fijo
de partes contratantes como es la delegación de deuda, la participación de todos
los sujetos es esencial, de forma que la falta de uno de ellos impide el
perfeccionamiento (o provoca la nulidad) del negocio.
Parece que se trata de hacer un juicio para determinar el alcance de la
intervención del deudor: si ésta tenía como finalidad, por ejemplo, interrumpir la
prescripción o renunciar a la ya ganada por el deudor anterior, contribuir a la
aclaración de puntos no pacíficos de la obligación preexistente para fijar la deuda
que deba ser asumida por el tercero, disipar cualquier duda sobre un presunto
vicio de la obligación anterior que pudiera ser utilizado por el nuevo deudor, etc,
entonces es posible que la falta de validez de la intervención del anterior deudor,
siendo parte en el contrato, no provoque por sí mismo la nulidad de éste.
Nadie afirmaría que si el consentimiento del deudor antiguo en el contrato
trilateral de asunción está viciado por dolo y su intervención en el mismo pretende
confirmar la obligación preexistente que le vincula al acreedor (la asumida) y que
fue contraída siendo él menor (con lo que se persigue que esta minoría de edad no
sea opuesta al asumente en las acciones de regreso), la anulación del
consentimiento por dolo, pueda legitimar al asumente para pedir la nulidad del
contrato de asunción si se da la circunstancia de que ya han pasado los cuatro años
de ejercicio de la acción de anulabilidad por minoría de edad a que se refiere el
art. 1301 CC. En caso de que la nulidad del vínculo del deudor no frustre las
legítimas aspiraciones o fines perseguidos por las partes a tenor de lo pactado, no
podrá invocarse esta circunstancia para provocar la nulidad de todo el contrato.
Lo que es más dudoso es que estos preceptos del Código italiano respondan,
como afirmaba MIRABELLI, al principio de conservación de los negocios
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jurídicos, porque si el contrato era trilateral y el vinculo de una de las partes queda
sin efecto, el contrato será ahora bilateral, es decir, el anterior no se conservó sino
que ha nacido un “tipo” distinto. En realidad, si era un contrato trilateral de
asunción de deuda, ahora estaremos en presencia de un contrato bilateral (la típica
expromisión de deuda); el negocio anterior no se ha conservado sino que se ha
convertido, todo lo cual puede responder a un cierto principio de dotar de la mayor
eficacia posible a la voluntad negocial, pero no a un principio de conservación de
un concreto acto o negocio jurídico.
1.4.- El llamado iussum en la delegación.
Aunque el interés por el denominado iussum del delegante al delegado se
encuentra, para nosotros, en el hecho de que su concurrencia significa la
celebración de una asunción de deuda consentida por el deudor, parece obligado,
no obstante y en atención a las controversias que tradicionalmente ha conllevado,
pronunciarnos sobre la cuestión.
Iussum52 es un término latino que significa literalmente “orden” y se asocia
a una declaración de voluntad emitida unilateralmente, aunque la duda está en si
debe traducirse por mandato o por autorización. Según DE LOS MOZOS
TOUYA, en el prólogo al estudio de HERNANZ PILAR sobre el iussum en las
relaciones potestativas en el Derecho romano, “no debe verse el matiz imperativo
del término en que la voluntad exija la obediencia de otra persona; lo que se
«ordena» es que la actuación de otra persona valga en la propia esfera de derechos,
que la venta de mi fundo que realiza Ticio a Cayo valga como realizada por mí,
pues es en forma imperativa como los romanos expresan el ejercicio de una
52
Parece lo más correcto utilizar el sustantivo neutro en nominativo “iussum,-i” (aunque
también se utilizan en singular el dativo iussui y el ablativo iussu) y no la forma iussus, cuyo uso
debe quedar reservado para el ablativo plural o para indicar el participio del verbo iubeo: vid.
VALIÑO, E., “Las actiones adiecticiae qualitatis y sus relaciones básicas en Derecho Romano”,
AHDE, 1967, p. 407 y nota 133, existiendo bastantes dudas sobre la existencia del sustantivo
“iussus,-us”.
De todas formas, el término más utilizado en las fuentes es el ablativo singular “iussu”(trad:
“por orden”, esto es, para indicar la razón que ha impulsado al asumente o delegado:
SCHLESSINGER, P., El pago al tercero, trad. por A. De la Esperanza Martínez-Radio, Ed.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 81, nota 73).
49
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potestad. La orden es fundamentalmente voluntad, voluntas” 53.
Por otro lado, opina VALIÑO54, lo que parece cierto, que el iussum, con
independencia de que su origen esté en las relaciones potestativas, lo que suele
admitirse generalmente, tiene en todos los campos un significado homogéneo:
hacer eficaz frente al que lo da lo hecho por quien lo recibe, lo que le aproxima
enormemente a la autorización, que parece que constituye, a juicio de este autor,
su traducción más exacta55.
ALONSO RODRÍGUEZ es uno de los autores que de forma más clara
expone las relaciones entre la delegación y el iussum (iubere). Para este autor en
las fuentes del Derecho romano coexisten dos significados de delegare o
delegatio. Un primer sentido, estricto, hace referencia tan sólo a la declaración de
voluntad del delegante, sin comprender su ejecución (la ejecución del delegado
hacia el delegatario), de forma que aquí delegare o delegatio equivalen
estrictamente a iubere (iussum). Dicho de forma más clara, delegación es igual al
iussum del delegante al delegado para que éste realice una determinada prestación
a favor del delegatario.
Junto a ello, continúa, cabe hablar en las fuentes de un sentido amplio de
delegare, que comprende también y además de lo anterior, la ejecución del iussum
por parte del delegado56. Con esta delegación, que se inicia con el iussum, se
pretende en las fuentes fusionar en un solo negocio jurídico dos atribuciones
patrimoniales: la que el delegado ha de hacer a favor del delegante y la que éste a
53
HERNANZ PILAR, J., El iussum en las relaciones potestativas, Secretariado de
Publicaciones, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1993.
54
VALIÑO, “Las actiones..., cit., pp. 407 y ss.
55
De esta opinión son también dos autores más: BETTI, Teoría general de las obligaciones,
II, cit., pp. 294-294, que explica la imposibilidad, en el Derecho italiano, de traducir iussum por
mandato: según el art. 1270 del Codice el delegado puede asumir la obligación o cumplir el pago a
favor del delegatario incluso con posterioridad a la muerte o a la incapacidad sobrevenida del
delegante, mientras que “si se calificase este negocio como mandato se caería en la contradicción
de olvidar el artículo 1.722, n.º 4, que prevé la extinción del mandato para el caso de muerte,
interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario”; BONIFACIO, F., voz “Iussum”,
NNDI, IX, UTET, 1982, pp. 393-395.
56
ALONSO RODRÍGUEZ, J. L., Delegare, iubere, mandare. Contrato de mandato y
delegación en Derecho romano, Servicio de Publicación e Intercambio Científico, Universidad de
Santiago de Compostela, 1996, pp. 22 y 23; DE RUGGIERO, R., “La delegazione in Diritto
romano”, en AG, LXII-LXIII, 1899, pp. 229-236.
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su vez debe hacer al delegatario (generalmente es una delegación para pagar una
deuda)57. Finalmente, propone este autor una definición de delegación: “Una
declaración de voluntad en cuya virtud una persona (delegante) dispone, en favor
de otra (delegatario), de la atribución patrimonial que se encuentra en situación de
recibir de un delegado, estableciendo que éste la realice (de ordinario mediante
entrega o promesa) directamente en favor del delegatario”58.
Por su parte, añade, el iussum (delegación en sentido estricto), se quiera
traducir como orden o como invitación (del delegante al delegado), es una
manifestación unilateral de voluntad dirigida a una acción ajena, cuyo origen
estuvo en las relaciones potestativas (actio quod iussu) donde significaba la
asunción anticipadamente por el paterfamilias, frente al tercero contratante, de la
obligación que surgiera del negocio realizado por el sometido. Por todo ello, la
mejor traducción del iussum, a juicio de este autor, es la de “disponer”, es decir,
asumir como propio anticipadamente lo hecho por otro59.
Tras este acercamiento teórico inicial, de lo que aquí se trata es de
determinar el valor práctico que puede tener el denominado iussum en la asunción
de deuda y si es relevante o no la distinción entre éste y la delegación de la que
parece formar parte. Para ello, inicialmente rechazamos que pueda tener interés a
estos efectos si el término iussum debe traducirse por autorización o por orden.
Teóricamente caben las dos posibilidades. Puede significar autorización cuando
una persona emite una declaración unilateral de voluntad mediante la cual asume
anticipadamente como propia la actuación de otro sujeto (otorgamiento de un
poder en sentido técnico del autorizante al autorizado60), sin que nazca ninguna
obligación para éste. También puede significar orden (obligación) cuando el
receptor tiene el deber jurídico de cumplirlo, lo que puede deberse a la existencia
de una previa relación jurídica entre ambos que otorga este derecho al delegante y
obliga al delegado (con el iussum, está ejercitando su derecho nacido de aquella
57
ALONSO RODRÍGUEZ, Delegare..., cit., pp. 26 y 27.
58
ALONSO RODRÍGUEZ, Delegare..., cit., p. 33.
59
ALONSO RODRÍGUEZ, Delegare..., cit., pp. 141, 162 y 175.
60
Vid. MOSCO, L., La representación voluntaria (art. 1259 CC), Ed. Colección Nereo,
Barcelona, 1963, pp. 46 y ss.
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relación jurídica anterior), o porque el iussum constituyó una oferta contractual
que fue aceptada por el delegante (contrato de mandato u otro) y está obligado a
cumplir. En este caso, el delegado estará obligado a realizar una prestación de
hacer (o de dar, si es una delegación interna o de cumplimiento) que puede ir
desde una obligación de poner todos los medios para asumir la deuda frente al
acreedor (realizar una oferta al acreedor con este fin) hasta obtener la asunción
como resultado61.
Pero, en cualesquiera de estos casos, el iussum no es un elemento
imprescindible en la asunción de una deuda, puesto que el art. 1205 CC supone
una autorización legal a realizarla mediante un acuerdo directo entre el acreedor y
el asumente, sin consentimiento y contra la voluntad del deudor. Por ello el
iussum puede ser ignorado por quien lo recibe: si es una autorización (o una oferta
contractual), porque no obliga, y cuando sea una obligación, porque su
contravención, que supondrá un incumplimiento para quien lo recibió (así, si
asume la deuda frente al acreedor en condiciones distintas a las pactadas con el
antiguo deudor), no afecta a la validez de la asunción de la deuda que realice el
receptor del mismo. Sin embargo, en todos estos casos, no podrá decirse que la
asunción de la deuda lo ha sido por delegación; para que exista delegación debe
existir el iussum.
61
Sobre las posiciones doctrinales que han sido más relevantes al respecto, vid. BIGIAVI,
W., “Autorizzazione, mandato, ordine nella delegazione”, Rivista del Diritto Commerciale, 1938-I,
pp. 98-153.
En el mismo sentido, SCHLESSINGER, El pago..., cit., p. 101, distingue tres hipótesis en
la delegación (iussum), referidas a la delegación de cumplimiento, pero parece que aplicable
también a la de deuda: “La primera se da cuando la declaración unilateral del delegante, dirigida a
un deudor, es suficiente, por efecto de los «usos» a que se refiere el artículo 1269, para hacer nacer
la obligación de efectuar en manos del delegatario la prestación debida. La segunda se da cuando
la declaración de delegación, si bien dirigida a un deudor, no hace surgir en el delegado obligación
alguna antes de una aceptación suya, expresa o tácita, de la invitación. La tercera, en fin, se da
cuando la declaración de delegación se inserta en una propuesta contractual más amplia, de modo
que la ejecución de la prestación al delegatario no es más que uno de los resultados a cuya
realización mira el delegante”. Deben añadirse a las palabras de este autor dos observaciones para
entender mejor este planteamiento: una, su rechazo a la idea de declaración del delegante como
negocio autorizativo y como negocio unilateral, que se muestra en su opinión totalmente
insuficiente para explicar los efectos “que la prestación ejecutada por el delegado al delegatario
producen sobre las relaciones internas del tradens con el delegante” (p. 90); otra, que la referencia
al art. 1269 del Codice lo es a su párrafo segundo, que declara: “El tercero delegado para realizar
el pago no está obligado a aceptar el encargo, aunque sea deudor del delegante. Se exceptúan los
usos en contrario”.
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Entonces, si no es necesario para la asunción de la deuda, pero sí para que
ésta se produzca por delegación, ¿cuál es su valor realmente y qué consecuencias
prácticas se derivan de su concurso? El valor del iussum es doble a nuestro
parecer:
a) Una asunción de deuda a la que le precede esta autorización u orden es
una asunción de deuda consentida por el deudor. Respecto a la asunción
liberatoria de deuda ello es importante, por ejemplo, a efectos de aplicar el art.
1206 CC, que recoge el derecho del acreedor para dirigirse contra su antiguo
deudor en caso de que el nuevo sea insolvente y esta situación de insolvencia fuere
“anterior y pública o conocida del deudor al delegar su deuda” (subrayado
nuestro). Por lo pronto, es indudable que esta responsabilidad es aplicable, al
menos y en razón del tenor literal, a la delegación. También el consentimiento del
deudor antiguo mediante el iussum puede producir los demás efectos propios de
una asunción de deuda consentida por el deudor: así, por ejemplo, la sanación, por
confirmación, de algún vicio del que la relación jurídica previa que asume el
nuevo deudor adolecía.
Respecto a la asunción cumulativa, tal es la importancia del iussum como
revelador del consentimiento del deudor que ello puede determinar que entre éste
y el asumente pueda darse una relación de solidaridad porque debe entenderse
cumplida la exigencia en este sentido del art. 1137 CC en cuanto que
expresamente se debe entender constituida con el carácter de solidaria, lo que no
puede predicarse, en principio, respecto a una asunción de deuda cumulativa no
consentida por el deudor previo. Aparte, caben otras consecuencias prácticas,
como entenderse, con el iussum, interrumpida la prescripción o renunciada la que
ya se ganó. Todo esto será objeto de estudio más adelante.
b) Es importante saber si este iussum forma parte del negocio de asunción de
deuda o si se trata tan solo de una acto preparatorio del mismo porque, si la
solución fuere la primera, un vicio en aquél puede conllevar la nulidad de todo el
conjunto, esto es, de la asunción de deuda. Para la doctrina, el iussum y su
ejecución por parte del delegado, conjuntamente con la relación de cobertura que
une a delegado y delegante, cuando exista, conforman una unidad jurídica en que
consiste el fenómeno o mecanismo delegatorio en su aplicación concreta aquí
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estudiada62. Por ello, habrá de analizarse de qué forma afecta a la validez de todo
el negocio jurídico delegatorio un vicio en la declaración de voluntad (iussum) del
delegante.
Siguiendo las directrices antes señaladas por MIRABELLI63, debe
compartirse la opinión de este autor en el sentido de que en la delegación de deuda
(liberatoria) es esencial la participación de los tres sujetos intervinientes,
delegante, delegado y delegatario en orden a la consecución de la finalidad o
función de este mecanismo negocial, de forma que la nulidad del vínculo de
cualquiera de ellos provoca, a su vez, la nulidad de todo el contrato, salvo su
posible valor como delegación interna o de cumplimiento cuando es nulo el
consentimiento del acreedor. Lo mismo puede decirse para los otros contratos
trilaterales aptos para provocar la asunción de deuda, salvo cuando la nulidad del
vínculo de uno de los sujetos (el deudor antiguo, por no se necesaria, en principio,
su participación) no frustre las legítimas aspiraciones o fines perseguidos por las
partes conforme a lo pactado.
2.- Justificación del esquema que se va a adoptar.
La distinción entre asunción de deuda consentida, ignorada y rechazada por
el deudor va a constituir un punto de referencia importante en buena parte de este
trabajo, aunque para muchos efectos asimilemos las dos últimas (asunción
ignorada y rechazada). Este esquema sustituye parcialmente al sistema utilizado
normalmente por los autores que se han detenido a tratar estos temas, que consiste
62
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 125 y DIEZ-PICAZO, Fundamentos., II, cit.,
p. 850 distinguen entre dos fases o planos: uno externo, que se inicia con la autorización u orden
del delegante al delegado, y que éste acepta, para asumir la obligación frente al acreedor y culmina
con la oferta del delegado y la aceptación del delegatario a la asunción, y otro interno, que queda
conformado por la relación de cobertura entre delegante y delegado, cuando esta exista. Ambos
planos, conjuntamente y como una unidad, conforman la delegación de deuda.
Ello significa que el delegante es parte en el negocio de delegación: NICOLÒ, R.,
L’adempimento dell’obbligo altrui, Giuffrè, Milano, 1936, p. 262: “La differenza [con la
espromissio] consiste solo in una diversa complessità strutturale, perchè la delegazione presupone
un intervento attivo del debitore originario (delegante), che si concreta in una dichiarazione di
volontà emessa in una duplice direzione. Tale dichiarazione attribuisce al debitore originario la
qualità di parte del negozio di delegazione, con tutte le conseguenze che possone eventualmente
derivare da tale partecipazione negoziale”, lo que parece ha sido revisado por la sentencia de la
Corte de Casación italiana de 17 de mayo de 2000.
63
MIRABELLI, Commentario..., Libro IV, tomo II, cit., pp. 491-500.
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en el estudio individualizado y separado de cada uno de los “modelos codificados”
aptos para producir la asunción de una deuda ajena, a saber, la expromisión, la
delegación y la asunción de deuda propiamente dicha, básicamente. La
justificación de este método sólo puede venir dada por el hecho de que,
entendemos, contribuye más útilmente a explicar el régimen jurídico de esta
figura64.
La explicación individualizada de cada uno de los específicos modelos de
asunción de deuda que el legislador, o la tradición jurídica, toman en
consideración probablemente planteen más inconvenientes que ventajas en un
país, como el nuestro, en el que apenas si el legislador cita vagamente alguno de
ellos. Por lo pronto, el método tradicional exige la distinción entre los mismos, lo
que a veces no es fácil, hasta el punto de que en el empeño se ha llegado a
calificar, por ejemplo, a la delegación como “un cuerpo extraño en este ámbito de
referencia que es la asunción de deuda”, puesto que “la mal llamada «asunción
delegatoria» será siempre, o un contrato de asunción acordado por ambos
deudores y ratificado por el acreedor (...) o un contrato trilateral”65. De hecho, este
mismo autor ni cita ni estudia a la delegación entre las modalidades o
procedimientos para asumir una deuda, que a su juicio son: la expromisión, el
contrato entre deudores ratificado por el acreedor y el contrato trilateral66.
Pero, incluso distinguiendo teórica y conceptualmente la diversidad
tipológica, no parece que pueda asociarse un determinado régimen jurídico a cada
uno de los tipos, porque, ni los contratantes así proceden en sus relaciones de
cooperación, ni existe base jurídica alguna que pueda servir de referencia a este
64
Tampoco debe verse como algo extraño el tomar como base, para estudiar una
determinada figura jurídica, la posición que puede adoptar una persona que no tiene
obligatoriamente que tener participación en la misma, pero que, cuando la tiene, provoca
importantes consecuencias respecto al régimen jurídico que corresponde aplicar. GAVIDIA
SÁNCHEZ, J. V., La cesión de créditos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 221 y ss.,
dedica todo el capítulo tercero de su libro a estudiar las consecuencias que pueden derivarse de la
intervención en la cesión de créditos de un sujeto, el deudor, “que siendo parte en la relación
obligatoria de la que nace el crédito cedido, no sea necesaria su intervención ni su conocimiento
para la cesión” (p. 221). En nuestro caso, dada la frecuencia con que suele intervenir el deudor en
el negocio de asunción de deuda y sus repercusiones, parece justificada esta línea de investigación.
65
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 97.
66
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 102 y ss.
55
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empeño.
Sirva como ejemplo los esfuerzos que se han realizado en la doctrina para
distinguir entre la delegación de deuda y los demás negocios jurídicos aptos para
provocar la asunción liberatoria a efectos de aplicar la responsabilidad del art.
1206 CC (que dice literalmente: “al delegar su deuda”; subrayado nuestro). Sin
embargo y como se verá en su momento, mayoritariamente se entiende aplicable
el art. 1206 a todo acuerdo celebrado entre los deudores que sea consentido por el
acreedor, aunque no se trate de una delegación de deuda67.
También el consentimiento del deudor a la asunción puede provocar otros
efectos jurídicos que no dependen, en absoluto, del tipo negocial concreto que se
entienda celebrado. Por ejemplo, en la asunción cumulativa la posición del deudor
determinará la existencia o no de un régimen jurídico solidario.
También su consentimiento tiene reflejo en campo de las excepciones
oponibles: puede conllevar la sanación de la relación jurídica previa por
confirmación tácita (art 1311: “Se entenderá que hay confirmación tácita cuando,
con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere
derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de
renunciarlo”), puede significar la interrupción de la prescripción de la deuda
previa por reconocimiento de la misma (art. 1973) o la renuncia a la ya ganada
(art. 1935), o puede producir determinados efectos respecto a la excepción de
compensación.
Asimismo, la postura adoptada por el deudor será referencia obligada en las
acciones tendentes a producir la nivelación patrimonial entre los sujetos
67
Especialmente compleja ha sido la distinción entre delegación y expromisión: vid.
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 183, para quien la carencia de iussum es el elemento
definidor de la asunción de deuda en forma expromisoria. Esta misma idea está también muy
arraigada en la doctrina italiana, donde se incide especialmente en que en esta figura la iniciativa
parte de un sujeto extraño a la relación preexistente, lo que lleva a esta ausencia de iussum; por
todos, BETTI, Teoría general de las obligaciones, II, cit., pp. 299 y ss; IDEM, “Della diferenza
fra expromissio e delegatio con riguardo alla responsabilitá del delegante per insolvenza del
delegado”, en Annales del Diritto Comparato, 1931-I, pp. 577-594. Según otra opinión (CICALA,
R., “Delegazione ed espromissione”, como apéndice en L´adempimento indiretto del debito altrui,
Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1968, pp. 255 y ss; también con el mismo título e
idéntico contenido en Rivista di Diritto civile, 1968, Primera parte, pp. 113-141), la distinción no
puede establecerse en un momento anterior al negocio de asunción de deuda, sino en este mismo,
de forma que si el deudor antiguo interviene, aunque sea en un momento posterior, no podrá
entenderse producida una expromisión.
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implicados en la asunción de deuda, tanto liberatoria como cumulativa.
3.- La asunción de deuda consentida por el deudor.
3.1.- Asunción liberatoria.
Debe hacerse una breve advertencia previa que contribuirá a entender mejor
el funcionamiento de la asunción de deuda liberatoria consentida por el deudor.
Como ha dicho ANDREOLI, en referencia a la delegación pero extensible a las
otras figuras (contrato de asunción de deuda propiamente dicho y contrato
trilateral), este negocio revela una propia e inconfundible finalidad económicojurídica que netamente lo caracteriza: reunir y fundir dos actos o dos prestaciones
análogas (del delegado al delegante y del delegante al delegatario) en un acto y
una prestación única, que es precisamente aquella efectuada por el delegado frente
al delegatario68.
Pero esta simplificación, que responde a la eficiencia económica69, no debe
hacernos perder de vista el sentido real de las cosas a los efectos de analizar todas
las relaciones jurídicas, unas reales y otras ficticias, que se han producido.
3.1.1.- Asunción solvendi causa.
Si el asumente era, a su vez, deudor del deudor liberado y por esta razón o
motivo aceptó su vinculación frente al acreedor (lo que nosotros denominamos
asunción solvendi causa), POTHIER explica (en referencia concretamente a la
68
ANDREOLI, M., La delegazione, CEDAM, Padova, 1937, p. 6; También
TALAMANCA, M., voz “Delegazione (dir. rom.)”, en Enciclopedia del Diritto, XI, Ed. Giuffrè,
1962, p. 919. No estamos de acuerdo, sin embargo, con la afirmación de GALGANO (Diritto
privato, 2.ª edic., CEDAM, Padova, 1983, p. 380) según la cual la función de la delegación es la
de hacer que un único pago, del delegado a favor del delegatario, extinga simultáneamente dos
relaciones obligatorias: tanto la relación de provisión (delegante-delegado) como la de valuta
(delegante-delegatario). En realidad, ambas relaciones jurídicas no se extinguen con el pago del
delegado al delegatario sino con la asunción de la deuda frente al acreedor.
69
Celeritas coniungendarum inter se actionum: D. 24,1,3,12: Mas si el marido hubiese
autorizado a un deudor suyo par que le pagara <dando las monedas> a su mujer, cabe preguntarse
si éstas se hacen de la mujer y se libera aquel deudor, y escribe Celso, 15 dig., si no es mejor decir
que sí se libera el deudor, y que las monedas se hacen del marido, no de la mujer, pues si no
estuviese prohibida la donación por derecho civil, el efecto de ese negocio sería el de que la
cantidad pasaría de tu deudor a ti y luego de ti a tu mujer, pues los actos se abrevian en ese negocio
de forma que no aparece uno de ellos: <el tránsito a través del acreedor>, pero la verdad es que el
deudor da a su acreedor y éste a su mujer(...). Es consecuente con esta opinión lo que <escribe>
Juliano <de que si yo, queriendo donarlo a mi mujer, hubiera autorizado a quien quería donarme
algo para que se lo diera a mi mujer>, el acto es nulo, lo mismo que si yo hubiese dado a mi mujer
una cosa recibida por mí y que ya se había hecho mía; cuya opinión es cierta. (Ulp. 32 Sab).
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delegación) que entonces habrá una doble novación: se nova la obligación del
delegante con su acreedor, a quien el delegante entrega otro deudor en su lugar, y
se nova (extingue) la obligación del delegado con el delegante70. TOULLIER se
pronuncia en el mismo sentido71. De hecho, la asunción de la deuda por un tercero
que no sea a su vez deudor del deudor antiguo la estudian ambos como un
supuesto de error, lo cual es una prueba palpable de lo tributaria que ha sido
siempre la delegación de deuda de la relación de cobertura delegante-delegado en
cuya virtud éste es deudor de aquél. Pero lo importante es resaltar que, para estos
autores, la delegación (asunción de deuda consentida por el deudor) produce
automáticamente varios efectos: la extinción-liberación del delegante, el
nacimiento en lugar de otra obligación a cargo del delegado-asumente y la
extinción de la relación de cobertura (delegado-delegante).
Esta explicación, aunque clara y sencilla, es excesivamente simplista y ante
todo incorrecta. No puede explicarse la extinción de dos obligaciones (la que
vincula a delegado con delegante y a delegante con delegatario) como un efecto
automático y propio de la delegación, porque también existen casos de delegación
que no dan lugar a este doble efecto: así, la delegación credendi causa, que
provoca el nacimiento de un crédito del delegado frente al delegante y no su
extinción. La explicación tiene que ser otra.
Es cierto que la asunción de deuda liberatoria, lo sea por delegación o por
cualquier otro negocio, sí explica, porque éste es su efecto básico, el nacimiento
de la obligación del asumente frente al acreedor y la liberación del antiguo deudor
(como el efecto propio de la novación: extinción de una obligación y nacimiento
de otra en su lugar, si se entiende como extintiva; modificación subjetiva de una
obligación, si se entiende como modificativa). Sin embargo, no puede decirse que
justifique, por sí misma, todas las repercusiones que se producen en la relación
asumente-deudor liberado (relación de cobertura)72.
70
POTHIER, Traité..., II, n.º 565, p. 74.
71
TOULLIER, Le Droit civil..., VII, cit., n. 319, p. 384.
72
Como bien dice DONATI, A., Causalità e astrattezza nella delegazione, CEDAM,
Padova, 1975, pp. 23-24, los efectos de la delegación en la relación delegante-delegado no
dependen del negocio mismo de delegación, sino de lo pactado por las partes, y en su defecto, por
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BIGIAVI, a propósito de la cuestión sobre si el iussum en la delegación
puede equipararse a un mandato, nos da cuenta de la opinión favorable a esta
equiparación defendida por algunos autores, y rechazada por él, y en particular, de
las repercusiones que tal equiparación tendría en la relación delegante-delegado:
“Orbene, nella delegazione su debito la traditio del delegato al delegatario
determina senz’altro l’estinzione del debito che grava il primo nei confronti del
delegante; mentre, ove si quialifichi come mandato la dichiarazione del delegante,
bisogna necessariamente affermare che l’actio mandati contraria competente al
delegato no può esercitarsi da quest’ultimo semplicemente perchè a lui è
opponibile, in via di compensazione, il debito che lo grava”73. Es decir, que en la
delegación en la que el delegado es deudor del delegante (delegación “su debito”,
para este autor) el delegado no podría ejercitar la actio mandati contraria frente al
delegante (esta es la razón por la que el autor rechaza la explicación del iussum
como un mandato) porque éste podría oponerle, a su vez, la compensación de su
crédito.
Esta sería otra forma de explicar la extinción de la deuda del delegadoasumente frente al delegante-deudor: existe un mandato del segundo al primero
del que nacerá una acción contraria de mandato a favor del mandatario
(asumente), que será compensable con el crédito del mandante74. Este crédito
deberá entenderse nacido en el momento de la liberación del mandante, pues ya se
habría cumplido el mandato, y no en el momento del cumplimiento de la
obligación asumida por el mandatario frente al acreedor.
Sin embargo, presenta algunas dificultades que abonan su rechazo, al menos
tal como es planteada. La principal es que, aunque admitamos que el asumente
pueda recibir un mandato del deudor, no parece que el esclarecimiento de las
relaciones entre ambos pueda basarse únicamente en el mandato. Se produce la
finalidad económico-jurídica propia de la delegación-asunción liberatoria:
simplificar en una sola dos atribuciones patrimoniales análogas (del delegado al
las reglas normales que se aplican a estos casos.
73
BIGIAVI, W., La delegazione, CEDAM, Padova, 1940, p. 148.
74
En el mismo sentido, DONATI, Causalità..., cit., 29-30 y 68, siempre que se den las
condiciones de la compensación.
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delegante y del delegante al delegatario), pero el mandato no explica ninguno de
estos efectos.
Otra posible forma de explicar la extinción de la relación de cobertura puede
ser acudir a la compensación, mediante la que se simplificarían (por
compensación) dos pagos en uno sólo75. Sin embargo, también presenta la
dificultad de que parece lo más conforme a la realidad de las cosas entender que la
extinción de las dos relaciones obligatorias anteriores se produce de forma
instantánea y simultánea a la asunción de la deuda por el asumente, algo que no es
propio de la compensación. Sería propio de la compensación (legal) si pudiéramos
decir, lo que no es posible, que la compensación produce sus efectos ipso iure y
no funciona como una excepción76. Además, tampoco sería admisible esta
solución en aquellos ordenamientos jurídicos en los que la compensación tiene
una función de garantía77. Debe rechazarse, por tanto, un mandato con este
alcance o efectos.
Pero lo cierto es que existirá normalmente un mandato del deudor al
asumente para que éste asuma la deuda frente al acreedor, aunque tendrá unos
efectos bastante más limitados: el asumente cumple un encargo o presta un
servicio (art. 1709 CC) y debe ser por ello indemnizado “de todos los daños y
perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato” (art. 1729). Es decir,
el asumente dispone de una acción contraria de mandato, que nacerá con el
cumplimiento del mismo: quedar obligado frente al acreedor y producir la
liberación del deudor primitivo-mandante78. Pero los demás efectos en la relación
75
Con razón dicen BAUDRY-LACANTINERIE- BARDE, Traité..., XIII-1.ª, cit., n. 1743,
p. 51, que la delegación puede tener la misma utilidad que la compensación.
76
El propio TOULLIER, Le Droit civil..., VII, cit., n. 347, p. 421, refiere tres tipos de
compensación: la compensación legal (ipso iure), la compensación por vía de simple excepción
(ope exceptionis) y la compensación por vía de reconvención (per viam reconventionis).
77
Vid. ROJO AJURIA, L., La compensación como garantía, Ed. Civitas, Madrid, 1992, pp.
173 y ss. sobre las distintas formas de funcionar de la compensación.
78
Las voces que se han mostrado más beligerantes contra la idea de que la delegación
responda al esquema de un mandato han incidido especialmente en la idea de que no cabe acudir al
mandato puesto que de la delegación de deuda solvendi causa no nace la acción contraria de
mandato a favor del delegado y supuesto mandatario ya que con el cumplimiento del mismo se
extinguen tanto la relación de cobertura como la de valuta y ninguna acción correspondería al
mandatario. Así puede verse en BIGIAVI, La delegazione, cit., pp. 149 y ss., aunque este autor sí
es favorable al mandato cuando la delegación es “allo scoperto”, es decir, cuando no existe
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de cobertura y en la de valuta son ajenos al mandato. Cuando no exista un
mandato sino otro tipo de contrato (un contrato bilateral, por ejemplo) del que
deriva la obligación del asumente de hacerse cargo solvendi causa de la obligación
del deudor, las posteriores acciones de regreso nacerán de este otro tipo negocial.
Entonces, ¿cómo se explica la extinción automática de la relación de
cobertura mediante la asunción de la deuda frente al acreedor? Se explica
mediante un acuerdo o contrato que previamente han celebrado los sujetos
protagonistas de la relación de cobertura. De este acuerdo no sólo se deriva una
obligación del tercero de hacerse cargo de la deuda frente al acreedor, sino
también un pacto entre ambos para entender extinguida la cobertura en el
momento en el que el deudor de ésta (futuro asumente) se obligue frente al
acreedor provocando la sustitución del deudor de la relación de valuta.
Este pacto o convenio puede ser de muy diversa índole: un simple acuerdo
para simplificar dos desplazamientos patrimoniales (del asumente al deudor y de
éste al acreedor) en uno sólo (del asumente al acreedor), que puede ser una
compensación convencional pactada con efectos ipso iure desde el momento en
que se obligue el asumente frente al acreedor; una dación en pago (o cesión de
crédito) en cuya virtud el deudor de la relación de valuta entrega a su acreedor el
crédito que tiene frente a un tercero (el asumente) en pago de su propia deuda; un
contrato de transacción entre deudor y asumente que culmina con el acuerdo de
que, asumida la deuda por éste frente al acreedor con liberación de aquél, “evitan
la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado” (art. 1809
CC). En este último caso, la asunción de la deuda o la delegación no viene
precedida de mandato alguno, sino que supone el cumplimiento de una previa
transacción. Por ello, debe concluirse que el mandato no es consustancial a la
delegación o a la asunción de deuda consentida por el deudor antiguo; en
ocasiones acompaña al previo acuerdo o contrato celebrado entre deudor y
asumente, otras veces no79.
relación previa de cobertura entre delegante y delegado (delegación al descubierto: credendi causa
o donandi causa).
79
Desde esta posición pueden compartirse las objeciones, sin duda acertadas, que hace
DONATI, Causalità..., cit., pp. 28-30, a la vinculación automática que a veces pretende hacerse
entre la asunción de la deuda (consentida por el deudor, habría que añadir) y la extinción de la
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3.1.2.- Asunción credendi causa.
Si la asunción lo fue para que el asumente mediante ella adquiera un crédito
frente al deudor liberado (asunción credendi causa), esto será consecuencia de un
previo contrato o acuerdo entre ellos y habrá entonces nacido una relación
obligatoria, que normalmente suele ser un contrato de préstamo de dinero o
mutuo. Se evidencia así que la asunción credendi causa no sólo no es
incompatible con la existencia de una relación jurídica previa entre asumente y
deudor, sino que lo normal y lógico es que así suceda.
Cuando sea éste el celebrado, puede ser problemático determinar el
momento de su perfeccionamiento, habida cuenta del carácter real del mismo (art.
1740 CC)80. ANDREOLI ha dicho que, en realidad, lo que existe es un contrato
preliminar de mutuo que vincula únicamente a delegante y delegado, pero que el
contrato “principal” de mutuo no puede entenderse perfeccionado sino desde el
momento en el que el delegado (asumente) realiza efectivamente la prestación
frente al acreedor y no desde el momento en el que se comprometió a ello. Esto es
así, continúa, porque es entonces cuando, en sentido ideal y figurado ya que la
entrega física se hace al delegatario, debe entenderse hecha la entrega por parte del
delegado, que se convierte por ello en prestamista del delegante-prestatario81.
En nuestra opinión deben distinguirse varias cuestiones. Parece evidente que
si el asumente se obliga frente al acreedor lo será en cumplimiento de una previa
obligación adquirida en este sentido frente al deudor antiguo; obligación previa
que puede proceder de un acuerdo o contrato bilateral en cuya virtud uno se obliga
a dar crédito al otro. Pero lo importante es determinar el momento del
obligación del asumente frente al deudor. Es claro que la deuda del asumente frente al deudor no se
extingue automáticamente como consecuencia de la asunción si no existe acuerdo entre ambos en
este sentido. Cuando falte el acuerdo, seguirá existiendo una deuda del asumente frente al deudor y
podrá existir, en su caso, una deuda de éste frente al asumente como consecuencia de la asunción,
que podrán ser compensadas siempre que se den los requisitos necesarios para ello. Simplificando
y siguiendo a este autor (p. 30): la delegación (léase, asunción de deuda consentida por el deudor)
da lugar a un efecto constitutivo (nacimiento de una deuda del asumente frente al acreedor) y
puede eventualmente dar lugar a un efecto extintivo (extinción de la deuda del asumente frente al
deudor).
80
Aunque no existan problemas para su admisión en forma consensual: DÍEZ-PICAZO, L.GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho civil, vol. II, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, pp.
399-401.
81
ANDREOLI, La delegazione, cit., pp. 307-314 y nota en p. 309.
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perfeccionamiento del préstamo, cuando sea éste el contrato elegido. No es
totalmente rechazable la opinión de ANDREOLI según la cual este momento es el
momento de cumplimiento del asumente (delegado) frente al acreedor, aunque
debe matizarse bastante. Existirá un contrato, el contrato de asunción de deuda,
consentido por las tres partes implicadas mediante el cual se acordará que el
asumente sustituya en las obligaciones derivadas de la relación de valuta al
deudor, que quedará liberado. Con ello, ya lo hemos dicho, el asumente cumplirá
un previo acuerdo en este sentido con el deudor. Este es el momento en el que,
como norma general, debe entenderse perfeccionado el contrato de préstamo entre
asumente y deudor antiguo y no habrá que esperar al momento en el que aquél
deba cumplir efectivamente frente al acreedor. Debe entenderse hecha la entrega
en ese mismo momento, pero no en forma física o material sino como un supuesto
de traditio consensual.
Las cosas se ven con mayor claridad si nos detenemos a pensar en la función
que cumple esta asunción de deuda liberatoria credendi causa. Sustituye a las
siguientes operaciones conjuntas: préstamo del asumente al deudor con entrega
efectiva y cumplimiento por éste de sus obligaciones frente al acreedor con el
dinero procedente del préstamo. Es claro que aquí la entrega, y por tanto la
celebración del préstamo, se produce en un momento anterior a la satisfacción del
acreedor. La asunción de deuda sustituye y simplifica la operación mediante una
traditio consensual, o bien, un contrato de préstamo consensual en una operación
consentida por el acreedor y que provoca la sustitución de deudores.
Cuestión distinta es que el derecho del prestamista-asumente, derivado del
préstamo, frente al deudor liberado-prestatario pueda acordarse que surja
coetáneamente al cumplimiento efectivo de la obligación asumida frente al
acreedor, de forma que si la obligación (y el préstamo también) lo es a pagar en
determinados plazos, la acción del prestamista para el cobro del principal y los
intereses se produzca de forma simultánea al cumplimiento de los plazos; o si lo
es a pagar una cantidad única en un tiempo determinado, ocurra lo mismo. Pero
esto será porque así se acordó, haciendo coincidir los términos del contrato de
préstamo asumente-deudor con los de la relación de valuta deudor-acreedor, de
forma que el cumplimiento de éste dará derecho al asumente a pedir el
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cumplimiento de aquél al deudor. Pero nada impide que las cosas sean de otra
forma: por ejemplo, si la relación de valuta genera intereses pagaderos
anualmente, no hay obstáculo para que en la relación deudor-asumente se deban
semestralmente (por anticipado, en parte), lo que otorgará al asumente derecho a
pedirlos aunque nada haya cumplido todavía frente al acreedor.
3.1.3.- Asunción donandi causa.
En esta ocasión la asunción de deuda lo es, en relación al deudor, a título de
liberalidad. Es decir, la donación consiste en asumir una o varias deudas del sujeto
al cual quiere beneficiarse82.
ANDREOLI explica, en referencia a la delegación, que se produce la
donación de un derecho de crédito del delegado al delegante y una sucesiva
transferencia del valor representado por el crédito mismo a un tercero
(delegatario) por cuenta del donatario y a través del mismo donante83. Es decir, la
asunción de la deuda provoca la liberación del deudor, cuyo crédito, en que
consiste la donación, es asumido por el tercero con el consentimiento del acreedor.
Cuando el crédito asumido consista en entregar una cosa determinada, no
obstante la simplificación de atribuciones patrimoniales realizada (donación del
asumente al deudor y posterior entrega de éste al acreedor en pago de su deuda),
no puede perderse de vista que se ha producido, en efecto, una donación en las
relaciones asumente-deudor, que entra de lleno en la presunción del art. 1297.I
CC. Si la cosa ya ha sido entregada por el asumente-donante al acreedor, la acción
rescisoria por fraude de acreedores (se presume la buena fe del acreedor
adquirente porque la entrega lo es a título oneroso) se encontrará con la barrera
que supone el art. 1295.II, quedándoles sólo el recurso del art. 1295.III contra el
donante. Si los acreedores demuestran la existencia de fraude en las relaciones
asumente-acreedor o la ausencia de buena fe de éste, los aplicables serán los arts.
82
El art. 769 del Codice define la donación así: “La donazione è il contratto col quale, per
spirito di liberatità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di suo diritto o
assumendo verso la stessa una obbligazione”; del mismo modo, este tipo de donación debe
entenderse incluida en la amplitud de los términos de nuestro art. 618: “La donación es un acto de
liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente de una cosa en favor de otra, que la
acepta” (subrayado nuestro).
83
ANDREOLI, La delegazione, cit., p. 319.
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1295.II, sensu contrario, y 1298 CC.
Pero también puede plantearse la cuestión cuando la cosa ya ha sido
entregada por el asumente al acreedor, pero la relación de valuta responda a un
negocio a título gratuito, lo mismo que la relación de cobertura. Entonces la
cuestión es más sencilla para los acreedores porque la enajenación lo será a título
gratuito y nos encontraremos, de nuevo, en la esfera de la presunción del 1297.I.
La cuestión es diversa cuando todavía no se ha realizado la entrega por parte
del asumente al acreedor y la cosa se halla, en consecuencia, en su patrimonio. Los
acreedores podrán, además de proceder a la ejecución forzosa sobre la cosa misma
por encontrarse en el patrimonio del deudor (el asumente), impugnar la asunción
de deuda por fraude de acreedores (cuando lo puedan demostrar, salvo que tengan
a su favor la presunción del art. 1297.I por responder la relación de valuta a un
negocio gratuito), en cuyo caso procederá declarar la ineficacia de la asunción de
deuda y el acreedor, en consecuencia recuperará a su antiguo deudor.
3.2.- Asunción cumulativa.
El asumente que ha recibido y aceptado, mediante un contrato, la asunción
de la deuda ajena frente al acreedor, tiene la obligación de cumplirla. En este caso,
el cumplimiento no puede consistir en la liberación del deudor (se trata de una
asunción cumulativa) sino en el cumplimiento (extinción) de la obligación que
pesa sobre éste. Frente al acreedor, ambos deudores están obligados al pago, pero
en sus relaciones internas tanto es posible que el asumente haya adoptado
simplemente la posición de un garante como que sea el único obligado a cumplir a
consecuencia de un específico deber contraído en este sentido. Cuando ocurra esto
último, en la medida en que el asumente cumpla (o extinga) su propia obligación
frente al acreedor, estará cumpliendo también la que aceptó frente al deudor,
generándose un derecho de regreso a su favor cuando así se derive de las
relaciones internas. En caso contrario, estará incumpliendo su obligación frente al
acreedor, pero también frente al deudor.
3.3.- Asunción interna o de cumplimiento.
El acreedor no participa en este contrato, sino que es un simple destinatario
del pago que ha de hacerle un tercero, el asumente. La asunción interna o de
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cumplimiento consentida por el deudor es el pago de un tercero (el asumente) “por
cuenta de otro” (el deudor), incluido en el art. 1158.II CC.
Las relaciones internas entre asumente y deudor deben regirse por las
relaciones subyacentes existentes entre ambos. Si la asunción lo es solvendi causa,
el pago (no la asunción de la deuda, por supuesto) extinguirá, automáticamente y
en virtud del acuerdo entre los deudores, dos deudas: la del asumente contra el
deudor y la de éste frente al acreedor. Si lo fue credendi causa, podrá ejercitar las
acciones derivadas del contrato subyacente, normalmente un préstamo. Cuando
sea un préstamo y salvo que otra cosa se hubiere pactado, deberá entenderse
celebrado en el momento en el que se produzca el pago (la entrega) del asumente
al acreedor (art. 1740.I CC), naciendo paralelamente el derecho del prestamista
contra el deudor-prestatario (devolución de otro tanto, más los intereses en su
caso).
4.- La asunción de deuda ignorada por el deudor.
La falta de participación del deudor en la asunción de deuda provoca
importantes consecuencias de régimen jurídico. Por lo pronto, la ausencia de un
contrato previo con el asumente que regule las relaciones internas entre ambos
provoca que su nivelación o equilibrio patrimonial deba explicarse desde otros
parámetros, en concreto, por los establecidos exclusivamente en la ley. No se
puede hablar ya de un contrato de mandato (salvo lo establecido en el art. 1892
CC), o de otro tipo, en la asunción solvendi causa ni de un contrato de préstamo u
otro distinto en la credendi causa.
4.1.- Asunción liberatoria.
4.1.1.- Asunción solvendi causa.
Asegura LAURENT84, siguiendo a DURANTON85, que en la expromisión,
si el tercero es también deudor de aquel por el cual se obliga, pagará,
conjuntamente con la de su acreedor, la deuda propia, y en tal caso no podrá
hablarse de regreso. Si se ha obligado como gestor de negocios, tendrá la acción
84
LAURENT, Principes..., XVIII, cit., n.º 302, p. 326.
85
DURANTON, Cours..., VII, cit., nn. 306-307, p. 150, alude genéricamente a que el nuevo
deudor dispone de los mismos recursos (acciones) establecidos respecto al pago de un tercero.
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nacida de la gestión.
Si tenemos en cuenta que para este autor la novación (expromisión) equivale
a pago porque ha quedado liberado el deudor antiguo, la forma de conciliar las dos
afirmaciones anteriores (según una, el asumente no dispone de derecho de regreso,
según otra, dispone de la acción contraria de gestión de negocios ajenos) es
entender que en el primer caso se refiere a una expromisión (asunción
desconocida por el deudor) solvendi causa y en el segundo a una credendi causa.
La asunción solvendi causa, que es la que nos interesa, no da lugar a acción
de regreso según LAURENT a favor del asumente, pero este autor no explica por
qué. La razón no puede fundarse en un previo contrato entre éste y el deudor,
como ocurre en la asunción de deuda consentida por el deudor, porque él
desconoce este negocio. Parece que aquí, nuevamente se está pensando de forma
implícita en una compensación: el asumente actúa como gestor de un negocio
ajeno, lo que dará lugar al nacimiento de un derecho de crédito a su favor (acción
contraria de gestión), que será compensado, ipso iure parece pensar LAURENT,
con el crédito del deudor liberado frente al asumente. Este argumento se encuentra
de forma expresa en QUAGLIARIELLO: “E’ evidente, infatti, che se il debitore
originario vanti un credito nei confronti del terzo, non può questi disporne a suo
libito, per cui sorgere di un credito a favore dell’espromittente, in consequenza del
negozio di espromissione, verso l’espromesso, potrà creare solo il presupposto per
una eventuale compensazione”86. Para el autor, este crédito compensable nacerá
de la acción contraria de gestión de negocios ajenos, salvo cuando no sea posible
apreciar los requisitos de la gestión de negocios ajenos, en cuyo caso dispondrá de
una acción de enriquecimiento87. Debe añadirse que, según nuestro art. 1892 CC:
“La ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los efectos
del mandato expreso”, es decir, procederá la acción contraria de mandato.
Están de acuerdo NICOLÒ, BIGIAVI y QUAGLIARIELLO en que, en
86
QUAGLIARIELLO, G., L’espromissione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli,
1953, p. 146.
87
QUAGLIARIELLO, L’espromissione, cit., p. 147. En el mismo sentido, BIGIAVI, La
delegazione, cit., pp. 36-37 y BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit, p. 115, que sigue en este
punto la opinión, respecto al pago de tercero, de DEL OLMO GARCÍA, Pago de tercero..., cit.,
pp. 82-83.
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palabras literales del primero: “Qui l’attribuzione consiste nell’assunzione di un
obbligo e non in una definitiva diminuzione patrimoniale”, es decir, que la
atribución que da lugar al nacimiento de la acción contraria de gestión de
negocios, o en su defecto, de enriquecimiento, es la que consiste en la liberación
del deudor antiguo, siendo indiferente si el asumente después paga efectivamente
al acreedor o no. QUAGLIARIELLO es muy claro respecto al enriquecimiento:
“L’arrichimento si produce nella situazione patrimoniale del debitore nel
momento in cui vien liberato dalla obbligazione che lo vincolava nei confronti del
creditore, mentre la corrispondente perdita si produce nella situazione
patrimoniale dell’espromittente. E’ indifferente, per l’expromesso, che il suo
debito sia stato effettivamente pagato”88. Esto es así porque debe entenderse que
es en ese momento en el que se produce la gestión del negocio ajeno o el
enriquecimiento definitivo (empobrecimiento, para la otra parte).
Esta nos parece la forma más razonable de explicar las relaciones a que da
lugar una asunción de deuda ignorada por el deudor y en la cual el asumente se
obliga solvendi causa: gestión de negocios ajenos (o en su defecto, de
enriquecimiento injustificado) y posibilidad de oponer la excepción de
compensación por parte del gestor a la reclamación del deudor liberado (dueño del
negocio) desde el momento de su liberación. Ahora bien, la excepción de
compensación extinguirá la deuda del asumente frente al deudor liberado en la
medida en que coincidan ambas deudas (art. 1202 CC) y se cumplan los requisitos
del art. 1196 o sean suplidos por la intervención judicial89. En caso contrario, que
será poco frecuente en la práctica, existirán dos créditos no compensables a los
que tampoco parece aplicable el régimen de las obligaciones recíprocas (así, arts.
88
NICOLÒ, L’adempimento..., cit., pp. 229-230; BIGIAVI, La delegazione, cit., p. 36;
QUAGLIARIELLO, L’espromissione, cit., p. 148. La gestión consistiría en este caso en una
actividad jurídica: vid. PASQUAU LIAÑO, M., La gestión de negocios ajenos, Ed. Montecorvo,
Madrid, 1986, p. 115. Sería un caso muy próximo al que cita CAÑIZARES LASO, “Tipología de
la gestión de negocios ajenos sin mandato (Estudio comparado de los derechos alemán y español)”,
ADC, 1995-II, p. 715: “La gestión puede consistir en actos jurídicos o materiales. En el primer
caso por ejemplo podemos estar ante un supuesto de gestión en el caso del pago de una deuda de
otro”.
89
Es la llamada compensación judicial. Vid. MIGUEL SANCHA, C., La compensación
convencional, Ed. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 39 y ss., que refiere la opinión de la jurisprudencia
conforme a la cual los únicos requisitos de los enumerados en el art. 1196 CC que pueden ser
suplidos por el Juez son la liquidez de los créditos y la existencia de retención sobre ellos (p. 41).
68
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1100.III y 1124.I CC).
4.1.2.- Asunción credendi causa y asunción donandi causa.
Cuando el asumente se hace cargo de la deuda ajena y no lo hace para
extinguir una deuda propia, debe decidirse si le corresponde un derecho de regreso
(acción contraria de gestión de negocios ajenos o, en su defecto, de
enriquecimiento injustificado) frente al deudor liberado o si la gestión lo fue a
título de liberalidad. Este derecho de regreso (art. 1893.I in fine: “E indemnizará al
gestor los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y los perjuicios que
hubiese sufrido en el desempeño de su cargo”) sólo podrá excluirse cuando conste
una específica voluntad del asumente de haber actuado con ánimo de liberalidad,
lo que no puede presumirse y deberá probar el deudor liberado90.
4.2.- Asunción cumulativa.
De forma breve, la asunción cumulativa ignorada por el deudor se explica
también acudiendo a la gestión de negocios ajenos (salvo que no concurran sus
requisitos y deba estarse, entonces, a la acción de enriquecimiento), pero con una
observación esencial. La gestión o el enriquecimiento no pueden entenderse
producidos en el momento de la asunción cumulativa de la deuda, pues como tal
en nada afectaría a la situación patrimonial del deudor primero y no podría decirse
ni que se ha realizado una gestión de negocios ajenos sin mandato, ni que se ha
producido un enriquecimiento injustificado. La gestión o el enriquecimiento se
produce desde el momento en el que se extingue la deuda del mismo (esto es,
desde que se le libera frente al acreedor), que coincide con la liberación del propio
asumente.
Por ello, desde ese momento debe entenderse nacido el derecho de regreso a
favor del asumente, que podrá ser ejercitado para reclamar la cantidad que proceda
90
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 865. En nuestra opinión, debe entenderse
aplicable el art. 217.2 y 3 LEC en cuanto a la distribución de la carga de la prueba. El demandante
(el gestor) debe probar, conforme al apartado 2, la certeza de la gestión realizada, lo que
conllevará el efecto jurídico determinado en el art. 1893.I CC, esto es, el nacimiento de un crédito
a su favor como indemnización de los daños y gastos sufridos. Corresponderá al demandado (el
dueño del negocio y deudor liberado) la prueba, de acuerdo con el apartado 3, del hecho de la
liberalidad en la actuación del gestor, como hecho que “conforme a las normas que les sean
aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el
apartado anterior”.
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o podrá se opuesto mediante compensación al propio crédito del deudor, ahora
liberado, frente al asumente cumulativo, salvo que aquél pruebe que lo fue a título
de liberalidad o pueda oponer alguna excepción.
Es obvio que no puede hablarse de una asunción interna o de cumplimiento
ignorada por el deudor. Lo único que cabe es que un tercero pague una deuda
ignorándolo el deudor (art. 1158.I y 1159 CC)91.
5.- La asunción de deuda rechazada por el deudor.
La última posible hipótesis de asunción de deuda de la que resta hablar es la
asunción de deuda, liberatoria o cumulativa, que cuenta con la oposición del
deudor92. Cuando ello ocurre, este negocio produce todos los efectos que le son
propios aun a pesar de la postura adoptada por el deudor: nacimiento de la
obligación a cargo del asumente y liberación del deudor antiguo, salvo que se trate
de un caso de asunción cumulativa. Estos efectos se producen en virtud del
acuerdo asumente-acreedor y están autorizados por el art. 1205 CC.
Sin embargo, los efectos en la relación asumente-deudor no pueden
reconducirse, a consecuencia de la oposición del deudor, por otra vía que no sea la
del enriquecimiento injustificado del deudor liberado a costa del asumente (a
salvo las posibilidades de subrogación). Ya quedó dicho que en la asunción
liberatoria este enriquecimiento se produce en el momento de la asunción de la
deuda93, mientras que en la cumulativa se produce una vez el asumente extingue la
deuda a cargo del deudor, que es la suya propia también. Será en esos respectivos
momentos cuando se produzca el desplazamiento patrimonial (aunque sea ficticio)
que dará lugar a un enriquecimiento-empobrecimiento injustificado y cuando
nazca, por tanto, el derecho de regreso en favor del asumente y frente al que era
deudor.
Esta distinción o diversidad de momentos en los que debe entenderse que se
produce el desplazamiento patrimonial en favor del deudor, son los momentos en
91
Vid. DEL OLMO GARCÍA, Pago de tercero..., cit., pp. 64 y ss. y 125 y ss.
92
Parece razonable exigir que la oposición lo sea expresa, en el sentido de clara e indudable,
tal y como determina, para el pago de tercero, el art. 1158.II CC.
93
QUAGLIARIELLO, L’espromissione, cit., p. 146.
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los que debe tenerse en cuenta la oposición del deudor. Así, en la asunción
liberatoria, la oposición del deudor debe haberse producido en un momento
anterior o simultáneo a la asunción de la deuda porque es entonces cuando nace el
derecho de regreso en favor del asumente, siendo indiferente la actitud posterior
de aquél. Si la oposición lo es en un momento posterior (aunque anterior o
simultáneo al cumplimiento del asumente frente al acreedor) el régimen jurídico
aplicable en las relaciones asumente-deudor será el propio de la asunción
consentida o ignorada por el deudor.
Por contra, en la asunción cumulativa sí es relevante la postura del deudor
posterior a la asunción, pero anterior o simultánea al cumplimiento por parte del
asumente, porque si en ese momento se cuenta con la oposición del deudor,
entonces corresponderá al asumente una acción de enriquecimiento injustificado.
Sólo desde estas premisas se entiende la afirmación de BASOZABAL ARRUE,
en referencia a las reglas sobre el regreso en la asunción por expromisión, cuando
dice: “Es más, por ser la asunción previa al pago, siempre que la conozca podrá
oponerse [el deudor] para no restituir en medida superior a aquella en que se
hubiera enriquecido (art. 1158 in fine)”94. Esta afirmación sólo puede ser válida
para la asunción cumulativa, pero no para la liberatoria, puesto que en ésta el
derecho de regreso ha nacido en el momento de la asunción de la deuda.
Por último y respecto a la asunción liberatoria donandi causa, COSSIO Y
CORRAL95 plantea que el art. 618 CC exige el consentimiento del donatario para
que pueda producirse un desplazamiento patrimonial gratuito en favor de una
persona, lo que aplicado a este negocio jurídico equivale a exigir el
consentimiento del deudor antiguo porque a nadie se le puede obligar a recibir una
donación. Por ello, entiende este autor que aquel precepto produce dos
consecuencias: 1.ª) que nadie puede impedir que el deudor pague la deuda cuando
sea exigible, y 2.ª) que el deudor-donatario puede reintegrar al asumente tras la
prestación realizada por éste. De esta forma, dice, el deudor no recibiría una
94
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 115.
95
COSSÍO Y CORRAL, Instituciones de Derecho civil, tomo I (Parte general. Obligaciones
y contratos), 2.ª edic., revisada y puesta al día por M. De Cossío y Martínez y J. León-Castro
Alonso, Ed. Civitas, Madrid, 1991, p. 399.
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donación que no desea.
Aunque ambas consecuencias puedan ser ciertas (la primera sería, en
realidad, el pago de un tercero, probablemente sin el consentimiento del deudorasumente), se olvida el autor respecto a la segunda que de la misma forma que el
donatario puede negarse a recibir una donación y puede reintegrar la prestación
realizada al patrimonio del asumente, también éste puede negarse a recibir toda
contraprestación alegando la existencia de una asunción de deuda autorizada por
el art. 1205 CC y con ánimo de no reclamar nada a cambio.
VI.- LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE
DEUDA.
1.- El consentimiento en la asunción de deuda.
La asunción de deuda es un contrato, y como tal, se perfecciona, en
principio, por el concurso de la oferta y la aceptación (art. 1262 CC), salvo cuando
pueda acudirse, como se verá más adelante, al esquema de la estipulación a favor
de tercero. Cuando la oferta procede del acreedor se entiende que éste autoriza a
un tercero para que asuma la deuda. Cuando procede del tercero, tiene que ser
clara en orden a declarar una voluntad de hacerse cargo de una deuda96. En este
sentido, afirma la STS de 8 de julio de 1999 (RJA 4989) que no basta el simple
conocimiento por parte de una sociedad mercantil, adquirente de unos terrenos, de
la existencia de obligaciones frente a terceros a cargo de la sociedad vendedora de
los mismo, aun cuando con la compraventa se imposibilite, de hecho, el
96
Sobre los caracteres de la oferta contractual, en general, vid. MORENO QUESADA, B.,
La oferta de contrato, Colección Nereo, Barcelona, 1963, pp. 61-67 (también del mismo autor,
“La oferta de contrato cuarenta años después”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor
Aurelio Menéndez, tomo IV, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 4979 y ss.), que establece dos
caracteres o requisitos fundamentales: “A) La intención en el que la hace de quedar obligado por la
aceptación de la misma; B) Otro requisito para la existencia de verdadera oferta es que en ella se
contengan los elementos esenciales del negocio que se trata de realizar, los «essentialia negotii»”.
En el mismo sentido, MENÉNDEZ MATO, La oferta contractual, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1998,
p. 129: “La oferta constituye una propuesta de conclusión de un determinado contrato que una
persona realiza a otra, con tal grado de definición que con la simple aceptación de esta última el
contrato proyectado viene a la vida jurídica”; esto es, debe tratarse de una voluntad contractual
real, definitiva, clara y completa; MARTÍNEZ GALLEGO, E. U., La formación del contrato a
través de la oferta y la aceptación, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 38-51, donde se
establecen como requisitos de la oferta: “1.º Propósito del oferente de vincularse contractualmente
con carácter definitivo; 2.º La oferta ha de ser completa.”; DÍEZ-PICAZO, “La formación del
contrato”, ADC, 1995, pp. 5 y ss. y MORALES MORENO, en Comentario del Código civil, tomo
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cumplimiento de estas obligaciones. En tal caso, podrá imputarse a la sociedad
compradora su mala fe y condenarse a pagar daños y perjuicios a los acreedores de
la vendedora (que fue lo que decidió el Tribunal, siendo Ponente el Excmo. Sr. D.
Antonio Gullón Ballesteros), pero no puede entenderse asumida la deuda.
Muy parecida a la anterior y con idéntico pronunciamiento, es la
reiteradamente citada y seguida97 STS de 25 de abril de 1975 (RJA 2095): un
matrimonio había vendido a “Equipamientos Turísticos y Hoteleros de la Costa de
Águilas” unas parcelas cuyo precio fue en parte pagado en dinero y en parte había
de serlo mediante el cumplimiento por la compradora de determinadas
obligaciones que pesaban sobre la vendedora frente a terceros. Posteriormente,
ésta vendió las parcelas a la mercantil “Urbanizadora de Menorca, S.A.”, que
conoció las obligaciones frente a terceros de su vendedora a través del Registro de
la Propiedad, pero que no manifestó voluntad alguna en este sentido. El TS casó la
sentencia absolviendo a la entidad mercantil, que había sido la demandada, al
entender que ninguna obligación frente al matrimonio había asumido, cuyos
acuerdos con “Equipamientos Turísticos” no afectaban al segundo comprador.
En realidad, las anteriores sentencias no hacen sino recoger el sentir de otras
más antiguas. La de 28 de marzo de 1913 (Jurisprudencia Civil, Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, tomo 126, n.º 127) es un buen ejemplo: un
carpintero contrató la realización de algunos trabajos propios de su profesión con
el propietario de un solar donde se pretendía construir un cinematógrafo y con el
contratista al que se encargó su ejecución. Parece que los contratos que vinculaban
al carpintero con el contratista y con el propietario eran distintos, sin embargo,
aquél (el carpintero) alegaba que éste (el propietario) había asumido también
como propias las obligaciones del contratista, lo que se rechazó tanto en primera
como en segunda instancia al entender que no existía asunción de deuda, sino una
autorización del propietario al contratista para que pagara al carpintero la deuda
del mismo propietario. Por eso, ambos deudores fueron demandados y condenados
únicamente por las respectivas deudas que contrajeron. Recurrió en casación el
II, com. art. 1261, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 442 y ss.
97
Entre otras, por las SSTS de 11 de diciembre de 1979 (RJA 4359), 5 y 14 de noviembre
de 1990 (RJA 8464 y 8710) y 23 de diciembre de 1992 (RJA 10687).
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contratista alegando la infracción del art. 1205 por entender que se había
producido una sustitución de deudores mediante la cual él había quedado liberado
de toda obligación frente al carpintero y el Tribunal, confirmando la sentencia de
instancia, declaró: “Para la existencia de la novación subjetiva a que se refiere el
núm. 2.º del art. 1203 del Código civil, es requisito indispensable, no sólo la mera
sustitución de un deudor por otro, sino que ha de resultar manifiesta la intención
de las partes de liberar al primitivo deudor reemplazándole por uno nuevo, que
hace suya la obligación de que se trata”.
La STS de 9 de abril de 1930 (RJA 851) es otro caso de inexistencia de
voluntad de asumir una deuda ajena por parte de un tercero. Una sociedad era
arrendataria de unos pisos y locales y cedió su actividad, parece que
temporalmente, a sus acreedores para que éstos se cobraran de esta forma de los
créditos de que eran titulares frente a aquélla. Durante ese tiempo se hicieron
cargo del pago de los alquileres, lo que fue entendido tanto en primera como en
segunda instancia como un caso de cambio de deudor por sustitución de los
acreedores en el lugar de la antigua arrendataria. El TS, sin embargo y a nuestro
juicio correctamente, casó la sentencia y entendió que no se había producido
ninguna alteración subjetiva en la relación obligatoria, estableciendo en uno de sus
Considerandos que: “Para la existencia de la novación por sustitución en la
persona del deudor es requisito esencial el concurso de voluntades entre el nuevo
deudor y el acreedor cuyo respectivo consentimiento, por parte del primero para
reemplazar al deudor primitivo, y por el segundo, para aceptar el sustituto, tiene
que constar patente y manifiestamente sin que pueda presumirse deduciéndolo de
actos que no respondan claramente y determinantemente a la voluntad de las
partes, con arreglo a las disposiciones que regulan esta forma de extinguir las
obligaciones y a la reiterada jurisprudencia de esta Sala”.
En la línea de las dos anteriores, las STS de 27 de mayo de 1931 (RJA 2055)
atestigua otro caso de inexistencia de asunción de deuda por parte de los terceros.
El demandado había comprado varias parcelas a los propietarios de un cortijo,
pero parte del precio de la compraventa lo pagó el demandante, así como los
intereses y amortizaciones del préstamo hipotecario que se constituyó con el
mismo fin. Posteriormente se vendieron las parcelas a un tercero y el vendedor de
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éstas y demandado alegaba que por el hecho de la venta el comprador se entendía
subrogado en las deudas frente al demandante. Consta que el demandado informó
al demandante de la asunción de su deuda por parte del tercero y que éste intentó
dirigirse contra el presunto asumente que negó la existencia de voluntad por su
parte de hacerse cargo de ella, ante lo cual el acreedor accionó contra su deudor y
demandado. Se entendió que no existió asunción de deuda por parte del tercero ni
voluntad de liberación del deudor primitivo por parte del acreedor, citando
literalmente alguna doctrina ya reiterada: “En el caso de sustitución de un deudor
por otro, el consentimiento del acreedor no puede presumirse ni deducirse de
suposiciones sujeta a posible equivocación, sino que ha de constar de un modo
cierto e indudable prestado con el deliberado propósito de exonerar de sus
obligaciones al primitivo deudor”.
Cuando se formule una oferta, se requiere la aceptación de otro u otros
sujetos, dependiendo del específico negocio jurídico o tipo de contrato a cuyo
través un tercero haya asumido la deuda ajena y de los efectos que pretendan
obtenerse con él. Para la asunción de deuda liberatoria el art. 1205 CC exige los
consentimientos de dos sujetos: el asumente y el mismo acreedor. También si se
formula una oferta, la asunción cumulativa requiere el consentimiento tanto del
asumente como del acreedor, como mínimo. El consentimiento del deudor antiguo
no es preciso ni para que un tercero asuma la deuda que está a su cargo ni para que
ello conlleve su liberación o desvinculación de la misma; es más, la oposición del
deudor es irrelevante y no impide, como sabemos, que se produzcan estos efectos.
Sin embargo, es relativamente frecuente que el deudor antiguo también
participe en el negocio de asunción de deuda, ya porque aquélla se produce por
delegación, ya por convenio entre el deudor y el asumente ratificado
posteriormente por el acreedor (el llamado propiamente contrato de asunción de
deuda), ya por contrato trilateral con intervención simultánea de todas las partes.
Esta participación del deudor antiguo, entre otras, plantea la cuestión de
determinar las repercusiones que sobre el negocio de asunción de deuda en el que
ha intervenido tiene la invalidez del consentimiento que prestó. La solución a
nuestro parecer, que ya ha sido apuntada en otro lado, debe estar en la línea de los
arts. 1420 y 1466 del Codice civile en el sentido de que la nulidad o anulabilidad
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del vínculo de una de las partes (del deudor antiguo, en este caso) no conlleva la
nulidad del contrato, salvo que su participación deba, según las circunstancias,
considerarse esencial98. La invalidez del consentimiento del asumente siempre
hará ineficaz todo negocio de asunción de deuda, y la invalidez del consentimiento
del acreedor podrá, según los casos, derivar en una asunción interna o de
cumplimiento entre ambos deudores si cabe interpretar así los respectivos
consentimientos. De la misma forma, el nacimiento de la obligación cumulativa a
cargo del asumente no precisa del consentimiento del deudor antiguo, pero si éste
no consiente, su posición jurídica no puede ser perjudicada en virtud de un
contrato en el que no ha participado o que no ha consentido (art. 1257 CC y
principio res inter alios acta), lo que también determinará concretos efectos de
régimen jurídico.
1.1.- Asunción de deuda y asunción interna o de cumplimiento.
La llamada asunción interna o de cumplimiento es un acuerdo o contrato en
cuya virtud el tercero-asumente se obliga frente al deudor a cumplir la obligación
que éste tiene con al acreedor, en la forma y con el alcance que se pacte. Se
caracteriza por ser un acuerdo con efectos internos entre ambos y ante el cual el
acreedor, en principio, es un tercero que no tiene derecho a pedir el cumplimiento
al asumente.
Esta asunción interna puede nacer de un acuerdo entre los dos sujetos
indicados con la específica intención de que sus efectos no trasciendan al
acreedor99. A veces se trata incluso de un acuerdo secreto entre ambos, ejemplo de
lo cual es la STS de 8 de octubre de 1984 (RJA 4765), en la que expresamente se
estipula el carácter reservado del acuerdo, por lo que al acreedor “no se le atribuye
un derecho con facultad de exigir el cumplimiento al obligado, sino que se le
designa únicamente como destinatario de la prestación o simple receptor”. En
otros casos, –la mayoría–, que conducen a una asunción interna o de
cumplimiento, ocurre que simplemente ni deudor ni asumente interesan o
98
Vid. la solución apuntada en pp. 32 a 34
99
En caso de duda parece preferible el criterio adoptado por el art. 1269.I del Codice: “Si el
deudor para realizar el pago ha delegado a un tercero, este puede obligarse frente al acreedor, salvo
que el deudor lo hubiera prohibido”.
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requieren el consentimiento del acreedor, que desconoce la existencia o el alcance
del acuerdo entre aquéllos, ni éstos derivan ningún derecho a su favor. Sirvan
como ejemplo de ello las SSTS de 26 de abril de 1993 (RJA 2946) y 30 de junio
de 1996 (RJA 4908).
Un supuesto muy frecuente de asunción de cumplimiento es el que nos
presenta la STS de 7 de noviembre de 1986 (RJA 6217): compraventa de una
finca rústica en la que el precio fijado debía satisfacerse pagando las deudas
contraídas por la parte vendedora, que facilitaría para este fin al comprador la
relación de acreedores. El Tribunal dio a este acuerdo el carácter de un asunción
de cumplimiento si nos atenemos a la siguiente afirmación: “Que tal asunción de
deudas, era fruto del compromiso estrictamente bilateral entre vendedores y
comprador, en el que con su libérrima voluntad, dispusieron que en lugar de pagar
el precio de la finca a los enajenantes, se hiciera con dicho precio pago de una
serie de débitos”. Además, se dispuso expresamente una cláusula por la cual se
debería devolver la diferencia en caso de que las deudas pagadas por los
vendedores excedieran del precio de la compraventa, y parece que también en
sentido inverso en caso de que las deudas fueren inferiores al precio.
Cuando el acuerdo entre el deudor y el asumente está destinado a obtener
una asunción liberatoria de deuda, lo que inexorablemente precisa del
consentimiento del acreedor, debe decidirse si, a falta de tal consentimiento (tanto
en el sentido de liberar al deudor como en el de aceptar una asunción cumulativa),
el convenio sirve como asunción interna con eficacia obligatoria entre ambos, o si
por el contrario, tal acuerdo queda ineficaz. A juicio de DÍEZ-PICAZO, ambas
soluciones son posibles y todo se resolverá conforme a los criterios interpretativos
generales100. El Derecho alemán, sin embargo, dispone de un específico criterio
interpretativo en el § 415.III, del siguiente tenor: “En tanto que el acreedor no
haya ratificado, la persona que asume la deuda está, en caso de duda, obligada
frente al deudor a satisfacer al acreedor en el tiempo establecido. Lo mismo se
aplica si el acreedor se niega a ratificar”. Probablemente a este resultado se llegará
en la mayoría de las ocasiones en aplicación de nuestros arts. 1181 y ss. CC, sobre
100
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 845.
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todo del art. 1181.II, porque habrá de entenderse normalmente, salvo que otra cosa
se diga con carácter expreso (condicionando la obligación del asumente a la
liberación del antiguo deudor, por ejemplo), que en la voluntad del asumente de
obligarse frente al acreedor con liberación del antiguo deudor se encuentra
implícita la voluntad de obligarse frente a éste último para el caso en el que el
acreedor no consienta el cambio, dando lugar a una asunción interna o de
cumplimiento. Sin embargo, esta idea solamente es defendible para los casos en
los que a la intervención del acreedor precede un acuerdo entre los dos deudores
(por tanto, para la delegación y para el llamado contrato de asunción de deuda):
cuando del acuerdo previo nace una oferta para el acreedor en orden a obtener su
consentimiento a la sustitución de deudores y ello no se produce, en la duda, debe
entenderse que el acuerdo previo subsiste con efectos inter-partes. No puede
decirse lo mismo, por razones obvias, para la expromisión.
1.2.- Especial detenimiento en el consentimiento del acreedor.
1.2.1.- El consentimiento del acreedor en la asunción de deuda
liberatoria y en la cumulativa.
El consentimiento del acreedor es ineludible para provocar la sustitución de
deudores (art. 1205 CC), lo que nadie discute, pero no está claro que lo mismo
pueda predicarse para producir una acumulación, aunque sí lo esté en la STS de 22
de marzo de 1991 (RJA 2428) cuando (para la asunción cumulativa) dice que la
obligación del asumente “tan sólo precisa para su vinculación de la aceptación
expresa o tácita del acreedor, como incuestionablemente lo es el dirigirse en
reclamación judicial de la deuda por el tercero asumida”.
Con independencia de la eficacia que las declaraciones unilaterales de
voluntad puedan tener en este campo101 y de aquellos casos en los que la oferta de
101
En algunos casos, a la misma conclusión (asunción cumulativa sin consentimiento del
acreedor) puede llegarse desde la eficacia de las declaraciones unilaterales de voluntad como
fuente de las obligaciones (en nuestro caso, entonces, la simple voluntad del asumente cumulativo
en obligarse sería suficiente para nacer frente a él y a favor del acreedor un derecho para dirigirse,
con independencia del silencio del acreedor). Sobre las mismas, vid. DÍEZ-PICAZO, “Las
declaraciones unilaterales de voluntad como fuente de obligaciones y la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. (En torno a la sentencia de 3 de febrero de 1973)”, ADC, 1974, pp. 456-465;
ALBALADEJO GARCÍA, “La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la voluntad unilateral
como fuente de obligaciones”, RDP, 1977, pp. 3-13; LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E., “La
voluntad unilateral como fuente de las obligaciones”, en Estudios de Derecho civil. Obligaciones y
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un tercero en orden a asumir cumulativamente una deuda y la aceptación del
acreedor se producen de manera simultánea, debe determinarse si, en otro caso, la
aceptación o el consentimiento del acreedor es presupuesto imprescindible para
entenderse producida una asunción cumulativa de deuda e integrarse en el
patrimonio de aquél el derecho de crédito contra el asumente, o si puede
entenderse nacido y adquirido este derecho, y por tanto producida la asunción, sin
necesidad de tal consentimiento o aceptación.
La cuestión ha sido planteada y resuelta por la doctrina alemana explicando
la forma cumulativa que se correspondería con el § 415 para la liberatoria
(contrato entre los deudores), acudiendo al contrato a favor de tercero de los §§
328 y ss. BGB, sobre todo a partir de la letra del 328.I: “Por contrato puede ser
estipulada una prestación a un tercero con el efecto de que el tercero adquiera de
forma inmediata el derecho de exigir la prestación”. Se ha dicho que la posición
jurídica del acreedor no necesita aquí ser protegida, puesto que la asunción
cumulativa es para éste un beneficio o una ventaja, que podrá rechazar conforme
al § 333 BGB (“Si el tercero rechaza el derecho adquirido por el contrato frente al
promitente, el derecho vale como no adquirido”) y porque no se dispone de su
crédito102.
En nuestro país, la cuestión también se ha suscitado respecto a la asunción
contratos, Ed. Reus, Madrid, 1978, pp. 53-94; SALVADOR CODERCH, P., “Promesas y
contratos unilaterales: sobre la necesidad de aceptación cuando media una justa causa”, RDP,
1978, pp. 661 y ss; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., La promesa pública de recompensa,
Barcelona, 1985, pp. 196 y ss. (en general) y 293 y ss. (para el Derecho español); ARJONA
GUAJARDO-FAJARDO, J. L., Promesas unilaterales y donaciones, Ed. Marcial-Pons, 1998, pp.
112 y ss. y 127 y ss.
Sobre esta cuestión, el art. 2.107 de los Principios del Derecho europeo de contratos,
redactados por la llamada “Comisión Lando”, afirma, bajo la rúbrica “Promesas vinculantes sin
aceptación”, que: “Una promesa realizada con la voluntad de quedar legalmente vinculado sin
aceptación es vinculante”, respecto al que DÍEZ-PICAZO, L.- ROCA TRÍAS, E.- MORALES
MORENO, A. M., Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Ed. Civitas, Madrid, 2002,
p. 185, comentan que “enuncia una regla general de acuerdo con la cual las promesas unilaterales
son fuentes de obligaciones y son, por consiguiente, vinculantes sin aceptación por el destinatario,
con el único requisito de que contengan una voluntad negocial en virtud de la cual el promitente
quiera quedar jurídicamente obligado”.
102
BROX, Algemeines Schuldrecht, cit., RdNr. 419, p. 250; LARENZ, Lehrbuch..., I, cit.,
WESTERMANN, en ERMAN, B.G.B. Handkommentar, 1, cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 6;
FIKENTSCHER, Schuldrecht, cit., RdNr. 614, p. 377; MÖSCHEL, en Münchener Kommentar...,
2, cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 12; ZEISS, en SOERGEL, Bürgerlichen Gesetzbuch, 2, cit., Vor §§
414 y ss., RdNr. 6.
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cumulativa, y como han hecho los autores alemanes, se ha acudido al contrato
(“estipulación”, en la letra de nuestro art. 1257 CC) a favor de tercero103. Respecto
a este contrato, la opinión que puede tenerse todavía por mayoritaria entiende,
conforme a la máxima latina “invito beneficium non datur”, que no es posible que
un sujeto adquiera o le sea atribuido un derecho, en virtud de un negocio jurídico,
sin su consentimiento (y por tanto, conocimiento), aunque, una vez adquirido y
según los casos, pueda tener la aceptación eficacia retroactiva al momento de la
promesa. Hasta tanto se produzca la aceptación, la oferta o el derecho pueden
revocarse, como regla. De esta opinión son PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER,
BONET RAMÓN, ROCA SASTRE, ALBALADEJO GARCÍA, MARTÍN
BERNAL y ADAME MARTÍNEZ, entre otros104.
103
Así lo ha hecho BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 121 y 131-132,
recogiendo precisamente la opinión de la doctrina alemana en relación a este tema, defiende que no
es preciso este consentimiento. La no necesidad de consentimiento por parte del acreedor se
relaciona con la afirmación de que en la asunción cumulativa el acreedor no dispone de su crédito:
“El acreedor no dispone de su crédito, pues conserva intacta la pretensión de cumplimiento para
con el deudor primitivo; de ahí que para llevar a cabo un contrato de asunción de duda cumulativa
no haga falta el consentimiento de aquél” (pp. 131-132). Sin embargo, parece quedar matizada en
la nota al pié que acompaña al párrafo anterior (nota 137): “Lo que resulta evidente es que el
acreedor podrá ignorar la asunción de deuda en la que no ha intervenido, e incluso rechazar el
beneficio surgido en su favor del contrato celebrado por el deudor y el asumente”.
De la opinión contraria es, sin embargo, PUIG FERRIOL (“Asunción..., cit., p. 341), que
entiende que es necesario el consentimiento del acreedor para que se produzca una asunción de
deuda cumulativa. De esta forma, afirma, la asunción de la deuda podría ser revocada por la parte
deudora antes de haber manifestado su aceptación el acreedor, argumento que basa, con razón, en
el art. 1257.II CC (“Si el contrato contuviere alguna estipulación a favor de un tercero, éste podrá
exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que
haya sido aquélla revocada”).
104
PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, en ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I, cit.,
pp. 174-175; BONET RAMÓN, F., “Los contratos a favor de tercero”, AAMN, tomo XII, 1961,
pp. 229 y ss; ROCA SASTRE- PUIG BRUTAU, “Estipulaciones a favor de tercero”, en Estudios
de Derecho Privado, vol. 1.º, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, pp. 210 y ss;
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho civil, II-1.º, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, p. 431; ADAME
MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 80-81, nota 43.
También parece más cercana a éstas la opinión de MARTÍN BERNAL, J. M., La
estipulación a favor de tercero, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, pp. 311-312 y 327 y ss., muy
influido por la doctrina alemana y por VON TUHR, en cuanto considera al contrato a favor de
tercero como integrante de dos actos de disposición: “1) La prestación del deudor al tercero es un
acto de disposición indirecto que nace a favor del estipulante, a base de la relación jurídica
existente entre ellos a que se ha hecho mención. (...) 2) Al propio tiempo, dicho contrato encierra
un acto indirecto de disposición del estipulante para con el tercero, a quien otorga la prestación del
deudor” (pp. 307-308), aunque también reconoce que nuestro art. 1257 CC “sigue la línea clásica
latina, según la que por ser excepcional, tendrá que demostrarse en cada caso, revistiendo la
aceptación del beneficiario una importancia decisiva, con valor verdaderamente constitutivo
para la atribución de efectividad jurídica a su favor (p. 330; subrayado nuestro), con
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Sin embargo, en los últimos tiempos parece defenderse con más fuerza la
tesis contraria, esto es, la adquisición automática y desde su nacimiento del
derecho por el beneficiario, aun sin su consentimiento o aceptación, si bien éste
puede rechazar el derecho y entenderse que nunca lo adquirió, pudiendo hasta
entonces ser también revocado como regla. Asimismo, si el beneficiario rechaza el
derecho a él derivado, se entenderá que nunca lo adquirió. Así lo defienden DÍEZPICAZO LACRUZ BERDEJO, PÉREZ CONESA y LÓPEZ RICHART, entre
otros105.
independencia de que pueda aceptarse que la aceptación “constituye un acto unilateral, y no
contribuye a la formación del contrato ni tiene la función de perfeccionar la estipulación a favor
del tercero (p. 333; más detenidamente, pp. 389 y ss.).
En apoyo de esta posición podría traerse a colación la lejana, y única que puede citarse
sobre este problema, STS de 10 de diciembre de 1956 (RJA 4126), que no hace sino recoger en
este punto la opinión de su Ponente, Bonet Ramón.
105
DÍEZ-PICAZO, Sistema..., II, cit., p. 8; LACRUZ BERDEJO, J. L., en LACRUZ y
OTROS, Elementos de Derecho civil, II-2.º (Derecho de obligaciones), 2.ª edic., Ed. Bosch,
Barcelona, 1987, p. 330; PÉREZ CONESA, C., El contrato a favor de tercero, Ed. Comares,
Granada, 1999, pp. 235 y ss; LÓPEZ RICHART, J., Los contratos a favor de tercero, Ed.
Dykinson, Madrid, 2001, pp. 303 y ss.
Es también la posición del art. 6.110 de los PECL: “(1) Un tercero puede reclamar el
cumplimiento de una obligación contractual cuando su derecho a hacerlo haya sido expresamente
acordado entre el estipulante y el promitente o cuando este pacto deba inferirse del propósito del
contrato o de las circunstancias del caso. No es necesario que el tercero quede identificado en el
momento de la conclusión del contrato.
(2) Si el tercero renuncia al derecho al cumplimiento se considera que no lo adquirió nunca.
(3) El estipulante puede privar al tercero del derecho al cumplimiento mediante notificación
hecha al promitente, salvo que:
a) el tercero haya recibido una notificación del estipulante en el sentido de que su derecho
es irrevocable; o
b) el promitente o el estipulante hayan recibido del tercero una notificación en virtud de la
cual este último acepta su derecho”.
DÍEZ-PICAZO- ROCA TRÍAS- MORALES MORENO, Los Principios..., cit., p. 291,
consideran correcta la resolución de este problema, aunque ha recibido la crítica de
ZIMMERMANN, R., Estudios de Derecho Privado Europeo, trad. de Antoni Vaquer Aloy, Ed.
Civitas, Madrid, 2003, p. 148, en un punto: “En un aspecto los PECL abandonan la senda señalada
por los §§ 328 y ss. BGB: el estipulante puede privar al tercero de su derecho de crédito mediante
una declaración dirigida al promitente, salvo si ha comunicado al tercero que la concesión del
derecho es irrevocable, o si el tercero ha hecho llegar al promitente o al estipulante la aceptación
del derecho atribuido. Con ello emerge de nuevo la por lo demás superada construcción
consensual, con lo que los PECL resultan evidentemente influidos por el derecho francés (art.
1121.2 Code civil). (...) Que esta regulación es poco satisfactoria lo demuestra que el Codice civile
(que sigue en esta cuestión al Código civil francés) articula una excepción para el relevante
supuesto del seguro de vida”.
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Sin entrar a discutir algunas de las razones que se han esgrimido,
normalmente válidas para defender una postura y la contraria (la literalidad del art.
1257 CC y el dogma de la autonomía de la voluntad combinado con la máxima
invito beneficium non datur), nos centraremos exclusivamente en razones de
interés práctico para defender nuestra adhesión a la última de las posiciones
expuestas, esto es, la favorable al nacimiento y la adquisición del derecho por el
tercero desde su estipulación, salvo que otra cosa se derive de ésta (como prevé el
§ 328.II BGB). En particular, tal posición permite: la aplicación del art. 6.2 CC
cuando la renuncia del acreedor perjudique a terceros (generalmente, sus
acreedores), lo que no podría lograrse en otro caso, dada la inexistencia en este
campo de un precepto similar al art. 1001 CC; el ejercicio de la acción
subrogatoria por los acreedores para poder satisfacer sus créditos con el derecho
adquirido (art. 1111 CC) frente al promitente, así como el ejercicio de las posibles
acciones contractuales de él derivadas; en general, se evitan los inconvenientes de
la no constancia de aceptación en algunos casos, como los seguros de vida.
No obstante, deberá tenerse en cuenta que no podrá acudirse al contrato a
favor de tercero cuando la voluntad manifestada por las partes haya sido la de
hacer una oferta al acreedor, que ha de convertirse en contrato si éste la acepta. Es
decir y como establece el § 328.II: “A falta de una determinación especial ha de
deducirse de las circunstancias, especialmente de la finalidad del contrato, si el
tercero debe adquirir el derecho, si el derecho del tercero debe nacer
inmediatamente o sólo bajo ciertos presupuestos y si debe estar reservada a los
que concluyen el contrato la facultad de suprimir o modificar el derecho del
tercero sin asentimiento de éste”.
De la misma manera, deberá procederse con la máxima cautela en este
campo cuando al derecho derivado hacia el acreedor acompañe algún tipo de carga
o gravamen, de manera que siempre pueda el beneficiario (nuestro acreedor)
decidir si tal derecho integrará definitivamente su patrimonio o no y tal decisión
no la impida el ejercicio de la acción subrogatoria por parte de sus propios
acreedores, sin perjuicio del ejercicio de los recursos que la ley pone a disposición
de éstos (así, los límites de la renuncia de derechos).
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1.2.2.- Requisitos del consentimiento del acreedor: tiempo y modo.
Los requisitos que han de ser exigibles al consentimiento del acreedor, ante
la ausencia de un precepto legal que los determine, ha sido una cuestión que ha
tenido que decidir la jurisprudencia. De hecho, la mayor parte de los
pronunciamientos del TS acerca de la novación subjetiva de las obligaciones o de
la asunción de deuda se refieren a los requisitos o alcance que debe darse al
consentimiento del acreedor, aunque el gran número de resoluciones en las que el
TS se pronuncia sobre este tema no puede decirse que haya tenido como resultado
una doctrina demasiado clara y coherente. Es frecuente todavía encontrarnos con
declaraciones en contra del consentimiento tácito del acreedor, como la de la STS
de 16 de marzo de 1995 (RJ 2659) para la asunción cumulativa: “De esta manera
no se da la coexistencia de dos créditos frente a dos deudores, al prevalecer el
último como obligado pasivo, necesitando para la plena eficacia el consentimiento
del acreedor, que no cabe sea de forma tácita o presuntiva, sino expresa y
decidida”, o la de 23 de diciembre de 1992 (RJ 10687), siguiendo a la
reiteradamente citada de 25 de abril de 1975 (RJ 2095), para la liberatoria.
A nuestro entender la mejor doctrina del TS acerca del consentimiento del
acreedor, sobre todo respecto al tiempo y forma de manifestarse, se encuentra en
las resoluciones del primer tercio del siglo XX, frecuentemente citadas, pero mal
entendidas por las posteriores e incluso por las más recientes. Son varias las
sentencias especialmente relevantes. Una es la de 16 de junio de 1908106
(Jurisprudencia Civil, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo 111,
n.º 92), de las más citadas con posterioridad, que entendió de un caso en el que
una sociedad se fusionó con otra y se reclamaba a esta última la prima anual de la
póliza del seguro que la primera había concertado con “La Unión y el Fénix”. El
TS entendió que se había producido una sustitución de deudores consentida por la
aseguradora, acreedora, estableciendo que el art. 1205 CC “no significa ni requiere
que el consentimiento del acreedor en el cambio del deudor se haya de prestar
106
Frecuentemente se cita en primer lugar la STS de 8 de enero de 1907 (Jurisprudencia
Civil, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo 106, n.º 10) y la supuesta doctrina
que sienta sobre la sustitución de deudores. Se trata, sin embargo, de un caso en el que el Tribunal
declaró que no existía voluntad de asumir la deuda por parte de los demandados, supuestos
asumentes. Siendo así, poco puede servir de referencia en relación al consentimiento del acreedor.
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precisamente en el acto mismo en que los deudores acuerden la sustitución,
porque siendo su notorio objeto el mantenimiento íntegro del derecho del
acreedor, basta con que éste manifieste dicho consentimiento en cualquiera forma
y momento, mientras el acuerdo de los deudores permanezca subsistente”.
La de 22 de junio de 1911 (Jurisprudencia Civil, Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, tomo 121, n.º 117) completa a la anterior en un caso
en el que el propietario de una mina celebró un contrato de obra para su
explotación y después aportó este contrato a una sociedad y pretendía, frente al
contratista, que esta sociedad había asumido las obligaciones derivadas del mismo
(era un contrato con obligaciones recíprocas) y había por ello él quedado liberado.
El TS entiende que no existe consentimiento al cambio de deudor porque éste “ha
de constar de modo cierto y positivo, y que se prestará con el deliberado propósito
de exonerar de sus obligaciones al deudor primitivo, para hacerlas recaer en toda
su extensión sobre el deudor nuevo”. Esta doctrina se reitera en la Sentencia de 29
de diciembre de 1919 (Jurisprudencia Civil, Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, tomo 148, n.º 78), donde se vuelve a incidir en que la liberación de
los deudores precisa, por parte del acreedor, de un “deliberado propósito de
exonerar de sus obligaciones al primitivo deudor para hacerlas recaer en el nuevo,
sin que la realidad del consentimiento con ese propósito prestado, pueda
deducirse, sino de hechos que claramente lo revelen”. En el caso, no se probó ese
concreto propósito del acreedor, entre otras cosas porque reclamó judicialmente
tanto a los deudores como a los supuestos asumentes, y el TS confirmó la condena
de la AP. Idéntico al anterior es el resuelto por la STS de 27 de diciembre de 1932
(RJA 1386), con cita literal de la misma doctrina sobre exigencia de
consentimiento liberatorio de modo cierto y positivo y sin que quepa ser
presumido.
Este mismo criterio restrictivo respecto al consentimiento liberatorio del
acreedor se observa también en la STS de 8 de junio de 1929 (Jurisprudencia
Civil, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, tomo 189, n.º 116), que
presenta una cuestión adicional de especial interés. Se supeditó la sustitución de
deudores a la constitución de determinadas garantías hipotecarias que nunca se
llevaron a efecto, lo que sirvió de fundamento para que el Tribunal declarara en
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relación a la sustitución de deudores que es necesario “que conste de manera clara
y evidente la voluntad concertada de otorgarla y de renunciar a los derechos
preexistentes adquiridos que se quieran sustituir, expresado de modo que no sea
necesario acudir a presunciones poco admisibles en la materia, de tal manera que
aun cuando en principio se acepte la oferta de la modificación, si no es absoluta,
sino que se relaciona o subordina a ciertos requisitos que el acreedor exija –que es
el caso del pleito, según la tesis del Tribunal a quo– mientras éstos no se cumplan
no hay novación contractual perfecta, ni se desatan los vínculos de la primera
convención que continúa subsistente hasta que el acreedor clara y expresamente
libere a su deudor de la obligación contraída y acepte sin restricciones la
sustitutoria ofrecida”. El interés del caso procede, de una parte, de que para
entender concurrido el consentimiento del acreedor al cambio de deudor no cabe
acudir a presunciones, y de otra, que no puede ser entendido consentido el cambio
de deudor cuando el acreedor exige para ello alguna condición y esta no se
cumple.
De la cita de las sentencias anteriores cabe extraer, a nuestro juicio, las
siguientes conclusiones sobre los requisitos exigibles al consentimiento del
acreedor107:
1.ª) Deben diferenciarse nítidamente dos cosas: el consentimiento del
acreedor para aceptar como deudor a un tercero-asumente, haciendo irrevocable,
en su caso, la estipulación a su favor, y el consentimiento del acreedor para liberar
a su antiguo deudor. Estas dos cuestiones algunas veces van unidas y a la asunción
de la deuda acompaña la liberación del anterior deudor, pero esto no es
imprescindible.
Para que el acreedor pueda aceptar una asunción de deuda por parte de un
tercero es exigible que se le haga llegar una oferta en ese sentido. Es evidente, por
contra, que el acreedor no precisa recibir ninguna oferta de nadie para liberar a su
antiguo deudor (condonación o remisión de la deuda). Sin embargo, a veces al
acreedor se le presenta una oferta del tercero para asumir la deuda a la que va
107
Entre las más recientes que citan o siguen, en lo básico, esta doctrina: SSTS de 8 de
octubre de 1984 (RJA 4765), 22 de marzo de 1991 (RJA 2428), 6 de junio de 1991 (RJA 4421),
25 de noviembre de 1996 (RJA 8283), 30 de julio de 2001 (RJA 6631) y 21 de marzo de 2002
(RJA 2527).
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unida la intención de que se produzca también la liberación del deudor antiguo.
Cuando esto ocurre, la jurisprudencia tiene establecido, como norma, que la
aceptación por parte del acreedor de la oferta del asumente para hacerse cargo de
la deuda no produce, por sí sola, la liberación del deudor antiguo.
La aceptación de la asunción de la deuda puede hacerse de cualquiera de las
formas en que se acepta una oferta contractual, siendo muy frecuente entender que
la reclamación de pago del acreedor equivale a su aceptación (últimamente, es
muy clara al respecto la STS de 30 de julio de 2001; RJA 6631108), e incluso nada
impide otorgar el mismo valor al silencio cuando, según las circunstancias, deba
ser entendido como declaración de voluntad apta para el mismo fin.
Frente a ello, el TS tiene establecido que el consentimiento liberatorio del
acreedor requiere unas garantías adicionales en orden a disipar cualquier mínima
duda sobre la certeza de su existencia. Es exigible una específica voluntad del
acreedor en este sentido; la jurisprudencia habla de consentimiento prestado “con
el deliberado propósito de liberar de sus obligaciones al antiguo deudor”. No vale,
por tanto y como norma general, la aceptación por el acreedor para que un tercero
asuma la deuda como consentimiento para la liberación del deudor primitivo. Este
consentimiento tampoco puede presumirse y en caso de duda se entenderá que no
tiene este alcance.
Es necesario también que se otorgue en forma positiva, por lo que el silencio
no podrá, en este caso, ser entendido como consentimiento liberatorio, aunque se
admite la forma tácita con idéntica eficacia que la expresa, siempre que su
existencia y significado sean indudables109.
108
Literalmente establece: “Hay, así, una evidente e incuestionable asunción de deuda, a la
que si bien la acreedora no ha prestado su consentimiento desde el principio, coincidiendo con el
otorgamiento del documento privado de 3 de marzo de 1994 evidentemente lo ha hecho en
momento posterior y concretamente al formular la demanda de que le presente recuro trae causa”.
109
RESCIGNO, voz “Delegazione (dir. civ.)”, XI, cit., p. 975, bajo el epígrafe titulado
“Comportamenti «tipici» dai quali risulta la volontà di liberare il debitore originario”, cita
algunos casos de los que a su juicio cabe extraer una voluntad del acreedor de aceptar al delegado
como nuevo deudor y de liberar a quien hasta entonces lo había sido (delegante). Así, la aceptación
del pago de una parte de la deuda o de los intereses (se supone, pago por parte del asumente o
delegado), la reclamación de pago al delegado, el aplazamiento del pago de la deuda acordado con
el delegado, la constitución en mora del delegado, la interposición de una demanda judicial, la
entrega al deudor del título originario del crédito, etc.
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2.ª) El consentimiento del acreedor, en uno u otro de los sentidos
anteriormente indicados, puede ser prestado en cualquier momento. Es indudable
que ello estará íntimamente relacionado con el específico negocio jurídico a cuyo
través se haya asumido la deuda, cumulativa o liberatoriamente. Como ha dicho
DÍEZ-PICAZO110,
el
consentimiento
liberatorio
puede
ser
simultáneo
temporalmente al convenio de los deudores, anterior o puede ser posterior. Si es
simultáneo se integrará, junto a los consentimientos de aquellos, en un negocio
jurídico plurilateral. Si es anterior o posterior estaremos ante un negocio jurídico
unilateral, autorizativo si es anterior111 y de ratificación o confirmación si es
posterior112.
Esta jurisprudencia, así enunciada, ha constituido también, en general, la
opinión de la doctrina de nuestro país en cuanto a los requisitos exigibles al
consentimiento del acreedor, sobre todo cuando tiene un efecto liberatorio.
Creemos que la intención de la jurisprudencia no ha sido la de establecer requisito
adicional alguno extraíble del “deliberado propósito del acreedor de liberar de sus
Sin embargo, este autor ha partido, como él mismo dice expresamente, de una premisa: que
el delegado o el delegante hayan puesto como condición para la asunción de la deuda frente al
acreedor la liberación del antiguo deudor. Si se estableció esa condición, los supuestos enumerados
son casos de aceptación tácita del nuevo deudor y consiguiente liberación del anterior. Por eso
entendemos que si no se hubiere establecido expresamente como condición la liberación, los
anteriores ejemplos lo serían solamente de aceptación tácita de la asunción de la deuda, pero no de
liberación del deudor antiguo, dándose lugar, como regla, a una asunción cumulativa.
Respecto a la admisión del consentimiento liberatorio en forma tácita, debe tenerse en
cuenta la regla establecida en el párrafo tercero de la ley 512 de la Compilación Navarra: “La
aceptación por el acreedor de la sustitución de deudor podrá presentarse expresamente o por actos
que impliquen inequívocamente la liberación del primer acreedor”.
110
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 858.
111
Como ejemplo de consentimiento previo del acreedor al cambio de deudor parece que
son frecuentes en la práctica los casos como el que dio lugar a la STS de 30 de enero de 1999 (RJA
10), en el que la Caja de Madrid autorizaba la subrogación de un tercero en la parte deudora de una
relación obligatoria derivada de un contrato de préstamo hipotecario siempre que se justificara y se
presentara el título de propiedad debidamente registrado en el Registro de la Propiedad o
testimonio notarial del mismo o certificación registral de la venta.
112
Cuando el consentimiento del acreedor adopta la forma de ratificación, parece lo más
razonable entender, si la asunción era liberatoria, que la liberación del deudor y la obligación a
cargo del asumente no puede producirse antes de la ratificación, pero producida ésta, sus efectos
deben retrotraerse al momento de la celebración del convenio entre los deudores, salvo que otra
cosa diga el acreedor: vid. ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I, cit., p. 406; GARCÍA
VALDECASAS, G., “La sucesión en las deudas a título singular”, en Estudios de Derecho civil en
Homenaje del profesor Castán Tobeñas, vol. II, Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1969, pp.
224 y 225, plantea la cuestión, aunque no se pronuncia.
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obligaciones al deudor”. Si bien se mira, siempre que el TS ha dicho esto ha
tenido una finalidad concreta: dejar establecido que la reclamación de la deuda
dirigida solamente contra el asumente, como regla, no vale como consentimiento
liberatorio del deudor antiguo, sino como manifestación de voluntad del acreedor
de aceptar al asumente como deudor, pero nada más. Por otro lado, la supuesta
exigencia de que el consentimiento liberatorio conste positivamente se debe más a
la propia naturaleza del silencio: difícilmente el silencio del acreedor puede ser
entendido razonablemente como consentimiento liberatorio si no va acompañado
de alguna otra actuación de la que pueda extraerse una concreta voluntad, salvo
que una norma positiva establezca o presuma una determinada consecuencia
jurídica a una concreta actuación acompañada del silencio, como ocurre respecto a
la condonación en los arts. 1188, 1189 y 1191 CC. Podemos, por ello, concluir
que la solución para el Derecho común debe ser coincidente con la que, de modo
expreso, determina la ley 512.III de la Compilación navarra: “La aceptación por el
acreedor de la sustitución de deudor podrá presentarse expresamente o por actos
que impliquen inequívocamente la liberación del primer deudor”.
1.2.3.- Consentimiento liberatorio y consentimiento cumulativo. La
máxima: “La novación no se presume” y la inaplicación del art. 1204 CC a
estos efectos.
La doctrina se ha planteado el problema de saber, en caso de duda, si al
consentimiento del acreedor debe darse un alcance liberatorio o si es preferible
entender producida una acumulación de deudores, y no puede decirse que las
opiniones manifestadas sigan una sola dirección. Más fácil de resolver sería esta
cuestión si contáramos con una regulación semejante a la existente en otros países
donde sí se ha introducido alguna norma al respecto. Así, en Italia los arts. 1268
(delegazione), 1272 (espromissione) y 1273 (acollo) del Codice dan cumplida
respuesta al problema, estableciendo como regla la no liberación del deudor
antiguo, “salvo che il creditore dichiari espressamente di liberarlo”113. En Francia
113
Este artículo 1273 del Codice literalmente dice: “La adhesión del acreedor conllevará la
liberación del deudor originario sólo si éste lo estableciera como condición expresa de la
estipulación o si el acreedor consintiera en liberarle expresamente” y le ha sido criticado que
utilice la palabra “condición” en un sentido no técnico: vid. LAZZARA, C., “Accollo e liberazione
del debitore originario”, Rivista di diritto e procedura civile, 1957, pp. 1296 y ss.
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se sigue una regla semejante, aunque referida sólo al caso de delegación, en el art.
1275 del Code. Pero como nuestro Código civil no se pronuncia al respecto, la
doctrina se ha lanzado a la averiguación de cuál debe ser la regla general
imperante en aquellos casos en los que las partes se han limitado a dejar claro que
el tercero-asumente queda obligado al cumplimiento de la obligación pero no se
ha dicho nada expresamente sobre la situación del deudor primero (si queda
liberado o no).
Por un lado, MANRESA Y NAVARRO y STORCH DE GRACIA aseguran
que la regla general en estos supuestos debe ser la liberación del deudor primitivo.
El primer autor se funda en que si no se estimase así no habría más remedio que
decir que el deudor y el asumente quedarían obligados solidariamente, lo que no
puede hacerse sin convenio expreso (en una clara alusión a los arts. 1137 y 1138
CC). Para el segundo, la razón está en las reglas de la confianza y la buena fe, sin
precisar en qué sentido, y en la literalidad de los arts. 1203-2º y 1205
(“sustituyendo” y “sustituirse”), que estima sinónimos de “suceder”, por lo que la
regla debe ser el consentimiento liberatorio del acreedor114.
En contra de esta postura se muestran PÉREZ GONZALEZ y ALGUER,
que más que establecer una regla general, lo que defienden es un sistema de
presunciones sucesivas por orden de probabilidad. Para ellos, puesto que la
novación no se presume (sino que el consentimiento tiene que constar de modo
cierto y positivo y prestarse con el deliberado propósito de exonerar de su
No obstante, RESCIGNO, Studi sull’accollo, Ed. Giuffrè, Milano, 1958, pp. 123-125
admite la liberación del antiguo deudor derivada de determinados comportamientos concluyentes
en este sentido: la aceptación del pago de una parte de la deuda o de los intereses, pago realizado
por el accollante; el consentimiento al cumplimiento, por parte de un tercero, de un acto que
incumbía al deudor; la prórroga acordada con él; el requerimiento de pago; la constitución en
mora, la interposición de una demanda judicial o instar la quiebra del accollante; la restitución al
deudor del título original del crédito; la notificación al accollante de la cesión del crédito pendiente
contra el deudor originario o la indicación al cesionario del nuevo deudor en el acto de la cesión; si
la deuda tiene por objeto una cosa genérica, la especificación hecha de mutuo acuerdo (art. 1378)
entre acreedor y accollante. Le sigue TOMASSETTI, L’assunzione..., cit., pp. 134-135.
114
MANRESA Y NAVARRO, J. M., Comentarios al Código Civil español, tomo VIII, 2.ª
edic., Madrid, 1907, pp. 426 y 427; STORCH DE GRACIA Y ASENSIO, “Construcción jurídica
de la asunción de deuda en el Derecho español”, La Ley, 1987-4, pp. 1111 y 1112, entre otras.
Es evidente que para estos autores asunción cumulativa de deuda equivale a una relación de
solidaridad entre los dos deudores, lo que en nuestra opinión no es exacto de forma absoluta, sino
que presenta múltiples y muy importantes excepciones.
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obligación al deudor primitivo, conforme a la cita que hacen de la STS de 22 de
junio de 1911) ni la solidaridad tampoco, no hay motivo para presumir entonces la
liberación del deudor primitivo. En consecuencia, concluyen, el orden de mayor a
menor probabilidad en este género de operaciones será: asunción cumulativa,
asunción simple liberatoria, novación115.
Ninguno de estos argumentos nos parece convincente. Los que esgrimían los
dos autores citados primeramente porque, de un lado, se parte del prejuicio de
creer que donde hay acumulación hay solidaridad, cosa que es muy discutible, y
porque no parece muy aconsejable buscar el sentido que debe darse al
consentimiento del acreedor en atención estrictamente a las consecuencias, los
efectos o el vínculo jurídico, solidario o no, que ello genere, que parece que
deberá ser un cuestión posterior; de otro lado, porque no se puede fundar la
interpretación del consentimiento del acreedor en las palabras literales de unos
artículos (1203-2.º y 1205 CC) que no están pensando en la asunción cumulativa
sino solamente en aquellos supuestos en los que se produce liberación del deudor
anterior. Si se dice “sustituyendo” y “sustituirse” es justamente porque sólo están
pensando en las formas liberatorias.
En cuanto a las razones de PEREZ GONZALEZ y ALGUER, la principal
objeción que debe hacerse es que no se trata de lo que sea más o menos probable,
sino de lo que es realmente. Desde estos planteamientos no habría ni siquiera base
para establecer un sistema de presunciones, pues serían algo así como
“presunciones probables”. En cualquier caso rechazamos, con ADAME
MARTINEZ116, todo intento de establecer un sistema de presunciones sucesivas.
Es muy frecuente, sobre todo en la jurisprudencia, traer a colación en este
tema el art. 1204 CC, como concreción de la conocida máxima procedente del
Derecho romano: “La novación no se presume”. El tenor literal de la norma es el
siguiente: “Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es
preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de
todo punto incompatibles”. A primera vista bien podía pensarse que este precepto
115
PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, en ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I, cit.,
pp. 423 y 424.
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sirve para fundamentar la regla general favorable a la asunción de deuda
cumulativa frente a la liberatoria, si interpretamos que la asunción liberatoria es
un supuesto de extinción de una obligación (la que está a cargo del deudor
primitivo) y de nacimiento de otra nueva en su lugar (la que recae sobre el
asumente). Sin embargo, esta interpretación no parece demasiado compatible con
la letra del precepto y la lógica existente en el mismo, y está aún más alejada de
sus antecedentes históricos. SANCHO REBULLIDA resume estos antecedentes
históricos de la siguiente forma: “El Derecho romano postclásico había admitido
la novación tácita deducible a través de reglas formuladas como presunciones; la
situación de ambigüedad e inseguridad a que este sistema conducía fue
determinante de que JUSTINIANO impusiese como requisito la expresión del
animus novandi; pero después, como quiera que la novación objetiva tácita
respondía a necesidades vivas de la práctica medieval, el Derecho común
introdujo algunas presunciones entre las que destaca la de la incompatibilidad. A
la hora de la codificación el legislador encontró así dos sistemas entre los que
elegir: el justinianeo y el del Derecho intermedio. El legislador francés (para el
que nunca supuso nada la “novación modificativa”) optó por el primero y en el
artículo 1.273 impuso el requisito de la expresión del animus; el legislador
español reprodujo el precepto, pero le añadió una sola presunción, la más
caracterizada en la doctrina y práctica del Derecho intermedio, la regla de la
incompatibilidad”117.
No tiene duda este autor sobre la aplicación del art. 1204 exclusivamente a
116
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 276 y ss.
117
SANCHO REBULLIDA, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales,
XVI-1.º, com. arts. 1203 y 1204, Edersa, Madrid, 1980, p. 665, y de forma más detenida acerca de
los antecedentes históricos del art. 1204, pp. 670 y ss. En el Derecho francés es muy esclarecedora
la exposición de DEMOLOMBE, C., Cours de Code Napoléon, XXVIII, n. 234, pp. 159 y ss., y en
el mismo sentido, TOULLIER, Le Droit civil..., VII, cit., nn. 277 y ss., pp. 335 y ss.
Vid. también GARCÍA GOYENA, Concordancias..., cit., pp. 604 y 605, sobre las
concordancias del art. 1134 del Proyecto de 1851 (actual 1203 y 1204, puesto que anteriormente
no existía un precepto equivalente al actual 1204 CC). Sin embargo, creemos que el actual art.
1204 (como su antecesor, el art. 1221 del Anteproyecto de 1882-1888) procede concretamente del
final del primer párrafo del art. 1134 del Proyecto de 1851 (“Hay novación...o haciendo cualquier
otra alteración sustancial que demuestre claramente la intención de novar”), como atestigua el
propio GARCÍA GOYENA (Concordancias..., cit., p. 605: “Por de contado, la intención de novar
será clara, cuando la nueva obligación sea incompatible con la primera”), y es evidente que este
primer párrafo in fine se refería a la novación objetiva.
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la novación objetiva de la obligación, es decir, cuando los sujetos de la obligación,
acreedor y deudor (novación inter easdem personas), la modifican de alguna
forma, añadiéndole algún elemento nuevo o discrepante, eliminando parte de la
obligación anterior o de cualquier otra manera. Lo importante es que se produzca
algún elemento de discrepancia, algo nuevo, respecto a la obligación anterior
porque de lo contrario sería un reconocimiento de deuda. Ese elemento nuevo era
un requisito de la novación del Derecho romano clásico que se conocía con el
nombre de aliquid novi. Cuando se introduce este aliquid novi se trata de
determinar si la prestación que tiene que cumplir el deudor es la originaria, pero
modificada, si tiene que cumplir ambas prestaciones acumuladas o de forma
conjunta, o si la nueva prestación sustituye a la anterior. SANCHO REBULLIDA
ve perfectamente que este es el problema que trata de resolver el art. 1204, y no
otro referido a la novación subjetiva o a la tensión novación modificativanovación extintiva: “Si un deudor adquiere una obligación con su ya acreedor, se
trata de determinar si queda obligado a las dos prestaciones o sólo a la
segunda”118. A este problema responde el 1204 estableciendo que, como regla, se
produce la acumulación de prestaciones, salvo que las partes declaren
terminantemente que la segunda obligación sustituye a la anterior (animus
novandi) o que ambas sean incompatibles.
Es además la única solución lógica: no es razonable referir el art. 1204 a la
novación subjetiva o asunción de deuda, que haría de imposible aplicación la regla
de la incompatibilidad ya que la sustitución de deudores no provoca nunca
incompatibilidad de obligaciones (la obligación, como prestación, no varía, sino
solamente la parte deudora); de hecho, la obligación a cargo del asumente siempre
puede acumularse, solidariamente o no, a la existente a cargo del primer deudor.
Solamente puede aplicarse la regla de la incompatibilidad a la novación objetiva,
que es a la única a la que debe entenderse que se refiere todo el precepto119.
118
SANCHO REBULLIDA, Comentarios..., XVI-1.º, com. arts. 1203 y 1204, cit., pp. 665 y
666 y ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 17. Sobre la misma cuestión, DEMOLOMBE,
Cours..., XXVIII, nn. 285 y ss., pp. 195 y ss., que refiere siempre la regla de la incompatibilidad a
la novación objetiva (centrando la cuestión en el cambio de la causa, como luego hará SANCHO
REBULLIDA), y TOULLIER, Le Droit civil..., VII, cit., nn. 279-282, pp. 337-344.
119
Distinta es la opinión que defienden, entre otros, MUCIUS SCAEVOLA, Q. (Apalategui,
P.), Código civil comentado y concordado extensamente con arreglo a la edición oficial, tomo
92
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Sin embargo y aunque por otra vía distinta al art. 1204, también es aplicable
a la novación subjetiva pasiva (asunción de deuda) la máxima, “la novación no se
presume”, pero entendida en el sentido de que no puede presumirse la existencia
de un hecho obstativo al derecho de crédito que impide al acreedor el ejercicio de
acciones contra el deudor antiguo, salvo que conste certeramente ser ésta su
voluntad. La sustitución de deudores imposibilita al acreedor para dirigirse contra
quien era su antiguo deudor; para él se ha extinguido su derecho de crédito frente
a éste, sin duda por novación como indica el art. 1156 CC, y ese hecho obstativo a
su crédito no puede presumirse. Bien vistas las cosas y en un primer momento, la
cuestión es muy cercana a la condonación. Ésta depende exclusivamente de la
voluntad del acreedor, a veces presunta ex arts. 1188, 1189 y 1191 CC, pero
presenta una diferencia muy clara respecto a la novación por cambio de la persona
del deudor: la condonación hace desaparecer el derecho del acreedor contra el
deudor de una forma definitiva, en la novación, además de eso, el acreedor tiene
otro sujeto frente al que ha aceptado dirigirse, el asumente. Entonces, si la
condonación no se presume porque no puede presumirse que el acreedor quiera
liberar a su deudor (en esto parece haber acuerdo en la doctrina), no hay ninguna
razón para presumir la novación liberatoria, donde el deudor también queda
XIX, Madrid, 1902, p. 1031, y COSSÍO Y CORRAL, “La transmisión pasiva de las obligaciones a
título singular”, en AAMN, I, 1945, p. 205, pero sobre todo, GARCÍA AMIGO, “Transmisión de
las relaciones obligatorias nacidas de un contrato”, RDP, 1963, pp. 39 y ss. El primer autor
considera que el precedente legal del art. 1204 hay que buscarlo en la Partida 5ª, tít. XIV, ley 15,
que establece que, salvo que el deudor diga claramente que el primer obligado queda liberado, se
producirá una suerte de acumulación de deudores. Sin embargo, cuando el autor analiza este
artículo se refiere continuamente a la modificación del objeto o de las condiciones principales de la
obligación, pero no a la sustitución de los sujetos de la misma. COSSÍO Y CORRAL se limita a
decir escuetamente que “dado el texto del artículo 1204 de nuestro Código, creo que, en caso de
duda, debe presumirse que la delegación es acumulativa y no liberatoria”.
Por su parte, GARCÍA AMIGO, desde planteamientos bien distintos, es el que más
detenidamente ha estudiado la aplicación del art. 1204 a la modificación de la obligación por
cambio del deudor. Ha señalado que este artículo es una concreción del 1255 y que por ello,
cuando los contratantes modifican subjetivamente la obligación, el primer criterio para determinar
si se extingue o no debe ser lo libremente estipulado por ellos, y en su defecto, habrá que acudir a
la regla subsidiaria de la incompatibilidad; incompatibilidad que, según él, siempre concurre en los
casos de cambio de deudor (en esta línea, recientemente, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de
Derecho..., cit., p. 135). La principal objeción a esta opinión, además de ir referido este precepto a
la novación objetiva como hemos dicho antes, es que el autor contrapone en este artículo, en contra
de la práctica totalidad de la doctrina, modificación y extinción, cuando lo que este precepto
recoge es la antítesis entre sustitución de una obligación por otra o coexistencia de ambas; en todo
caso, debería plantearlo, como hace Scaevola, en términos de sustitución o acumulación de
deudores.
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liberado120. Además, si la no presunción de la condonación no implica la
exigencia de nuevos requisitos más allá de la efectiva constatación de su
existencia, por qué deberían exigirse para la novación o asunción. Como cierre de
todo ello volvemos a insistir en que la jurisprudencia, en realidad y bien
entendida, nunca ha exigido requisitos extraños en este sentido y lo que ha dicho
está más en la línea de rechazar que la reclamación al asumente sirva como
consentimiento liberatorio del antiguo deudor, como regla.
Este es el sentido que debe darse a la opinión doctrinal manifestada desde
antiguo. VISO121 afirmaba que si el subrogado (léase asumente) no expresa
claramente su intención de que la persona primeramente obligada quede libre de la
obligación, entonces “el segundo deudor quedará obligado con el primero a modo
de fiador, si bien pagando uno se extingue la obligación para los dos”, con
remisión a la ley 15, tit. XIV de la Partida V. La misma remisión realiza GARCÍA
GOYENA en su comentario al art. 1135 del Proyecto, actual 1205, cuando afirma:
“Es necesario que el acreedor liberte o descargue expresamente al primer deudor;
de otro modo quedaría obligado este, así como el segundo o delegado”122.
También en Francia y sobre la base del art. 1273 del Code, la voluntad de novar,
que implica renuncia del acreedor a su crédito, no puede presumirse: tiene que
resultar inequívocamente, pero no se rechaza que pueda serlo en forma tácita123.
120
Todo lo cual no significa que la no presunción de la asunción como liberatoria deba
basarse en una idea de gratuidad, es decir, no puede presumirse la gratuidad que conlleva la
asunción liberatoria. Esta idea que asocia la asunción liberatoria a la gratuidad es precisamente la
que ha llevado a PUIG FERRIOL (“Asunción..., cit., p. 337) a defender la aplicación del art.
1289.I CC en el sentido de constituir la base legal para una interpretación del contrato de asunción
de deuda contraria a la presunción de liberación del antiguo deudor. Para nosotros esta opinión no
es acogible, no sólo por lo que de residual en materia interpretativa representa el art. 1289.I
(“Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los
artículos precedentes”), sino sobre todo porque tampoco puede presumirse que la asunción de la
deuda lo haya de ser donandi causa, que justificaría la asociación entre este contrato y la idea de
gratuidad, pudiendo asumirse también una deuda solvendi o credendi causa, que nada tendría en
común con aquella gratuidad.
121
VISO, Lecciones elementales..., cit., p. 164.
122
GARCÍA GOYENA, Concordancias..., cit., pp. 605 y 606.
123
MARCADÉ, Explication..., IV, cit., n. 764, p. 604 (para la novación en general) y n. 773,
pp. 610-611 (para la delegación); LAURENT, Principes..., XVIII, cit., nn. 260 y ss., pp. 277 y ss;
DEMOLOMBE, Cours..., XXVIII, cit., nn. 267 y ss., pp.185 y ss; BAUDRY-LACANTINERIEBARDE, Traité..., XIII-1.ª, cit., n. 1731, p. 34 (para la novación, en general) y n. 1744, pp. 53-54
(para la delegación perfecta); PLANIOL- RIPERT, Traité..., VII-2.º, cit., n. 1265, pp. 594-595;
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Así, la dicotomía asunción liberatoria-asunción cumulativa no puede
resolverse manifestando una preferencia por una u otra. Si consta, además del
consentimiento del acreedor para aceptar al asumente, su consentimiento para
liberar a su deudor, estaremos ante una asunción liberatoria; en caso contrario,
será una asunción cumulativa. Por otro lado y siguiendo a DÍEZ-PICAZO, si se
presenta al acreedor el acuerdo entre deudor y asumente en orden a la sustitución
de uno por el otro y el acreedor no presta su consentimiento, teóricamente caben
dos soluciones: “La primera consiste en entender que se produce de todos modos
la vinculación del nuevo deudor y que hay una asunción de deuda de carácter
cumulativo. Aunque el antiguo deudor no haya sido liberado, el nuevo deudor ha
quedado obligado. El acreedor tiene entonces dos deudores, el antiguo y el nuevo.
La segunda solución consiste en entender que, si no hay consentimiento
liberatorio, la asunción de deuda no llega a producirse y el convenio entre los
deudores queda ineficaz”124. La primera solución, que es la que nos interesa ahora
en tanto puede generar una asunción cumulativa de deuda, la entiende aplicable el
mismo autor para el caso en el que la voluntad del asumente era la de quedar
obligado con independencia de que recayera o no consentimiento liberatorio del
acreedor125.
1.2.4.- El valor jurídico, como consentimiento tácito, de la reclamación
de pago realizada por el acreedor al tercero. Su alcance y significado.
Debe justificarse la afirmación que hemos realizado en varias ocasiones
según la cual, para la jurisprudencia, la reclamación dirigida por el acreedor contra
el sujeto que le ofrece la sustitución del deudor debe ser entendida como una
declaración de voluntad por acto concluyente de aquél (el acreedor) que significa,
como norma general, su aceptación de la asunción de la deuda con efecto
cumulativo y no con efecto liberatorio. Esta reclamación normalmente, aunque no
JOSSERAND, Cours..., II, cit., n. 909, p. 436.
124
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 858.
125
Precisamente esta es la base para la distinción francesa entre delegación perfecta y
delegación imperfecta. Una cosa es que la delegación no produzca novación (liberación) si el
acreedor no lo acepta expresamente, y otra bien distinta que la aceptación de la delegación por el
acreedor tenga que ser expresa, debiendo admitirse la forma tácita (delegación tácita), que da lugar
a una acumulación de deudores: LAURENT, Principes..., XVIII, cit., n. 315, pp. 339-340.
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siempre, reviste en los casos conocidos por la jurisprudencia la forma de
reclamación o demanda judicial.
A modo de principio, el problema del valor que debe darse a esta
reclamación se plantea en los siguientes términos: a) es necesario que la oferta
dirigida por el asumente al acreedor lo sea en orden a asumir la deuda con
liberación del anterior deudor porque si su oferta se refiere a una asunción
cumulativa, la reclamación contra el asumente por sí misma nunca podrá valer
como consentimiento liberatorio del acreedor; b) no puede valer como
consentimiento liberatorio la reclamación dirigida conjuntamente por el acreedor
contra los antiguos deudores y contra los asumentes, porque en modo alguno
manifiesta de esta forma su voluntad de tener por liberados a los primeros; la duda
únicamente está cuando se dirige únicamente y en principio contra los asumentes;
c) es preciso que el acreedor no haya manifestado de otra forma su
consentimiento, bien con alcance liberatorio, bien cumulativo126.
La mayoría de las sentencias del Tribunal Supremo que pueden citarse en
apoyo de nuestra tesis son a veces citadas, por el propio Tribunal, para apoyar la
tesis contraria, esto es, que la reclamación equivale a consentimiento liberatorio
como norma, y no como pretendemos nosotros, con alcance cumulativo. Algunas
de éstas ya han sido citadas o analizadas anteriormente en relación a otras
cuestiones; ahora nos centraremos en esta en particular.
La STS de 8 de enero de 1907 (Jurisprudencia Civil, Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, tomo 106, n.º 10) manifiesta de forma poco clara en
relación al consentimiento del acreedor para la sustitución de deudores que “ha de
ser conocido para la determinación de las posteriores relaciones con uno u otro
126
Una reclamación, normalmente la interposición de demanda, puede significar una
declaración de voluntad por acto concluyente, pero para ello es necesario que la reclamación no
signifique exclusivamente la ejecución de una voluntad previamente manifestada. Si quien
interpone la demanda lo hace porque previamente ha consentido ya el cambio de deudor y
mediante esta actuación pretende ejecutar la pretensión que tiene contra el asumente, no puede
otorgarse a aquélla el valor de declaración de voluntad por acto concluyente, sino solamente su
ejecución. Por ello afirma FLUME (El negocio jurídico, trad. de Miquel González y Gómez Calle
del tomo segundo de la 4.ª edic. alemana, Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p.
103) que “La interposición de una demanda puede ser una declaración de voluntad por acto
concluyente, si la pretensión que se hace valer en la demanda tiene por presupuesto la emisión de
una declaración de voluntad, y de este modo la manera de hacer valer la pretensión mediante
demanda ya tiene lugar en ejecución de una declaración de voluntad, concretamente la de exigir
sus consecuencias jurídicas”.
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deudor, y en el caso del actual recurso tal consentimiento sólo se ha revelado por
el ejercicio de la acción del presente pleito, lo cual aumenta por lo menos la duda
acerca de la existencia de la supuesta subrogación”. Con independencia del
alcance que quiera darse a estas palabras, lo cierto es que se trata, sin duda, de
obiter dictum por cuanto constituye la ratio decidendi del caso la apreciación de
que “no se consigna de una manera concreta y determinada que la Sociedad
demandada se hiciera cargo de las obligaciones (...) que el desconocimiento de los
acreedores Lartitegui y Arezana en la supuesta subrogación confirma
racionalmente la apreciación de la Sala respecto a su inexistencia”. En conclusión,
declarado que no se ha producido asunción de deuda alguna por parte de los
demandados, nada puede establecerse sobre si la demanda debe tener el valor de
asunción liberatoria o cumulativa. En sentido parecido, la Sentencia de 27 de
mayo de 1931 (RJA 2055), en la que puede leerse: “La novación la afirma sólo el
primer deudor como creencia suya y aunque el acreedor, dando crédito a esa
manifestación pretendió cobrar del supuesto segundo deudor designado por aquél,
desistió de la reclamación al negar a este último que se hubiera subrogado en el
pago de la deuda, no pudiéndose por tanto, admitir que el acreedor demandante
prestara su consentimiento deliberado, firme y terminante, a un cambio de
deudor”. De nuevo aquí, aunque es un caso más favorable a la tesis contraria a
entender que la reclamación del acreedor vale como consentimiento liberatorio, no
puede alegarse como doctrina en este sentido porque el Tribunal entiende que
quien compra una parcela no manifiesta, por este solo hecho, voluntad alguna de
asumir las deudas de la parte vendedora. Por tanto, todo lo que se dice sobre el
valor de la reclamación contra los presuntos asumentes debe entenderse también
como obiter dicta.
La STS de 29 de diciembre de 1919 (Jurisprudencia Civil, Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, tomo 148, n.º 78) tampoco puede servir como
base para defender ninguna postura concreta porque se declaró probado que el
acreedor no consintió en que sus primitivos deudores quedaran exonerados de sus
obligaciones, y la razón es obvia: el acreedor dirigió la demanda tanto contra los
antiguos deudores como contra los asumente, y se condenó a todos, aunque los
asumentes debían responder subsidiariamente, parece que como fiadores.
Semejante a éste en cuanto a sus efectos es el caso resuelto por la STS de 9 de
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octubre de 1987 (RJA 6930): se descontó una letra de cambio, que resultó
finalmente impagada, pero no reunía los requisitos exigidos para que se iniciara
un juicio de título-valor, por lo que se accionó conforme al contrato de descuento.
Se condenó a la sociedad libradora y descontataria a pagar ocho millones de ptas.,
y al librado y avalista a pagar cuatro. Parece que librado y avalista ofrecieron a la
parte demandante los cuatro millones y ésta no los aceptó reclamando el total de
ocho millones, lo que fue calificado por la Audiencia Provincial como
ofrecimiento de asumir cumulativamente una parte de la deuda. La conducta del
acreedor consistente en reclamar conjuntamente a librador, librado y avalista fue
calificada de la siguiente manera: “Su aceptación tácita y válida para el caso,
según sentencia de esta Sala de fecha 8.X.1984, deriva de la propia demanda,
como un mínimo de lo pretendido, conclusión a la que se llega igualmente con la
aplicación que la sentencia recurrida hace acertadamente de la doctrina de los
actos propios, en ocasiones relacionada con la efectividad de la asunción de
deuda”. Como se dijo al inicio de este epígrafe, si el acreedor reclama tanto a los
deudores como a los asumentes no cabe analizar si esta reclamación implica
liberación de estos últimos, porque es claro que nunca puede ser entendido así.
Tampoco es una sentencia que pueda esgrimirse para defender una postura
concreta, si acaso, para la que defendemos nosotros. Por otra parte, la cita que se
hace de la Sentencia de 8 de octubre de 1984 (RJA 4765) debe obviarse porque,
en sus propias palabras, se trataba de una “simple delegación pasiva o solutoria,
asunción de cumplimiento sin valor novatorio alguno”: simplemente el acreedor
no consintió la asunción de la deuda, entre otras razones, porque el acuerdo entre
los dos deudores se mantuvo secreto para aquél; por lo tanto, mal puede plantearse
nada sobre el alcance del consentimiento del acreedor.
La STS de 11 de enero de 1949 (RJA 4) parece, sin embargo, constituir un
apoyo al entendimiento de la reclamación del acreedor frente a los asumentes
como consentimiento liberatorio de quienes hasta entonces eran sus deudores,
sobre todo si nos atenemos a la lectura del siguiente Considerando de la misma:
“Que el consentimiento de doña María G. R., a la sustitución del anterior deudor
por don Evaristo de D. G., exigido por el artículo 1205 del Código Civil, para la
validez de tal novación, va implícito en el hecho de reclamar el pago de la
obligación al nuevo deudor, que ya había pagado parte de ella, con la entrega de
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1.000 pesetas a la acreedora, hecho reconocido en el pleito”. Como hechos básicos
han de señalarse los siguientes: Doña María tenía un crédito de doce mil ptas.
contra los propietarios de un bar por el trabajo desarrollado en el mismo. El bar
fue posteriormente vendido, y ante el impago de aquella cantidad, la acreedora
demandó conjuntamente a los antiguos propietarios y al comprador, don Evaristo.
Los primeros fueron declarados en rebeldía y después condenados, y don Evaristo
fue absuelto porque no pudo probarse que hubiera asumido la deuda, ya que,
aunque la demandante intentó traer al pleito el contrato de compraventa en el que
presuntamente se asumió, aquél afirmó unas veces que el documento había sido
destruido y otras que se había extraviado. Como quiera que la demandante no
consiguió cobrar de sus deudores, parece que por insolvencia de éstos, tan pronto
como consiguió el documento en el que se formalizó el contrato de compraventa y
del que se derivaba claramente la asunción de la deuda por el comprador,
interpuso un recurso de revisión ante el Tribunal Supremo. Afirmaba don Evaristo
que no se había producido aceptación de la demandante, conforme exige el art.
1205, a su oferta para asumir la deuda, y en esta línea deben entenderse las
palabras más arriba transcritas.
Indudablemente la reclamación, mediante interposición de demanda, que se
dirigió contra el asumente, no puede entenderse aquí tampoco en modo alguno
como consentimiento tácito para la sustitución de deudores por varias razones. La
primera, porque lo que se discutía era si la acreedora había aceptado o no como
deudor al asumente, pero no se discutía si con ello se liberaba o no a los antiguos
deudores. Esta cuestión podía ser planteada aquí por los antiguos deudores, que no
fueron recurridos en el recurso de revisión, pero no era una cuestión que afectara
al asumente. En segundo lugar, porque la sentencia del Tribunal deja muy claro en
el último de sus Considerandos que “el alcance de la rescisión pedida respecto a la
sentencia objeto del recurso, se refieren solamente al capítulo de dicha sentencia
por el que se absolvió a don Evaristo de D. G.”. Por tanto, queda incólume la
condena de los vendedores y antiguos deudores que se hizo en primera instancia y
que se confirmó en segunda. Así, si en algún sentido puede esgrimirse esta
sentencia es para entender producida una asunción cumulativa de deuda y para
otorgar a la reclamación judicial del acreedor el valor de aceptación de la oferta de
los asumentes, pero sin liberación de los antiguos deudores (se demandó a todos,
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deudores y asumente, y a todos se condenó finalmente).
A esta sentencia de 11 de enero de 1949, mal entendida, alude la de 16 de
noviembre de 1981 (RJA 4511) cuando dice: “Como declaró la sentencia de esta
Sala de 11 de enero de 1949, el consentimiento del acreedor a la sustitución de un
primer deudor, (...) va implícito en el hecho de reclamar el pago al nuevo deudor,
que es lo que la entidad recurrida ha hecho en esta litis”. Según la exposición que
se hace en la Sentencia, la entidad demandante, “Ciba-Geygi, S. A.”, vendió
algunas mercancías a la empresa denominada “Quimibérica”, que después se
constituyó en una sociedad anónima con idéntica denominación, administrador,
patrimonio y domicilio. La Audiencia entendió, como el Juzgado de Primera
Instancia, que la sociedad demandada, “Quimibérica, S. A.” había absorbido a la
empresa del mismo nombre y había asumido su patrimonio, lo que incluía las
deudas, y entre éstas, la que tenía frente a la demandante, razón por la cual
condenó a la sociedad demandada al pago del precio de las mercancías y el TS
declaró no haber lugar al recurso interpuesto.
Así las cosas, es muy dudoso que pueda alegarse esta sentencia de 1949 a
favor de la tesis defensora del consentimiento liberatorio derivado de la demanda
ejercitada contra la sociedad asumente. Lo único que se dice sobre el
consentimiento del acreedor es para responder a la alegación de la recurrente que
afirmaba no concurría, produciéndose en consecuencia a su entender, la
vulneración del art. 1205. El Tribunal respondió a ello dos cosas: que el
consentimiento del acreedor se entiende implícito en la demanda que dirigió a la
demandada y que la alegada infracción del art. 1205 es una cuestión nueva que se
planteó en casación. Resultado de todo ello, lo más que puede afirmarse es que la
demanda dirigida contra la asumente vale como consentimiento del acreedor para
aceptar a ésta como deudora. Sobre si además debe dársele el alcance de entender
liberado al deudor antiguo, nada se discutió porque ni se demandó a éste (que era
a quien correspondía probar que había quedado liberado). Por eso, y porque es una
cuestión nueva, la afirmación de que el consentimiento del acreedor a la
sustitución de su primer deudor va implícito en el hecho de reclamar el pago al
nuevo deudor es obiter dictum y sólo puede ser entendida como consentimiento
del acreedor para aceptar al asumente como deudor.
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Además, no cabe razonablemente plantear una posterior reclamación contra
el primer deudor, habida cuenta de que se había producido la transformación de
una empresa individual en una sociedad, hecho que provocó la extinción jurídica
de la primera y la sucesión universal de la segunda. Este mismo problema está
latente en la STS de 16 de junio de 1908 (Jurisprudencia Civil, Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, tomo 111, n.º 92), que probablemente también
puede ser alegada a favor de la asunción liberatoria de deuda derivada de
reclamación entablada contra los asumentes. Varias sociedades dedicadas a la
fabricación de azúcar a partir de la remolacha se fusionaron para crear la
“Sociedad general Azucarera de España”. Una de estas sociedades, “La Azucarera
de Pravia”, había contratado con anterioridad un póliza de seguro con “La Unión y
el Fénix Español”. Ésta había intentado cobrar de aquélla la prima correspondiente
al ejercicio 1904-1905, lo que no consiguió por haber pasado esta empresa a ser
propiedad de la “Sociedad general Azucarera de España”, por lo que se demandó
el pago a ésta. El Juzgado de Primera Instancia y la AP de Oviedo absolvieron a la
demandada, pero no está claro si lo fue por entender que no se había producido
asunción de deuda alguna por su parte, por no constar el consentimiento del
acreedor, o por ambos motivos. De los motivos del recurso de casación parece
deducirse que para la AP no constaba el consentimiento del acreedor como exige
el art. 1205 CC, de ahí que el TS, al casar la sentencia, afirme que de la escritura
de constitución se deduce que la “Sociedad general” asumió las deudas de las
sociedades anteriores y que “la reclamación de La Unión y el Fénix Español (...)
implica consiguientemente el consentimiento del acuerdo que el art. 1205 del
Código requiere”.
En realidad, hoy en día y respecto a los casos de operaciones societarias
tales como la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo, etc., ya no es
necesario, en general, acudir al art. 1205 CC por cuanto encuentran su régimen
jurídico propio en el Derecho de sociedades, rigiendo en el mismo el principio de
la sucesión universal en los créditos y las deudas por parte de la sociedad
resultante de aquellas operaciones. Por ello, la doctrina sentada con anterioridad
por el TS en relación a estas mismas operaciones, amparada en el art. 1205 CC,
debe tomarse con muchas reservas porque los acreedores de la sociedad
extinguida como consecuencia de aquella operación sólo pueden obtener el cobro
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de la sociedad resultante, de ahí que no quepa plantear la liberación o no de
aquélla, sino únicamente la vinculación de ésta; no es un problema de asunción
liberatoria-asunción cumulativa lo que resuelven, sino un problema de sucesión
universal entre empresas.
En conclusión, el análisis de la jurisprudencia no puede ser menos
esperanzador en orden a entender que la reclamación, normalmente por
interposición de demanda, implica una manifestación de voluntad del acreedor,
por acto concluyente, a la sustitución del deudor. Ninguna doctrina ha sido
establecida en este sentido. Por el contrario, probablemente sí pueda hallarse
jurisprudencia favorable en otro sentido bien distinto. Las SSTS de 25 de
noviembre de 1996 (RJA 8283) y 20 de mayo de 1997 (RJA 3890), del mismo
Ponente (Excmo. Sr. D. José Almagro Nosete), pueden servir para justificar esta
afirmación.
En la primera de ellas se celebró un contrato de compraventa de un
inmueble en construcción. Debido a problemas económicos y jurídicos del
promotor y al mismo tiempo vendedor, las obras se paralizaron y éste acordó
ceder la promoción a una sociedad, a la que después se unió otra, que continuaría
con ella, reconociendo los pagos hechos por el comprador al vendedor y
adjudicándole una participación en la promoción semejante a la que se adjudicó a
otros compradores que aceptaron dicha cesión. Los compradores y actores no
tuvieron conocimiento de todos estos cambios hasta un momento posterior y
nunca los aceptaron. De hecho, la contienda judicial que iniciaron tuvo su origen
en discrepancias acerca de las superficies adquiridas y se demandó tanto al antiguo
promotor y vendedor como a las dos sociedades que intervinieron después,
solicitando la resolución de la compraventa y la devolución de más de nueve
millones de ptas. En primera instancia se estimó parcialmente la demanda y se
declaró la resolución del contrato, pero se condenó únicamente al vendedor a
pagar aquella cantidad. La Audiencia Provincial de La Rioja revocó parcialmente
esta decisión y condenó también a ambas sociedades. El TS declaró haber lugar al
recurso en el sentido de que la condena a todos los demandados debían serlo en
forma solidaria.
En el FD Sexto de esta sentencia se afirma lo siguiente: “No puede, a juicio
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de esta Sala, confundirse el conocimiento por el acreedor de la subrogación habido
entre el primitivo deudor y deudor sustituto (relación perfectamente obligatoria
entre ambos) con el consentimiento del acreedor, que supondría en cuanto a este
último, la liberación del primitivo deudor. Ni cabe que, si en virtud de ese
conocimiento, el acreedor actúa contra alguno de los obligados esa actuación,
aunque sea judicial signifique que, por tal razón, se haya producido un
consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión en perjuicio del
acreedor, puesto que, precisamente uno de los efectos de la falta de prestación del
consentimiento es la acumulación de garantías”. Indudablemente aquí se está
distinguiendo nítidamente entre consentimiento del acreedor para aceptar al nuevo
deudor, deducido tácitamente de la reclamación a los asumentes, y consentimiento
para el cambio de deudor, que no puede deducirse tácitamente de tal hecho. No
existe aquí consentimiento liberatorio, pero sí consentimiento para la
acumulación, que siempre es necesario, aunque sea en forma tácita o por acto
concluyente.
La STS de 20 de mayo de 1997 es bastante parecida a la anterior. Se trata
también de la compraventa de una VPO por construir. Por problemas económicos
del promotor derivados sobre todo de la imposibilidad de acceder finalmente a los
beneficios económicos de este tipo de promociones, éste cedió la titularidad de la
finca donde debían construirse las viviendas a una sociedad. Consta que tras el
acuerdo de cesión ambas partes comunicaron por carta notarial a los actorescompradores esta cesión o subrogación y dieron por resuelto el contrato de
compraventa alegando su imposible cumplimiento. Tanto en primera como en
segunda instancia se entendió, básicamente porque los actores no impugnaron
ninguna de estas actuaciones, que se había producido una sustitución de deudores.
El TS, sin embargo, casó la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona y
entendió, por un lado, que la actuación conjunta de ambos demandados
consistente en la remisión de las cartas equivalía a una asunción por parte de la
sociedad de la deuda a cargo del primer promotor y vendedor (debemos entender
que la aceptación del acreedor se produjo también aquí tácitamente por la
reclamación judicial), y por otro, que no había existido consentimiento liberatorio
del acreedor, afirmando: “según establece la jurisprudencia (Sentencia del
Tribunal Supremo de 25 noviembre 1996) en estos casos de falta de prestación del
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consentimiento al cambio de deudor, tanto el antiguo como el nuevo, resultan
obligados correlativamente, frente al acreedor, traduciéndose, en definitiva, tal
acumulación en una solidaridad pasiva”.
De nuevo aquí se distingue, aunque no se haga de una forma tan clara como
en la sentencia referida anteriormente, entre el consentimiento del acreedor para
aceptar la asunción de la deuda hecha por la sociedad asumente y su
consentimiento liberatorio respecto al deudor primitivo. Respecto a este último,
viene a decir el Tribunal que no cabe deducirlo de una actuación pasiva del
acreedor; en definitiva, de su silencio, lo que casa perfectamente con la exigencia
de un consentimiento positivo. Lo único que puede ser dudoso en este caso es que
exista verdaderamente una voluntad de la sociedad de asumir la deuda a cargo del
anterior promotor, lo que en ambas instancias y en casación se resolvió
positivamente. Por todo ello se condenó cumulativamente a ambos deudores a
pagar daños y perjuicios a los actores por haber sido el inmueble enajenado a otros
sujetos que tenían la condición de terceros hipotecarios. Finalmente añadir que
esta sentencia admite, a mayor abundamiento, la forma tácita del consentimiento
liberatorio del acreedor y que pueda ser anterior, simultáneo o posterior al acuerdo
entre los deudores.
Podemos afirmar, por tanto, que estas dos sentencias han sentado
jurisprudencia en el sentido de entender que la reclamación de pago por parte del
acreedor al asumente (judicial, en ambos casos) tiene el valor jurídico de
consentimiento del acreedor con el alcance de aceptar al asumente como deudor,
pero no vale por sí solo como consentimiento liberatorio, produciéndose como
resultado una asunción cumulativa de deuda.
Ahora bien, esta doctrina no puede hacerse extensiva a otros casos distintos,
de forma que no puede ser un obstáculo insalvable para entender que, en ciertas
ocasiones, la reclamación dirigida por el acreedor contra el asumente pueda servir
como consentimiento liberatorio del deudor antiguo. Así será cuando el asumente
expresamente haya condicionado el hecho de quedar él obligado a la concurrencia
del consentimiento liberatorio del acreedor. En tal caso, si el acreedor conoce
ciertamente esta circunstancia y sin oponerse ni decir nada en contra dirige su
reclamación solamente frente al asumente, su actuación debe valer tanto para
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entender aceptado al nuevo deudor como para entender liberado al antiguo, en la
línea defendida por DÍEZ-PICAZO127. Pero también serían admisibles otros
supuestos distintos, siempre y cuando se trate de “actos que impliquen
inequívocamente la liberación del primer acreedor”, en la línea del párrafo tercero
de la ley 512 de la Compilación navarra.
2.- El objeto.
2.1.- El objeto del contrato de asunción de deuda.
Distingue LARENZ128 entre “objetos de derecho de primer orden”, que
equivale a las cosas en sentido estricto, y “objetos de derecho de segundo orden”,
que son los objetos sobre los que puede disponer un sujeto de derecho por negocio
jurídico (objetos de disposición), es decir, los derechos y las relaciones jurídicas.
En relación a los derechos de crédito, incluidos en la segunda categoría, afirma:
“En los derechos que, como los créditos y derechos de opción, no tienen objeto al
que referirse, está perfectamente claro que el objeto del negocio jurídico de
disposición es un derecho y no un objeto de éste”129.
Si estamos de acuerdo con esta clasificación, debería decirse, en forma
paralela a como se hace respecto a la cesión de créditos130, que el objeto del
contrato de asunción de deuda es la deuda misma asumida. Así lo afirman
expresamente DÍEZ-PICAZO y PUIG FERRIOL, aunque este último, para el caso
del contrato de asunción de deuda propiamente dicho, que es la figura que
estudia131. Puede objetarse a este planteamiento, con ROCA SASTRE y PUIG
127
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 858-859.
128
LARENZ, Derecho civil. Parte general, tomo I, trad. y notas de Miguel Izquierdo y
Macías-Picavea, Edersa, 1978, pp. 370 y ss.
129
LARENZ, Derecho civil..., I, cit., pp. 398-399.
130
PANTALEÓN PRIETO, “Cesión de créditos”, cit., p. 1086; NAVARRO PÉREZ, J. L.,
La cesión de créditos en el Derecho civil español, Ed. Comares, Granada, 1988, pp. 98-99;
GAVIDIA SÁNCHEZ, La cesión..., cit., en toda su obra, y de forma más expresa, pp. 172, 175 y
177 y ss.
131
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo I, Ed. Civitas,
Madrid, 1993, p. 199; PUIG FERRIOL, “Asunción..., cit., pp. 342-344. Quizás quiera decir lo
mismo BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p 132: “Si el asumente se obliga a cumplir la
prestación del deudor es indudable que ésta (la deuda asumida, lo que el deudor debía y debe
ahora el asumente) forma parte del contenido del contrato de asunción de deuda” (subrayado
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BRUTAU132, que parecen seguir la opinión de PACCHIONI, en el sentido de que
no puede un valor negativo o un no-valor como es una deuda ser objeto de un
negocio jurídico. Sin embargo, esto último puede superarse desde el momento en
que se residencia el objeto de este negocio jurídico en el genérico y mas amplio
concepto de “bien”133 y se ve la asunción de deuda, al menos la liberatoria, desde
la perspectiva de un contrato de modificación (o extinción) de uno de los
elementos de una relación jurídica previa (como vicisitud de ésta) y no, como
ocurre con la cesión de créditos, desde la perspectiva de la transmisión,
enajenación o disposición de valores jurídicos y patrimoniales positivos. Quizás y
dejando a un lado la cesión de créditos, las cosas se verían más claras si pensamos
en una modificación de la relación jurídica convenida entre acreedor y deudor y
consistente, por ejemplo, en cambiar el lugar del pago establecido, en cuyo caso es
difícil imaginar que alguien opusiera que no es posible tal cambio porque el lugar
del pago no puede ser objeto de un contrato o negocio jurídico en cuanto no
constituye un valor positivo en sí mismo o no aparecen inherentes a él una serie de
poderes activos.
Para nosotros, el objeto del contrato de asunción de deuda es la propia
deuda, al menos en el sentido de que la organización de intereses que acompaña a
la asunción ha sido convenida en relación o tomando como referencia una deuda
previamente existente.
2.2.- El objeto de la obligación del asumente.
Siguiendo la distinción de DÍEZ-PICAZO entre objeto del contrato y objeto
nuestro). La afirmación de este último autor va referida a cualquier negocio jurídico de asunción de
deuda.
132
ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, “La transmisión pasiva..., cit., pp. 297-300. Lo
mismo, CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, La asunción..., cit., pp. 20 y ss., aunque es una
afirmación constante en esta obra.
133
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., I, cit., p. 202: “Circunscrito, sin embargo, el contrato al
mundo del Derecho patrimonial, su objeto queda delimitado así por aquellos bienes susceptibles de
una valoración económica que corresponde a un interés de las partes”. La misma idea se repite en
DÍEZ-PICAZO- GULLÓN BALLESTEROS, Sistema..., II, cit., p. 42, tras advertir que el art.
1271, que centra el objeto del contrato en las “cosas” y los “servicios”, es claramente
insatisfactorio en muchos supuestos. Entre éstos, precisamente se cita el caso de la asunción de
deuda: “¿Cuál sería entonces el objeto de un contrato por el que uno asume una deuda ajena, es
decir, un puro deber jurídico que no es cosa ni servicio?”, para terminar estableciendo que
“diremos que el objeto es un bien susceptible de valoración económica que corresponde a un
interés de aquéllos [los contratantes]”.
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de la obligación134, debe decirse que ésta equivale a la prestación y es siempre un
comportamiento que debe observar el deudor y que puede consistir en dar, hacer o
no hacer alguna cosa (art. 1088 CC). Este comportamiento en la asunción de
deuda queda establecido para el asumente per relationem al comportamiento que
debe observar el deudor135, quede finalmente liberado o acumulado frente al
acreedor.
3.- La causa.
Nuestro Código civil, bajo la sombra del Código civil francés, y éste a su
vez, de las doctrinas de DOMAT y POTHIER, regula la causa como un elemento
esencial del contrato (arts. 1274-1277 CC), pero la doctrina ha establecido
distinciones. DE CASTRO distingue entre la función caracterizadora de la causa
respecto al negocio jurídico, la función justificadora de la atribución patrimonial y
una tercera función que se refiere a la dependencia entre negocios jurídicos136. En
sentido similar, DÍEZ-PICAZO distingue la causa del contrato o del negocio
jurídico de la causa de la obligación y de la causa de la atribución o
desplazamiento patrimonial (aunque, para completar, también puede hablarse de
causa de la tradición)137.
Aún partiendo de la presunción de existencia y licitud (art. 1277 CC), no es
fácil determinar cuál haya de ser la causa del contrato de asunción de deuda. La
dificultad es doble: por un lado, la que impone la propia atipicidad del mismo en
cualquiera de los mecanismos negociales aptos para producir este efecto; por otro,
está el problema de determinar la vinculación de la causa de este contrato respecto
a las relaciones de valuta y de cobertura y a sus respectivas causas, sin que pueda
decirse que estemos ante un supuesto de conexidad entre contratos. Ambas
134
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., I, cit., pp. 200-201; últimamente, SAN JULIÁN PUIG,
V., El objeto del contrato, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 81-85.
135
RESCIGNO, voz “Delegazione (dir. civ.)”, XI, cit., p. 951.
136
DE CASTRO, El negocio jurídico, Ed. Civitas, Madrid, 1985, pp. 166-167. Más
concretamente sobre el concepto de causa del negocio, en pp. 191-192.
137
DÍEZ-PICAZO, “El concepto de causa en el negocio jurídico”, ADC, 1963, pp. 24-32
(IDEM, en Fundamentos..., I, cit., pp. 230-236); Últimamente también puede verse en el epílogo
de la obra de ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L., La causa y su operatividad en tema de
atribución patrimonial, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, 1999, pp. 207 y ss.
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cuestiones se hallan indisolublemente unidas.
La dificultad que deriva de la atipicidad debería poder resolverse, en la
medida de lo posible, acudiendo al art. 1274 CC, en cuanto que, sea cual sea la
causa de la asunción de deuda, debe reconducirse a alguna de las causas señaladas
en este precepto: en los negocios onerosos, la promesa o prestación de la cosa o
servicio para cada parte, en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se
remunera, y en los gratuitos, la liberalidad del bienhechor.
PUIG FERRIOL así lo defiende respecto al llamado contrato de asunción de
deuda en sentido estricto: “Por ello debe admitirse que la causa del contrato de
asunción de deuda puede ser cualquiera de las causas que pueden fundamentar el
contrato según el art. 1274 CC”. Antes de esto, ha dejado sentado que el problema
de la causa habrá de resolverse “en cada caso concreto en atención a los
particulares convenios de los interesados y a las relaciones subyacentes que
puedan existir entre el primitivo deudor, el nuevo y el acreedor”138.
Por su parte DONATI, más en relación a la segunda de las dificultades antes
apuntadas y en referencia concreta a la delegación, entiende que la relación
delegante-delegado (cobertura o provisión) no puede considerarse como causa de
la delegación, pues no deja de ser un mero motivo que impulsó al delegado a
asumir la deuda frente al delegatario139. Por el contrario, defiende este autor que la
causa de la delegación se halla en la relación de valuta (delegante-delegatario),
que constituye su justificación140.
En nuestra opinión, la idea de reconducir el contrato de asunción de deuda
(liberatorio), en sí mismo considerado y de forma aislada, al esquema del art. 1274
CC llevaría a entender que siempre será un contrato unilateral: en él solamente
existen obligaciones para una de las partes del negocio, el asumente que resulta
obligado y que tiene que pagar la deuda, mientras que el acreedor nada debe a este
138
PUIG FERRIOL, “Asunción de deuda”, cit., p. 345; BASOZABAL ARRUE, “El
contrato..., cit., p. 142, para la asunción de deuda en general, con independencia del concreto
negocio mediante el que se lleve a cabo.
139
DONATI, Causalità..., cit., p. 30.
140
DONATI, Causalità..., cit., en toda su obra, pero especialmente, en pp. 13, 16 y ss. y 31
y ss.
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último. Pero esto no es cierto.
Para el asumente, la prestación, servicio o pura beneficencia a que responde
su atribución patrimonial se halla, como hemos visto en el presente trabajo, en sus
relaciones con el deudor (relación de cobertura). Del mismo modo, la prestación
que recibe el acreedor encuentra su justificación en sus relaciones con el deudor
liberado, esto es, en la relación de valuta. Ahora bien, esto no significa que la
causa del contrato de asunción de deuda coincida con la causa de la relación de
valuta o de la relación de cobertura141. Sirva el siguiente ejemplo: si la relación de
valuta se integra en un contrato de compraventa entre el deudor y el acreedor, la
asunción de la deuda (el precio) por parte del asumente no le convierte ni en
comprador ni en vendedor y la causa del negocio de asunción no responde a la
propia de un contrato de compraventa.
Esta idea la aceptamos y tomamos de LACRUZ BERDEJO, que se refiere a
ella con el nombre de “externidad de la causa” y que debe ser transcrita por su
claridad: “En la prestación impulsada por una delegación (la del delegado al
delegatario), se observa lo que podríamos llamar «externidad de la causa» que la
justifica, y que no consiste en una relación antecedente entre tradens y accipiens
porque no la hay: la entrega o promesa del delegado al delegatario, o la recepción,
por aquél, de una prestación o promesa de éste, obedece a relaciones –constituidas
o, incluso, a constituir– de uno y otro con el delegante. Dicho de otro modo: la
justa causa de la atribución (promesa o entrega) del tradens es distinta de la que
legitima la recepción, por el accipiens, de lo a él atribuido, de modo que si, en una
delegación de pago, materialmente la suma viene entregada por el delegado,
jurídicamente es el delegante quien paga al delegatario por medio de aquél. Al
mismo tiempo, prestándose a actuar por cuenta del delegante, el delegado realiza
una atribución a dicho delegante: ejecutándose, pues, dos prestaciones mediante
un único desplazamiento de dinero”142.
141
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 140-141.
142
LACRUZ BERDEJO, en LACRUZ y OTROS, Elementos de Derecho civil, II-1.º
(Derecho de obligaciones), 2.ª edic., Ed. Bosch, Barcelona, 1985, p. 468. En sentido parecido,
COSSÍO Y CORRAL, “La transmisión pasiva..., cit., p. 199: “Pues bien, en la delegación, la
prestación que en los casos normales aparece como una indisoluble unidad, se descompone, sus
efectos se realizan en dos patrimonios distintos: como dación, como transferencia de la propiedad,
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Por tanto, la causa de la asunción de deuda no coincide con la causa de las
relaciones de valuta o de cobertura, pero los desplazamientos patrimoniales a que
da lugar encuentran su justificación en las mismas, aunque, como sabemos, la
causa del desplazamiento patrimonial realizado no sea la misma para el asumente
que para el deudor antiguo. Así, el delegante puede pretender pagar su deuda con
el delegatario a través de la prestación realizada por el delegado, mientras para
éste la ejecución de la delegación responde a la adquisición de un crédito frente al
delegante.
No debe, sin embargo, confundirse el hecho de que la causa de las
atribuciones patrimoniales que se persigue producir con la asunción se encuentre
fuera de ella con el hecho de que deban entenderse incorporadas la relación de
valuta y de cobertura al contrato mismo de asunción de deuda. Los particulares, en
virtud de la autonomía privada, tienen la posibilidad de incorporar estas relaciones
subyacentes a la asunción de deuda, lo que supondrá un traslado del régimen
jurídico y de la organización de intereses, en menor o mayor medida, de aquéllas a
ésta, y tendrá, entre otras, una especial relevancia en el régimen de las excepciones
oponibles. Pero la vinculación entre estas relaciones jurídicas también puede
depender del concreto contrato de asunción de deuda adoptado: en el contrato de
asunción de deuda propiamente dicho coinciden los sujetos de la asunción de
deuda (que cuentan con el consentimiento del acreedor) con los de la relación de
cobertura, por lo que será difícil la desvinculación entre ambas. En este sentido,
suele entenderse que el interés de la causa respecto a la asunción de la deuda está
representado por la oponibilidad de excepciones y por el control de los
desplazamientos patrimoniales a que da lugar143.
etc., la prestación se realiza en el patrimonio del delegatario; como pago –hablamos aquí de pago
en el más amplio sentido–, en el del delegante. Segunda; en la prestación ordinaria, es siempre una
sola y misma causa la que lleva a obrar a ambas partes: a la que hace la prestación y a la que la
recibe. En la delegación, al contrario, el delegatario y el delegado obedecen no a una misma causa,
sino a dos causas independientes una de otra”.
143
LACRUZ BERDEJO, Elementos..., II-1.º, cit., pp. 468-469; BASOZABAL ARRUE, “El
contrato..., cit., p. 141.
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4.- La forma en el contrato de asunción de deuda.
Seguiremos en este punto la opinión de BASOZABAL ARRUE144, que
distingue a estos efectos entre la forma en la relación de valuta y en la relación de
cobertura. En la valuta lo lógico es pensar que si la ley exigía para ella una
determinada forma, la misma regla de forma se mantenga para el asumente145.
En la relación de cobertura el caso que puede ser más problemático es aquel
en el que el asumente pretenda hacer una donación al deudor antiguo mediante la
asunción de la deuda y se exija una determinada forma. Así, cuando la obligación
asumida consiste en entregar un bien inmueble al acreedor y el asumente se haya
obligado donandi causa, cabe plantear si deberá observarse la forma exigida por el
art. 633 CC. La cuestión puede trascender las relaciones donante-donatario y
afectar al acreedor en la medida en que existan terceros interesados en la
declaración de nulidad (así, los acreedores del asumente-donante) y el acreedor no
sea tercero hipotecario (no porque no sea un adquirente a título oneroso, sino
porque, por ejemplo, no haya inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad).
Pero la cuestión no plantea problemas porque, en las relaciones asumentedeudor, lo que debe entenderse que ha donado el primero al segundo no ha sido un
bien inmueble, sino un crédito (el pago de la deuda de éste frente al acreedor). Ha
existido donación, pero lo donado no es un bien inmueble sino el hecho mismo de
liberarle de una deuda, con independencia de que para el pago de la misma, el
asumente deba entregar un bien inmueble al acreedor. Cuestión distinta sería el
requisito de forma exigido en la relación de valuta.
VII.- LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE ASUNCIÓN DE DEUDA.
1.- Efecto liberatorio y efecto cumulativo en la asunción de deuda.
Tomando como referencia la posición en la que queda el deudor, ya
conocemos la distinción entre asunción de deuda liberatoria y asunción de deuda
cumulativa, según que éste quede liberado (deje de estar obligado frente al
acreedor) o un tercero se “acumule” a él, de forma que ambos hayan de ser
144
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 137-138.
145
PUIG FERRIOL, “Asunción..., cit., p. 346 es de la misma opinión.
111
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considerados deudores, habiendo sido ya analizadas las reglas para determinar
cuándo será uno u otro el efecto que deba proceder.
Los posibles supuestos de asunción no liberatoria que pueden darse, a
nuestro entender, son los siguientes:
1.º)
Asunción
cumulativa
solidaria.
Exige
tres
condiciones:
el
consentimiento de deudor, asumente y acreedor; el otorgamiento al acreedor del
derecho a reclamar indistintamente a cualquiera de los deudores (ius variandi:
arts. 1137 y 1144 CC); y que el objeto de la obligación a cargo del asumente y la
del deudor sean idénticos, o en caso contrario, que las diferencias no sobrepasen
los límites técnicos que representa el art. 1140 CC.
2.º) Asunción cumulativa no solidaria. Se producirá cuando no se cumplan
alguna de las condiciones anteriores. Cabe distinguir los siguientes casos:
A) Asunción cumulativa no solidaria con otorgamiento de ius
variandi al acreedor. Ocurrirá cuando el deudor antiguo desconoce o rechaza la
asunción de la deuda por el asumente, pero tiene el acreedor derecho a reclamarles
indistintamente.
B) Asunción cumulativa no solidaria sin otorgamiento de ius
variandi al acreedor. Dos posibilidades: cuando uno de los obligados debe
subsidiariamente y para el caso de insolvencia o incumplimiento de otro146;
cuando la voluntad de los contratantes sea la de aplicar un régimen jurídico que no
otorgue un ius variandi al acreedor.
146
Vid. PUIG FERRIOL, “Asunción..., cit., p. 338, para quien “No se dará una asunción
cumulativa de deuda si el tercero responde de la deuda del primitivo deudor con carácter
subsidiario, pues esta hipótesis aboca a la situación de fianza, que según el art. 1822.I CC
comporta que una persona se obligue a pagar o cumplir por un tercero, para el caso de no hacerlo
éste”. Con independencia de que dejemos para más adelante la cercanía de la figura a la fianza,
debemos quedarnos ahora con la admisión de una asunción de deuda subsidiaria, que pretende
distinguirse nítidamente de una asunción cumulativa.
Téngase en cuenta que para este autor la asunción cumulativa da lugar a solidaridad, por lo
que cuando contrapone asunción cumulativa a asunción subsidiaria, realmente quiere contraponer
ésta a la asunción solidaria, es decir, asunción cumulativa no es incompatible con asunción
subsidiaria porque, en ambos casos, ambos deudores (uno solidaria y otro subsidiariamente)
quedan obligados conjuntamente. Por ello lo correcto es contraponer ambos casos de asunción
cumulativa a la asunción liberatoria.
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2.- Asunción cumulativa y solidaridad. Relevancia de la posición
adoptada por el deudor.
2.1.- El estado de la cuestión en la doctrina.
En la determinación de cuál sea la naturaleza jurídica del vínculo que une a
deudor primitivo y asumente con el acreedor, la doctrina mayoritaria es de la
opinión de que ambos están unidos por un vínculo de solidaridad.
Someramente y siguiendo al profesor DÍEZ-PICAZO147, los puntos más
importantes que se derivan de esta forma de organizarse las relaciones cuando
existe una pluralidad de sujetos obligados “a prestar íntegramente las cosas objeto
de la prestación” son los siguientes:
1.º) Se trata de una obligación en la que existe una pluralidad de sujetos en
la posición deudora.
2.º) La obligación solidaria requiere unidad de objeto y de prestación e
identidad de ésta, aunque a tenor del art. 1140 CC se admite, de acuerdo con sus
antecedentes históricos, que los deudores solidarios lo puedan ser aunque “no
estén ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones”.
3.º) Las relaciones externas (es decir, entre el acreedor y los deudores
solidarios) se caracterizan por: A) El acreedor puede reclamar la totalidad de la
deuda a cualquiera de los deudores. En este sentido tiene una facultad de elección,
ius variandi, pues puede dirigirse para este fin contra uno de los deudores, contra
varios o incluso contra todos. Si no obtiene el pago de aquel a quien
ha
reclamado, o simplemente decide abandonar esta acción e iniciar otra frente a otro
obligado distinto, puede hacerlo mientras no resulte satisfecho en su derecho. Del
mismo modo, el pago realizado por cualquiera de los deudores solidarios, haya
sido o no demandado por el acreedor, extingue la obligación respecto a todos los
deudores. B) El artículo 1147 establece un régimen de comunicación de la
responsabilidad por la pérdida de la cosa debida cuando hubiese ocurrido por
culpa de cualquiera de los deudores, respondiendo (solidariamente) del precio de
la cosa así como de la indemnización de daños y abono de intereses. Esta misma
147
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 203 y ss. En sentido parecido,
ALBALADEJO GARCÍA, Derecho civil, II-1.º, cit., pp. 92-95.
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regla debe aplicarse a todos los casos de vulneración del derecho de crédito, lo sea
por pérdida de la cosa debida, por mora, incumplimiento defectuoso etc. C) En
caso de insolvencia de alguno de los codeudores, la falta de cumplimiento de éste,
será suplida por los otros codeudores a prorrata de la deuda de cada uno (art.
1145). Esta regla se refiere más bien a las relaciones internas pues la
responsabilidad a prorrata sólo es posible internamente, ya que el acreedor tiene el
ius variandi, con lo que puede dirigirse contra cualquiera de los deudores no
insolventes para cobrar el todo, sin posibilidad de prorrateo alguno.
4.º) En las relaciones internas, el afán del Código es conseguir una
nivelación entre los deudores, pues cabe que sólo uno de ellos haya pagado, y sin
embargo, la obligación se extinguió para todos. Para conseguir este objetivo
nivelador se hace funcionar todo internamente como si se tratara de obligaciones
parciarias, dotando al deudor que pagó de una acción de regreso, un derecho ex
novo que le permite dirigirse contra los otros deudores y reclamar la diferencia
entre lo que pagó válida y efectivamente y la parte que le corresponde al dividir
aquella obligación entre todos los obligados al pago. Otra posibilidad en este
sentido será la subrogación en los derechos del acreedor si se dieran las
condiciones exigidas para ello.
5.º) Este régimen aplicable al caso de pluralidad de deudores no se presume
en nuestro Derecho, sino que “sólo habrá lugar a esto cuando la obligación
expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.” (art.
1137 CC: no presunción de solidaridad); es más, se presume que la deuda se halla
dividida en tantas partes iguales como deudores haya (art. 1138: presunción de
mancomunidad).
Debe también tenerse en cuenta que, no obstante unidad de objeto y la
identidad de las prestaciones debidas son exigencias ineludibles de la solidaridad
pasiva en opinión unánime de la doctrina148, sin embargo, permite el art. 1140 CC
que la solidaridad exista “aunque los acreedores y deudores no estén ligados del
propio modo y por unos mismos plazos y condiciones”.
148
Por todos, vid. CAFFARENA LAPORTA, en Comentario..., cit., com. arts. 1137-1148,
pp. 117-150, y lugar común en su tesis doctoral (La solidaridad de deudores: Excepciones
oponibles por el deudor solidario y modos de extinción de la obligación en la solidaridad pasiva,
114
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Los límites del art. 1140 han sido fijados casuísticamente, y con carácter
ejemplificativo se ha admitido: que los deudores no estén ligados por los mismos
plazos y condiciones (ya lo dice el propio art. 1140), que existan lugares distintos
para el pago, que se constituya alguna garantía respecto a algún deudor, que la
deuda de uno o algunos de los deudores sea sólo una parte de la deuda debida por
otro u otros; y con ciertas dudas se podría permitir que la obligación de alguno
estuviera sujeta a término o que puedan ser distintos los criterios de imputación de
la responsabilidad por incumplimiento149.
Este es el régimen jurídico aplicable a la asunción cumulativa (en realidad, a
los casos de asunción cumulativa en los que implícitamente están pensando estos
autores cuando defienden esta opinión: identidad de las obligaciones a cargo de
deudor y asumente y consentimiento del primero a la asunción de la deuda por
éste) en opinión, por ejemplo, de DÍEZ-PICAZO, PUIG FERRIOL y ADAME
MARTÍNEZ150.
El primero de estos autores defiende el vínculo solidario entre los dos
deudores con el siguiente razonamiento: “Aunque esta solución parece chocar
prima facie en nuestro Derecho Positivo con el principio de no presunción de la
Edersa, Madrid, 1980).
149
Es decir, básicamente se refiere a elementos accidentales: ALBALADEJO GARCÍA,
Derecho civil, II-1.º, cit., pp. 91-92; CAFFARENA LAPORTA, en Comentario..., cit., com. art.
1140, pp. 125-126; PÉREZ ÁLVAREZ, M. A., Solidaridad en la fianza, Ed. Aranzadi, Pamplona,
1985, pp. 168 y ss; GUILARTE ZAPATERO, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales, XV-II, com. art. 1140, Edersa, Madrid, 1983, pp. 247-248. Este último autor menciona
también la posibilidad de que “alguno de los deudores aparezca como deudor subsidiario respecto
de los demás” (p. 248), en la línea defendida en su día por HERNÁNDEZ GIL (“La solidaridad en
las obligaciones”, RDP, 1946, p. 412).
El Derecho portugués, que también admite la solidaridad no uniforme, sí cuenta con el art.
512.2, que es mucho más concreto que nuestro 1140 (y más concreto también que el 1201 del
Code, que sólo menciona el plazo y la condición, y que el 1293 del Codice, que habla
genéricamente de “modalità diverse”) y establece algunos ejemplos: “A obrigaçao nao deixa de ser
solidária pelo facto de os devedores estarem obrigados en termos diversos ou com diversas
garantias, ou de ser diferente o conteúdo das prestaçoes de cada um deles; igual diversidade se
pode verificar quanto á obrigaçao do devedor relativamente a cada um dos credores solidários”.
Sin embargo, la doctrina reconoce otros posibles casos no citados que vienen a coincidir con los
reconocidos por la doctrina española: ANTUNES VARELA, Das obrigaçoes..., I, cit., pp. 772773.
150
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 859; PUIG FERRIOL, “Asunción..., cit., p.
337; ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 205. También OERTMANN, P., “Transmisión de
obligaciones”, trad. del alemán por W. Roces, RDP, 1923, p. 102.
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solidaridad consagrado en el artículo 1137, es la única solución admisible para el
caso de una asunción acumulativa, pues la aplicación de las reglas de la
mancomunidad y de la parciaridad conducirían a una asunción por lo menos
parcialmente liberatoria. En aquella parte en que se aplica la regla concursu partes
fiunt, el antiguo deudor tendría que quedar liberado. Y para establecer una
subsidiariedad de la obligación de un deudor respecto de la del otro, no hay base
alguna en la ley”151. Es una opinión a la que este autor llega via negationis, es
decir, porque es la única posible.
Los autores que defienden la equiparación entre asunción cumulativa y
solidaridad suelen hacerlo con independencia de cuál haya sido el negocio jurídico
concreto a través del cual se ha llegado a la asunción cumulativa, aunque debe
advertirse que parece que todos ellos están pensando en un caso de asunción
cumulativa consentida también por el deudor antiguo y en la que el asumente
queda obligado a la misma prestación que aquél, supuesto que indiscutiblemente
da lugar a solidaridad. ADAME MARTÍNEZ152 sí defiende expresamente la
aplicación del régimen solidario en su totalidad también a la expromisión, que es
el caso que puede presentarse como más dudoso y respecto al que no
consideramos, por las razones que más adelante se dirán, aplicable la solidaridad
151
El artículo 1268.II del Codice sí supone una cierta base legal para entender subsidiaria la
obligación del primer deudor frente a la del asumente cumulativo por delegación: “Sin embargo el
acreedor que ha aceptado la obligación del tercero no puede dirigirse al delegante, si primero no ha
reclamado al delegado el cumplimiento”.
La regla procede de la doctrina de COVIELLO, “Della successione nei debiti a titolo
particolare”, AG, LVI, 1896, pp. 306 y ss. La razón del carácter subsidiario de la obligación del
delegante en la delegación cumulativa debe buscarse en esencia en que se pensaba que
normalmente el delegado es deudor del delegante y mediante el cumplimiento de la obligación
frente al delegatario pretende cumplir la suya propia. Sin embargo, como observa RESCIGNO, voz
“Delegazione (dir. civ.)”, XI, cit., pp. 942 y 943, la misma razón debería valer para la expromisión
y el accollo cumulativos, casos para los que los arts. 1272.I y 1273.III han establecido una solución
distinta: la solidaridad entre los dos deudores. También para BIGIAVI, La delegazione, cit., pp. 23
y ss., los argumentos de COVIELLO no son decisivos y buena muestra de ello es la práctica
inaplicabilidad de la regla en la jurisprudencia. Por ello, no se exige que el acreedor proceda a la
excusión de los bienes del delegado, siendo suficiente que el acreedor reclame previamente a éste
el cumplimiento de la obligación: BIANCA, M., Diritto civile, IV, Ed. Giuffrè, Milano, 1992, nota
76, p. 652, donde se cita en este sentido a la sentencia de la Corte de Casación de 12 de marzo de
1973.
Para la doctrina francesa ninguna regla existe al respecto: COLIN- CAPITANT, Cours
élémentaire..., II, cit., p. 111.
152
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 202 y ss.
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estrictamente, aunque pueda reconocerse al acreedor un ius variandi.
Algunos autores matizan bastante el entusiasmo de los anteriores por la
solidaridad, habida cuenta del principio de no presunción de la misma que rige en
nuestro Código civil, defendiendo que los obligados cumulativamente, salvo que
otra cosa se haya convenido expresamente, habrán de responder como obligados
parciarios. El autor que de una forma más tajante se postula así es MANRESA Y
NAVARRO153, y con algunas matizaciones, en la misma línea se sitúan PÉREZ
GONZALEZ y ALGUER y SANCHO REBULLIDA.
Los Anotadores de ENNECCERUS, tras poner de manifiesto la opinión de
éste partidaria de la solidaridad, aseguran que “(...) nada se opone a que un nuevo
deudor se adhiera a la deuda con carácter solidario (cf. la S. 27 enero 1905). La
única diferencia, en este particular, entre el derecho alemán y el nuestro radica en
que aquí es menester se determine expresamente la solidaridad (...)”154. En un
sentido similar se pronuncia SANCHO REBULLIDA155: “Normalmente, la
acumulación será por vía de solidaridad; pero si así no se ha expresado, a la hora
de aplicar el artículo 1137, a. f., es de observar que la figura, en virtud del 1138,
ya no es de delegación o expromisión cumulativa, sino parcialmente novativa; la
obligación del antiguo deudor subsiste parcialmente (en la mitad que le
corresponde) y queda novada en el resto (en la mitad que se obliga el delegado o
expromisor)”.
Por su parte, AZURZA156, distingue en esta cuestión según que se haya
producido la asunción de la deuda por expromisión o por medio de delegación.
Respecto de la primera (expromisión) entiende que cuando no haya liberación del
deudor antiguo no cabe la solidaridad porque no puede imponerse a éste sin su
consentimiento y porque de acuerdo con los arts. 1137 y 1138 no cabe presumirla
nunca. En lo referente a la delegación cita la opinión de VALVERDE, para quien
153
MANRESA Y NAVARRO, Comentarios..., VIII, cit., pp. 424-425.
154
PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, en ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I, cit.,
p. 416.
155
SANCHO REBULLIDA, Comentarios..., XVI-1.º, com. art. 1205, cit., p. 745, nota n.º
74.
156
AZURZA, P. J., “Notas sobre novación”, RDP, 1950, p. 610.
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en el caso de delegación imperfecta sin efecto novatorio (léase, sin efecto
liberatorio) asegura, de pasada, que se produce “efecto análogo a caución o
solidaridad”, aunque AZURZA no concreta muy bien si comparte la opinión de
VALVERDE sobre el régimen de la solidaridad o si tampoco en la delegación
cabe presumirlo por los mismos preceptos indicados. En cualquier caso, lo que sí
deja bastante claro este autor es que la asunción cumulativa no puede dar lugar a
solidaridad cuando no interviene el consentimiento del deudor.
Por otro lado, algunos autores que han estudiado con profundidad el
régimen jurídico de la solidaridad han llegado a conclusiones, en referencia más o
menos directa a la asunción cumulativa no consentida por el deudor, pero en todo
caso aplicables a ella, que abonan la idea de que no cabe identificar absolutamente
ambas figuras jurídicas, sobre la base de que la solidaridad supone una agravación
de la responsabilidad, que ninguno de los deudores (cumulativos, para nosotros)
debe soportar sin su voluntad. Uno de los supuestos más evidentes de agravación
es la responsabilidad por la pérdida de la cosa debida cuando media culpa de
algún deudor solidario, en cuyo caso “(...) todos serán responsables, para con el
acreedor, del precio y de la indemnización de daños y abono de intereses, sin
perjuicio de su acción contra el culpable o negligente” (art. 1147.II CC).
De esta opinión parece CAFFARENA LAPORTA157 en su estudio sobre la
solidaridad de deudores, y más concretamente al tratar el régimen de las
excepciones oponibles por éstos del art. 1143 CC, donde realiza una serie de
observaciones que inciden directamente en el problema. Conforme a este
precepto, afirma, es posible que el acreedor, sin contar con los deudores (se
entiende, solidarios) celebre un convenio expromisorio con un tercero para que
asuma la obligación solidaria. La consecuencia de ello será que la obligación se
extinguirá y quedarán libres todos los deudores solidarios. Pero también cabe la
posibilidad de que el acreedor y el tercero convinieran que éste asumiera tan sólo
la posición de uno de aquéllos. En este caso, al margen de que está claro que el
deudor queda liberado respecto del acreedor, entiende acertadamente el autor que
los demás deudores solidarios pueden, si quieren, desconocer la sustitución
157
CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 157-161.
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efectuada, y respecto de ellos entender que a todos los efectos aquel deudor
solidario no quedó liberado y que el asumente no quedó obligado. Es la única
forma, continúa, de que los deudores solidarios no se vean perjudicados por un
acto del acreedor y de un tercero en el que no han intervenido ni han consentido,
ni tampoco por los actos que el tercero lleve a cabo (por ejemplo, comunicación
de la responsabilidad por culpa del asumente solidario). Como conclusión y
justificación asegura: “En resumen, los deudores solidarios no pueden verse
perjudicados por un acto al que son extraños y al que el acreedor el Código no le
faculta realizarlo. Si es el deudor sustituido, nuevo, el que paga, ¿podrá regresar
contra los demás deudores solidarios? Sin duda que sí, en los términos de un
tercero que paga la deuda (artículo 1158 del Código civil). Siendo la solidaridad
un régimen donde la situación y conducta de cada deudor puede influir de
modo importante en la esfera de los demás codeudores, no debe permitirse
que alguno de ellos sea sustituido por un tercero sin el consentimiento de
todos” (subrayado nuestro)158.
Aunque CAFFARENA LAPORTA llegue a estas conclusiones partiendo de
una situación de la cual nosotros no partimos habitualmente, como es la existencia
previa de un régimen de solidaridad de deudores y un caso de asunción liberatoria
en el seno del mismo, sin embargo, el supuesto de hecho no difiere de nuestro
caso: se trata de un tercero (el asumente para nosotros), que mediante un contrato
con el acreedor (convenio expromisorio) se acumula al deudor antiguo que no ha
formado parte del contrato ni ha consentido, o incluso puede que lo desconozca.
Si afirmamos que esa acumulación es sinónimo de solidaridad ello traerá como
consecuencia que los actos del asumente, y de nuevo pensamos en la
comunicación de la responsabilidad ex art. 1147.II, podrán perjudicar al deudor
aun contra su voluntad, porque es claro que la expromisión puede verificarse con
desconocimiento del deudor antiguo (art. 1205 CC) y aun contra su voluntad.
Idénticas son las apreciaciones de BASOZABAL ARRUE sobre la mora, la
158
Obsérvese que en el caso de que exista previamente solidaridad de deudores da igual si la
sustitución de un deudor por un tercero se lleva a cabo a través de la expromisión o de la
delegación, porque el resultado es el mismo: los deudores solidarios pueden verse perjudicados por
los actos de este tercero. Por esta razón, este autor se remite a lo dicho en la expromisión cuando
estudia el mismo supuesto referido a la delegación.
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imposibilidad sobrevenida de la prestación por culpa o dolo del asumente y la
interrupción de la prescripción, efectos que niega puedan ser comunicados al
deudor antiguo cuando la asunción cumulativa se ha verificado a través de un
convenio expromisorio desconocido por éste o al que se ha opuesto, a pesar de
que este autor identifica, generalmente, asunción cumulativa y solidaridad159.
A modo de resumen, las razones aducidas por la doctrina en contra de la
equivalencia entre asunción cumulativa y solidaridad son fundamentalmente dos:
1.ª) Porque, cualquiera que sea el negocio jurídico mediante el cual se ha asumido
cumulativamente una deuda y, salvo pacto en contrario, los arts. 1137 y 1138 CC
imponen la parciaridad; 2.ª) Referida a la asunción mediante expromisión, porque
se causaría un grave perjuicio al deudor (ejemplo de lo cual es el recurrente art.
1147.II CC), de donde se deduce que la solidaridad no puede imponerse sin el
consentimiento de este último.
Para el estudio de estos argumentos parece irrenunciable la distinción entre
asunción cumulativa consentida por el deudor y asunción de deuda no consentida
o ignorada por él.
2.2.- Nuestra posición.
2.2.1.- Cuando el deudor consiente la asunción de deuda.
La doctrina se ha ocupado, en general con cierto detenimiento, del art. 1137
y de la presunción que establece160. Todos los autores coinciden con las
apreciaciones que al respecto hiciera HERNÁNDEZ GIL en 1947 en relación a
cómo debía interpretarse la expresión “cuando la obligación expresamente lo
determine”, recogiendo en lo esencial lo que la jurisprudencia venía afirmando
sobre este tema161.
159
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 125-126 (mora e imposibilidad
sobrevenida de la prestación) y 128, 158 y 159 (prescripción).
160
ALBALADEJO GARCÍA, M., “Sobre la solidaridad o mancomunidad de los obligados a
responder por acto ilícito común”, ADC, abril-junio 1963, pp. 346-348; BALLARÍN MARCIAL,
“Titularidad solidaria”, AAMN, tomo XIII, 1962, p. 200; JORDANO BAREA, “Las obligaciones
solidarias”, ADC, julio-septiembre 1992, pp. 867-870.
161
HERNÁNDEZ GIL, “El principio de no presunción de solidaridad”, RDP, 1947; en lo
esencial, pp. 90 y ss, donde recoge los principales argumentos esgrimidos por la doctrina y la
jurisprudencia al respecto en orden a la atenuación y limitación de la presunción.
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La idea principal de la que se parte es de que “expresamente” no equivale a
“literalmente”; no se exige un rigorismo tal que haga necesario que aparezca la
palabra “solidaridad” en la obligación, ni que tenga que instituirse la solidaridad
mediante una cláusula explícita. El sentido del precepto es que la solidaridad no se
presume; para romper esta presunción hace falta que conste claramente en la
obligación la intención de las partes de acordar este régimen, lo que puede hacerse
bien expresamente, bien deducirse tácitamente de la adecuada interpretación de la
voluntad de las partes. Se trata de una expresión del Código poco feliz y muy
imprecisa, lo cual no es nuevo como señala ALBALADEJO GARCÍA, que pone
otros ejemplos en los que los términos “expreso” y “expresamente” no quieren
decir lo que en principio parecen decir: arts. 476, 901, 905, 1100, 1153, 1169, etc.
Por otro lado, la jurisprudencia ha contribuido a establecer unas limitaciones
cada vez mayores al principio de no presunción de solidaridad, circunscribiéndolo
a las obligaciones contractuales y evitando su extensión a otras zonas del
Ordenamiento Jurídico, la mayoría de las veces sin demasiada base legal, como
han puesto de manifiesto algunos autores especialmente críticos en este sentido162.
Sentado lo anterior, el art. 1137 CC no puede ser un obstáculo, sobre todo
teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial del mismo, en favor de la
solidaridad en la asunción cumulativa cuando todos los posibles deudores
consienten en obligarse de esta forma, con independencia del negocio jurídico por
medio del cual se haya asumido la deuda. Es decir, que la deuda se haya asumido
por delegación, por expromisión o por contrato de asunción de deuda propiamente
dicho no es el elemento determinante siempre, aunque sí puede ser indiciario, de
una voluntad de las partes en orden a acoger el régimen jurídico de la solidaridad
o no.
Así, aquellos autores contrarios a la solidaridad sobre la base del perjuicio
que puede ser ocasionado al deudor cuyo consentimiento no interviene se suelen
circunscribir al contrato de expromisión porque parten de la base de la no
participación del deudor antiguo. Pero nada impide que el deudor, ignorante de
162
ALBALADEJO GARCÍA, “Sobre la solidaridad..., cit., pp. 360 y ss; CAFFARENA
LAPORTA, en Comentario del Código Civil, tomo II, com. art. 1137, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1991, pp. 119-120, donde pone de manifiesto la falta de consistencia de los argumentos
para limitar la aplicación del principio.
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este negocio u opuesto a él, pueda con posterioridad manifestar, expresa o
tácitamente, su conformidad, lo que podrá derivar en la aplicación del régimen de
la solidaridad desde ese momento o retroactivamente si así se ha querido, y lo
mismo se aplicará si el deudor otorgó de forma previa su autorización.
Igualmente, si se ha asumido por delegación es claro que el deudor ha intervenido,
pero si el delegado-asumente se ha apartado de la orden, mandato o autorización
dada por aquél y ha asumido en otros términos frente al acreedor, tal negocio
jurídico puede serle perjudicial al deudor, aunque se haya llevado a cabo por
delegación y con su participación (se equipararía a una expromisión). Por contra,
los que, como MANRESA Y NAVARRO, excluyen la solidaridad porque
entienden que hay que aplicar estrictamente los principios de no presunción de
solidaridad y de presunción de parciaridad, extienden sus ideas también a la
delegación y al contrato de asunción de deuda propiamente dicho.
El consentimiento del deudor puede serlo expreso o tácito, pero lo normal es
que sea expreso en la delegación (él es el delegante) y en el contrato de asunción
de deuda en sentido estricto, mientras que en la expromisión puede resultar en
ambas formas. En la delegación y en el contrato de asunción el consentimiento es
anterior o simultáneo, mientras que en la expromisión lo usual es que sea
posterior, aunque nada impide que pueda ser dado también con anterioridad. En
tales supuestos, todas las partes, incluido el deudor que sigue obligado, consienten
la asunción de la deuda de esta forma (cumulativamente). Este consentimiento
provocará el nacimiento de la solidaridad o la adhesión a la misma si ya era el
régimen aplicable a los varios deudores anteriores ya existentes.
2.2.2.- Cuando el deudor se opone a la asunción de deuda o la ignora.
La correlación entre los arts. 1147.II y 1107.I CC.
Si el deudor no consiente en obligarse cumulativamente, bien porque de
forma expresa o tácita se opone a la asunción de la deuda, bien porque
simplemente la ignora, entonces surge el problema de determinar el régimen
jurídico que debe presidir las dos obligaciones, distintas, aunque muy
posiblemente con el mismo contenido, que han surgido. El rechazo o la ignorancia
del deudor deben protegerle de lo pactado entre el asumente y el acreedor como se
protege a un tercero en virtud del principio res inter alios acta (art. 1257 CC).
122
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En este sentido, no puede haber nada más inconsistente y superfluo frente a
la presunción en contrario que representa el art. 1137 CC que la oposición o la
falta de conocimiento de la celebración del negocio jurídico que pretende servir de
base para destruir la presunción. Si la asunción de la deuda se llevó a cabo
mediante un negocio jurídico con el desconocimiento del deudor, afirmar la
solidaridad en este caso es tanto como decir que el silencio o el desconocimiento
de la celebración de este negocio jurídico son suficientes para provocar la
solidaridad. La oposición a la asunción o la ausencia de ella por ignorancia no
podrá nunca ser interpretada como una voluntad expresa hacia la solidaridad, sino
todo lo contrario. La jurisprudencia de nuestro país ha llegado lejos en la
mitigación y limitación del principio de no presunción de solidaridad, pero a este
límite no han llegado ni los códigos civiles, paradigma de los cuales es el BGB,
que propugnan el principio de presunción de la solidaridad en los negocios
contractuales.
Pero tampoco estaremos entonces ante una obligación parciaria, calificación
que conllevaría, frente a la voluntad de los contratantes, una liberación parcial del
deudor antiguo (en la parte asumida por el tercero); sencillamente el acreedor tiene
dos deudores distintos y el cumplimiento de cualquiera de ellos extingue ambas
obligaciones, sin que por ello sean de aplicación otros efectos propios de la
solidaridad, al menos respecto al antiguo deudor. Sólo podrá reputarse solidario al
deudor que consiente la asunción de deuda por conocerla, bien participando en el
negocio jurídico del cual deriva, bien consintiéndolo en otro momento.
Se ha buscado especialmente proteger al deudor no liberado y no
consentidor de la aplicación del art. 1147.II CC, en la medida en que establece una
comunicación de responsabilidad entre los deudores solidarios por pérdida de la
cosa o imposibilidad de la prestación mediante culpa de cualquiera de los
deudores solidarios. La razón jurídica alegada para ello: si no se aplica el régimen
jurídico de la solidaridad por no consentirlo así el deudor, no será aplicable este
precepto. Esto parece obvio.
Pero creemos que existe un argumento de refuerzo a esta idea. Se trata de
coordinar el art. 1147.II con el 1107.I, ambos del Código civil. Se ha dicho sobre
el 1107.I que supone el reconocimiento del contrato como norma fundamentadora
123
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de la responsabilidad civil al limitar los daños de que debe responder el deudor de
buena fe (deudor culposo) a los previstos o previsibles en el momento de
contratar163, lo que “descansa en un cálculo de costes-beneficios, más o menos
consciente, de cada una de las partes contratantes, siendo uno de los costes a tener
en cuenta el relativo al riesgo de que se produzcan una serie de daños a
consecuencia de un eventual incumplimiento”164.
El art. 1147.II representa, según creemos, precisamente una singular
concreción de esta idea, referida al riesgo de que se produzcan daños como
consecuencia de la imposibilidad sobrevenida de la prestación imputable a
cualquiera de los deudores solidarios, debiéndose entenderse aplicable también al
incumplimiento por culpa o por mora, conforme a los antecedentes históricos del
precepto165. Se trata de una norma excepcional cuyo ámbito de aplicación es
163
Vid. también el art. 1225 del Codice civile: “Se l’adempimento o il ritardo non dipende
da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è
sorta l’obbligazione”.
164
PANTALEÓN PRIETO, “El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un
debate)”, ADC, 1988-III, pp. 1026-1027 (también, IDEM, “Las nuevas bases de la responsabilidad
contractual”, ADC, 1993-IV, pp. 1719-1745), en una lectura “objetiva” del precepto y de nuestro
sistema de responsabilidad contractual. A favor de una visión “subjetiva” o básicamente
culpabilística vid. JORDANO FRAGA, “¿Unas nuevas bases de la responsabilidad contractual?”,
ADC, 1994-II, pp. 325-340, con quien el anterior protagonizó una viva polémica, y CRISTOBAL
MONTES, “El enigmático artículo 1.107 del Código Civil español”, en Centenario del Código
Civil, tomo I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 559-575).
Sobre la misma cuestión, vid. también MONTÉS PENADÉS, V. L., “Sobre la
responsabilidad del deudor de buena fe en el art. 1107 CC”, en Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, tomo II, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp.
2423 y ss; YZQUIERDO TOLSADA, M., “Comentario del artículo 1107 del Código civil”, en
Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol. 1.º, Ed.
Bosch, Barcelona, 1992, pp. 843-868.
165
CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 335 y ss. También CRISTOBAL
MONTES, “La mora y la culpa en la solidaridad pasiva”, Revista de Derecho Notarial, enerodiciembre 1990, pp. 39-52. Según el primero, la responsabilidad de los deudores solidarios por la
imposibilidad sobrevenida de la obligación mediando culpa de cualquiera de ellos se extendía en el
Derecho romano a efectos de no liberar a los demás deudores por la pérdida de la cosa y queden
obligados a pagar el precio (ad conservandam et perpetuendam obligationem, dirán glosadores y
postglosadores) pero no al resarcimiento de daños y perjuicios (ad augendam ipsorum
obligationem), que sólo era exigible al deudor culposo. Lo mismo era aplicable a la mora en virtud
de la máxima alterius mora alteri no nocet. Esta discriminación entre la obligación de hacer frente
al precio y la obligación de indemnizar daños y perjuicios fue acogida por Pothier y pasó al Código
civil francés (art. 1205) y al italiano de 1865 (art. 1191). Fue también la solución acogida por el
art. 1065 de nuestro Proyecto de 1851, pero el Anteproyecto 1882-1888 (art. 1164) la cambió por
la redacción actual, que prefirió seguir en este punto al art. 711 del Código civil argentino y el
1207 del Anteproyecto de Laurent, de forma que los deudores solidarios respondan también ad
augendam ipsorum obligationem.
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ciertamente reducido166, en cuya virtud una persona (deudor solidario no culpable)
va a tener que hacer frente, ante el acreedor, a una responsabilidad (pago del
precio e indemnización de daños y perjuicios) por un hecho imputable a otro
sujeto distinto (el deudor o deudores solidarios culpables). No debe existir duda
sobre que su fundamento se basa en la previa existencia de un vínculo solidario de
origen contractual (también puede ser legal) entre los obligados, y por tanto,
consentido por todos ellos: consintiendo en obligarse solidariamente, la ley
establece esta responsabilidad reforzada. Esta responsabilidad agravada justifica,
entre otros extremos, que el art. 1137 exija que la solidaridad sea establecida de
forma indudable y no pueda presumirse porque no cabe pensar, como regla, que
un deudor quiera responder por los hechos o las acciones de otro sujeto, aunque
éste también sea responsable de la misma deuda.
Así las cosas, es claro que el riesgo de que se produzcan daños al acreedor
por incumplimiento, cumplimiento defectuoso o mora imputables a cualquiera de
los deudores solidarios ha sido tenido en cuenta, o debió tenerse, por cada uno de
éstos en el cálculo de costes-beneficios que realizaron en el momento de contratar,
y es lógico que deban tenerse por daños “previstos o que se hayan podido prever al
tiempo de constituirse la obligación” a los efectos de aplicar el art. 1107.I CC.
Nada más alejado de esta realidad que la situación de un deudor cuyo
acreedor celebra con un tercero un contrato de asunción de deuda en el que no
participa por desconocerlo o se opone a él. Si la base de la aplicación del art.
1147.II era el consentimiento inequívoco de los deudores a obligarse
solidariamente, en este caso estamos ante un deudor que en su momento consintió
en obligarse como deudor, pero que ahora no consiente en hacerlo de forma
solidaria con el asumente, aunque se trate de la misma deuda.
Esta idea descansa precisamente en el cálculo de costes-beneficios realizado
por los deudores. El primer deudor realizó este cálculo en el momento de contraer
su obligación, cuando todavía el asumente no existía, y es lógico que el cálculo así
166
CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 347-350; IDEM, en Comentario...,
cit., com. art. 1147, p. 146, donde literalmente puede leerse: “El supuesto de hecho del artículo en
la práctica únicamente es pensable respecto de las obligaciones solidarias que tienen por objeto
una prestación de dar con fines meramente restitutorios, porque en ellas el objeto de la prestación
puede ser una cosa determinada específicamente”.
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realizado no pueda modificarse sin contar con su consentimiento por la posterior
aparición de otro sujeto. Cuando el deudor participa y consiente la asunción de
deuda de forma cumulativa debe entenderse que modifica su cálculo anterior de
costes-beneficios y lo sustituye por otro nuevo en el que asume como riesgo o
coste los daños causados por los actos o hechos imputables al asumente, tal como
se deriva del art. 1147.II. Por contra, en el cálculo de costes-beneficios del
asumente debe entenderse incluido, como regla y salvo que otra cosa sea pactada,
el riesgo por los daños causados por el deudor antiguo como si se tratase, sin
serlo, de una obligación solidaria, y como si fuera a él aplicable, sin serlo por no
ser estrictamente un deudor solidario, el art. 1147.II. Estamos en este punto de
acuerdo con las palabras de BASOZABAL ARRUE, en cuyo fondo subyace el res
inter alios acta, cuando afirma en relación también a la imposibilidad sobrevenida
de la prestación por culpa en la expromisión: “El efecto expansivo de la
responsabilidad se produce siempre en el sentido de hacer responsable al asumente
del comportamiento del deudor, mas no a la inversa, ya que sería como hacer
responder a un deudor de la mora o imposibilidad culpable causada por un
tercero”167. La única matización que debemos hacer a este autor es que
expresamente entienda aplicable el mismo régimen cuando la obligación deviene
imposible por dolo, lo que no parece razonable. La responsabilidad por el hecho
de un tercero se establece para la culpa, tal como hace el 1147.II, pero no puede
extenderse al dolo.
En el fondo de toda esta disquisición subyacen nuevamente los argumentos
antes considerados en contra de entender como deudor solidario a quien no conoce
y consiente el negocio jurídico por medio del cual un tercero asume
cumulativamente la misma deuda frente al acreedor.
167
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 125.
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CAPÍTULO SEGUNDO: LA ASUNCIÓN DE DEUDA CON EFECTO
LIBERATORIO:
ANTECEDENTES
HISTÓRICOS
Y
RÉGIMEN
JURÍDICO:
I.- LOS ORÍGENES Y LA EVOLUCIÓN DE LA ASUNCIÓN DE DEUDA
CON EFECTO LIBERATORIO HASTA LA CODIFICACIÓN.
1.- El Derecho romano y el cambio de deudor. Las formas mediante las
cuales era posible.
1.1- La estipulación novatoria: delegatio y expromissio.
1.1.1.- La novación en el Derecho romano clásico.
1.1.2.- La novación en el derecho postclásico y justinianeo.
1.2.- El contrato literal: Transcriptio a persona in personam.
1.3.- El nombramiento de cognitor o procurator in rem suam como recurso
procesal para lograr el cambio de deudor.
2.- La evolución durante la Época Intermedia.
2.1.- La evolución de la novación.
2.1.1.- La novación según los Glosadores.
2.1.2.- La novación según los Postglosadores o Comentaristas.
2.1.3.- La novación según la Escuela Culta.
2.2.- El cambio de deudor en el Derecho germánico.
2.3.- La influencia de la práctica.
3.- El Derecho Histórico español.
4.- La evolución posterior hasta la Codificación.
II.- LA REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. EL RÉGIMEN JURÍDICO
DE LA ASUNCIÓN DE DEUDA LIBERATORIA.
1.- La responsabilidad por insolvencia del deudor antiguo: el art. 1206 CC.
1.1.- El riesgo derivado de la insolvencia y las consecuencias de la
aplicación de la responsabilidad ex art. 1206.
1.2.- Insolvencia anterior y pública e insolvencia anterior y conocida por el
deudor.
1.2.1.- La publicidad de la insolvencia y su conocimiento por parte del
acreedor.
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1.2.2.- El sentido de la expresión “insolvencia pública” y su conocimiento
por parte del deudor antiguo.
1.2.3.- La diligencia del acreedor en el conocimiento de la insolvencia.
1.2.4.- El momento en el que es relevante la insolvencia.
1.2.5.- Negocios jurídicos a los que son de aplicación las excepciones del
precepto.
1.3.- El fundamento y los efectos de la responsabilidad que el art. 1206 pone
a cargo del deudor liberado.
1.3.1.- El estado de la cuestión en la doctrina.
1.3.1.1.- Soluciones basadas en la ineficacia de la asunción de deuda.
1.3.1.2.- Soluciones basadas en la idea del antiguo deudor como garante.
1.3.2.- Otras posibles soluciones.
1.3.2.1.- La resolución del contrato de asunción de deuda. 1.3.2.2.- La
rescisión.
1.3.3.- Análisis comparativo de los efectos prácticos a que conducen las
opiniones doctrinales mayoritarias.
1.3.4.- Crítica a la idea de garantía en sentido técnico.
1.3.5.- La ineficacia del consentimiento liberatorio sobre la base del dolo y
el error.
1.3.6.- La aplicación matizada del régimen jurídico de la nulidad relativa a
estos supuestos.
1.3.7.- Nuestra postura: el art. 1206 es un supuesto de ineficacia “ex lege”
del consentimiento liberatorio, que pretende colocar al acreedor, respecto al
deudor liberado, en la misma situación que si éste no hubiera sido liberado.
1.3.8.- La ineficacia del consentimiento liberatorio y la nulidad parcial del
contrato de asunción de deuda.
2.- El régimen de las obligaciones accesorias y el artículo 1207 CC.
2.1.- Cuestiones generales.
2.2.- Las soluciones del Derecho comparado.
2.3.- Las garantías personales accesorias en el Derecho español.
2.3.1.- Las prestadas por terceros.
2.3.2.- Las prestadas por el antiguo deudor.
2.3.3.- Las prestadas por el nuevo deudor con anterioridad a la asunción de
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la deuda.
2.4.- Las garantías reales: la hipoteca, la prenda y la anticresis.
2.5.- Los privilegios.
2.6.- La prioridad y rango de las obligaciones accesorias subsistentes tras la
asunción de la deuda.
3.- Las excepciones oponibles por el asumente.
3.1.- Ausencia de regulación específica en nuestro Código y las soluciones
del Derecho comparado.
3.2.- Oponibilidad de las excepciones derivadas del contrato de asunción de
deuda o de las relaciones que puedan existir entre el asumente y el acreedor. 3.3.Las excepciones derivadas de la relación de valuta (relación acreedor-antiguo
deudor).
3.3.1.- Causas extintivas de la obligación asumida en general y causas que
provocan la paralización de la acción del acreedor.
3.3.2.- La nulidad y la anulabilidad.
3.3.3.- La excepción de incumplimiento y de cumplimiento defectuoso, la
resolución y el saneamiento por vicios ocultos.
A) La excepción de incumplimiento y de cumplimiento defectuoso.
B) La resolución de la valuta y el saneamiento por vicios ocultos.
3.3.4.- La compensación.
3.3.5.- La prescripción.
3.4.- Las excepciones derivadas de la relación de cobertura (relación deudor
antiguo-asumente).
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CAPÍTULO SEGUNDO: LA ASUNCIÓN DE DEUDA CON EFECTO
LIBERATORIO:
ANTECEDENTES
HISTÓRICOS
Y
RÉGIMEN
JURÍDICO.
I.- LOS ORÍGENES Y LA EVOLUCIÓN DE LA ASUNCIÓN DE
DEUDA CON EFECTO LIBERATORIO HASTA LA CODIFICACIÓN.
1.- El Derecho romano y el cambio de deudor. Las formas mediante las
cuales era posible.
El punto de partida del estudio histórico de la figura llamada asunción de
deuda, tal y como ha sido esbozada y entendida en el capítulo anterior, tiene que
situarse necesariamente en el Derecho romano, y más particularmente, en la figura
de la novación, institución a cuyo través este Ordenamiento Jurídico articuló el
cambio de un deudor por otro en una relación obligatoria. No es este el lugar para
estudiar el origen más remoto ni de la obligación ni de la novación; ello debe
quedar para estudios monográficos de romanistas e historiadores del Derecho,
donde por cierto y respecto a este tema hay mucho de conjetura, hipótesis y
probabilidad y poco de certeza.
Nuestro punto de partida se sitúa, pues, en el Derecho romano, en una etapa
avanzada del mismo, en la que la obligación es un vínculo jurídico entre personas,
que no material o físico, y en cuya virtud una queda obligada frente a otra a
realizar una determinada prestación o deber de conducta. Más incluso, partimos de
un momento histórico en el que la figura de la sponsio ha evolucionado hacia la
stipulatio como genuina forma de contraer obligaciones, llamadas verbales,
mediante
el
sistema
pregunta-respuesta
acompañado
de
determinadas
formalidades1.
1
Debe tenerse en cuenta la apreciación de D’ORS, A., “Las declaraciones jurídicas en el
Derecho romano”, AHDE, tomo XXXIV, 1964, pp. 565-566, sobre la concepción romana de las
declaraciones de voluntad, que tiene especial interés para esta etapa inicial de su evolución: “Ante
todo, no pertenece a la genuina mentalidad romana la consideración de la voluntad como elemento
principal de los actos jurídicos. Porque tal consideración es fruto de una actitud moral que sólo con
el Cristianismo llega a prevalecer, y el derecho romano propiamente dicho, no como tradición
europea encauzada en la Edad Media, sino como realidad histórica concretamente delimitada, es
un derecho precristiano. La búsqueda de la voluntas aparece en un momento tardío, y como efecto
precisamente de la actitud cristiana que se entroniza en la legislación imperial postConstantiniana y
en las especulaciones de las escuelas bizantinas (...). En los negocios convencionales, no es la
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A pesar de la etapa algo más avanzada de la que partimos, ARIAS RAMOS
y ARIAS BONET exponen con claridad el lastre que la primitiva concepción de la
obligación como vínculo personal supone para su evolución, de manera que los
romanos no lograron hacer compatible la posibilidad de un cambio en los sujetos,
activo o pasivo, de una relación obligatoria con el mantenimiento y supervivencia
de la misma2.
El cambio de un deudor por otro se produce en el Derecho romano mediante
una stipulatio, llamada stipulatio novatoria o novación, que en realidad, supone la
extinción de una obligación y el nacimiento de otra nueva en su lugar,
reafirmándose así la intransmisibilidad activa y pasiva inter-vivos de las
obligaciones en este Ordenamiento Jurídico. Junto a esta figura principal, la mayor
parte de la doctrina romanística admite, para determinadas etapas del desarrollo de
este Derecho, otra figura con el mismo efecto, que se perfeccionaba mediante un
contrato literal o escrito y que recibió el nombre de nomina transcripticia. Al fin,
el sentido práctico de la mentalidad romana y las necesidades del comercio
lograron desarrollar otros medios indirectos para lograr el mismo resultado
práctico que el cambio de deudor; entre estos medios destaca la figura que se
conoce con el nombre de cognitor o procurator in rem suam3.
1.1.- La estipulación novatoria: delegatio y expromissio.
La novación, o lo que es lo mismo, la extinción de una obligación y el
nacimiento de otra nueva en su lugar, es ante todo un modo de extinción de las
obligaciones (solutio) de los llamados ipso iure (en oposición a los modos ope
exceptionis), es decir, extinguen la obligación de modo total, definitivo y respecto
voluntas personal lo que interesa, sino el acto que efectivamente se ha realizado, el quid actum sit,
aunque se acuda al contraste con la voluntad cuando la forma declarada es ambigua, según los
recursos de la Retórica”.
2
ARIAS RAMOS, J.-ARIAS BONET, J. A., Derecho romano, II, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1986, pp. 703-706; DE DIEGO, F., Transmisión de las obligaciones según la
doctrina y la legislación española y extranjera. La transmisibilidad de las obligaciones, Madrid,
1912, pp. 209 y ss.
3
En realidad, todos los señalados son medios indirectos para lograr un efecto análogo a la
transmisibilidad de las obligaciones: ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit.,
p. 703; VOLTERRA, E., Instituciones de Derecho Privado romano, Madrid, 1986, pp. 583-586;
FUENTESECA, P., Derecho Privado romano, 1978, p. 191.
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de todos los obligados4. Pero al mismo tiempo, supone también un acto de
creación o nacimiento de otra obligación nueva. Esta dicotomía de funciones, que
parece indisoluble en la novación, planteó no pocos problemas al Derecho
romano, algunos de los cuales serán objeto de estudio. Empezaremos por tratar la
relación de la novación con dos figuras como son la delegatio y la expromissio.
Junto a la novación, el Derecho romano conoció la figura de la delegatio
(delegare), con una diversidad de significados en las fuentes y que tenía una
utilidad mucho más amplia que la que ahora nos ocupa, es decir, permitir a un
tercero hacerse cargo de una deuda ajena mediante novación. En las fuentes
encontramos una definición que se ajusta a esta utilidad y que nos facilita Ulpiano
en D. 46,2,11: “Delegar es dar al acreedor, o a aquel para quien se hace la
autorización, otro deudor en lugar de uno mismo. La delegación se hace por medio
de una estipulación o por la litiscontestación”5, aunque, sin duda, es más correcta
y ajustada al Derecho romano la que exponen ARIAS RAMOS-ARIAS BONET:
“En general, hay delegatio siempre que una persona (delegado) por encargo o
4
Vid., a modo de ejemplo, ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit., pp.
708-709; FUENTESECA, Derecho Privado romano, cit., pp. 193-194; IGLESIAS, J., Derecho
romano, 11.ª edic., Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 448; KASER, M., Derecho romano
privado, versión directa de la 5.ª edic. alemana por José María Cruz Teijeiro, 2.ª edic. Reus, 1982,
p. 242.; DAZA MARTÍNEZ, J.-RODRÍGUEZ ENNES, L., Instituciones de Derecho Privado
romano, 2.ª edic., Madrid, 1997, pp. 283-284.
También es frecuente la clasificación de la novación como una de las formas de asumir las
obligaciones en interés de un tercero o de intercesión: KASER, Derecho romano..., cit., p. 241;
DAZA MARTÍNEZ-RODRÍGUEZ ENNES, Instituciones..., cit., p. 277, que distinguen los tres
sujetos: acreedor, intercesor e intercedido.
5
El Digesto de Justiniano, versión castellana por A. D’Ors y Otros, tomo III, Aranzadi,
Pamplona, 1975, p. 550. Casi todas las referencias a la delegación las encontramos en el Libro 46,
Título II, del Digesto, bajo la denominación “Sobre las novaciones y las delegaciones”, donde se
habla de delegación en relación a la novación (expresamente a la delegación tan sólo se refieren las
leyes 4, 11-13, 17, 19 y 33, de un total de treinta y cuatro que componen este título). Alguna otra
referencia muy breve se encuentra en las Instituciones de Gayo (3,130) y en las de Justiniano
(3,29).
Pero no hay verdadera novación en la llamada novación necesaria (D. 46,2,29; Paul. 24
quaest), es decir, el efecto de la litis-contestatio consistente en sustituir la relación obligatoria por
la relación procesal: vid. D’ORS, A., Derecho Privado romano, Ediciones Universidad de
Navarra, S. A., Pamplona, 1991, § 440, pp. 495-496, y más tajantemente en el rechazo a tal
asimilación, BONIFACIO F., La novazione nel diritto romano, Casa Editrice Dott. Eugenio
Jovene, Napoli, 1959, pp. 74-78, con la conclusión de que las obligaciones se extinguen fuera del
proceso. Sí entienden que se puede hablar de efecto novatorio TORRENT, A., Manual de Derecho
Privado romano, Ed. Neo, Madrid, 1993, p. 375 y GARCÍA GARRIDO, M. J., Derecho Privado
romano, Madrid, 1985, p. 137.
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invitación de otra (delegante), accede a hacer a un tercero (delegatario) una
promesa o a realizar en su favor una prestación por cuenta del delegante”6. El
encargo o invitación sería, en este caso, que el delegado se haga cargo de la deuda
que hasta entonces recaía en el delegante, quedando éste libre de la misma en
cuanto se obtenga la anuencia del delegatario. Como consecuencia de ello, queda
extinguida la primera obligación y surge otra nueva en su lugar a cargo del
delegado, todo ello consecuencia de la estipulación novatoria.
Para el Derecho romano, la distinción más importante respecto a la
delegación es la que discrimina entre delegatio dandi (o solvendi) y promittendi.
Mediante la primera, la delegación es un negocio de ejecución o translativo
mediante el cual el delegado simplemente se obliga frente al delegante a pagar al
delegatario (delegación de pago); en la segunda, la delegación es un negocio
promisorio mediante el cual el delegado se obliga a cumplir frente al delegatario
en lugar del delegante (delegación de deuda o novatoria). En el supuesto más
frecuente de delegación, el delegado suele ser, a su vez, deudor del delegante,
razón por la cual acepta la orden, indicación o autorización de éste para hacerse
cargo de la deuda frente al acreedor, es decir, asume solvendi causa, aunque es
igualmente admisible la asunción de la deuda por delegación credendi causa o
donandi causa, aunque también suele distinguirse entre delegación activa, o de
crédito, y pasiva o de deuda7. Encuentran así significado las palabras de SOHM:
“La delegación, más que una específica modalidad de la novación, es un concepto
de alcance general y consiste en encargar a otro que haga efectiva una prestación –
6
ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit., p. 714.
7
Sobre las clasificaciones de la delegación y otras utilidades o significados de la misma en
las fuentes, vid. SACCONI, G., Ricerche sulla delegazione in Diritto romano, Ed. Giuffré, Milano,
1971, que dedica íntegramente el primer capítulo a la delegatio dandi (pp. 1-52) y el segundo a la
delegatio promittendi (pp. 53-127); TALAMANCA, M., voz “Delegazione (dir. rom.)”, en
Enciclopedia del Diritto, XI, Ed. Giuffrè, 1962, p. 919, aunque se muestra en contra de la segunda
de las distinciones establecidas (delegación activa-delegación pasiva); KASER, Derecho
romano..., cit., pp. 243-246; DE RUGGIERO, R., “La delegazione in Diritto romano”, AG, LXIILXIII, 1899, pp. 211-217 (las pp. 214-217, bajo el epígrafe “Significato ed uso delle parole
delegare, delegatio”); LAGUNA IBÁÑEZ, F., “La delegación en el Derecho Civil español”, en
Temis, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, 3, 1958, p. 158 (este
artículo es un resumen de su tesis doctoral presentada y mantenida el 10 de julio de 1957, que no
hemos podido consultar); DAZA MARTÍNEZ- RODRÍGUEZ ENNES, Instituciones..., cit., pp.
281-282.
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sea un dare, un promittere o un liberale– a un tercero”8.
Es ajeno el Derecho romano al concepto de expromisión tal y como se
configuró posteriormente por los Glosadores y los Comentaristas (y como lo
conocemos hoy), es decir, como un acuerdo entre el acreedor y un tercero para que
éste sustituya al deudor. Dice DÍEZ-PICAZO9 que en el Derecho romano se
utilizaban los términos “expromissio” o “expromittere” para aludir a una promesa
hecha por persona distinta al anterior promitente o a persona distinta del
beneficiario de una promesa anterior, lo que podía conllevar tanto un cambio de
deudor como de acreedor, aunque también se utilizaba en supuestos distintos; en
sentido parecido, MASI10, aunque matizando que los términos utilizados en las
fuentes son expromittere y expromissor (no expromissio), siendo utilizado para
designar indistintamente la novación subjetiva y la objetiva, mientras otros autores
entienden que señala genéricamente a quien asume una deuda ajena11.
Modernamente, la expromisión se caracteriza, frente a los otros negocios
jurídicos admitidos tradicionalmente para producir la asunción de una deuda ajena
por un tercero, por tratarse de un acuerdo bilateral entre el acreedor y el terceroasumente, es decir, sin intervención del deudor antiguo, lo que separa a esta figura
de la delegación. Todo ello no significa que en el Derecho romano no fuera
8
SHOM, Instituciones de Derecho privado romano, edic. española, Madrid, 1928, p. 445.
9
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, Ed. Civitas, Madrid,
1996, p. 850. Prueba de la noción de expromisión para el Derecho romano es que MIQUEL
GONZÁLEZ, J., Curso de Derecho romano, Promociones y Publicaciones Universitarias, S. A.,
Barcelona, 1987, p. 427, distinga dos formas de producirse la novación subjetiva: cambiando al
acreedor, a la que denomina delegatio nominis, o cambiando al deudor, a la que nombra como
expromissio (en realidad, como sinónimo de delegatio debiti).
10
MASI, A., voz “Expromissio”, NNDI, VI, UTET, 1981, p. 1092.
11
Así,, QUAGLIARIELLO, G., L’espromissione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene,
Napoli, 1953, pp. 6 y 7, que recoge algunos ejemplos de este uso de la palabra “expromisión”, que
ahora llamamos “no técnico”; GIARDINA, C., Studi sulla novazione nella dottrina del Diritto
Intermedio, Ed. Giuffrè, Milano, 1952, p. 56.
No parece, por ello, aceptable la afirmación de FUENTESECA, M., El problema de la
relación entre novatio y delegatio desde Roma hasta las codificaciones europeas, Dykinson,
Madrid, 2000, p. 38, queriendo distinguir entre delegatio y expromissio en el Derecho romano así:
“El instrumento formal de la transmisión más frecuentemente utilizado fue la stipulatio, que
permitia cambiar de sujeto activo (creditoro stipulator), operación denominada delegatio, o bien
un cambio de sujeto pasivo (expromissio). (...) Tanto la delegatio como la expromissio constituyen
cambios de los sujetos activo y pasivo, respectivamente...”.
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posible la novación por cambio de deudor mediante este acuerdo directo entre el
acreedor y un tercero, tal y como admite señaladamente D. 46,2,8,5 (Ulp. 46 ad
Sab.)12, pero también D. 46,3,91 (Labeo 6 pithanon a Paulo epitom.), D.
46,4,13,10 (Ulp. 50 ad Sab.) y Gayo 3, 17613.
1.1.1.- La novación en el Derecho romano clásico.
Parece razonable iniciar el estudio histórico en este período, aunque
BONIFACIO, uno de los autores que más profundamente ha tratado la novación
en el Derecho romano en su clásica monografía sobre el tema, explique la
novación en el Derecho romano clásico como la culminación de un proceso que
encuentra su gestación en la época republicana o preclásica, y más concretamente,
en la época de Servio Sulpicio, que es donde realmente principia su estudio14.
En general, existe acuerdo en la doctrina, con una muy significativa
excepción a la que dedicaremos atención más adelante, sobre los elementos que
configuran la novación clásica. Estos elementos pueden extraerse de la conocida
definición que de la misma nos presenta Ulpiano en D. 46,2,1,1 y que, aunque
12
Vid. nota n.º 47 del capítulo primero del presente trabajo, donde se recoge íntegramente
este pasaje. GARCÍA AMIGO, La cesión de contratos en el Derecho español, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 100, también distingue en el Derecho romano, aunque sólo sea
estructuralmente, entre una novación producida mediante un negocio trilateral y otra fruto de la
celebración de uno bilateral. QUAGLIARIELLO, L’espromissione, cit. pp. 7 y 8, también
mantiene esta distinción sobre la base de las fuentes, llegando en un caso concreto (aplicación del
senadoconsulto veleyano, que prohibía que la mujer pudiera estipular para tercero) a defender una
distinción de régimen jurídico entre expromisión, entendida en este caso en sentido técnico, y
delegación.
13
BONIFACIO, La novazione..., cit., pp. 156-160, recoge estos pasajes.
14
BONIFACIO, La novazione..., cit., pp. 20 y ss: a partir básicamente de las referencias que
las Instituciones de Gayo hacen de la novación (III, 176-179), este autor deduce la existencia en la
época preclásica de un concepto de novación donde no parece existir la perfecta correspondencia
entre extinción de una obligación y nacimiento de otra nueva en su lugar. En concreto, se centra en
las llamadas estipulaciones inútiles, es decir, las que extinguen una obligación, pero no producen el
nacimiento de otra nueva en su lugar (a saber, la promissio o promesa post mortem y la promissio
del pupilo y la mujer sin la auctoritas del tutor, a las que hay que añadir la estipulación
condicional, la del esclavo y la del peregrino). En estos casos, continúa, la extinción se produce en
virtud de un negocio formal, en el que la nueva sponsio contiene, solemnemente expresado, una
renuncia a su derecho por parte del acreedor, al aceptar al nuevo deudor.
El problema está en determinar, como añade este autor, si estas estipulaciones inútiles para
crear que presenta Gayo, son excepciones a una regulación de la novación de una etapa anterior a
la clásica o si lo son a una nueva regulación de la novación (vid. pp. 36 y ss.). En su opinión, esa
evolución se ha producido, y lo ha sido debido a la labor de la jurisprudencia durante el
Principado, que nos presenta en la época clásica una novación evolucionada.
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aparece recogida en el Título II del Digesto (Sobre las novaciones y las
delegaciones), responde a la concepción de la novación en la época clásica:
Novatio est prioris debiti in aliam obligationem, vel civilem, vel naturalem,
transfusio atque translatio: hoc est, cum praedenti causa, ita nova constituatur, ut
prior perimatur. Novatio enim a novo nomen accepit, et a nova obligatione15. Los
elementos serían16:
-a) La existencia de una obligación anterior (prior obligatio). La regla es que
cualquier obligación es en principio novable, siempre que sea válida, según D.
46,2,1,1 (Ulp. 46 ad Sab.). Así, esta obligación puede ser natural, civil o pretoria,
futura, a término o condicional, y también parece admitirse la novación de la
obligación nacida de legatum per damnationem17.
-b) La obligación nueva que sustituye a la anterior (nova obligatio). La regla
en materia de capacidad o legitimación está establecida en D. 46,2,10 (Paul. 11 ad
Sab.): Cui recte solvitur is etiam novare potest, aunque, como afirma
BONIFACIO, la regla no es totalmente cierta, puesto que el autorizado para
recibir el pago (adiectus solutionis causa) no está legitimado para novar18. No
obstante, es claro que la nueva obligación no surgía, a pesar de la extinción de la
anterior, en el caso de las llamadas estipulaciones inútiles19.
-c) Los requisitos de idem debitum y aliquid novi. El idem debitum impone
15
“La novación es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación
civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue.
“Novación” viene de nuevo: de la nueva obligación” (El Digesto...,II, cit., p. 548).
16
BONIFACIO, La novazione..., cit., dedica los capítulos tercero a sexto a estudiar estos
elementos así como los efectos que produce el instituto. Vid. también D’ORS, Derecho Privado...,
cit., § 438, pp. 493-494; ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit., pp. 713-714;
TORRENT, Manual...,. cit., p. 375; SANCHO REBULLIDA, F. de Asis, La novación de las
obligaciones, Barcelona, 1964, pp. 60 y ss; LOZANO BERRUEZO, C., La novación, Colección
Nereo, Barcelona, 1963, pp. 9 y ss; FUENTESECA, M., El problema..., cit., pp. 43 y ss.
17
Existían controversias jurisprudenciales acerca de si era o no posible la novación de la
obligación perpetuada de la mora (perpetuatio obligationis), que nos refiere BONIFACIO, La
novazione..., cit., pp. 100 y ss.
18
BONIFACIO, La novazione..., cit., pp. 149-151.
19
Conforme a Gayo, III, 176, aunque en D. 46,2,1, pr.,1 se apunta una solución distinta, esto
es, que daban lugar al nacimiento de una obligación natural. BONIFACIO, La novazione..., cit.,
pp. 108-109 resuelve la controversia entre los textos a favor del primero, por cuanto el segundo
debe entenderse interpolado por los compiladores, que acogieron esta solución de conformidad con
el nuevo concepto que para el Derecho justinianeo tiene la obligación natural.
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que el objeto de la nueva obligación y de la anterior sea el mismo, es decir, ambas
obligaciones deben referirse a la misma realidad, pues en caso contrario, una no
sustituiría a la otra, sino que ambas se sumarían (si acaso, la segunda daría lugar a
una obligación de garantía) y no se produciría extinción alguna. Como el objeto de
ambas es el mismo, la segunda o nova obligatio sustituye a la prior obligatio.
Pero, junto a éste, se exige otro requisito que sólo aparentemente parece
contradecirlo: el aliquid novi. Es preciso que la segunda obligación contenga
algún elemento nuevo, aún referido al mismo objeto, que la anterior, pues en caso
contrario la segunda estipulación sería inútil en cuanto vendría a ratificar la ya
existente. Este elemento nuevo puede ser de muy diversa índole: en la llamada
novación entre las mismas personas o sujetos (novatio inter easdem personas), es
decir, entre el deudor y el acreedor, este nuevo elemento tiene que ser
necesariamente de tipo objetivo (el tiempo, el lugar, la ejecución de la prestación
etc.), mientras que en la novación entre diversas o distintas personas (novatio inter
diversas personas), el elemento nuevo lo es de tipo subjetivo, activo o pasivo (en
nuestra novación subjetiva por cambio de deudor, éste representa precisamente el
aliquid novi20).
Así las cosas, cumplidos los anteriores requisitos, la novación se producía de
forma automática o ipso iure, configurándose como el resultado de un acto formal
en el que es irrelevante, en este sentido, la voluntad o intención de los
contratantes. De ahí que no se admitiera en el Derecho romano clásico la novación
parcial ni la posibilidad de que el objeto de una obligación pudiera ser más amplio
que el de la otra, merced a las imposiciones rígidas del idem debitum. Dicho de
otra forma, el requisito central de la novación en el derecho postclásico en orden a
determinar el alcance y efectos de la novación, el animus novandi o voluntad de
las partes, es totalmente irrelevante en la época clásica21.
20
IGLESIAS, Derecho romano, cit., p. 454.
21
No obstante ello, SCHULZ, F., Derecho romano clásico, trad. directa de la edición
inglesa por José María Cruz Teijeiro, Ed. Bosch, Barcelona, 1960, p. 464 nos refiere dos
mitigaciones que los juristas clásicos introdujeron a la doctrina de Servio Sulpicio (vid. nuestra
nota n.º 14) según la cual la antigua obligación quedaba extinguida aunque no naciera ninguna otra
en su lugar. Estas mitigaciones eran dos: a) si la estipulación celebrada era una stipulatio non
existens (por ejemplo, por no haberse observado los requisitos de forma), subsistía la prior
obligatio, y b) en el caso de la promesa realizada por la mujer o el pupilo sin la auctoritas tutoris,
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El problema en la época clásica está en que la nueva obligación que está
llamada a sustituir a la anterior se produce por medio de la genuina forma de
contratar romana, la estipulación (stipulatio), por la que mediante un acto oral y
solemne en el que el estipulante hace una pregunta al promitente y éste responde
congruentemente (la forma más antigua era “spondes?-spondeo”, pero en el
derecho clásico se admite también “promittis?-promitto”, “dabis?-dabo” o
“facies?-facio”22) se da lugar al nacimiento de una obligación unilateral, verbal y
abstracta a cargo de este último23.
Pero esta obligación abstracta que surge es, por sí misma, insuficiente para
producir la novación, ya que en su formulación no existe, en principio, referencia
alguna a la obligación preexistente, por lo que la segunda estipulación daría lugar
al nacimiento de otra obligación nueva, pero que mal puede extinguir a la primera.
Tal dificultad la salva la doctrina mayoritaria en el momento del acto novatorio
mismo, mediante lo que se denomina titulación de la estipulación novatoria. Es
decir, la fórmula de esta estipulación, aunque no la conozcamos con exactitud,
tenía que hacer referencia de forma necesaria a la obligación precedente, aunque
otros autores entienden que esta labor ya la realiza el idem debitum24. En cualquier
la anterior obligación se extinguía y la nueva no era catalogada como stipulatio non existans,
aunque fuere nula (sobre estipulaciones inválidas puede verse, de forma muy completa, GARCÍA
GARRIDO, Derecho Privado..., cit., pp. 337-341).
22
D’ORS, Derecho Privado..., cit., § 425, p. 477.
23
Sobre los requisitos de la stipulatio (unilateralidad, oralidad, formalidad y unidad de
acto), vid., por el detenido tratamiento que realiza, GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado..., cit.,
pp. 325-328, y en menor medida, TORRENT, Manual..., cit., pp. 403-404 y SCHULZ, Derecho
romano..., cit., pp. 453-454. En cuanto a la acción nacida de la stipulatio, suele denominársele
genéricamente actio ex stipulatu (con la notable excepción de SCHULZ, Derecho romano..., cit.,
p. 457, que opina que tal término es “un absurdo uso bizantino” y por ello prefiere la
denominación actio ex stipulatione, a simples efectos didácticos). Cuando lo prometido era certum
la acción que procedía en el procedimiento formulario suele conocerse como condictio certae rei
(para reclamar cosas ciertas) y la condictio certae pecuniae (para reclamar una cantidad de dinero
cierta), aunque no es segura esta terminología. Posteriormente también era posible prometer un
incertum a través de la condictio incerti, aunque tampoco hay acuerdo en la doctrina sobre el
momento histórico preciso en que ello ocurrió (para TORRENT, Manual..., cit., pp. 405-406, fue
en la época clásica; para SCHULZ, Derecho romano..., cit., p. 456, en la postclásica)
24
BONIFACIO, La novazione..., cit., pp. 60-61, defiende abiertamente la titulación de la
estipulación y expone algunos ejemplos de ello en las fuentes (D. 46,2,27; 45,1,47 y 46,2,8,2). La
mayor crítica que hace este autor a la opinión contraria (vid. pp. 58-59 y 126-127, donde cita
básicamente, en contrario, las opiniones de BONFANTE y DE MARTINO, apoyadas en el idem
debitum y en la imposibilidad de existencia de dos obligaciones con el mismo objeto y entre los
mismos sujetos) es la imposibilidad de distinguir, en otro caso, una estipulación novatoria de otra
de garantía y refuerzo de la primera, e incluso de una estipulación que dé lugar a una obligación
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caso, y con uno u otro fundamento, la doctrina es conforme sobre que los
enumerados son los elementos de la novación clásica.
Frente a esta generalizada opinión debe situarse la de VOCI, expuesta en un
amplio artículo25. El problema es el mismo, esto es, encontrar el modo de dar
relevancia jurídica al acuerdo novatorio a través de la stipulatio y solventar así la
dificultad de explicar el nacimiento de una nueva obligación en sustitución de la
anterior o previa. Partiendo de dos pasajes (el primero, C. 8,41,8, Just. ad
senatum., donde el emperador hace referencia a ciertas ambigüedades y problemas
que plantearon algunas presunciones de novación admitidas en la época
postclásica, y el segundo, I, 3,29,3a, que atribuye dos reglas al régimen clásico de
la novación: Que ésta se fundaba en el animus novandi y que para demostrarlo se
admitían presunciones26), que la doctrina atribuye al régimen justinianeo de la
novación, este autor plantea que para resolver este problema no se puede acudir a
lo que se denomina stipulatio titulada (referencia en la stipulatio a la obligación
previa), pues ésta es ante todo abstracta. La solución está en reconocer relevancia
al animus novandi, esto es, a la voluntad de novar, pero no de forma aislada, sino
unido a la formalidad de la stipulatio y a la relación idem debitum-aliquid novi.
Todo ello unido hace que la stipulatio, que por sí misma no puede explicar la
novación, la explique tomada como mero indicio de voluntad y la relación idem
debitum-aliquid novi sería un requisito arbitrario y artificioso si no se entiende
como circunstancia que objetivamente provoca la sustitución de las prestaciones.
La novación se reconduce a la voluntad de novar y la voluntad de novar se
induce de elementos de forma (stipulatio) y de sustancia (idem debitum-aliquid
principal y solidaria con la primera. En la misma línea que BONIFACIO, KASER, Derecho
romano..., cit., p. 241, que entiende que la estipulación novatoria tiene un carácter causal porque
expresa que su contenido es lo debido por causa de la obligación anterior (lo que exige la
existencia de la deuda previa), aunque admite que si la estipulación es concebida abstractamente
dependerá del acuerdo de las partes que la obligación anterior se extinga o subsista conjuntamente
con la nueva; ELEFANTE, A., voz “Novazione (diritto romano)”, en NNDI, XI, UTET, 1982, p.
427, para quien el idem debitum en el derecho clásico no es suficiente para provocar la novación
porque este requisito también se da en la sponsio y en la estipulación correal o solidaria. Por eso,
lo principal no es el idem debitum, sino el acto novatorio, es decir, la transfusio unida al acto
solemne y a la formalidad.
25
VOCI, P., “Per la storia della novazione”, en Bullettino dell’istituto di Diritto Romano
“Vittorio Scialoja”, vol. LXVIII, Ed. Giuffrè, Milano, 1965, pp. 147-193.
26
VOCI, “Per la storia..., cit., pp. 147-149.
139
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novi), todo lo cual implica una presunción de novación. Este autor explica así y
atribuye los dos pasajes anteriormente citados al Derecho clásico, donde la
voluntad no podía ser reconocida directamente sino a través de la estipulación. No
existe pues un negocio novatorio, sino una estipulación con función novatoria y
por ello se estipula o promete novandi causa o animo novandi, todo lo cual fue
obra de la jurisprudencia, según dice.
1.1.2.- La novación en el Derecho postclásico y justinianeo.
A través de los pasajes justinianeos (C. 8,41,8,pr e I. 3,29,3a27), en los que
se recoge la reforma de que fue objeto la novación por Justiniano en agosto del
año 530, conocemos los cambios sufridos por esta institución en el Derecho
postclásico. Estos pasajes refieren las dudas e inseguridad (veteris iuris
ambiguitates, se dice) que había creado el sistema postclásico de presunciones de
novación, de donde claramente se deduce que el animus novandi o la voluntas es
ahora la columna vertebral de la novación, en detrimento del idem debitum, y que
en la búsqueda de esa voluntad se admitió la novación tácita y las presunciones28.
Nos parece especialmente clara y exacta en cuanto al alcance de esta
evolución en la época postclásica la exposición de MASI: los juristas posteriores a
Gayo dan relevancia a los fines del efecto novatorio a la voluntad de las partes no
manifestada en la estipulación o de ella no deducible29. Esta supremacía de la
voluntad desemboca en un nuevo concepto de novación: Remisión de la antigua
27
C. 8,41,8,pr: “Novationum nocentia corrigentes volumina et veteris iuris ambiguitates
resecantes sancimus, si quis vel aliam personam adhibuerit vel mutaverit (...) ex quo veteris iuris
conditores introducebant novationes, nihil petitus priori cautelae innovari, sed anteriora stare et
posteriora incrementum illis accedere, nisi ipsi specialiter remiserint quidem priorem
obligationem et hoc expresserint, quod secundam magis pro anterioribus elegerint” (Imp.
Iustinianus A. ad senatum); I. 3,29,3a: “Sed cum hoc quidem inter veteres constabat tunc fieri
novationem, cum novandi animo in secundam obligationem itum fuerat: per hoc autem dubium
erat, quando novandi animo videretur hoc fieri et quasdam de hoc praesumptiones alii in aliis
casibus introducebant: ideo nostra processit constitutio, quae apertissime definivit tunc solum fieri
novationem, quotiens hoc ipsum inter contrahentes expressum fuerit, quod propter novationem
prioris obligationis convenerunt, alioquin manere et pristinam obligationem et secundam ei
accedere, ut maneat ex utraque causa obligatio secundum nostrae constitutionis definitiones, quas
licet ex ipsius lectione apertius cognoscere”.
28
BONIFACIO, La novazione..., cit., pp. 175-177. Sobre las distintas posiciones doctrinales
en torno al animus novandi, vid. FUENTESECA, M., El problema..., cit., pp. 128-142.
29
MASI, A., voz “Novazione (dir. civ.)”, en Enciclopedia del Diritto, XXVIII, Ed. Giuffrè,
1978, p. 769.
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obligación y creación de una nueva obligación, con un trato unitario constituido
por el hecho de que la primera es condición de la segunda, porque tal es el animus
de las partes30. Por ello, ya no tiene sentido la no admisión de la novación parcial.
El “motor” de este cambio ha sido, sin duda, la evolución sufrida por la
propia stipulatio. La formalidad y la abstracción son esenciales en ella, pero
también la importancia de la voluntad o el consensualismo y la causa es cada vez
mayor31. La última etapa de la jurisprudencia clásica y el Derecho postclásico no
convierten a la voluntad en requisito de la estipulación, pero las palabras
pronunciadas son el medio para dotar de eficacia jurídica a la voluntad de las
partes; la forma sirve a la voluntad. Esta evolución encuentra reconocimiento
legislativo en una Ley del emperador León del año 472, según la cual se admite la
eficacia de la stipulatio con independencia de las palabras con que haya sido
concluida (quibuscumque verbis), siempre que esa sea la voluntad de las partes
(pro consensu contrahentium). Justiniano, ampliando el contenido de esta Ley,
termina diciendo que, según ella, quedó abolida toda solemnidad o formalidad32.
Por otro lado, la oralidad, requisito de la stipulatio, sufre un empuje paralelo
a manos de la escritura y el documento33. ÁLVAREZ SUAREZ34 nos presenta así
30
ELEFANTE, voz “Novazione (diritto romano)”, cit., p. 431.
31
Sobre esta evolución, BIONDI, B., Contratto e stipulatio, Ed. Giuffrè, Milano, 1953, pp.
286-291; PASTORI, F., Appunti in tema di sponsio e stipulatio, Ed. Giuffrè, Milano, 1961, pp.
217 y ss; CASTRESANA, A., “La estipulación”, en Derecho romano de obligaciones, Homenaje
al profesor José Luis Murga Gener, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, pp.
442-447; GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado..., cit., pp. 332-334, en lo que denomina
evolución de la stipulatio sobre la causa; TORRENT, Manual..., cit., p. 404; GROSSO, G., voz
“Contratto (dir. rom.)”, en Enciclopedia del Diritto, IX, Ed. Giuffrè, 1961, p. 757.
32
C. 8,37(38),10: “Omnes stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed
quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus cognitae suma habeant
firmitatem”; I. 3.15,1: “sed haec sollemnia verba olim quidem in usu fuerunt: postea autem
Leoniana constitutio lata est, queae sollemnitate verborum sublata sensum et consonantem
intellectum ab utraque parte desiderat, licet quibuscumque verbis expressum est”. Como dice
BIONDI, Contratto e stipulatio, cit., p. 289, Justiniano ha invertido los términos: “mentre prima i
verba sono manifestazione di consenso, ora il consenso si manifesta nei verba”.
33
También el requisito de la presencia de las partes (unitas actus) se ve afectado por esta
evolución, con la admisión de presunciones sobre la presencia de las partes, sobre todo para
reafirmar la validez jurídica de la estipulaciones celebradas por medio de esclavos: BIONDI,
Contratto e stipulatio, cit., pp. 289-290.
34
ÁLVAREZ SUAREZ, U., “Los orígenes de la contratación escrita”, AAMN, tomo IV, pp.
78 y ss. De forma idéntica, GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado..., cit., p. 332, a la que llama
evolución de la stipulatio sobre la forma.
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esta evolución: Era frecuente recoger por escrito, a modo de prueba, la celebración
de una estipulación en un documento (cautio stipulationis), pero en el desarrollo
del Derecho clásico, debido a la influencia del ius gentium, empiezan a invertirse
los términos con una práctica según la cual primero se redacta el documento
estipulatorio y luego se celebra la estipulación oral (D. 45,1,140), de forma que
ambos, stipulatio y documento, forman una unidad35. Pero, como la stipulatio era
lo que daba validez al negocio, llegó a incluirse su fórmula, precisamente para
evitar su nulidad y a modo de cláusula de estilo, en todo tipo de negocios (a veces
y absurdamente, en los propios testamentos)36. Un paso más adelante en esta
evolución, en la que la stipulatio se convierte en un acto escrito y el documento
cobra valor constitutivo, está representada por una cita de las Sentencias de Paulo
(P.S., 5,7,2), donde se asegura que se presumen iuris et de iure como
pronunciadas las palabras de la stipulatio; el punto final de la evolución lo
constituyen la anteriormente citada Ley del emperador León y la Constitución de
Justiniano del año 521 (C. 4,21,17) en la que se reconoce el valor del documento
para crear obligaciones y sus requisitos.
La incidencia de esta evolución sufrida por la stipulatio, en consecuencia
también por la stipulatio novatoria, quedó establecida antes en el Derecho
postclásico con la preeminencia del animus novandi, la novación tácita y las
presunciones de novación37. Este sistema de presunciones debió dar lugar a una
gran inseguridad jurídica (veteris iuris ambiguitates, dirá Justiniano), lo que llevó
a este emperador a la reforma del sistema anterior en una constitución del año 530
(C. 8,41,8a, también referida por I. 3,29,3a), cuyo alcance ha sido objeto de
discusión, siendo generalizada la idea de que Justiniano exige una expresa
35
La influencia de la escritura procedente de la escuela postclásica oriental es decisiva, lo
que se recoge en la máxima “Roma habla, Egipto escribe”, con la que se habían querido significar
las diferencias entre el Derecho de la parte occidental y la oriental: vid. ÁLVAREZ SUAREZ,
“Los orígenes..., cit., p. 75.
36
CASTRESANA, “La estipulación”, cit., p. 444, expone, siguiendo a Gneist, las
consecuencias de la inserción de la stipulatio en el documento caucional: primero, la estipulación
se convierte en una simple cláusula de estilo; segundo, la trascendencia jurídica de la misma radica
ahora en el uso de las palabras dare y spondes y no en la congruencia entre pregunta y respuesta; y
tercero, la oralidad se reduce a la promesa verbal de lo que se ha escrito en el documento.
37
BONIFACIO, La novazione..., cit., pp. 178 y ss.
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manifestación de la voluntad de novar38, aunque parece mucho más meditada y
ajustada la opinión de BONIFACIO39, que expresa su alcance así: a) La novación
no se produce por el sólo hecho de que no venga expresada una voluntad en
contrario, pues lo natural en el negocio es la falta de efecto novatorio (en otras
palabras, que la novación no se presume), y b) Que la novación se produce sólo si
las partes tienen la voluntad de producirla, porque es esta voluntad la que da lugar
a la extinción de la prior obligatio. Por tanto, preeminencia absoluta del animus
novandi, pero éste no puede presumirse.
1.2.- El contrato literal: Transcriptio a persona in personam.
Es dudoso que el Derecho romano admitiera el cambio de deudor a través de
un contrato literal, en una muy concreta aplicación del mismo. ARIAS RAMOS y
ARIAS BONET40 nos lo exponen de forma muy clara: Era costumbre del pater
familias anotar en un libro de caja (codex accepti et expensi) las entradas y salidas
de numerario41. Estas inscripciones no generaban obligaciones (no constituían
contratos literales) y únicamente tenían un valor probatorio. El verdadero contrato
literal surgía cuando se verificaban dos anotaciones ficticias, de la siguiente
forma: Si Ticio debía a Cayo una cantidad de dinero nacida de una obligación
anterior y se quería convertir a esta obligación en abstracta y literal, se anotaba en
el acceptum la cantidad adeudada con lo que se daba por satisfecha aquella deuda,
y a continuación, se anotaba en el expensum la misma cantidad como entregada a
Ticio, con lo que éste la debía ahora a consecuencia de un contrato literal, que se
38
MASI, voz “Novazione (dir. civ.)”, XVIII, cit., pp. 771 y 772.
39
BONIFACIO, La novazione..., cit., pp. 182-183. En el mismo sentido, ELEFANTE, voz
“Novazione (diritto romano)”, cit., p. 431.
40
ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit., pp. 620-621.
41
Esta anotación suele denominarse transcriptio nominum (también expensilatio), o más
usualmente y en plural, nomina transcripticia, por cuanto nomen es un sustantivo que hace
referencia al hecho de aparecer el nombre del deudor de la cantidad anotada, que parece
encabezaba la inscripción. Sin embargo, IGLESIAS, Derecho romano, cit., pp. 395-396, y
CREMADES, I., “El contrato literal”, en Derecho romano de obligaciones, Homenaje al profesor
José Luis Murga Gener, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, pp. 420 y ss.,
prefieren utilizar el término nomen transscripticium o transscriptio. En cuanto a la utilización
práctica que se hizo de este codex, normalmente referido al pater familias, GARCÍA GARRIDO,
Derecho Privado..., cit., p. 335-336, lo refiere como más frecuentemente utilizado por los
banqueros (al respecto, BUONAMICI, F., “Sulle literarum obligationes dell’atico Diritto romano”,
AG, XVI, 1876, pp. 55-59).
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denominaba transcriptio a re in personam.
Pero también era posible que Cayo y Ticio estuvieran de acuerdo en que la
obligación de éste quedara ahora a cargo de Sempronio (de ordinario, deudor de
Ticio). En este caso, la operación será como sigue: Cayo anotará en el acceptum
entregada por Ticio la cantidad que éste adeudaba y después, en el expensum,
anotará esa misma cantidad como tomada por Sempronio, que queda así como el
nuevo deudor a todos los efectos, lo que se conocía con el nombre de transcriptio
a persona in personam42. La transcriptio era un contrato formal y literal,
abstracto, unilateral y de Derecho estricto, que tenía que ir referido a una cantidad
determinada y que no admitía el sometimiento a término o condición43. La acción
nacida de ella está amparada por la actio certae creditae pecuniae44.
El problema está en la casi falta total de referencias en las fuentes acerca de
esta figura, de la que sólo conocemos imprecisas referencias a través de Gayo (I.
3,38 y 128; 3,128-133; 3,13445). Aun así, la tesis de las anotaciones ficticias, la
expuesta, es la más seguida en la doctrina, que se muestra vacilante entre los
autores que manifiestan sus dudas y los que la admiten abiertamente en la forma
antes expresada46.
42
Nada impide que al contrato literal se haya llegado mediante una delegatio: vid.
SACCONI, Ricerche..., cit., pp. 135 y ss., aunque no sea fácil compartir la tesis de este autor que
explica la transcriptio a persona in personam como momento de tránsito entre la delegatio dandi y
la promittendi y como el mas antiguo negocio ejecutivo de esta última, por medio del cual el
delegado prometía restituir la suma ficticiamente entregada (pp. 177 y ss.).
43
MIQUEL GONZÁLEZ, Curso..., cit., pp. 383-385; GARCÍA GARRIDO, Derecho
Privado..., cit., p. 335.
44
IGLESIAS, Derecho romano, cit., p. 396; GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado..., cit.,
p. 336.
45
Gayo, 3,128-130 es una de las citas más significativas: “La obligación por los documentos
escritos surge, por ejemplo, con las transferencias de créditos. La transferencia de créditos se hace
de dos maneras, o de cosa a persona, o de persona a persona (128). La transferencia de cosa a
persona se hace, por ejemplo, cuando te acredito como pagado aquello que tú me debes por motivo
de compra o de arrendamiento o de sociedad (129). La transferencia de persona a persona se hace,
por ejemplo, cuando acredito como pagado por ti aquello que Ticio me debe, es decir, como si
Ticio te hubiera encomendado pagarme a mí (130)” (trad. coordinada por HERNÁNDEZTEJERO, Ed. Civitas, Madrid, 1985, p. 263).
46
Las reticencias, comprensibles por otro lado, proceden, por ejemplo, de SCHULZ,
Derecho romano..., cit., p. 465, donde dice que es posible pero no seguro que a través de este
contrato se pudiera producir una novación, y pp. 483-484, donde definitivamente renuncia a
pronunciarse, dadas las deficiencias de las fuentes, sobre la teoría que centra su admisión en el
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Por contra, sí existe acuerdo sobre la escasa vigencia en el tiempo que, en
todo caso, hubo de tener este supuesto contrato literal. Según IGLESIAS afirma:
“Surgida y desenvuelta en los últimos siglos de la República, la transscriptio es,
probablemente, un residuo histórico, ajeno a la práctica, en la época clásica, por
más que Gayo hable de ella como de institución vigente. En todo caso, el Derecho
justinianeo no da acogida a la obligatio litteris, de la que queda un lejano
recuerdo”, y en sentido parecido se pronuncian ARIAS RAMOS-ARIAS BONET
y CREMADES47. Nada tiene que ver este contrato literal con la división en cuatro
grupos que, de las obligaciones contractuales, nos presenta Justiniano en un
intento de rescatar la división gayana: verbis, litteris, re y consensu. Para el
Derecho justinianeo, la obligación nacida de un contrato literal es aquella que nace
como consecuencia de recogerse en un documento una cantidad de dinero
supuestamente entregada, que realmente no lo ha sido, pero contra la que no cabe
ejercitar la querella (exceptio) non numeratae pecuniae porque esta acción ya ha
prescrito (en la época clásica el plazo era de un año y subsistió con la exceptio
doli, no sujeta a plazo alguno; con Diocleciano el plazo era de 5 años y con
Justiniano se redujo a dos y se fundió con la exceptio doli48), con lo que se decía
que la obligación nacía del documento o que era una obligación literal49.
codex accepti et expensi: “Esta doctrina no puede ser probada por deficiencias de las fuentes, pero
es muy posible que corresponda a la verdad”. También CREMADES, “El contrato literal”, cit., pp.
419 y ss., donde centra sus dudas e hipótesis ante todo en el alcance y eficacia de estas anotaciones
respecto al deudor, que de alguna forma debió tener participación en ellas (en este sentido, vid.
también ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit., p. 621.
Como autores más favorables, aunque también conscientes de las dificultades que la
deficiencia de las fuentes conservadas representa, a admitir esta forma de contraer obligaciones en
el Derecho romano cabe citar a IGLESIAS, Derecho romano..., cit., pp. 395-396; KASER,
Derecho romano..., cit., p. 187; MIQUEL GONZÁLEZ, Curso..., cit., pp. 383-384; GIMÉNEZCANDELA, T., Derecho Privado romano, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 425.
47
IGLESIAS, Derecho romano, cit., p. 396; ARIAS RAMOS-ARIAS BONET, Derecho
romano, II, cit., p. 622; CREMADES, “El contrato literal”, cit., pp. 447-448.
48
SCHULZ, Derecho romano..., cit., p. 460.
49
Sobre la evolución de estos medios procesales, CASTRESANA, “La estipulación”, cit.,
pp. 446-447.
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1.3.- El nombramiento de cognitor o procurator in rem suam como
recurso procesal para lograr el cambio de deudor.
El cognitor o procurator in rem suam50 es un representante nombrado por el
deudor para que sea demandado judicialmente por el acreedor, de forma que sobre
él recaigan la sentencia y su ejecución. De esta forma se logra como resultado
práctico el cambio de la persona del deudor, al menos a efectos procesales, aunque
más frecuentemente este mecanismo era utilizado para provocar, también
indirectamente, un cambio en la persona del acreedor (buscando los efectos
prácticos de la cesión de créditos). La parte negativa de la figura está constituida
por sus propias limitaciones, aparte el peligro que supone siempre la posibilidad
de revocación unilateral: Por un lado, el deudor no queda liberado y no puede
forzar a su procurator a ser parte en el proceso que el acreedor emprenda (sólo le
quedaría en tal caso al deudor una acción de reembolso contra su representante) 51,
y por otro, el acreedor no está obligado a aceptar el juicio ni puede obligar a tomar
parte en él al procurator52.
2.- La evolución durante la Época Intermedia.
2.1.- La evolución de la novación.
2.1.1.- La novación según los Glosadores.
En la época Intermedia la oscuridad se cierne, en general, sobre el Derecho,
y a esta realidad no es ajena la llamada novación subjetiva por cambio de deudor.
La Glosa recibe, básicamente a través del Título II del Libro 46 del Digesto (De
novationibus et delegationibus), una noción y concepto de novación que era la
imperante, tras la evolución antes estudiada, en el Derecho justinianeo. Es, por
tanto, una novación basada esencialmente en el animus novandi, y que era
entendida como el effectus iuris de un negocio jurídico en relación a otro
preexistente53. GIARDINA, referencia obligada en esta sede, es tajante cuando
50
MIQUEL GONZÁLEZ, Curso..., cit., p. 430 le denomina mandatum ad agendum.
51
KASER, Derecho romano..., cit., p. 246.
52
GLESIAS, Derecho romano, cit., p. 461.
53
GIARDINA, Studi..., cit., p. 101.
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dice que los Glosadores (también los Comentaristas) no conocen el problema del
idem debitum porque, ignorantes de la evolución histórica del Derecho romano y
de las interpolaciones justinianeas, los unos y los otros, interpretando literalmente
los textos, no podían imaginar que, en una época precedente, requisito
fundamental de la novación fuese el idem debitum54.
Exigen los Glosadores, de acuerdo con la reforma justinianea del año 530,
que el animus novandi sea expreso. Sin embargo, la realidad práctica exigía
admitir el “efecto novatorio” en frecuentes supuestos en los que la voluntad de los
contratantes era producir la liberación del deudor (novación), pero no se hacía
constar ello expresamente. Se admitió, precisamente para cubrir estos casos, una
excepción a esta forma de interpretar la reforma justinianea: La novación tácita,
pero se impone al deudor liberado la carga de la prueba. Funciona, de nuevo, el
sistema de presunciones postclásicas.
Para no violentar la letra del Digesto con la admisión de la novación tácita
se acudió a un pasaje del mismo (D. 46,5,1055) para fundamentar una distinción de
efectos (ipso iure y ope exceptionis) de la novación, dependiendo de que la
manifestación del animus novandi fuere expresa o tácita56. Es célebre, en este
sentido, la triple división que hace ACCURSIUS57: a) si el animus novandi (la
voluntad de extinguir la precedente obligación) se declara expresamente, la
novación se produce ipso iure; b) si no se manifiesta ni expresa ni tácitamente, no
se da lugar a la novación; c) si se hace en forma tácita, la novación lo será ope
54
Literalmente, GIARDINA, Studi..., cit., p. 143.
55
“Respondió a Valeriano: si el gobernador de la provincia, que había dispuesto se diera
caución por tres años, ordenó luego que se diera caución por un plazo más largo, puesto que había
querido abandonar totalmente la estipulación anterior, se considera nacida una excepción a favor
de los obligados por aquella primera estipulación (Ulp. 1 resp.)” (El Digesto..., III, cit., p. 585).
56
GIARDINA, Studi..., cit., pp. 162-163.
57
ACCURSIUS, Glossa voluerit, D. 46,5,10. La cita la hemos tomado de GIARDINA,
Studi..., cit., nota 12, p. 163.
Sobre la misma cuestión: ACCURSIUS, glosa Novatio, ad D. 46,2,1 (Ulp. 46 Sap.), en
Digestum Novum seu Pandectarum iuris civilis, ex Pandectis florentinis, commentariis Accursii,
scholiis Contii et Dionysii Gothofredi lucubrationibus ad Accursium illustratus, tomo III, Lugduni,
1627, columna 1122, tomado de Corpus Iuris Civilis Iustinianei, studio et opera Ioannis Fehi,
tomo III, reimpressio phototypica editionis, 1627, Osnabrück, 1966.
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exceptionis58. Debe advertirse, no obstante, que en buena medida, esta exposición
de los Glosadores acerca de la expresión o no del animus novandi obedece al
esquema de la novación objetiva59, pues respecto a la subjetiva, y más
particularmente por cambio de la persona del deudor, la cuestión se desenvuelve
en el binomio liberación-acumulación, teniendo en cuenta que, a estos efectos, la
admisión de la novación tácita se hace sobre la base de no presumir la liberación
del anterior deudor.
Concluimos este somero repaso a la evolución experimentada por los
requisitos de la novación en esta época diciendo que para los Glosadores, lo
mismo que para los Comentaristas y la Escuela Culta, la stipulatio es la forma
propia de la novación.
studio separado merecen las figuras de la delegatio y la expromissio. La
atemporalidad con la que los Glosadores se enfrentan a los textos romanos les
hace cometer un error histórico respecto a la delegatio: Su identificación o
asimilación a la novación. Para el Derecho romano, la novación es una de las
posibles aplicaciones de la delegación, pero es claro que una y otra son entendidas
como realidades jurídicas distintas, por mas que se reunieran bajo el mismo título
en el Digesto. No obstante ello, ACCURSIUS, interpretando el pasaje in fine en el
que Ulpiano define la delegación (“Fit delegatio vel per stipulationem vel per litis
contestationem: D. 46,2,11), llega a la conclusión contraria, esto es, que la
delegación es uno de los modos de realizarse la novación y que en toda delegación
hay una novación (novatio fit per delegationem), estableciendo entre ambas una
relación género-especie. De aquí se derivan las máximas que sustentan este error:
“In delegatione semper inest novatio” y “Delegatio est solutio”60.
58
GIARDINA, Studi..., cit., p. 168, nos refiere otros dos casos de novación con eficacia ope
exceptionis para la Glosa: primero, cuando la primera obligación se transfiera a la segunda y se
funda con ella, y segundo, cuando expresamente se hubiere estipulado que no fuere liberado el
primer deudor ipso iure.
59
Claramente en ella se está pensando cuando GIARDINA (Studi..., cit., p. 149) nos
presenta, literalmente expuesto, el pensamiento de la Glosa acerca del requisito del aliquid novi: si
la nueva obligación es idéntica a la primera o su objeto es parte de la precedente, no se puede
verificar novación, faltando el aliquid novi, si no aparece expreso el animus novandi, en cuyo caso
la segunda obligación tiene eficacia novativa.
60
ACCURSIUS, glosa Delegare, ad D. 46,2,11 (Ulp. 27 ed.), en Digestum Novum..., III,
cit., columna 1128.
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Las consecuencias de lo anterior las expone de forma muy clara
CRISTÓBAL MONTES: los casos de delegación que no producen novación
(extinción de la obligación anterior), sino una acumulación de las dos obligaciones
por ser esta la voluntad de los contratantes (ausencia de animus novandi), se
establecen como casos de delegación impropia, por entenderse como de
delegación propia los que sí producen este efecto. Esto es un error, aunque como
dice este autor, es relativamente grave puesto que se está llamando delegación
(aunque “impropiamente” impropia) a lo que realmente lo es. El error más grave
sucede cuando a estos mismos casos de acumulación y no extinción de
obligaciones se les denomina también como novación impropia, “resultando
evidente que tal situación es imposible encajarla dentro del concepto romano de
novación”61.
En cuanto a la expromisión, debe resaltarse, siguiendo a GIARDINA, que el
Derecho de la época Intermedia, a partir de la elaboración de ACCURSIUS,
empieza, aunque tímidamente, a abrirse paso la idea de una novación sin
necesidad de delegación, lo que constituirá en la evolución posterior la base para
acoger la palabra “expromissio” para referirse a aquella novación por cambio de la
persona del deudor que se lleva a cabo por iniciativa de un tercero y sin que exista
delegación por parte del anterior deudor (y aún contra la voluntad de éste),
Refieren esta misma doctrina: GIARDINA, Studi..., cit., pp. 221-222; MAFFEI, D., voz
“Delegazione (dir. interm.)”, en Enciclopedia del Diritto, XI, Ed. Giuffrè, 1962, pp. 925-926;
FUENTESECA, M., El problema..., cit., pp. 178 y ss; LAGUNA IBÁÑEZ, “La delegación..., cit.,
pp. 161-162.
Sobre si la delegación equivale o no a pago es interesante el artículo de BIONDI,
“Delegatio non est solutio”, en Scritti Giuridici, vol. IV , Milano, 1965, pp. 419-430 (también
IDEM, “Appunti intorno agli efetti estintivi della delegazione nel diritto romano”, en Scritti
Giuridici, III, Ed. Giuffrè, Milano, 1965, pp. 291-300), donde expone precisamente, al hilo del
artículo 1268 del Codice, la amplitud de esta figura en el Derecho romano, que tanto puede
significar la extinción (solutio, no por pago sino por novación) de la obligación previa (“Delegatio
est solutio” y “solvit et qui reum delegat”) como su mantenimiento (“Delegatio non est solutio”),
dependiendo de que la delegación sea novatoria (concurriendo el consentimiento del acreedor, por
supuesto) o no (equivale a la moderna distinción entre delegación de deuda y delegación de pago).
61
CRISTOBAL MONTES, “La llamada novación modificativa en el Derecho Civil
español”, en Temis (Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza), nn. 3336, 1973-1974, pp. 734-735. Debe también tenerse en cuenta que algunos autores del Derecho
Intermedio denominaban también como novación impropia (con efecto cumulativo) aquellos casos
en los que el delegado no era deudor del delegante, por entender que éste era un requisito de la
delegación (propia) romana, que producía así la extinción ipso iure de la obligación delegantedelegado y delegante-delegatario; al respecto, vid. GIARDINA, Studi..., cit., pp. 224 y ss. y
ANDREOLI, La delegazione, CEDAM, Padova, 1937, pp. 65-67.
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separándose así del concepto amplio y sinónimo de delegación que manejaban los
juristas romanos. Este concepto más preciso y estrecho será el que con
posterioridad conoceremos como expromisión en sentido técnico y el que quedará
como tal plasmado en algunos de los modernos códigos civiles62. Interesa resaltar
en este sentido la vinculación que se manejó frecuentemente entre expromisión y
gestión de negocios ajenos63.
2.1.2.- La novación según los Postglosadores o Comentaristas.
Debe advertirse que, en general, los Comentaristas siguen las prescripciones,
anteriormente expuestas, que habían marcado los Glosadores. Resaltaremos aquí
únicamente las novedades más sobresalientes que en algunos aspectos de la
novación introducen estos últimos:
1.ª) La novación tácita. Los Comentaristas se dividen entre los que exigen
que el animus novandi sea manifestado expresamente y los que siguen la línea
diseñada por la Glosa, más tolerante y conforme con la realidad práctica. Deben
resaltarse las opiniones de BARTOLUS DE SAXOFERRATO y BALDUS DE
UBALDIS, que exigen la manifestación expresa de la intención de novar como
requisito esencial de la novación, pero admiten la novación tácita con efecto ope
exceptionis en los casos en que con anterioridad a Justiniano se presumía (por
ejemplo, cuando se hubiere estipulado que no fuere liberado el primer deudor ipso
iure) 64.
También resulta interesante resaltar que PAOLUS DE CASTRO da un paso
más en el reconocimiento de eficacia ipso iure a la novación. En concreto y
nuevamente sobre la base de D. 46,5,10, en su opinión, solamente la novación
necesaria (se refiere a la derivada del efecto consuntivo de la litis-contestatio)
62
GIARDINA, Studi..., cit. pp. 153 y ss; QUAGLIARIELLO, L’espromissione, cit., pp. 30 y
ss., en una elaboración que alcanza hasta Donellus y que tiende a diferenciar esta figura de la
delegación en atención a si la iniciativa es del deudor (delegación) o de un tercero (expromisión).
63
Aunque GIARDINA, Studi..., cit., pp. 155-156, expone que existían opiniones divergentes
sobre si el expromitente debería ser considerado en tal caso un gestor de negocios ajenos,
criticando el hecho de que se cite a Accursius como favorable a esta posibilidad. También
QUAGLIARIELLO, L’espromissione, cit., p. 32, cita a los comentaristas Bartolus de Saxoferrato y
a Cinus de Sighibuldis (Cino da Pistoia) favorables a reconocer al expromitente la actio
negotiorum gestorum.
64
GIARDINA, Studi..., cit., pp. 165-168.
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produce efecto ope exceptionis, mientras que la novación convencional, sea
expresa o tácita, produce efecto ipso iure. No obstante, su opinión debe ser
matizada por cuanto, respecto a la novación tácita deducible mediante
presunciones, este autor mantenía (también Juan de Imola) que tales presunciones
tenían que fundarse en conjeturas “verosímiles y vehementes” 65.
De entre estas presunciones de novación, la más relevante para nosotros,
desde BARTOLUS DE SAXOFERRATO y seguida por los Comentaristas,
aunque con destacadas excepciones, es aquella que consiste en la intervención de
una nueva persona en la segunda obligación66.
2.ª) La admisión de la novación mediante pactos o acuerdos (pacta). Con
carácter previo debe tenerse presente la evolución, desde la formalidad a la
consensualidad, desde la abstracción a la causalidad y desde la oralidad a la
escritura, que había sufrido stipulatio en las últimas etapas del Derecho romano.
Por tanto, este es el concepto de stipulatio que había aparecido ante los
Glosadores67.
No obstante, no es menos cierto que la Glosa también se tuvo que enfrentar
a la posible eficacia de los simples pactos o promesas (en contraposición a los
contratos, nominados o innominados, como figuras típicas que cuentan con la
tutela de las acciones), lógica consecuencia de la evolución estipulatoria. El
problema, en general, debe situarse como un antagonismo entre lo que parece
extraerse de las normas y principios romanos (nudum pactum non parit
obligationem, esto es, que no dan lugar a acción, aunque sí a excepción: D.
2,14,468) y las exigencias de la práctica, sobre todo mercantil, que necesitaba dotar
de eficacia jurídica a tales acuerdos o pactos69. El camino previo que ya habían
65
GIARDINA, Studi..., cit., pp. 169-170.
66
GIARDINA, Studi..., cit., pp. 173-179.
67
GIARDINA, Studi..., cit., pp. 190-193; BUSSI, E., La formazione dei dogmi di diritto
privato nel Diritto comune, CEDAM, Padova, 1937, pp. 247-251.
68
“Asimismo, puesto que las convenciones valen incluso tácitamente, se estima que en las
viviendas urbanas arrendadas los muebles y semovientes introducidas en ellas quedan en prenda
para el arrendador, aunque nada expresamente se hubiere convenido...” (El Digesto..., I, cit., p.
117).
69
Sobre la práctica mercantil y la admisión de la eficacia de los simples pactos o pactos
151
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iniciado en este sentido los Glosadores discurre por dos vías: 1.ª) la distinción
entre pactos vestidos, que sí dan lugar a acción y se equiparan a los contratos, y
los pactos desnudos (nuda pacta), que siguen los principios de las fuentes
romanas70; 2.ª) la constante reducción de lo que debe entenderse por pactos
desnudos.
Así las cosas, BARTOLUS DE SAXOFERRATO admite la novación por
pacto, pero siempre que el animus novandi se manifestara en este caso
expresamente (en realidad, tal expresión conllevaba el “vestimiento” del pacto).
Esta opinión es seguida por los Comentaristas, que comparten la novación
mediante pactos vestidos y se muestran en desacuerdo en cuanto a la novación
mediante constitutum (en general se mantiene que no hay novación por
introducirse una nueva persona “in constituto”, salvo que el animus novandi sea
expreso)71.
2.1.3.- La novación según la Escuela Culta.
En la llamada Escuela Culta, o simplemente Humanistas, debe resaltarse la
opinión de su figura mas destacada, CUJACIUS, acerca de la novación. La
opinión de éste supone una vuelta a la novación romana, a veces justinianea, a
veces clásica, pero en todo caso desechando la evolución que esta figura había
experimentado en manos de Glosadores y Comentaristas. Así, para CUJACIUS,
los requisitos de idem debitum (en contra, DONELLUS, más apegado a doctrinas
anteriores) y aliquid novi son esenciales a la novación, no se admite la novación
tácita y la stipulatio es defendida como la forma exclusiva de la novación, no
desnudos entre los comerciantes, vid. BUSSI, La formazione..., cit., pp. 235-237. También debe
resaltarse la influencia procedente del Derecho canónico, que dotaba de eficacia jurídica
(otorgando acción) a los pactos desnudos mediante la admisión del reconocimiento o confesión
extrajudicial de una deuda (confessio extraiudicialis), siempre y cuando se mencionara su causa:
vid. BUSSI, La formazione..., cit., pp. 260 y ss; AGUILAR ROS, P. -HERRERA BRAVO, P.,
Derecho romano y Derecho canónico. Elementos formativos de las instituciones jurídicas
europeas, Ed. Comares, Granada, 1994, pp. 48-50. En contra de la efectividad real de esta
pretendida influencia, ASTUTI, G., voz “Contratto (dir. interm.)”, en Enciclopedia del Diritto, IX,
Ed. Giuffrè, 1961, pp. 764-765, mas partidario de afirmar una influencia de la práctica, y
concretamente, de la escritura.
70
Generalmente se atribuye a AZO esta distinción: MELILLO, G., voz “Patti (storia)”, en
Enciclopedia del Diritto, XXXII, Ed. Giuffrè, 1982, p. 494 y ASTUTI, voz “Contratto (dir.
interm.)”, IX, cit., pp. 770-771.
71
GIARDINA, Studi..., cit., pp. 184-187, y p. 179 sobre la no presunción de novación en el
caso de intervención de una nueva persona.
152
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admitiéndose tal eficacia ni al constitutum ni a los pactos (también
DONELLUS)72. Otros Humanistas difieren, no obstante, de esta opinión en
algunos puntos73.
La Escuela Culta, con los dos autores anteriores a la cabeza, consuma
totalmente la asimilación entre delegación y novación hasta tal punto que la
delegación es considerada un acto preparatorio de la novación y no se concibe otra
utilidad de ella que no esté indisolublemente unida a la intención o voluntad de
novar (así, cambiando la persona del deudor).
2.2.- El cambio de deudor en el Derecho germánico.
Asegura PLANITZ que originariamente el Derecho germánico permitía que
un no deudor pudiera asumir una deuda ajena mediante una promesa solemne,
aunque debido al entendimiento personal e intransmisible de las deudas, tal hecho
daba lugar al nacimiento de otra deuda nueva y a la extinción de la anterior. Sin
embargo, continúa diciendo este autor, la Próxima Edad Media introdujo un
importante cambio consistente en la admisión de que la promesa del tercero
pudiera hacer nacer a favor del acreedor un derecho con idéntico contenido al
anterior, siempre que éste lo aceptara, pues hasta entonces tal promesa sólo tendría
efectos entre ambos deudores. La aceptación del acreedor podía ir seguida o no de
la liberación del antiguo deudor. También según PLANITZ, esta asunción de
deuda así configurada se mantuvo incluso tras la Recepción del Derecho
romano74.
Junto a la anterior, también debe significarse la aparición en los países
72
CUJACIUS, ad I. 29 (Quod modis obligatio tollitur), en J. Cujacii J. C. notae et scholia
in lib. I., Institutionum D. Justiniani PP. A. in procemium, en Opera, tomo II, parte segunda, Prati,
1859, columnas 271-274 y notas 8-15; IDEM, ad D. 46,2 (De novationibus et delegationibus), en
Paratitla in libros quinquaginta Digestorum seu Pandectarum Imperatoris Justiniani, en Opera,
cit., tomo II, parte tercera, columna 507.
La opinión de Cujacius también es recogida en diversos sitios por GIARDINA, Studi..., cit.,
pp. 148, 152, 180 y 183.
73
Así, GIARDINA, Studi..., cit., pp. 180-181 cita a Antoine Favre, Arnold Vinnius y
Johannes Voet como partidarios de la novación tácita siempre que esté fundada en presunciones de
voluntad serias y precisas. Vid. VOET, J., Commento alle Pandette, vol. V, Venezia, 1852, pp.
804-805.
74
PLANITZ, H., Principios de Derecho Privado germánico, trad. directa de la tercera
edición alemana por Carlos Melón Infante, 1957, pp. 229-230.
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germánicos (también en los Países Bajos) de una figura, que se conoce como
“assignatio” o “Anweisung”, y que suele traducirse por indicación de pago por ser
este su efecto característico: El asignante emite una declaración de voluntad por
escrito por la que autoriza al asignado para realizar el pago al asignatario, y a éste
para recibirlo en nombre propio, aunque no nace vinculación alguna por ello entre
asignatario y asignado ni queda liberado el asignante. Tras la Recepción del
Derecho romano, y en atención a los efectos que produce, quedará asimilada a la
delegación de pago o delegación imperfecta y se hará célebre la máxima que
resume sus efectos (“Anweisung ist keine Zahlung”; la indicación no es pago),
frente a la que pretende significar los efectos de la delegación propia o novatoria
(“delegatio est solutio”)75.
2.3.- La influencia de la práctica.
La búsqueda de soluciones prácticas alternativas al escaso margen de
maniobra que dejaba la novación romana había sido una constante durante la Edad
Media, e incluso en el propio Derecho romano. A esta idea respondía el
expediente procesal romano de la procuratio in rem suam, que sirvió después de
fundamento a la idea de que, en algunos supuestos de transmisión de bienes76,
debía entenderse producida una cesión de acciones a favor del acreedor para
cobrar del adquirente las deudas del transmitente (cessio actionis pasivae77), pero
75
GARCÍA AMIGO, La cesión..., cit., pp. 112-113; BIONDI, “Delegatio non est solutio”,
cit., pp. 420-421; DE DIEGO, Transmisión..., cit., pp. 224-225, que la presenta como uno de los
expedientes ideados por la práctica para favorecer el traspaso de las deudas; LAGUNA IBÁÑEZ,
“La delegación..., cit., p. 164; GARCÍA VALDECASAS, G., “La sucesión en las deudas a título
singular”, en Estudios de Derecho civil en Homenaje del profesor Castán Tobeñas, Ed.
Universidad de Navarra, Pamplona, 1969, p. 212; STORCH DE GRACIA Y ASENSIO, J. G.,
“Construcción jurídica de la asunción de deuda en el Derecho español”, La Ley, 1987-4, p. 1106;
Muy ampliamente, DONATI, Causalità ed astrattezza nella delegazione, CEDAM, Padova, 1975,
p. 42 y ss; ANDREOLI, La delegazione, cit., pp. 39-41, 76-84 y 341-354 y BIGIAVI, W., La
delegazione, CEDAM, Padova, 1940, pp. 51 y ss. Se presenta a la Anweisung o assignatio como
un medio nacido de la práctica, sobre todo en los países germánicos, para escapar del error del
Derecho Intermedio que suponía la identificación entre delegación y novación (delegatio est
solutio y solvit et qui reum delegat) y que quedaba identificada con la delegación de pago. Sin
embargo y siguiendo algunas apreciaciones de SALPIUS (Novation und Delegation nach
römischen Rechts, Berlín, 1864), el último de los autores citados llega a entender que la
Anweisung constituye un concepto de mayor alcance, que admite tanto una orden o delegación de
pago (Zahlungsanweisung de los §§ 783 y ss. BGB) como una orden de crédito o delegación de
deuda (Creditanweisung).
76
Vid. ley 10, tít. 2 de la Partida III.
77
OLEA, Tractatus de cessione jurium et actionum, tomo III, Lugduni, 1740, tit. III, quaes.
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también deben recordarse en la misma línea la delegatio imperfecta y la figura
conocida en el Derecho germánico como Assignatio o Anweisung.
Junto a ellas, la práctica del Derecho Intermedio ideó otros diversos
procedimientos con objeto de producir la consecuencia jurídica consistente en que
un tercero se hiciera cargo de una deuda ajena; en general, sin producir la
liberación del deudor.
Sobresale entre todos, la figura desarrollada en Italia y denominada
accollatio (o accollatio simple), que parece surgió vinculada a la enajenación de
un fundo gravado con una carga (en general, un censo). Mediante ésta, el
comprador, llamado accollans, asumía la obligación de pagar el importe de la
deuda o carga en lugar del precio o de parte del mismo. Fue reconocida esta figura
por la Sacra Rota romana, que la definió así en varias Decisiones: “Accollatio est
subrogatio in locum debitoris cum iisdem commodis et incommodis. Et est
obligationis alienae in se ipsum susceptio”78, y aunque no producía la liberación
del deudor principal (esto es, se consideraba que no producía delegación y que la
acción del acreedor contra el accollans no perjudicaba su acción contra éste), sin
embargo se estableció que el acreedor sólo podía reclamar al deudor principal
cuando el accollans, que era reputado deudor principal, no le satisfacía la deuda79.
IX, pp. 149 y ss., enumera algunos posibles supuestos de cesión de acciones unidos a la
transmisión de ciertos bienes o conjuntos de bienes: la transmisión de un predio gravado con una
pensión o un censo (respecto a la cesión contra el adquirente de las acciones para exigir el
cumplimiento de esta carga), la donación o el usufructo de todos los bienes (respecto a las acciones
de los acreedores del donante o del nudo propietario frente al donatario o al usufructuario) o la
venta de herencia (respecto a las acciones de los acreedores hereditarios frente al comprador). En
general, exige este autor que se produzca una cesión de acciones con ocasión de la transmisión del
bien o conjunto de bienes: COVIELLO, N., “Della successione nei debiti a titolo particolare”, en
AG, LVII, 1896, pp. 125-127; DE DIEGO, Transmisión..., cit., pp. 229-232.
78
Voz “accollatio”, en Sacrae Rotae Romanae. Decisiones recentiores in compendium
redactae in quinque tomos, tomo I, 1730, p. 12.
79
Sobre la accollatio, según la Rota Romana, vid., en una obra de dos volúmenes: DE
LUCA, Sacrae Rotae Romanae, decisiones et summorum pontificum constitutiones recentissimae,
theatrum veritatis et justitiae, vol. I, Venetiis, 1707, libro V (de usuris, cambiis, censibus et
societatibus officiorum), decis. XXIX, nn. 9-10, pp. 191-192; decis. XXX, nn. 10-11, pp. 192-193;
decis. XXXI, n.º 7, p. 194; libro VI (de dote, lucris dotalibus et aliis dotis appenditiis), decis.
XVII, n.º 26, p. 243; vol. II, libro X (de fideicommissis, primogenituris et majoratibus), decis.
XCVII, n.º 18, p. 171. También, el mismo autor y en una obra de quince volúmenes: Theatrum
veritatis et justitiae, sive decisivi discursus per materias seu titolos..., vol. IV, Venetiis, 1706, libro
VIII (de credito et debito, creditore et debitore), disc. LV, nn. 9 y 14, pp. 105-106.
Sobre esta cuestión también puede verse: COVIELLO, “Della successione..., LVII, cit., pp.
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GARCÍA AMIGO también refiere, esta vez respecto a Francia, la existencia, entre
los francos, de otra figura muy cercana a la accollatio y germen de la stipulation
pour autrui, que consistía en un convenio entre los deudores a favor del acreedor,
que una vez aceptado por éste, le da derecho a exigir el pago al nuevo deudor o
sujeto que asume la deuda, sin por ello producir la liberación del primero80.
3.- El Derecho Histórico español.
Nuestro país se caracteriza, en la época anterior a la Recepción, por la escasa
referencia que los textos normativos (Derecho de los Fueros) hacen de las
obligaciones contractuales. La más interesante que tenemos en esta época nos la
brinda el Fuero de Soria en su fragmento 434, que dice: “Otrosí el debdor diere a
otro su debdor por mano quel pague quel debdo e el otro lo recibiere, non sea
tenudo de responder le mas por este debdo, maguer que el otro non gelo pague”.
Compartimos la opinión de GARCÍA AMIGO, de quien hemos tomado el
fragmento81, de que se trata de un supuesto de delegación de deuda liberatoria por
cuanto señala el texto que “non sea tenudo de responder le mas por este debdo”.
Sin embargo, no podemos estar de acuerdo con su apreciación de que se trata de
un “rancio precedente” de “asunción de deudas de la más moderna técnica”, como
lo califica el autor, basándose en la literalidad del texto (“por mano que pague
aquel debdo), pues no creemos que un simple argumento literal, extraído de un
texto tan antiguo y tan falto de una adecuada técnica jurídica, nos pueda llevar a
creer que sus redactores estaban pensando en una asunción de deuda en su sentido
más técnico y como un negocio jurídico mediante el cual un tercero se “coloca”,
en la relación obligatoria, en la misma situación en la que lo estaba hasta ahora el
deudor, con consentimiento del acreedor por supuesto, y sin que ello suponga la
extinción de esa relación jurídica y el nacimiento de otra nueva en su lugar. No
hay que olvidar que la redacción de este fuero ha sido fechada por los
historiadores entre los años 1190 y 1214, fechas que coinciden con el influjo del
121-124; DE DIEGO, Transmisión..., cit., pp. 228-229; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p.
851; GARCÍA AMIGO, La cesión..., cit., pp. 113-114; BETTI, Teoría general de las
obligaciones, tomo II, trad. y notas al español por José Luis de los Mozos, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1970, pp. 303-304.
80
GARCÍA AMIGO, La cesión..., cit., p. 115.
81
GARCÍA AMIGO, La cesión..., cit., pp. 218-219.
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Derecho romano, y por tanto, de la novación.
Mayor detenimiento merece, en relación a nuestra materia, el Código de las
Siete Partidas del rey D. Alfonso X el Sabio, y concretamente su Partida V relativa
a las obligaciones, aunque existan dudas sobre la efectividad de su aplicación82.
Aparte de la importancia que puedan tener la subrogación por pago (título
XII, ley XI) y la asignación de pago (título XIV, ley V), nuestro interés debe
centrarse en el “renouamiento” (novación), que aparece recogida en el título XIV,
ley XV, que dice en lo sustancial: “Renouamiento es otra manera de quitamiento,
que desata la obligación principal de la debda, bien assi como la paga. (...) E aun
dezimos, que se podria renouar en otra manera: el pleyto que fuesse fecho
primeramente: assi como si el debdor que deviesse alguna cosa a otro, renouasse
el pleyto otra vez, dando otro debdor, o manero en su logar, a aquel a quien
deuiesse la debda, a plazer del, diziendo abiertamente el debdor, que lo fazia con
voluntad, que el primero fuesse desatado. E este debdor, o manero, que metieren
en su logar de nueuo, que fincasse obligado por la debda, e el otro quito. Ca
estonce valdria el segundo pleyto, e seria desatado el primero. E maguer este
segundo que renouo el pleyto, sobre si viniesse a pobreza: de guisa que no ouesse
de que pagar la debda, con todo esso, el que la deuia auer, no ha demanda
ninguna, en esta razon, cotra el primero debdor. Mas si las palabras sobredichas,
no dixesse el debdor, quado renouasse el pleyto segudo: mas simplemete dixesse,
que daua por debdor, o por manero, de aquella debda, a fulan, estonce por este
renouamiento del pleyto, no se desataria el primero: ante dezimos que se
afirmaria, e fincaria obligados por la debda, tabie el uno como el otro, como
quier que pagado el uno dellos seria quitos de la obligacio principal”83.Es la
82
Hay que señalar que aunque de fecha bastante anterior, este código de leyes no se inserta
oficialmente entre las fuentes del Derecho (y cuando lo hace lo es como fuente subsidiaria de
segundo grado) hasta el Ordenamiento de Alcalá de 1348, cuyo título XXVIII, ley primera lleva
por encabezamiento: “Como todos los pleytos se deben librar primeramente por las Leys deste
Libro; et lo que por ellas non se pudiere librar, que se libre por los Fueros; et lo que por los
Fueros non se pudiere librar, que se libre por las Partidas”.
83
Las Siete Partidas, glosadas por el Licenciado Gregorio López, ed. facs. de la de
Salamanca de 1555, Imprenta Nacional, BOE, Madrid, 1974, p. 102.
Aunque las referencias a esta regulación son, en general, muy breves y frecuentemente
aparecen como antecedente del entonces Proyecto de Código civil de 1851, vid. DE ASSO, I. J.DE MANUEL Y RODRÍGUEZ, M., Instituciones de Derecho civil de Castilla, 5.ª edic., Madrid,
157
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primera vez que en nuestras fuentes históricas se trata la institución romana de la
novación (subjetiva por cambio del deudor) con cierto detenimiento. Del texto
trascrito creemos poder extraer los siguientes puntos de interés:
1º.) Sólo se hace referencia expresamente a una de las modalidades de
cambio de deudor por novación, la delegación de deuda, aunque la figura de la
expromisión se adivina implícitamente en la ley III del título XI y en la ley XIX
del título XIIII84. La delegación es descrita como un ofrecimiento del nuevo
deudor (después de haber aceptado la invitación o mandato del antiguo) al
acreedor (que acepta) para quedar obligado frente a él, liberando con ello al
anterior deudor (delegación liberatoria) o acumulándose ambos (delegación
cumulativa).
2º.) Para que la forma liberatoria acaezca es necesario que así lo diga
expresamente el deudor. Esto se afirma en el texto tanto positiva (“diziendo
abiertamente el debdor, que lo fazia con voluntad que el primero fuesse desatado”
como negativamente (“mas si las palabras sobredichas, no dixesse el debdor,
quado renouasse el pleyto segudo...”).
3º.) La liberación del deudor lleva consigo la extinción de la obligación
primitiva y dará lugar al nacimiento de otra obligación “ex novo” que unirá a
acreedor y nuevo deudor. Este es el efecto propio de la novación. No hay duda de
1792, p. 176; GARCÍA GOYENA- AGUIRRE, Febrero Novísimo, tomo V, Madrid, 1842, pp. 2830; GÓMEZ DE LA SERNA, P., “De la novación del contrato”, en Revista de Legislación y
Jurisprudencia (actualmente, RGLJ), tomo XII, 1858, pp. 646-649; VISO, Salvador Del,
Lecciones elementales de Historia y Derecho civil, mercantil y penal de España, Parte segunda,
Tratado tercero, Valencia, 1860, pp. 161-166; GÓMEZ DE LA SERNA, P.- MONTALBÁN, J.
M., Elementos de Derecho civil y penal de España, tomo II, 7.ª edic., Madrid, 1865, pp. 199-200;
GUTIERREZ FERNÁNDEZ, B., Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho Civil
español, 1.ª edición, tomo V, Madrid, 1869, pp. 159 y ss; SÁNCHEZ DE MOLINA BLANCO, El
Derecho civil español en forma de Código, Madrid, 1871, pp. 282-284; FERNÁNDEZ ELÍAS, C.,
Novísimo tratado histórico filosófico del Derecho civil español, Madrid, 1873, pp. 584-585;
MORATÓ, Domingo De, El Derecho Civil español con las correspondencias del romano, 2.ª edic.
corregida y aumentada, tomo II, Valladolid, 1877, pp. 495-496.
84
La ley III del título XI afirma: “Queriendo un ome a otro obligarse por pagarle debda
agena, embiandol prometer, o dezir por su carta firmada, o por su mensajero cierto, que el se
obligaua a pagar le la debda, que le deuia fulano...”, mientras que la ley XIX del título XIIII
recoge, entre otros, el caso en el que una persona se hace cargo de una deuda de quien
erróneamente cree su deudor. En este caso, quien asumió la deuda y liberó al anterior deudor
queda obligado frente al acreedor, pero dispone de una acción de reembolso frente a quien creyó
su deudor para recuperar lo pagado y éste no puede excusarse de reembolsar diciendo “que n le
mado entrar manero, nin pagador de aqll debda”.
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que ello es así si nos fijamos en el texto: “Ca estonce vadria el segundo pleyto, e
seria desatado el primero”. Las palabras resaltadas no se refieren a la liberación o
no de los sujetos, cuestión que es tratada inmediatamente antes, sino a la relación
jurídica, a la obligación. Además la mención expresa a “pleyto” no deja lugar a
ninguna duda.
4º.) Cuando no se produzca la liberación del deudor, se dará lugar a una
suerte de acumulación de deudores de forma que el acreedor se podrá dirigir
contra cualquiera de ellos indistintamente para el cobro del total de la deuda. El
pago de cualquiera de ellos extingue la obligación para ambos.
En esta Ley no se prevé la aplicación, cuando proceda, de ningún
mecanismo de nivelación entre ambos deudores cuando sólo uno de ellos ha
pagado el total de la deuda o uno lo ha hecho en cuantía superior al otro. Pero, sin
embargo, creemos que implícitamente se está pensando en ello cuando se dice: “...
como quier que pagado el uno dellos seria quitos de la obligacio principal”.
Parece estar diciéndose que aunque quedarían “quitos” de la obligación principal
(en relación con el acreedor) eso no significa que también queden “quitos”
respecto a las relaciones internas entre ambos, que deben regirse por los acuerdos
o contratos a que se hayan comprometido atendiendo básicamente a cuál fue la
causa por la que se obligó a pagar el nuevo deudor y a si efectivamente pagó85.
5º.) En todo caso de delegación de deuda es necesario el consentimiento del
acreedor (“a plazer del”), que no parece que quepa presumirse nunca sino que
debe aparecer indudablemente.
6º.) Respecto al régimen jurídico de la figura, hay que resaltar una referencia
a la irresponsabilidad del deudor antiguo liberado por la insolvencia (viniesse a
pobreza) del nuevo86 y la extinción de las obligaciones accesorias de la deuda
85
No creemos que sea gratuita la insistencia con que se refiere el texto a la “obligacion
principal” (no hay que olvidar que también se menciona al principio). Muy al contrario creemos
que con ello se quieren despejar las mismas dudas que en Derecho romano, para dejar claro que
sólo se produce la novación (extinción de la obligación, por tanto) cuando lo que se modifica es la
obligación principal, bien en cuanto a su objeto, bien en lo que atañe a los sujetos, pero no hay
lugar a esta institución cuando, por ejemplo, se añada un accesorio a la misma como puede ser una
relación jurídica de fianza. Es el requisito del idem debitum en el Derecho romano clásico.
86
En sentido parecido, la ley XVI, título XX (De las deudas y de las pagas) del libro III del
Fuero Real: “Si aquel que es tenudo de pagar algun deudo a otro, diere bestia, a otra cosa de quel
159
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extinguida; esto último, no recogido en el texto de la ley XV, pero a ella aplicable
conforme a lo establecido genéricamente en el proemio del título XIIII (“Pagas e
quitamientos son dos cosas que por cada una dellas se desatan las promissiones,
e los pleytos, e las posturas: e los obligamientos de las fiaduras, e de los
peños...”).
4.- La evolución posterior hasta la Codificación.
La evolución posterior del fenómeno del cambio de deudor está marcada por
dos grandes líneas de influencia. Por un lado, la tradición romana de la novatio y
la delegatio, recogida por la Escuela del Derecho Natural racionalista en los siglos
XVII y XVIII, por considerar conforme al ius naturae et gentium (en cuanto
aquellas figuras emanan de la voluntad, y por tanto, de la razón) los textos latinos
que recogen el ius civilis (PUFENDORF, DOMAT87), que encontrará continuidad
en POTHIER88 y cuyas exposiciones constituirán la base de los arts. 1271 a 1281
del Code francés y también del Codice italiano de 1865 (arts. 1267-1278).
En el lado opuesto se sitúa la doctrina germana y las soluciones de la
pandectística alemana a partir de mediados del siglo XIX, que somete a una fuerte
crítica y revisión el dogma de la intransmisibilidad pasiva de las obligaciones.
Ante todo, fue DELBRÜCK quien abordó más profundamente el estudio de este
otro sea pagado, vala la tal paga, e mas no gela pueda demandar. Otrosi, si él diere a otro su
deudor por mañero quel pague aquel deudo, y el otro rescibiere del, no sea tenudo de responderle
mas por este deudo, maguer que el otro no gelo pague”.
87
PUFENDORF, De Iure naturae et gentium, libro V, Amstelodami, 1688, cap. XI (Quibus
modis solvantur obligationes quae ex pactis oriuntur), nn. 13 y 15, pp. 539-540, recogida en The
classics of International Law, edited by James Brown Scott, vol. 1.º, London, 1934. En las páginas
citadas se advierte ya claramente que no es preciso el consentimiento del deudor para llevar a cabo
la novación, aunque –señala– es imprescindible el del acreedor, puesto que a éste no le es
indiferente la persona de su deudor.
DOMAT, J., Le leggi civili disposte nel loro naturale ordine, nuova édizione eseguita sulla
traduzione stampata in Napoli purgata da molti errori con discorso e algune note del professore A.
Padovani, tomo IV, Dalla Tipografía di Pietro Bizzoni, Pavia, 1825, pp. 379-380, donde se aprecia
ya claramente la distinción técnica entre novatio, delegatio y expromissio (“Da queste osservazioni
sulla natura delle novazioni, e delle delegazioni, ne segue, che ogni delegazione è congiunta ad una
novazione, perchè in questo caso si sostituisce una nuova obbligazione all’antica; ma non ogni
novazione è congiunta ad una delegazione, perchè può il debitore innovare l’antica obbligazione
con un’altra nuova, con obbligarsi da se solo, e senza l’intervento di un altro debitore. (...) Fra la
novazione e la delegazione vi è questa differenza, che una terza pesona può innovare il debito,
senza che il debitore vi consenta”).
88
POTHIER, R. J., Traité des obligations, tomo II, edic. por M. Bernardi, Letellier Libraire,
Paris, 1805, nn. 546 y ss., pp. 60 y ss.
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fenómeno y acuñó el término Übernahme o Schuldübernahme, a partir del cual se
construyó la teoría de la Singularsuccession in Schulden89. La obra de este autor
constituyó un intento de conciliar los principios romanos con la tradición
germánica y las necesidades de la práctica y la construyó sobre la distinción entre
la obligación, entendida como un vínculo entre personas y como tal intransmisible
(clara influencia romana), y los elementos activo (crédito, Forderung) y pasivo
(deuda, Schuld), que como cualquier otra cosa o bien serían susceptibles de
enajenación; en el caso de la deuda, por la sola voluntad de los deudores sucesivos
y sin la intervención del acreedor. DE DIEGO, a quien seguimos en esta
exposición, muestra con toda claridad las contradicciones de semejante teoría:
“Queriendo conciliar la intransmisibilidad de la obligación con la transmisibilidad
de la deuda, cosas perfectamente inconciliables, partía de la sutilísima, artificiosa
y arbitraria distinción entre la obligación y la deuda”, para añadir más adelante:
“La contradicción subsiste cuando afirma que la aceptación de deuda de otro
produce sucesión en la deuda pero no afecta a la obligación misma, y esto es tan
imposible de concebir como aquella distinción de que queda hecho mérito
anteriormente”90.
El empuje decisivo a la teoría de la Singularsuccession in Schulden, que se
presentó como una originalidad germánica frente a la novación y la tradición
romana, vino de la mano de WINDSCHEID91 y se materializó en gran medida
posteriormente en los §§ 414 y ss. BGB y ha sido el espejo de referencia del
ABGB y de los arts. 175-183 OR suizo de 1911, así como de códigos mas
recientes como los arts. 595-600 del nuevo portugués de 1966. Estas regulaciones
distan, no obstante, de la doctrina pandectística más exaltada que llevó a sus
últimas consecuencias esta teoría; así, al extremo de entender, tomando como
89
DELBRÜCK, B., Die Uebernahme fremder Schulden nach gemeinem und preussischen
Rechte, Berlín, 1853, aunque esta obra no la hemos podido consultar directamente.
90
DE DIEGO, Transmisión..., cit., pp. 246 y 247.
91
Dos títulos deben resaltarse de WINDSCHEID, B.: “Die Singularsuccession in
Obligationen” y “Zur Erinnerung an Berthold Delbrück”, ambos originariamente publicados en la
Kritische Überschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, I, 1853, pp. 27-46 y X,
1868, pp. 287-295, respectivamente (texto y referencia tomados de Bernhard Windscheid, Kleine
Scrriften, Reden und Rezensionen, Teil I (1838-1858) y Teil II (1859-1892), Zentralantiquariat der
Deutchen Demokratischen Republik, Leipzig, 1984, pp. 307-326 y 157-165, respectivamente).
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referencia el lado activo de la relación obligatoria, que era posible un cambio en el
lado pasivo mediante un acuerdo directo entre el asumente y el deudor sin contar
con el consentimiento del acreedor, o a defender el mantenimiento absoluto de las
obligaciones accesorias cuando tal cambio se producía92.
II.- LA REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. EL RÉGIMEN
JURÍDICO DE LA ASUNCIÓN DE DEUDA LIBERATORIA.
1.- La responsabilidad por insolvencia del deudor antiguo: el art. 1206
CC.
El art. 1206 CC recoge el principal y lógico efecto de la asunción de deuda
liberatoria (novación por cambio de deudor): el antiguo deudor queda desligado de
la obligación y así debe continuar; es el efecto propio de tal negocio jurídico. Por
esta razón y a efectos interpretativos, la liberación del deudor antiguo es la regla
general, y lo que produzca un efecto distinto debe considerarse excepcional93,
debiendo ser interpretado de forma restrictiva (art. 4.2 CC). No es una excepción,
sin embargo, cuando las partes prevén de alguna forma la no liberación del deudor
antiguo bajo determinadas condiciones o requisitos, porque entonces, el efecto
liberatorio incondicional no ha sido el querido.
Por ello, la imposibilidad actual de cobro de la deuda por insolvencia del
nuevo deudor debe entenderse como un riesgo derivado de este contrato que ha de
ser soportado por el acreedor consentidor del mismo (art. 1205 CC), en forma
similar a como el cesionario de un crédito soporta el riesgo por la bonitas nominis.
Sin embargo, esto es así, en la literalidad del art. 1206, “salvo que dicha
insolvencia hubiese sido anterior y pública o conocida del deudor al delegar su
deuda”.
Veamos, antes de nada, cómo afecta este precepto al normal reparto de
riesgos derivados de la sustitución de un deudor por otro.
92
Las exposiciones mas amplias y completas sobre la pandectística alemana se encuentran
en DE DIEGO, Transmisión..., cit., pp. 235-255, y en ADAME MARTÍNEZ, M. A., Asunción de
deuda en Derecho civil, Ed. Comares, Granada, 1996, pp. 55 y ss. También DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos..., II, cit., p. 853.
93
Así, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 859 y 860.
162
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1.1.- El riesgo derivado de la insolvencia y las consecuencias de la
aplicación de la responsabilidad ex art. 1206.
Sabido es que puede asumirse una deuda con intervención del antiguo
deudor solvendi, credendi y donandi causa (si el antiguo deudor no interviene, no
cabe, en nuestra opinión, la aplicación del art. 1206). Si la asunción lo es solvendi
causa, el nuevo deudor o asumente extinguirá mediante este contrato la deuda que
tiene con el antiguo deudor, al tiempo que éste hace lo propio con la que le vincula
al acreedor. El antiguo deudor, si era solvente, habrá conseguido repercutir la
insolvencia de quien es su deudor sobre su propio acreedor, de forma que el
decrecimiento patrimonial que iba a sufrir (pagar al acreedor y no cobrar de su
insolvente deudor) lo sufre ahora el acreedor. La situación del acreedor no cambia
si su antiguo deudor (lo mismo que el nuevo) era también insolvente.
Si la asunción lo es credendi causa, el asumente se convierte en acreedor del
antiguo deudor al tiempo que sustituye a éste en la relación de valuta. Si el antiguo
deudor es solvente, el nuevo deudor o asumente (insolvente) habrá conseguido
tener un crédito contra un solvente a cambio de ser deudor de una deuda que solo
podrá pagar con este crédito precisamente. En el lado contrario, el acreedor ha
cambiado un crédito contra un solvente (el antiguo deudor) por otro contra un
insolvente (el nuevo). A éste sólo le queda la posibilidad de ejercitar la acción
subrogatoria contra el deudor de su deudor (su antiguo deudor, ahora liberado). La
situación del acreedor no cambia si su antiguo deudor era también insolvente.
En cuanto a la asunción donandi causa, en forma similar a lo que ocurre en
la solvendi causa, el acreedor soportará la insolvencia del nuevo deudor mientras
el antiguo deudor recibe, a título de liberalidad y a costa de su acreedor, ser
liberado de su obligación.
En definitiva, la aplicación del art. 1206 CC conlleva, para los casos en los
que el antiguo deudor era (y es) solvente, que el acreedor no tenga que soportar la
insolvencia del nuevo deudor en la asunción solvendi o donandi causa y que no
tenga que ejercitar la acción subrogatoria en la credendi causa.
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1.2.- Insolvencia anterior y pública e insolvencia anterior y conocida
por el deudor.
Esta expresión, sobre todo el giro “anterior y pública”, ha planteado
bastantes problemas en la doctrina en orden a determinar su significado y alcance,
así como su distinción respecto a la insolvencia “conocida”.
Todo intento en este sentido tiene necesariamente que partir del Proyecto de
Código Civil de 1851 porque fue su autor, GARCÍA GOYENA, quien lo
introdujo, sin apoyo alguno ni en nuestros antecedentes históricos ni en el Derecho
Comparado94. Aparte las críticas que puedan hacerse a este “testimonio de
originalidad”, lo cierto es que presentó complejos problemas de comprensión e
interpretación desde el principio95.
Concretamente, el art. 1136 de este Proyecto decía: “La insolvencia del
deudor sustituido por delegación, no dará derecho al acreedor para reclamar del
primitivo deudor, á no ser que la insolvencia fuere anterior y pública ó conocida
del deudor”, desde donde esta responsabilidad por insolvencia anterior y pública
se llevó al art. 1460 (actual 1529), como atestigua el propio GARCÍA
GOYENA96. Este lazo de unión entre los preceptos 1206 y 1529 ha sido advertida
y ha constituido una fuente para integrar este último precepto, que presenta
94
El Code francés recoge en su art. 1276 dos supuestos de responsabilidad del delegante en
caso de insolvencia del delegado: cuando exista una reserva expresa en este sentido por parte del
acreedor y cuando el delegado “déjà en faillite ouverte, ou tombé en déconfiture au moment de la
délégation”, giro que tiene ciertas semejanzas, pero que no es equivalente a nuestra insolvencia
“anterior y pública”. También recoge el Codice la reserva expresa por parte del acreedor (art.
1274.I) y el caso en el que el nuevo deudor sea ya insolvente al tiempo de la liberación del antiguo
(art. 1274.II), y lo mismo se aplica al negocio de accollo (art. 1274.III). Por último, el Código
portugués únicamente prevé el pacto expreso para la responsabilidad del antiguo deudor (art. 600),
mientras que el argentino (art. 816) dice que tal insolvencia no da derecho al acreedor a reclamar al
antiguo deudor “a no ser que el deudor sustituido fuese incapaz ya de contratar por hallarse
fallido”.
95
MUCIUS SCAEVOLA, Q. (Apalategui P.), Código civil comentado y concordado
extensamente con arreglo a la edición oficial, tomo XIX, Madrid, 1902, p. 1045, exponía lo
contradictorio de los términos empleados: “Pero si la insolvencia era anterior y el acreedor la
conocía, aunque también el deudor la conociese, ¿por qué se ha de hacer revivir la acción contra el
deudor primitivo? ¿No hubo en este hecho un verdadero consentimiento del acreedor en la
situación que se creaba y en las consecuencias que de ella podían esperarse? ¿Por qué limita el
artículo al deudor el conocimiento de la insolvencia?”.
96
GARCÍA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español,
Zaragoza, 1974, p. 771.
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mayores dificultades de entendimiento aún que el primero97. Con posterioridad, el
art. 1223 del Anteproyecto de 1882-1888 nos dirá que: “La insolvencia del nuevo
deudor, cuando hubiere sido aceptado por el acreedor, no hará revivir la acción de
éste contra el deudor primitivo, salvo que hubiere procedido dolosamente al
delegar su deuda”98, aunque es indudable que la redacción del actual 1206
responde al art. 1136 del Proyecto.
Estos son habitualmente los materiales históricos a partir de los cuales se
intenta comprender y explicar la “novedad” que para nuestro Derecho ha
significado la responsabilidad por insolvencia anterior y pública. En este sentido
nos parece llamativo el unánime olvido por parte de la doctrina del art. 1968 del
Proyecto de 1836 que, a nuestro juicio, puede jugar una papel importante. Es
extraño que ni siquiera un autor como GIL RODRÍGUEZ99, que tan
profundamente ha tratado esta cuestión y con cuyos planteamientos y resultados
nos identificamos en gran medida, lo haya citado. En fin, establecía este art. 1968:
“La disposición contenida en el artículo precedente no tendrá lugar cuando
resultare después que el delegado se había presentado en quiebra, o hecho cesión
de bienes antes o al tiempo mismo de efectuarse la delegación, ignorándolo el
acreedor”, mientras que el referido artículo precedente (el 1967) decía:
“Verificada la delegación, se extingue la obligación principal del deudor y
delegante y también las accesorias con que este último o un tercero afianzaron la
seguridad de aquélla”100.
Quizás con este último precedente legislativo y con una regla de
interpretación literal y lógica, aunque de alcance limitado, como es que si el
legislador ha distinguido entre insolvencia pública e insolvencia conocida también
97
Así, TORRALBA SORIANO, V., “La responsabilidad del cedente por insolvencia
anterior y pública del deudor cedido (Estudio Histórico-crítico)”, en Estudios jurídicos en
homenaje al profesor Santa Cruz Teijeiro, tomo II, Universidad de Valencia, 1974, pp. 453-473.
98
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., “El Anteproyecto del Código civil español (18821888)”, en Centenario de la Ley del Notariado, vol. I, Madrid, 1965, p. 382.
99
GIL RODRÍGUEZ, J., Garantía por insolvencia pública en la delegación y en la cesión,
Ed. Tecnos, Madrid, 1988.
100
LASSO GAITE, J. F., Crónica de la Codificación española, tomo 4 (Codificación civil),
vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1970, p. 281.
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nosotros debemos distinguir, pueda aportarse alguna idea útil en este campo.
1.2.1.- La publicidad de la insolvencia y su conocimiento por parte del
acreedor.
El artículo 1968 del Proyecto de 1836, tras exponer las situaciones de las
que podían derivarse la responsabilidad por insolvencia del nuevo deudor (quiebra
y cesión de bienes a los acreedores) concluía diciendo “ignorándolo el acreedor”.
Si tenemos en cuenta la estructura y juego de intereses en la delegación, tal y
como nos la expone TORRALBA SORIANO101 en referencia al acreedor: “En
efecto, el último no tiene, en principio, interés en cambiar de deudor,
especialmente si el primer deudor es solvente (...) El acreedor se limita a aceptar al
nuevo deudor, bien liberando al primitivo deudor, bien adquiriendo un crédito
cumulativo contra los dos. El supuesto que nos interesa es el de liberación del
primer deudor por el delegatario. En principio el acreedor no tiene ningún interés
en realizar tal liberación, ya que para él es más cómodo y seguro disfrutar de un
crédito cumulativo contra dos deudores, que no arriesgarse a tener que cobrar de
un solo deudor, con todos los peligros que ello implica, entre ellos el de
insolvencia de ese deudor. Por ello, el supuesto de delegación perfecta o novativa
es raro, ya que el delegatario no aceptará voluntariamente la sustitución de un
deudor que conoce por otro nuevo, tal vez desconocido. Lo más normal es que
pida al delegante que continúe obligado. Si acepta al nuevo deudor, liberando al
primitivo, será porque lo cree perfectamente solvente”, entonces, con este juego de
intereses, podremos fácilmente deducir que el artículo 1206 CC parte
necesariamente del desconocimiento o ignorancia del acreedor acerca de la
insolvencia anterior, sea “pública” o “conocida”, de quien es su nuevo deudor102.
101
TORRALBA SORIANO, “La responsabilidad..., cit., p. 465.
102
Por ello y con toda razón, dice DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 821, respecto a
la cesión de créditos, aunque también aplicable a la delegación según declara el mismo autor: “Por
eso, debe concluirse que el art. 1.529 CC y la obligación ex lege de garantía en los casos de
insolvencia anterior y pública sólo encuentra justificación cuando el cesionario hubiese sido
víctima de un engaño sobre la solvencia del deudor cedido, que puede producirse a través de la
falta de información”. También ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, II-1.º, Ed. Bosch,
Barcelona, 1994, p. 315: “Por ello, me parece que, a pesar de no ser exactamente el puro sentido
literal del texto legal, éste puede entenderse (por ser más justo y razonable), en el sentido de que
revivirá la obligación antigua si la insolvencia, siendo desconocida del acreedor (pues si la
conocía no puede quejarse de lo que hace conscientemente), era conocida del deudor...”
(subrayado nuestro).
166
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Además, la conclusión contraria (que el acreedor conoce la insolvencia) no
soportaría la lógica crítica del principio de la buena fe: no parece posible que
quien conoce la insolvencia de una persona y la acepta como deudor pueda
después invocar esta circunstancia en su favor para fundamentar una pretensión
contra la persona a la que consintió liberar a cambio. El acreedor atentaría contra
sus propios actos, salvo que quiera defenderse que el precepto se aplica aun en
estos casos103, llevando hasta extremos poco razonables lo que, como dijimos al
principio, debe entenderse como excepcional.
Si la premisa anterior es cierta, entonces parece que puede realizarse el
siguiente razonamiento: si el acreedor desconoce la insolvencia y por ello se aplica
el art. 1206, es porque el legislador ha entendido compatible el desconocimiento
de la insolvencia por éste y la publicidad de la misma. Por ello, el concepto de
publicidad de la insolvencia que el legislador “maneja” tiene que ser compatible
con el desconocimiento de esta circunstancia por parte del acreedor, y lo que es
mas importante, el legislador no puede haber querido esa compatibilidad para
proteger a quien desconoce la insolvencia, pero la pudo conocer por ser pública si
hubiere actuado diligentemente. El legislador, puesto que se trata de una
excepción a la regla general, debe haber querido proteger únicamente a quien,
actuando diligentemente, desconoce la insolvencia a pesar de su publicidad; luego,
el concepto de publicidad de la insolvencia adoptado tiene que ser compatible con
el desconocimiento diligente de la misma104.
POTHIER, Traité..., II, cit., n.º 568, pp. 77-78, afirma (parece que reproduciendo la opinión
de Cuyacius) que si el acreedor conocía la insolvencia del nuevo deudor al tiempo de la delegación
y lo acepta, ello encierra un acto de liberalidad: “La delegación no encierra en ese caso un contrato
de aquellos que son interesados de una parte y de otra, pero encierra sí un beneficio que he querido
haceros aceptando ese deudor en lugar vuestro, por insolvente que fuera. Vos no me habéis
causado ningún perjuicio, puesto que con pleno conocimiento de causa,º yo he querido aceptarle:
Volenti non fit injuria”. Muy claramente en el mismo sentido, LAURENT, F., Principes de Droit
civil français, tomo XVIII, 3.ª edic., Bruxelles-Paris, 1878, n. 320, p. 347, presuponiendo que el
delegatario ignora este estado de cosas (“faillite ouverte ou tombé en déconfiture”), pues si el
acreedor consiente el cambio de un deudor solvente por otro insolvente, conociendo esta
circunstancia, entonces mas que una novación sería una remisión de la deuda (n. 320, p. 348), y lo
mismo, BAUDRY-LACANTINERIE, G.- BARDE, L., Traité théorique et pratique de Droit civil,
tomo XIII-1.ª, Paris, 1905, n. 1749, p. 57.
103
Así, MUCIUS SCAEVOLA, Código civil..., XIX, cit. pp. 1045-1046.
104
Sobre la relevancia de la diligencia del acreedor en el conocimiento de la insolvencia de
su nuevo deudor, vid. el apartado 1.2.3.
167
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1.2.2.- El sentido de la expresión “insolvencia pública” y su
conocimiento por parte del deudor antiguo.
Admitido que la insolvencia (incluida la pública) relevante a los efectos del
art. 1206 es la desconocida por el acreedor, y dado por sentado que es conocida
por el propio deudor (nuevo) insolvente, queda ahora determinar la relación que
guarda dicha insolvencia con su conocimiento/desconocimiento por parte del
antiguo deudor. La solución es sencilla si, como hace el legislador (mediante la
conjunción disyuntiva “o”), nosotros también distinguimos entre insolvencia
(anterior y) pública e insolvencia (anterior y) conocida del deudor al delegar: la
insolvencia anterior y pública es también una insolvencia desconocida o ignorada
por el deudor antiguo. Como consecuencia de lo anterior, la insolvencia “pública”
es incompatible con el dolo del delegante, ya que el supuesto de dolo debe
entenderse que se halla recogido en la insolvencia “conocida”, en contra de la
explicación de GARCÍA GOYENA, que reconduce ambos supuestos al dolo105.
La distinción entre ambos supuestos aparece de forma clara en los
antecedentes históricos inmediatos: así lo hace el artículo 1136 del Proyecto de
1851 (“anterior y pública ó conocida del deudor”), mientras que es indudable que
el art. 1223 del Anteproyecto de 1882-1888 recogía solamente el caso de dolo
(“salvo que hubiere procedido dolosamente”).
Por su parte, el art. 1968 del Proyecto de 1836 no mencionaba la insolvencia
conocida o con dolo del delegante, debiendo entenderse recogida en las reglas
generales del dolo como vicio del consentimiento, concretamente en su art. 976106.
No entraremos en las razones que pudieron llevar a trasladar posteriormente el
dolo en este supuesto desde esta sede hasta el artículo 1136 del Proyecto de 1851,
aunque bien pudiera ser la dificultad para probar las “palabras engañosas” o
105
En este sentido, GIL RODRÍGUEZ, Garantía..., cit., p. 98, concluye: “En definitiva, creo
que hay datos para concluir que la ineficacia de la liberación, cuando el delegado estuviere en
insolvencia pública, no obedece a dolo (espacio que ocupa el supuesto de insolvencia
“conocida”)”. A continuación critica la explicación de GARCÍA GOYENA (Concordancias..., cit.,
p. 606: “Cuando la insolvencia anterior es notoria ó pública, se presume iuris et de iure que lo
sabía el deudor; si no fue pública, el acreedor habrá de probar que el deudor lo sabía: en ambos
casos habrá dolo por parte del deudor y las leyes no favorecen á los dolosos”) por ser contraria,
entre otros, al sentido de los antecedentes que vienen a servir de apoyo al propio art. 1136.
106
Esta posibilidad de remitir el supuesto de dolo a las reglas generales es la que, como dice
GIL RODRÍGUEZ, Garantía..., cit., p. 94, acoge el Code.
168
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“maquinaciones”, que exigía aquel precepto, siendo más fácil la prueba
simplemente del conocimiento de la insolvencia. En cualquier caso, lo que
interesa ahora es señalar que el artículo 1968 se refería a insolvencia derivada de
haberse presentado el delegado “en quiebra, o hecho cesión de bienes107”, sin que
nada se diga sobre su publicidad y sin que, como hemos dicho, esta insolvencia
pueda ser la “conocida” o derivada de dolo. Estos dos casos de insolvencia, por
quiebra y por cesión de bienes, se hallan a su vez íntimamente unidos a los dos
supuestos que aparecen en el art. 1276 del Code (“faillite ouverte, ou tombé en
déconfiture au moment de la délégation108”), precepto que es señalado en primer
lugar por GARCÍA GOYENA en sus concordancias.
Estos antecedentes inmediatos al art. 1136 del Proyecto de 1851 deben ser
una referencia obligada para delimitar de forma razonable el significado o
inteligencia del término “insolvencia pública”, que se mantiene también en el
actual. En primer lugar, no puede equivaler a insolvencia “notoria”, aunque este
término sea el utilizado de forma sinónima por GARCÍA GOYENA109, puesto que
la notoriedad tiene relevancia en la medida en que lleva al conocimiento de un
hecho (la insolvencia) por parte de los sujetos relevantes (obviamente es
irrelevante su conocimiento por terceros), y ya hemos visto que la insolvencia
pública es la conocida por el nuevo deudor, pero desconocida tanto por el deudor
liberado como por el acreedor, que son estos sujetos relevantes. Y en segundo
lugar, de ningún dato disponemos para pensar que tal insolvencia sea la derivada
de un documento “público” o la que se hace constar en un Registro “público”.
Por eso compartimos la idea, que creemos inició MANRESA110 y que se ha
107
La cesión de bienes aparece recogida en los arts. 2048 a 2063 de este Proyecto, y
definida en el primero de ellos de la siguiente forma: “La cesión de bienes es el abandono absoluto
que hace un deudor de todos los bienes que a la sazón posee, a favor de su acreedor o acreedores,
cuando no tiene medios suficientes para pagar sus deudas”.
108
Como explica GIL RODRÍGUEZ, Garantía..., cit., p. 71, el texto francés se refiere a
“quiebra declarada”, mientras que la figura de la déconfiture no es “una situación propiamente
jurídica, constitutiva de un estado de insolvencia erga omnes, sino una situación de hecho (de un
deudor civil) a constatar por el juez en el particular conflicto en el que el Código le hubiere
otorgado trascendencia”.
109
GARCÍA GOYENA, Concordancias..., cit., p. 606.
110
MANRESA Y NAVARRO, J. M., Comentarios al Código civil español, tomo X, 2.ª ed.,
Madrid, 1908, p. 398, en el comentario a los arts. 1529 y 1530, pero aplicable también a la
169
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generalizado posteriormente111, en el sentido de que insolvencia pública es aquella
que ha sido judicialmente constatada, con la extensión que el mismo autor le
otorga: “La declaración de concurso ó la de quiebra, y, sin llegar á estas
situaciones, la mera condena del deudor en cualquier sentencia firme seguida del
procedimiento para hacer efectivo el fallo sin que se hayan encontrado bienes
suficientes, son hechos que revelan la insolvencia de que habla la ley con la
publicidad suficiente para tener por cumplido el requisito del Código”. Sólo esta
solución parece compatible con las exigencias que la seguridad del tráfico jurídico
impone y que impide que pueda tomarse en consideración una insolvencia más o
menos notoria o rumoreada.
1.2.3.- La diligencia del acreedor en el conocimiento de la insolvencia.
En general, los autores que entienden compatible la responsabilidad por
insolvencia ex art. 1206 con el conocimiento (o presunción iuris tantum o iuris et
de iure de conocimiento) de la misma por parte del acreedor, lógicamente no
estudian las consecuencias del desconocimiento de la insolvencia debida a una
posible actuación negligente del mismo. En todo caso, equipararían las
consecuencias de este ultimo caso a las del primero.
Lo mismo ocurre con quienes estudian el precepto desde parámetros
estrictamente objetivos, entre quienes sobresale ORDUÑA MORENO, que
entiende que la excepción a la bonitas nominis del deudor delegado que representa
el art. 1206 encuentra su fundamento en la “lesión del derecho de crédito en
cuanto que la insolvencia del deudor delegado, conforme a la caracterización
descrita, es representativa de un daño causado injustificadamente que supone la
frustración del legítimo interés del acreedor en las expectativas de realización de
su derecho de crédito”112, de ahí que entienda que queda al margen de la norma la
posible responsabilidad del acreedor delegatario113.
delegación.
111
GIL RODRÍGUEZ, Garantía..., cit., p. 70; ORDUÑA MORENO, F. J., La insolvencia:
Análisis de su concepto y concreción de su régimen jurídico, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994,
pp. 251 y 252.
112
ORDUÑA MORENO, La insolvencia..., cit., p. 249.
113
ORDUÑA MORENO, La insolvencia..., cit., p. 248 y nota 276.
170
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Por nuestra parte, quedó expuesto que compartimos la opinión de quienes
defienden que la prueba del conocimiento de la insolvencia por parte del acreedor
excluye la aplicación de las excepciones establecidas en el precepto. Pero además,
entendemos que también debe excluirse la aplicación de tales excepciones cuando
la insolvencia del nuevo deudor sea pública en el sentido de tenerse constancia de
ella en un Registro público. El acreedor que acepta como deudor a quien es
insolvente según un Registro público debe sufrir las consecuencias de su propio
descuido, aunque no exista obligación alguna de consultarlo y sin entrar a valorar
si su actuación se corresponde o no a un modelo razonable de diligencia.
Simplemente, esta publicidad debe excluir la relevancia jurídica de su
desconocimiento (buena fe subjetiva) a estos concretos efectos114.
1.2.4.- El momento en el que es relevante la insolvencia.
El momento relevante con referencia al cual debe tomarse en consideración
la insolvencia, para reputarse como “insolvencia anterior”, debe ser el momento
en el que se delega-asume la deuda frente al acreedor y se libera al deudor, es
decir, cuando el asumente es aceptado por éste como nuevo en sustitución del
anterior. La literalidad de la norma (“al delegar”) impide entender como relevante
el momento en el que el delegante emite la orden, mandato o autorización (el
iussum) al delegado, pero el acreedor todavía no tiene conocimiento de ello, o
teniéndolo, no ha consentido el cambio de deudor. De esta forma puede quedar el
acreedor protegido ex 1206 si la insolvencia acaece y se mantiene entre el
momento del iussum y aquel en el que prestó su consentimiento, pero no queda
amparado si en el momento del iussum el delegado es insolvente, pero no lo es
cuando se consintió la sustitución, aunque después vuelva a serlo115.
Existe también una razón lógica: el art. 1206 tiene como presupuesto “la
existencia de un nuevo deudor, que hubiese sido aceptado por el acreedor”, lo que
no ocurre en el momento del iussum. Por ello, cuando el consentimiento
114
Vid., respecto a la relación entre la buena fe y la existencia de Registros públicos,
MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., voz “Buena fe (D.º Civil)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. I,
Ed. Civitas, Madrid, 1995, pp. 839 y 840.
115
Esta cuestión podría haberse planteado si se hubiera conservado la redacción del art.
1968 del Proyecto de 1836, que se refería a la quiebra o cesión de bienes “antes o al mismo
tiempo de efectuarse la delegación” (subrayado nuestro).
171
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liberatorio se condicione al cumplimiento de alguna condición (por ejemplo, la
prestación de garantías adicionales), el momento relevante será el del
cumplimiento de tal condición.
Estas consideraciones realizadas respecto a la delegación deben entenderse
también de aplicación cuando al consentimiento del acreedor precede un acuerdo
entre los dos deudores, aunque no se trate de un caso de delegación116, sin
perjuicio del posible efecto retroactivo de dicho consentimiento en orden a
determinar desde cuándo debe entenderse obligado el asumente y desde cuando
liberado el deudor.
Respecto a si el precepto resulta aplicable cuando, insolvente en el momento
de la asunción, deja de serlo el nuevo deudor en el momento del vencimiento de la
deuda, debe tenerse en cuenta lo que se dice en el epígrafe 1.3.6. sobre el requisito
de la lesión del derecho de crédito.
1.2.5.- Negocios jurídicos a los que son de aplicación las excepciones del
precepto.
Aunque el art. 1206 hable de un deudor que “delega” su deuda117,
mayoritariamente se entiende que no deben existir obstáculos para su aplicación a
todo acuerdo (liberatorio, se entiende) entre los deudores que sea consentido por el
acreedor, aunque no se trate de una delegación de deuda118.
Matizando lo anterior, parece defenderse por algunos autores que la letra del
precepto (“al delegar su deuda119”), en relación al giro “insolvencia anterior y
pública”, exige que la iniciativa del cambio de deudor haya partido del deudor
116
Lo mismo en Italia (art. 1274): MICCIO, R., en Commentario del Codice civile, Libro
IV, tomo I, com. art. 1275, UTET, Torino, 1982, pp. 581-582, aunque cita este autor la opinión de
la Corte de Casación en sentido contrario en la sentencia de 5 de mayo de 1943.
117
Más claro aún en el art. 1136 del Proyecto de 1851: “La insolvencia del deudor sustituido
por delegación, no dará derecho al acreedor para reclamar del primitivo deudor, á no ser que la
insolvencia fuere anterior y pública ó conocida del deudor”.
118
Por todos, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 860.
119
Debe tenerse en cuenta que el art. 1134.II del Proyecto de 1851 establecía el siguiente
concepto de delegación: “Cuando la sustitución de un nuevo deudor se hace por el primitivo se
llama delegación”. El art. 1206 sustituyó estas palabras por la expresión “al delegar su deuda”,
pero el significado debe entenderse que es el mismo.
172
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primitivo; muy claramente por ejemplo, TORRALBA SORIANO: “Se trata de un
norma de protección del acreedor basada en que él no ha tomado la iniciativa y en
que, dadas las circunstancias (insolvencia anterior y pública o conocida del
deudor) lo más probable es que haya sido sorprendido en su buena fe por la
astucia de delegante y delegado. Si no existiera la norma del artículo 1.206, el
acreedor tendría que demostrar el dolo o el error que había sufrido, lo cual le
resultaría más difícil que probar el hecho objetivo de la insolvencia anterior y
pública”120. En sentido parecido pero de forma menos clara, CAFFARENA
LAPORTA: “El legislador ha mirado con cierta desconfianza al deudor en esta
figura de la delegación, precisamente porque en ella la sustitución del deudor se
lleva a cabo por iniciativa de éste”121.
Sin embargo, no creemos que las citas literales anteriores sean reveladoras,
por parte de quienes las han escrito, de la exigencia de un requisito adicional para
la aplicación del art. 1206 como es el de la iniciativa del deudor antiguo en lo que
al cambio de deudores se refiere. Por lo pronto, este requisito no aparece recogido
en el precepto y sería poco razonable su inclusión, sobre todo si tenemos en cuenta
la inseguridad jurídica que acarrea un dato de este tipo respecto a un negocio
jurídico donde intervienen tres sujetos que cruzan sus respectivas ofertas y
contraofertas y que es muy probable que la aceptación final difiera mucho de la
propuesta inicial. En estas circunstancias, no debe ser un dato absolutamente
decisivo el hecho de la iniciativa del negocio sin más.
La referencia a la iniciativa creemos que debe tomarse en consideración en
cuanto que los dos autores antes citados se refieren únicamente a la delegación,
donde la iniciativa lo es del delegante. Precisamente es así porque nuestro Código
civil, lo mismo que el Code, sólo recoge como figuras novativas la delegación y,
120
TORRALBA SORIANO, “La responsabilidad..., cit., p. 466. También, en general, la
doctrina italiana respecto al art. 1274 del codice: BIANCA, M., Diritto civile, IV, Ed. Giuffrè,
Milano, 1992, pp. 653-655 (para la delegación), cuando afirma que la iniciativa del negocio de
sustitución lo ha llevado a cabo el deudor originario y ello justifica que responda personalmente si
había ofrecido sustituir a un sujeto que ya es insolvente (y lo mismo en p. 685 para el accollo;
RESCIGNO, P., voz “Delegazione (dir. civ.)”, en Enciclopedia del Diritto, XI, Ed. Giuffrè, 1962,
pp. 975-976.
121
CAFFARENA LAPORTA, J., La solidaridad de deudores: Excepciones oponibles por el
deudor solidario y modos de extinción de la obligación en la solidaridad pasiva, Edersa, Madrid,
1980, p. 141.
173
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de forma implícita, la expromisión, pero ello no debe ser obstáculo para la
aplicación del art. 1206 a otras figuras, reguladas positivamente o no, en las que
también se produce la participación del antiguo deudor (aunque no haya sido
iniciado por él); señaladamente, el contrato de asunción de deuda en sentido
estricto, en la línea antes señalada por DÍEZ-PICAZO y que resulta también
coincidente con la solución establecida por el art. 1274.III del Codice respecto al
accollo para el caso de insolvencia del nuevo deudor al tiempo de asumir la deuda
frente al acreedor.
Una última duda en cuanto al ámbito de aplicación está en saber si debe
hacerse también responsable, sobre todo por la vía de la insolvencia “conocida”, al
deudor liberado que conoce la insolvencia del asumente pero que ni siquiera
participa en el contrato en cuya virtud se produce su liberación. Una
interpretación, que debe ser restrictiva por tratarse de una norma excepcional,
además de otros argumentos122, debe imponer la no aplicación del art. 1206,
aunque
lo
contrario
es
admitido
de forma matizada por SANCHO
REBULLIDA123 y abiertamente por ORDUÑA MORENO124.
122
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit, p. 191, expone como argumentos principales en
contra de tal aplicación los siguientes: a) el literal, al hablar el precepto solamente de “delegar su
deuda”; b) el histórico, pues el propio GARCÍA GOYENA en el art. 1136 del Proyecto sólo
contempla la delegación; y c) el Derecho comparado, con cita de la solución ofrecida por el art.
1274 del Codice.
123
SANCHO REBULLIDA, en Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales,
dirigidos por M. Albaladejo, XVI-1.º, com. art. 1206, Edersa, Madrid, 1980, p. 753, entiende
aplicable el precepto a la expromisión para el caso en el que la iniciativa del negocio lo haya sido
del nuevo deudor y “si el deudor primitivo conocía la expromisión además de la insolvencia, o ésta
era anterior y pública, su no oposición o, al menos, advertencia al acreedor, hará aplicable el
artículo 1206, seguramente, por subsistir su ratio: no habrá habido, como en la delegación, un
fraude “activo”, pero sí una suerte de fraude “pasivo””.
124
ORDUÑA MORENO, La insolvencia..., cit., p. 250. La misma solución defienden para
el Derecho argentino CAZEAUX, P. N.- TRIGO REPRESAS, F. A., Derecho de las obligaciones,
III, Librería Editora Platense, La Plata, 1980, p. 313, a partir de la letra del art. 816 del Código
civil: “La insolvencia del deudor sustituido, no da derecho al acreedor para reclamar la deuda del
primer deudor, a no ser que el deudor sustituido fuese incapaz ya de contratar por hallarse fallido”
y LLAMBÍAS, J. J., Tratado de Derecho Civil, tomo III, 4.ª edic., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1996,
pp. 64-65, porque entiende que la ratio es la misma para cualquier supuesto de novación por
cambio de deudor: el error in substantia.
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1.3.- El fundamento y los efectos de la responsabilidad que el art. 1206
pone a cargo del deudor liberado.
1.3.1.- El estado de la cuestión en la doctrina.
Si el antiguo deudor se obligó a suplir la insolvencia del nuevo, estaremos
ante un pacto expreso de constitución del antiguo deudor en fiador o garante del
nuevo125, salvo que la liberación se haya condicionado a la solvencia del nuevo
deudor, en cuyo caso los efectos serán los propios de una condición dependiente
125
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 859 y ORDUÑA MORENO, La
insolvencia..., cit., p. 246.
Distintas son las opiniones defendidas en Francia e Italia cuando el acreedor realiza una
reserva expresa de la acción contra el antiguo deudor en caso de insolvencia del nuevo. Unos
autores se inclinan por defender que la acción disponible por el acreedor es la acción primitiva:
LAURENT, Principes..., XVIII, cit., n. 320, p. 347; BAUDRY-LACANTINERIE- BARDE,
Traité..., XIII-1.ª, n. 1750, p. 60; DEMANTE, A. M.- COLMET DE SANTERRE, E., Cours
analytique de Code civil, V, Paris, 1883, n. 224 bis II, pp. 411-412; PLANIOL, M.- RIPERT, G.,
Traité pratique de Droit civil français, tomo VII-2.º, Paris, 1931, n. 1277, pp. 603-604;
MAZEAUD, H.- MAZEAUD, L., Lecciones de Derecho civil, parte segunda, vol. III, trad. de Luis
Alcalá-Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1960, pp. 484-485, aunque sobre la base de que la reserva
actuará como una condición resolutoria de la delegación; TERRÉ, F.- SIMLER, P.- LEQUETTE,
Y., Droit civil. Les obligations, 6.ª edic., Ed. Dalloz, Paris, 1996, p. 1097, nota 4, tomando por
fundamento la que entienden como más probable intención de las partes y del legislador. Lo
mismo, respecto al art. 1274 del Codice, BIANCA, Diritto civile, IV, cit., pp. 654-655.
Frente a esta opinión, otros autores defienden que se trata de una acción de indemnidad
análoga a una acción de garantía: DEMOLOMBE, C., Cours de Code Napoléon, XXVIII, n. 316,
p. 224, sobre la base de la existencia de un mandato del deudor liberado al acreedor para que cobre
la deuda del nuevo deudor, de manera que el acreedor-mandatario puede ejercitar la actio mandati
contraria contra el delegante-mandante para que éste le indemnice por lo no cobrado
(precisamente del art. 1999, en sede de mandato, extrae una regla de diligencia exigible al acreedor
en cuanto al cobro de la deuda sobre el nuevo deudor: n. 317, p. 224), recogiendo así la opinión de
POTHIER, Traité..., II, cit., n.º 568, pp. 76-77, que la había tomado de D. 46,2,12 (Paul. 31 ed.);
COLIN, A.- CAPITANT, H., Cours élémentaire de Droit civil français, tomo II, 6.ª edic., Dalloz,
Paris, 1931, p. 112, entienden, únicamente para el caso de reserva expresa, que el delegante se
convierte en fiador del delegado y dispone de una acción nueva; GIORGI, G., Teoria delle
obbligazioni nel Diritto moderno italiano esposta con la scorte della dottrina e della
giurisprudenza, 7.ª edic., vol. VII, Torino, 1927, pp. 503-504 (respecto al art. 1272 del Codice de
1865, pero similar al actual 1274), entiende aplicable por analogía la misma regla expuesta
respecto a la cesión de créditos, esto es, la existencia de una garantía, puesto que la antigua
obligación quedó extinguida definitivamente, salvo cuando la reserva sea expresa en el sentido de
manifestar una clara voluntad de condicionar la liberación a la satisfacción del crédito por el
delegado, en cuyo caso la procedente será la antigua obligación; GRECO, voz “Delegazione
(diritto civile)”, en NNDI, V, UTET, 1981, p. 344.
Debe tenerse en cuenta (GIACOBBE, D., en Commentario del Codice civile ScialojaBranca, a cura di Francesco Galgano, com. art. 1274, Bologna-Roma, 1992, pp. 120-121) que la
calificación de la reserva expresa como de fianza conlleva, en el Derecho italiano, la aplicación de
los arts. 1944.II (beneficio de excusión a favor del fiador, diverso del régimen del art. 1268.II) y
1945 (imposibilidad de que el fiador pueda oponer al acreedor la excepción de incapacidad) del
Codice.
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de la solvencia como evento futuro e incierto126.
Al margen de pacto expreso, son diversas las opiniones doctrinales
tendentes a explicar la expresión “revivir la acción” del art. 1206. Podrían
agruparse así:
1.3.1.1.- Soluciones basadas en la ineficacia de la asunción de deuda.
Parece mayoritaria la opinión de los autores que construyen la cuestión
intentando dejar al acreedor en la misma situación en la que se encontraba antes
de la delegación (asunción de deuda), bien a través de la idea de ineficacia del
consentimiento liberatorio, bien a través de soluciones cercanas a la resolución.
Así, TORRALBA SORIANO, intentando coordinar las diversas opiniones
doctrinales al efecto, afirma que “ese revivir de la acción del acreedor contra el
primitivo deudor, a que se refiere el artículo 1.206, se produce por disposición
categórica de la ley, la cual provoca la ineficacia del consentimiento liberatorio,
fundada en la mala fe del delegante, en la existencia del dolo, error o en la falta de
objeto”127 (también SANCHO REBULLIDA128, sin más puntualizaciones y
acogiéndose a la entonces opinión de DÍEZ-PICAZO). En sentido parecido,
ORDUÑA MORENO se inclina por la ineficacia funcional del negocio jurídico
sobre la base de una lesión del derecho de crédito: “La posible ineficacia del
consentimiento liberatorio debe entenderse en el marco de la ineficacia funcional
del negocio de delegación. Por lo que el poder conferido al acreedor actuante se
desenvuelve a través de una pretensión de impugnación dirigida a provocar la
ineficacia de los efectos derivados del acto o negocio celebrado129. También GIL
RODRÍGUEZ habla de “revitalización de la acción” del acreedor frente al antiguo
deudor o delegante o de que “la reacción del acreedor frente al primitivo deudor
vuelve por el antiguo cauce que quedó abierto por la obligación originaria”,
126
GIORGI, Teoria delle obbligazioni..., VII, cit., p. 504, en las condiciones expresadas en
la nota anterior.
127
TORRALBA SORIANO, “La responsabilidad..., cit., p. 466.
128
SANCHO REBULLIDA, Comentarios..., XVI-1.º, com. art. 1206, cit., p. 753.
129
ORDUÑA MORENO, La insolvencia..., cit., pp. 249-250.
176
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aunque sin entrar en mayores matizaciones130.
1.3.1.2.- Soluciones basadas en la idea del antiguo deudor como garante.
Algunos autores acuden, de forma idéntica a como se hace respecto al art.
1529, a la idea de garantía; entre ellos, significativa es la opinión de DÍEZPICAZO cuando escribe: “Podría entenderse que se trata de una hipótesis de
ineficacia del consentimiento liberatorio y de una continuación de la obligación
del deudor primitivo frente al acreedor, al resultar ineficaz su liberación, aun
cuando resulte más probable entender que se trata de una garantía en sentido
técnico, de tal manera que el nuevo deudor continúa estando obligado y si el
deudor antiguo paga al acreedor, podrá ejercitar una acción de reembolso o de
enriquecimiento frente al antiguo [nuevo] deudor”131.
1.3.2.- Otras posibles soluciones.
Al menos teóricamente son planteables otras soluciones:
1.3.2.1.- La resolución del contrato de asunción de deuda.
PANTALEÓN PRIETO defiende respecto a la cesión de créditos que la
garantía de la bonitas nominis no ha sido construida como una fianza por nuestro
legislador, sino como una auténtica resolución del contrato de cesión132, aunque
con las limitaciones establecidas respecto a sus efectos por el art. 1529. Pero es
muy dudoso, en nuestra opinión, a pesar del origen común de la expresión
“insolvencia anterior y pública”, que el mismo esquema pueda repetirse para la
asunción de deuda, que sistemáticamente se halla en sede de modos de extinción
de las obligaciones y no en sede de contrato de compraventa (por criticable que
sea la ubicación de la cesión).
Por otro lado, desde un plano práctico no parece satisfactoria la
consecuencia que conlleva la resolución del contrato de asunción: la liberación del
130
GIL RODRÍGUEZ, Garantía..., cit., p. 78 y nota 29.
131
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 860.
132
PANTALEÓN PRIETO, F., Comentario del Código civil, tomo II, com. art. 1529,
Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1033; anteriormente, en “Cesión de créditos”, ADC, 1988IV, p. 1116. De la misma opinión respecto al art. 1267 del Codice, PANUCCIO, V., La cessione
volontaria dei crediti nella teoria del trasferimento, Ed. Giuffrè, Milano, 1955, pp. 217-223.
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nuevo deudor y la devolución al mismo de lo que el acreedor haya conseguido
cobrar si éste no era absolutamente insolvente. Parece más lógico que el acreedor
tenga acción contra el antiguo deudor, pero pueda mantener la que tiene frente al
nuevo y pueda elegir el ejercicio de una u otra.
1.3.2.2.- La rescisión.
Aunque no conocemos que nadie se haya inclinado por esta solución, podría
pensarse por hipótesis, en la rescisión por fraude de acreedores (para la
insolvencia “conocida”) y por lesión (basada en el desequilibrio de las
prestaciones, para la “anterior y pública”), pues las ideas de perjuicio, lesión,
desequilibrio patrimonial y fraude giran alrededor de los supuestos de insolvencia
cualificada del art. 1206 CC.
Sin embargo, no parecen encajables exactamente estos supuestos en la
rescisión por fraude de acreedores, que permitiría a los acreedores ejercitar “una
acción propia que la ley les otorga para lograr la ineficacia frente a ellos de los
actos del deudor que le coloquen en una situación de insolvencia patrimonial para
pagar sus deudas o cumplir sus obligaciones”133. Pero nada de esto ocurre con la
asunción de la deuda: el deudor no creemos lleve a cabo ningún acto dispositivo
sobre su patrimonio tendente a situarlo en estado de insolvencia, lo que se produce
es la sustitución del deudor por un tercero; el acreedor consiente esta sustitución,
mientras que en la rescisión por fraude de acreedores se parte de un acto
dispositivo al cual es ajeno el acreedor; la acción que reconoce el art. 1206 se
ejercita contra quien dejó de ser deudor, pero se supone solvente, y no contra
quien es deudor, pero insolvente, mientras que la acción rescisoria va dirigida
contra el deudor y contra quien celebró con él el acto fraudulento.
En definitiva, el problema de la insolvencia del art. 1206 no es un problema
entre los acreedores y los actos de enajenación del deudor que le colocan en
situación de insolvencia con posterioridad al nacimiento (también, vencimiento y
exigibilidad) del crédito, sino un problema entre el acreedor y el nuevo deudor,
que ya es insolvente al tiempo del nacimiento del crédito. El cambio de deudor
133
DÍEZ-PICAZO, L.- GULLÓN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil, vol. II,
Ed. Tecnos, Madrid, 2001, p. 215.
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puede haber sido proyectado por los deudores con la finalidad de defraudar las
expectativas de cobro por parte del acreedor, pero el supuesto no puede
reconducirse mediante los mecanismos de la rescisión por fraude de acreedores.
Otra cosa es que los acreedores del acreedor puedan resultar perjudicados por el
cambio de deudor y puedan acudir a la acción rescisoria, siempre y cuando al
cambio de deudor no sea de aplicación el propio art. 1206134.
En cuanto a la posible aplicación de la rescisión por lesión como vía para
explicar y reparar el perjuicio económico o desequilibrio patrimonial causado al
acreedor como consecuencia de haber cambiado a su deudor, se supone solvente,
por otro que es ya insolvente en el momento del cambio (pensando, sobre todo, en
el caso de insolvencia anterior y pública), tampoco parece viable esta opción. La
principal barrera en este sentido es, claramente, el art. 1293 CC y el criterio de
excepcionalidad y restrictivo que establece respecto a la rescisión por lesión.
Es cierto que, como afirma DÍEZ-PICAZO, “las categorías dogmáticas no se
encontraban totalmente perfiladas en el momento de la codificación y la casuística
predomina sobre la construcción teórica”135, pero parece sensato pensar que el
legislador hubiera al menos hecho alguna mención en este sentido si quería
encajar este supuesto a través del número 5.º del art. 1291. En algunos casos,
aunque impropiamente, se ha mencionado expresamente la acción rescisoria,
como los arts. 645 (donación), 1454 y 1469 y ss. (compraventa), 1595 (contrato de
obra) y 1818 (transacción) CC, mientras que en otros la terminología sí es
correcta: arts. 1073 y ss. (rescisión de la partición de herencia). Además,
tratándose de un remedio subsidiario, habría que determinar cuáles deberían
aplicarse con preferencia al art. 1206, si éste respondiera a la rescisión, y no
134
Sobre el ejercicio de la acción rescisoria por parte de los acreedores del acreedor en la
asunción de deuda, vid. JEREZ DELGADO, C., Los actos jurídicos objetivamente fraudulentos,
Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, pp. 392-397 (expromisión), 397-398 (contrato de
asunción de deuda en sentido propio) y 399-401 (delegación). La razón por la que no pueden
acudir estos acreedores a la acción rescisoria cuando sea de aplicación el art. 1206 la expone esta
autora con toda claridad en p. 398: “Al disponer el legislador que en estos casos no quede liberado
el antiguo deudor, no existe lesión del derecho de crédito del propio acreedor que consiente la
asunción de deuda por un tercero. Por la misma razón, tampoco los acreedores del acreedor
(delegatario) se verán perjudicados en estos casos, sino que podrán subrogarse en lugar de su
deudor insolvente para exigir tanto del delegante como del delegado el pago de la deuda (arts.
1111 y 1206 CC)”.
135
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 821.
179
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parece que la excepcional aplicación de este precepto haya querido llevarse tan
lejos.
1.3.3.- Análisis comparativo de los efectos prácticos a que conducen las
opiniones doctrinales mayoritarias.
La elección entre una u otra de las opiniones doctrinales mayoritarias
(ineficacia del consentimiento liberatorio frente a garantía en sentido técnico)
conduce a la aplicación de regímenes jurídicos distintos y a resultados prácticos
también distintos. Creemos que las principales diferencias son las siguientes:
1.ª) Puede resultar un beneficio para el acreedor, derivado de la ineficacia, la
posibilidad de recuperar las garantías de su crédito frente al que era su deudor, lo
que no ocurre respecto a la garantía, que parte de que la liberación de la antigua
obligación a cargo del deudor (y los garantes) fue definitiva136.
2.ª) Si la responsabilidad por insolvencia cualificada se articula como una
garantía, serían de aplicación las normas del Código civil reguladoras del contrato
de fianza y habría que entender, conforme a los arts. 1826 y 1827.II, que la
obligación del garante se extiende, salvo que otra cosa se indique, no sólo a la
obligación principal, sino también a sus “accesorios”, incluidos los gastos
judiciales. En la asunción liberatoria esto es especialmente importante porque
permite al acreedor reclamar al garante (antiguo deudor), por ejemplo, los gastos
que le haya generado la infructuosa reclamación judicial contra el asumente
(“después de que haya sido requerido el fiador para el pago”), si es que ésta se
136
GIL RODRÍGUEZ, Garantía..., cit., nota 29, p. 78. En contra de esta posibilidad se
sitúan lógicamente los autores que construyen la responsabilidad derivada del art. 1206 sobre la
base de la idea de garantía; por todos, BASOZABAL ARRUE, X., “El contrato de asunción de
deuda”, ADC, 2000-I, pp. 115-116 y nota 121.
Pero también debe tenerse en cuenta que algunos Ordenamientos que construyen la
responsabilidad por insolvencia del delegado o el asumente al tiempo de la delegación o el accollo
como un supuesto de ineficacia del consentimiento liberatorio son contrarios a entender
“revividas” las garantías prestadas por un tercero en caso de que “reviva” la obligación principal,
por aplicación de la regla en contra establecida para el caso de nulidad o anulabilidad de la antigua
obligación (arts. 1276 del Codice, que RESCIGNO, Studi sull’accollo, Ed. Giuffrè, Milano, 1958,
p. 133, extiende a la rescisión, resolución y revocación, y 597 y 860.2 del Código portugués). Y
posiblemente también sea esta la solución más razonable en nuestro Derecho, relacionando el art.
1847 y el 1156 CC (extinción definitiva de la fianza), adoptando de esta forma la solución del art.
1849 CC para un caso cercano (siguiendo al art. 2038 del Code, que TOULLIER, Le Droit civil,
suivant l’odre du Code, tomo VII, Paris, 1842, n. 301, pp. 360-361, justifica en razones de justicia
y en el perjuicio que se infringiría al fiador).
180
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produjo, bien al desconocer el acreedor que aquél era ya insolvente, bien creyendo
que, habiendo sido insolvente, ha venido a mejor fortuna. También podrán
reclamarse al garante los intereses devengados (ex art. 1827.II, como accesorios a
la deuda).
Visto el art. 1206 desde la óptica de la ineficacia del consentimiento
liberatorio, la posibilidad de reclamar los gastos judiciales, los intereses u otros
accesorios antes referidos es más compleja, porque habría que aplicar el art. 1303
CC, que únicamente prevé la restitución de las cosas que hubieran sido materia del
contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses.
3.ª) La ineficacia produce el efecto de que la acción del acreedor frente al
deudor antiguo es la antigua acción, pudiendo éste oponerle las mismas
excepciones que tenía, mientras que si es una acción de garantía parece que será
una acción nueva y habrá una limitación de excepciones. Tratándose de una
acción nueva y distinta de la originaria, las excepciones que pueda oponer al
acreedor el antiguo deudor deben entenderse desvinculadas de la antigua relación,
y por tanto, más limitadas.
1.3.4.- Crítica a la idea de garantía en sentido técnico.
Afirmaremos desde ahora nuestra opinión contraria a la idea de que la
acción que el art. 1206 pone a disposición del acreedor en determinados supuestos
de insolvencia responda al esquema de una garantía en sentido técnico.
Probablemente y de forma paradójica, esta idea de garantía haya sido una
importación, realizada en sede de delegación, procedente de la regulación de la
cesión de créditos. La cesión ha sido mucho más estudiada que la delegación y en
ella la opinión mayoritaria es favorable a entender que el cedente garantiza al
cesionario, en determinados supuestos, la solvencia del deudor cedido. Digo creer
que este trasvase se ha llevado a cabo de forma paradójica porque lo cierto es que,
como atestiguaba el propio GARCÍA GOYENA, el trasvase lo fue del art. 1136
(actual 1206) de su Proyecto hacia el 1460 (actual 1529).
Se olvida así, como dice GIL RODRÍGUEZ137, que en la delegación (léase,
137
GIL RODRÍGUEZ, Garantía..., cit., pp. 78-79.
181
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asunción de deuda), y a diferencia de lo que ocurre en la cesión, existe una
relación jurídica previa entre delegante y delegatario (han sido deudor y acreedor
respectivamente), de forma que es posible hacer responsable de la insolvencia
cualificada al antiguo deudor mediante la (para nosotros) subsistencia (que no
“revitalización´”) de la acción originaria. Esto no es posible en la cesión entre el
cedente y el cesionario138 y por ello parece más lógica la opinión mayoritaria
favorable a la garantía.
Pero lo anterior no solo evidencia que es posible otra vía (la ineficacia)
distinta a la garantía (y que puede presentar importantes ventajas para el acreedor),
sino que además, parece lo más razonable entender que ésta constituye también la
elección del legislador: el art. 1136 del Proyecto de 1851 constituyó la fuente de
inspiración del art. 1460, pero se apartó claramente de él en cuanto a la forma de
materializar dicha responsabilidad, pues no se entiende de otra forma que se
previera un plazo para ejercitar la garantía (actual art. 1530 CC) en sede de cesión
de contratos y nada se dijera para la delegación. Ello creemos que debe explicarse
como una decisión del legislador de trasladar el régimen jurídico hacia otra sede
distinta: la ineficacia del consentimiento liberatorio.
1.3.5.- La ineficacia del consentimiento liberatorio sobre la base del dolo
y el error.
Es difícil sustraerse a la idea de que el supuesto de insolvencia “conocida
del deudor al delegar su deuda” (y teniendo en cuenta que para nosotros la
insolvencia relevante es la desconocida por el acreedor) es un caso de dolo o error,
mientras que la insolvencia “anterior y pública” es un supuesto de error relevante.
El primer caso puede encajar en la figura del llamado dolo omisivo,
negativo o reticencia dolosa, cuando no puedan probarse las palabras o
maquinaciones insidiosas del art. 1269 CC (si es posible probar éstas, en tal caso,
estaremos ante el dolo al que literalmente se refiere este precepto y que se incluye
también en la insolvencia “conocida” del art. 1206). Esta figura del dolo omisivo
138
Salvo que se entienda (PANTALEÓN PRIETO, vid. nuestra nota 132) que la
responsabilidad del cedente ha sido construida por el legislador como una auténtica resolución del
contrato de cesión, en cuyo caso también se produciría una “revitalización” de la relación
originaria cedente-deudor cedido y el cesionario recuperaría lo que, a cambio de la compra del
crédito, hubiere entregado al cedente (ex art. 1123 CC).
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ha sido admitida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia139, aunque a
veces no sea fácil distinguirla del error no provocado, pero reconocido por el otro
contratante y a él imputable porque no informó a la otra parte cuando estaba
obligado a hacerlo140.
Si el consentimiento liberatorio del acreedor puede anularse porque el
deudor antiguo conocía la situación de insolvencia del nuevo en el momento de la
asunción, es porque existe a su cargo un deber precontractual de informar sobre
este extremo, derivado de la buena fe141. El problema no está en que conozca la
insolvencia, sino en que manifieste esta circunstancia si la conoce. El deber de
información lo es respecto a la insolvencia “conocida”, cualquiera que haya sido
la forma mediante la cual llegó a ser conocedor de esta circunstancia. Por eso
desaparece este deber de informar cuando el antiguo deudor pruebe que el
acreedor conocía (o debía conocer; así, por constar en un Registro público) la
insolvencia, haciendo inaplicable el propio art. 1206 (aunque el deudor antiguo,
139
Así, QUIÑONERO CERVANTES, “El dolo omisivo”, RDP, 1979, pp. 346 y ss.; ROJO
AJURIA, L., El dolo en los contratos, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 254 y ss.; COSSÍO Y
CORRAL, A. De, El dolo en el Derecho Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p.
328; MORALES MORENO, A. M., “El dolo como criterio de imputación de responsabilidad del
vendedor por los defectos de la cosa”, ADC, 1982, pp. 636-638. También la jurisprudencia
reconoce este tipo de dolo, como en la STS de 1 de diciembre de 1986, citada por DÍEZ-PICAZOGULLÓN BALLESTEROS, Sistema..., II, cit., p. 58.
140
ROJO AJURIA, El dolo..., cit., pp. 216-223, expone las distintas opiniones al respecto:
los que sitúan siempre el supuesto en el campo del dolo, los que lo entienden dentro de éste en la
medida en que exista un específico deber de información y los que lo llevan a la órbita del error.
No es por ello extraño que GÓMEZ CALLE, E., Los deberes precontractuales de información,
Ed. La Ley, 1994, en p. 31, analizando la imputabilidad del error, diga que éste es imputable al
otro contratante cuando “no informó a la otra parte, cuando estaba obligado a hacerlo, para sacarla
del error en que él mismo sabía –o debía saber, desplegando la diligencia exigida por la buena fe–
que se hallaba”, mientras que en p. 41, dice que se considera que hay dolo “también cuando uno de
los contratantes calla en un supuesto en que estaba obligado a hablar, provocando así un inexacto
conocimiento del otro contratante sobre un aspecto esencial del contrato a celebrar; así ocurre
cuando, conociendo el error –casual o provocado por un tercero– en que se halla el otro y estando
obligado a informarle al respecto, no le facilita las aclaraciones precisas para sacarle de su error: es
el dolo omisivo o reticencia dolosa”. También GULLÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho
civil. El negocio jurídico, Ed. Tecnos, Madrid, 1969, p. 41, expresa las dudas al respecto: “El error
puede haber sido provocado, producido por la conducta de la otra parte en el negocio jurídico,
como admite el artículo 1302. La dificultad práctica radica en matizar cuándo nos encontramos
ante la figura del dolo, y cuándo ante la del error.
La inducción a error sobre una cualidad de la cosa que motive su adquisición puede caer en
la esfera del error y no en la del dolo”.
141
MORALES MORENO, A. M., El error en los contratos, Ed. Ceura, Madrid, 1988, pp.
229 y ss; GÓMEZ CALLE, Los deberes..., cit., pp. 11 y ss.
183
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conocedor de la insolvencia, no la hubiere revelado).
En el segundo supuesto, insolvencia “anterior y pública”, el error consistiría
en el desconocimiento de que en el momento de la asunción ha quedado ya
constatada judicialmente (insolvencia “pública”) la insolvencia del nuevo deudor.
Con carácter general, el error acerca de la solvencia del otro contratante es
irrelevante para el Derecho142, pero podría decirse que no ocurre así en el caso que
nos ocupa, donde el legislador declara “revivida” la antigua obligación cuando el
acreedor desconoce que el nuevo deudor es ya insolvente (y ha quedado
constatada judicialmente esta circunstancia) en el momento en el que se produce
la sustitución. Es decir, el legislador considera que el desconocimiento de dicha
insolvencia pública es, además de esencial143, excusable para el acreedor.
La razón de ello no puede ahora hallarse en la existencia de un deber
precontractual, derivado de la buena fe, de informar acerca de la solvencia del otro
contratante, ya que, como quedó establecido en su momento (vid. epígrafe
II.1.2.2.), insolvencia “pública” (en contraposición a “conocida”) es aquella que
resulta desconocida (o lo que es igual, no puede probarse su conocimiento) por el
antiguo deudor. Entonces, si le es desconocida, ¿por qué razón la insolvencia
conlleva la ineficacia del consentimiento liberatorio? Parece que el legislador ha
planteado aquí el problema en términos objetivos y de reparto de un concreto
riesgo del contrato debido a una defectuosa información acerca de una
circunstancia como es la insolvencia “pública” del nuevo deudor, no imputable a
ninguno de los contratantes144. Pero nada impide que dispongan los contratantes,
otra distribución de este concreto riesgo distinta de la establecida por el legislador.
Ello puede hacerse de forma expresa o puede inferirse del contenido de lo
pactado. Así por ejemplo y según las circunstancias, si el antiguo deudor es
insolvente antes del cambio, es posible que pueda entenderse que el acreedor
142
MORALES MORENO, El error..., cit., pp. 173-176. La razón para ello es que “la
insolvencia del otro contratante (sea inicial o sobrevenida) tiene su propia regulación jurídica, que
no debe ser interferida por la del error” (pp. 174-175).
143
Respecto a la esencialidad de este error, pueden verse las consideraciones, ya expuestas,
de TORRALBA SORIANO acerca de los intereses en juego en la delegación (“La
responsabilidad..., cit., p. 465).
144
MORALES MORENO, El error..., cit., pp. 88 y ss.
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aceptó este cambio por su cuenta y riesgo por entender que su situación
difícilmente puede empeorar con él. Si después resulta que el antiguo deudor
viene a mejor fortuna, quizás no debería poder alegar en su favor el art. 1206 para
justificar una acción contra éste, probablemente por aplicación de la doctrina de
los actos propios.
La razón de que el riesgo de insolvencia anterior y pública haya sido puesto
a cargo del antiguo deudor debe buscarse en el desequilibrio patrimonial que sufre
el acreedor (vid. epígrafe II.1.1) como consecuencia de cambiar a un deudor
solvente por otro que es insolvente145. Pero no puede constituir esto suficiente
justificación, pues entonces podría fácilmente defenderse la ineficacia del
consentimiento liberatorio, por error, también en el caso del convenio
expromisorio, puesto que también concurrirían en éste los demás presupuestos.
Este error es relevante porque el antiguo deudor ha participado en el negocio
jurídico, delegando un nuevo deudor o presentando al acreedor un acuerdo con el
nuevo deudor para que éste lo consienta; es decir, ha presentado al acreedor un
nuevo deudor o ha intervenido en este negocio y por ello entiende el legislador
que debe soportar el riesgo derivado de esta insolvencia146.
1.3.6.- La aplicación matizada del régimen jurídico de la nulidad
relativa a estos supuestos.
La anterior explicación del art. 1206 desde la idea de ineficacia del
consentimiento liberatorio, no obstante la concurrencia de error o dolo, no puede
145
GARCÍA GOYENA, Concordancias..., cit., p. 606 dice claramente, respecto al caso de
insolvencia pública: “Además, la delegación es un contrato conmutativo, en el cual el acreedor que
consiente en descargar al primitivo deudor, no recibiría equivalente alguno, si el deudor sustituido
estuviera entonces en pública o notoria insolvencia”. Tal idea parece basada en la exposición de
POTHIER, Traité..., II, cit., n.º 568, pp. 77-78, que recoge la opinión de Cujacius a favor de la no
liberación del delegante cuando el delegado fuera insolvente en el momento de la delegación:
“Esta decisión de Cuyas está fundada en equidad: la delegación encierra entre el delegante y el
acreedor un convenio de la clase de aquellas que son interesadas de una y otra parte, y en las que
cada uno entiende recibir tanto como da. La equidad de esas convenciones consiste en la igualdad;
y son inicuas cuando una de las partes da mucho, o recibe poco por su parte (...) es necesario, pues
que, para reparar la iniquidad del convenio, vos quedéis responsable para conmigo de la
insolvencia de ese deudor que he aceptado por error por deudor mío, en lugar vuestro”.
146
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 115-116, aunque defensor de la idea de
garantía, afirma respecto al asumente: “Pero dado que aquél ha participado en la asunción,
responde de la insolvencia de éste (...) El deudor garantiza así el buen fin de la operación por haber
proporcionado al acreedor un nuevo deudor cuya insolvencia conoció o pudo haber conocido”.
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reconducirse plenamente hacia la nulidad relativa por vicios del consentimiento,
porque esta posibilidad presenta algunos problemas:
1.º) El art. 1300 CC establece que los contratos podrán ser anulados (por
vicio que los invaliden con arreglo a la ley) aunque no haya lesión para los
contratantes. Sin embargo, parece indudable que el acreedor no podrá hacer uso
del recurso al art. 1206, a pesar de concurrir todos sus presupuestos, en casos tales
como: a) el nuevo deudor cumple la obligación a su cargo, una vez vencida, por
haber venido a mejor fortuna con posterioridad a su asunción; b) es el garante del
nuevo deudor (insolvente) quien cumple, y c) un tercero cumple por el nuevo
deudor.
En todos estos casos no puede reconocerse al acreedor interés legítimo para
el ejercicio de una supuesta acción de nulidad. Al acreedor no se le protege
simplemente, como sería propio de una correcta teoría de los vicios del
consentimiento (art. 1300 CC), porque se haya equivocado o haya sido objeto de
un engaño sin más, sino porque con su error (excusable) o con el engaño sufrido
resulta lesionado su derecho de crédito. La obligación a cargo del nuevo deudor va
a resultar previsiblemente incumplida y ésta es la base de la responsabilidad del
antiguo deudor.
2.º) Ordinariamente, la impugnación de quien ha sufrido el error o el engaño
va dirigida a producir la desvinculación del contrato. Pero no es esto lo que ocurre
en el presente caso, donde la impugnación iría dirigida a producir precisamente la
vinculación del antiguo deudor, que actuó dolosamente o que debe soportar el
riesgo del error sobre la situación de insolvencia pública del nuevo deudor. Es
cierto que esta opinión presupone que el nuevo deudor sigue vinculado, lo que se
tratará de justificar más adelante.
Pero sí parece que deberá acogerse el plazo de caducidad de cuatro años,
desde la consumación del contrato, conforme al art. 1301 CC147. Precisamente, el
147
Así lo defiende ORDUÑA MORENO, La insolvencia..., cit., p. 250, que entiende que “el
poder conferido al acreedor actuante se desenvuelve a través de una pretensión de impugnación
dirigida a provocar la ineficacia de los efectos derivados del acto o negocio celebrado”, para
después concretar en la nota 279: “Con base a esta configuración parece ser que el poder de
impugnación atribuido al acreedor debe quedar sujeto en su ejercicio a un plazo de caducidad”. Es,
sin embargo, el único autor que conocemos que, partidario de la ineficacia del consentimiento
liberatorio, concrete el plazo de impugnación para provocar este efecto.
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establecimiento de un plazo de duración constituye una de las principales
objeciones que puede hacerse a la tesis de la garantía en sentido técnico, pues el
art. 1206 guarda silencio en este punto.
1.3.7.- Nuestra postura: el art. 1206 es un supuesto de ineficacia “ex
lege” del consentimiento liberatorio, que pretende colocar al acreedor,
respecto al deudor liberado, en la misma situación que si éste no hubiera sido
liberado.
La ineficacia del consentimiento liberatorio producirá el efecto jurídico de
colocar al acreedor, únicamente respecto al antiguo deudor, en la situación
anterior a la asunción148, de manera que la situación resultante será semejante a un
supuesto de asunción cumulativa de deuda149.
Por ello, si el acreedor consigue cobrar del nuevo deudor una parte de la
deuda, nada tendrá que devolver para poder exigir el cumplimiento al antiguo
deudor por el resto150. También, si la asunción liberatoria se produjo en el marco
148
Es decir, el deudor antiguo está obligado a pagar la deuda y no se convierte en un deudor
de restitución (respecto a la cesión, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 821, defiende la
opinión contraria). En la doctrina francesa no existe duda sobre la recuperación por el acreedor de
la acción primitiva en sus supuestos de responsabilidad por insolvencia que más semejanzas
presentan con nuestra insolvencia “anterior y pública” (“faillite ouverte” y “tombé en
déconfiture”): COLIN- CAPITANT, Cours élémentaire..., II, cit., p. 112 (presunción de error por
parte del delegatario, que le permite anular la novación que ha consentido); PLANIOL- RIPERT,
Traité..., VII-2.º, cit., n. 1277, p. 604; MAZEAUD- MAZEAUD, Lecciones..., cit., pp. 484-485;
TERRÉ- SIMLER- LEQUETTE, Droit civil..., cit., p. 1079.
149
PÉREZ PASCUAL, E., “La responsabilidad por la insolvencia del deudor en la cesión de
créditos”, RDP, mayo 1989, p. 436, afirma respecto a la insolvencia anterior y pública del art.
1206: “Existe una atmósfera de gratuidad en la conducta del acreedor, por lo que si acepta la
delegación no debe quedar despojado de lo que ya tenía; y no por razón del dolo del delegante que,
insistimos, no es posible en una insolvencia pública, sino por una razón de justicia, lo que supone
que los efectos de la delegación son, por imperativo legal en base a a esa razón de justicia,
cumulativos y no liberatorios. Esa es, pensamos, la explicación del precepto legal: el decirnos
que en caso de insolvencia anterior y pública del delegado, la delegación es válida pero
producida siempre con efectos cumulativos. No hay ineficacia del acto de delegación, no hay
vicio del consentimiento, hay un efecto cumulativo en la delegación producida” (subrayado
nuestro).
Al margen lo dudoso que resulta acudir a razones de justicia (también podría reputarse justo
que el acreedor peche con las consecuencias de su falta de diligencia en la averiguación de la
verdadera situación patrimonial del nuevo deudor por él aceptado) y el hecho de que entendamos
que la base de la ineficacia del consentimiento liberatorio es el error, lo cierto es que sí
compartimos con este autor el resultado al que expresamente llega: la asunción cumulativa de
deuda.
150
PANTALEÓN PRIETO, Comentario..., II, com. art. 1529, cit., p. 1033, defiende la
misma opinión respecto a la cesión: “la responsabilidad del cedente se verá reducida (por
187
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de un contrato bilateral y el acreedor entregó al antiguo deudor alguna cosa a
cambio de un precio cuya obligación de pago asumió el nuevo deudor, podrá
resolver frente a aquél y recuperar la cosa en caso de incumplimiento; si la entrega
fue hecha al nuevo deudor, podrá hacerlo frente a éste; en ambos casos, podrá
constituir al deudor en mora. Si no entregó nada estando obligado
contractualmente a ello, y se le reclama, podrá oponer la exceptio inadimpleti
contractus.
Tampoco está el acreedor obligado a intentar cobrar del nuevo deudor antes
de ejercitar la acción contra el antiguo, pero debe tener en cuenta que la
insolvencia es presupuesto de su ejercicio y que debe probar si el antiguo deudor
rechaza su pretensión y acude a los tribunales, bien que ésta es anterior y pública,
bien que es anterior y conocida del deudor al delegar. Sin embargo, cuando
existan terceros que garanticen la deuda a cargo del nuevo deudor, y dada la
excepcional aplicación del art. 1206, debe excluirse la aplicación de este precepto
porque el acreedor ya previó la posible insolvencia (originaria o sobrevenida) del
nuevo deudor mediante la aceptación de los garantes; por ello, debe el acreedor
soportar el riesgo de la insolvencia del nuevo deudor y de los garantes. La única
duda puede estar en si puede hacerse responsable al antiguo deudor cuando la
insolvencia cualificada del art. 1206 pueda predicarse respecto a los garantes. En
nuestra opinión, este supuesto sí entra dentro de la ratio y el espíritu protector de
la norma (cuyo carácter excepcional únicamente excluye su aplicación a los casos
no previstos en su recto sentido): hacer responsable al antiguo deudor en caso de
insolvencia (anterior y pública o conocida) del nuevo deudor o de los que con él se
hagan responsables de la obligación asumida151.
Mención especial merecen los gastos, las costas y los daños y perjuicios que
han podido causarse al acreedor con la celebración del negocio de asunción,
aunque consiga finalmente cobrar del antiguo deudor o de un tercero la deuda. En
la regulación de la novación no existe precepto alguno que se refiera a ellos, y a
falta de referencia expresa, parece que deberá acudirse a las normas generales
compensación) en la cuantía cobrada”.
151
Sin acudir al fácil, pero en nuestra opinión inconsistente, argumento de que la
responsabilidad por insolvencia cualificada (presupuesta la del asumente) también es predicable
respecto a los garantes en aplicación del principio de accesoriedad.
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sobre responsabilidad (contractual), y más concretamente, al art. 1107 CC. Así lo
ha entendido GIL RODRÍGUEZ cuando, tras dejar establecido que al art. 1206
resulta irrelevante la buena o mala fe del delegante a los efectos de declarar la
ineficacia de la liberación a causa de la situación de insolvencia del delegado,
afirma: “pero, una vez aplicada y revitalizado por tanto el cauce originario hacia el
deudor primero, nada obsta a que a la hora de exigirle el acreedor el cumplimiento
de la deuda que quedó virtualmente incumplida -por la insolvencia del delegadose le tome en cuenta, como a cualquier deudor, su actitud honesta o maliciosa
hacia ese «incumplimiento» y de cara al resarcimiento mínimo o integral que a
todo acreedor aseguran, respectivamente, los párrafos primero y segundo del
artículo 1.107” 152.
Como no debe existir dificultad para equiparar “deudor de buena/mala fe” y
delegante en caso de insolvencia anterior y pública/conocida, la aplicación del art.
1107 en relación al 1206 debe conducir a los siguientes resultados a efectos
indemnizatorios:
1.º) Debe reputarse doloso a quien incumple la obligación asumida y, siendo
insolvente (sin otro requisito) en el momento de contraerla, no comunica esta
circunstancia al acreedor. Compartimos con PANTALEÓN PRIETO la idea de
que la regla del art. 1107.II es también aplicable a los casos de dolo, engaño o
fraude por parte del deudor en la fase de formación del contrato153.
2.º) Por las razones anteriores, debe también reputarse doloso al antiguo
deudor que “conoce” la insolvencia del asumente, con una precisión: los daños
(gastos, intereses, etc) “que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento
de la obligación” lo son, tanto los derivados del incumplimiento del nuevo deudor
(supuesto de dolo en la fase precontractual), como los derivados del
incumplimiento del propio deudor antiguo cuando el acreedor le reclame la deuda
ex art 1206 (dolo en la fase de ejecución del contrato).
152
GIL RODRÍGUEZ, Garantía..., cit., p. 86.
153
PANTALEÓN PRIETO, “El sistema de responsabilidad contractual (Materiales para un
debate)”, ADC, 1988-III, pp.1034-1036. También en estos casos el deudor incumplidor realiza un
cálculo de costes-beneficios relativo a su decisión de incumplir (pp. 1032-1034), aunque lo haga
en la fase precontractual.
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3.º) Debe reputarse deudor de buena fe al deudor cuya liberación es ineficaz
porque quien asumió la deuda se hallaba en estado de insolvencia pública en el
momento de contraerla, y aquél desconocía este estado. En este caso, los daños de
los que debe responder quedan limitados a los previstos o previsibles en el
momento de contratar él154 (art. 1107.I), que no deben confundirse con los
previstos o previsibles en el momento en el que el asumente contrajo la deuda.
El acreedor no puede reclamar al antiguo deudor los gastos a que hace
referencia el número 1.º del art. 1518 porque, a diferencia de lo que sucede en el
art. 1529.II para la cesión de créditos, el legislador no modifica en el art. 1206 el
cálculo de costes-beneficios hecho en su día entre aquél y el antiguo deudor, que
debe entenderse vigente (con independencia de que éste finalmente incumpla,
siempre que no lo haga dolosamente) a pesar de la asunción de la deuda. Es
indudable que en este cálculo de costes-beneficios no se contó, salvo acuerdo en
contrario, con el coste derivado de los “gastos del contrato, y cualquier otro pago
legítimo hecho por la venta [entiéndase ahora asunción]”.
Quienes apoyen el art. 1206 en la idea de garantía en sentido técnico deberán
defender que en la asunción de deuda (a diferencia de la cesión de créditos
conforme a la remisión del art. 1529.II al 1518) no deberá entenderse limitada, de
acuerdo con los arts. 1826 y 1827.II, la reclamación de gastos sino con el alcance
establecido respecto a los judiciales.
1.3.8.- La ineficacia del consentimiento liberatorio y la nulidad parcial
del contrato de asunción de deuda.
Es justo también reconocer que la tesis de la ineficacia del consentimiento
liberatorio (con más razón, la que concibe el art. 1206 como una garantía) también
puede conducir al mantenimiento de la obligación contraída por el nuevo deudor,
lo cual puede ser interesante, a pesar de su estado de insolvencia, para el acreedor
(así por ejemplo, cuando previsiblemente pueda venir aquél a mejor fortuna). La
base para ello es entender que lo ineficaz es el consentimiento liberatorio, pero no
el consentimiento para obligarse prestado por el nuevo deudor, válido en todo
punto.
154
PANTALEÓN PRIETO, “El sistema...”, cit., pp. 1027 y ss.
190
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La objeción que podría hacerse a este planteamiento es que, tratándose el
contrato mediante el cual se produjo el cambio de deudor de un contrato unitario,
la nulidad de la liberación del deudor antiguo puede conllevar la nulidad de todo
el negocio, y por tanto, la desvinculación del nuevo deudor también. Se vuelve
nuevamente a la cuestión de la nulidad parcial del contrato de asunción de deuda.
No existe precepto en nuestro Derecho que se refiera a este problema, tan
solo el recurso al llamado principio de conservación de los actos y negocios
jurídicos (“utile per inutile non vitiatur”). Los arts. 1420 (nulidad) y 1446
(anulabilidad) del Codice sí recogen la idea de la nulidad parcial de un negocio
jurídico plurilateral, en el sentido de que la nulidad o la anulabilidad del vínculo
de una de las partes no conlleva la nulidad de todo el contrato, salvo que su
participación deba, según las circunstancias, considerarse esencial. Sin embargo,
este precepto está pensado más bien para los casos estudiados en el capítulo
primero de este trabajo (epígrafe V.1.3), es decir, cuando existen vínculos
jurídicos entre los tres sujetos (deudor, acreedor y asumente, en la asunción
cumulativa) y se plantea la nulidad de uno de los vínculos, y no para los casos de
asunción liberatoria con posible ineficacia de tal consentimiento liberatorio.
Otro tanto puede decirse, respecto al Ordenamiento alemán, del § 139 BGB
(“Si una parte de un negocio jurídico es nula, es nulo todo el negocio jurídico si
no ha de entenderse que sería celebrado incluso sin la parte nula”) y la regla del
123.II sobre la legitimación de la impugnación, por engaño o intimidación, cuando
no tiene derecho a impugnarse frente a todas las partes del negocio. Cuando sea de
aplicación aquel parágrafo155, la cuestión está en decidir, atendida la naturaleza de
la relación contractual y la voluntad de las partes, si es nulo todo el negocio o sólo
la parte156.
155
Vid. FLUME, W., El negocio jurídico, trad. de Miquel González y Gómez Calle del tomo
segundo de la 4.ª edic. alemana, Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pp. 669 y ss.
sobre las condiciones para su aplicación.
156
Sobre esta cuestión: FLUME, El negocio jurídico, cit., pp. 678 y ss. Para nuestro
Derecho, en general, vid. MARÍN PADILLA, M.ª L., Principio general de conservación de los
actos y negocios jurídicos, Ed. Bosch, Barcelona, 1990, p. 105, donde expone genéricamente los
presupuestos que han de concurrir para que se produzca la nulidad parcial: a) la nulidad o invalidez
de parte de un todo; b) que el todo sea divisible; c) que el negocio jurídico residual tenga entidad
propia y satisfaga suficiente y equilibradamente los intereses concretos de las partes; y d), que las
partes quieran que se produzca la nulidad parcial, y pp. 105-124, donde los desarrolla; GÓMEZ
191
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No obstante las diferencias, esto último es también lo que debe decidirse en
la asunción de deuda liberatoria: siendo nulo el consentimiento liberatorio del
acreedor, ¿podría mantenerse la validez de la parte del negocio mediante el cual el
nuevo deudor asume la deuda del antiguo? En nuestra opinión, la cuestión
quedaría fuera del art. 1206 y debería resolverse acudiendo a las reglas generales
(en principio, la naturaleza de la relación contractual y la voluntad de las partes),
aunque con una importante modificación: no es atendible la voluntad del nuevo
deudor que impusiera como condición para quedar obligado él la liberación del
anterior deudor (que no se produce por ser ineficaz el consentimiento liberatorio
del acreedor) y que ahora pretendiera por ello quedar desligado. La razón es que se
trata de un deudor doloso o de mala fe, que conocía su estado de insolvencia
(pública o no) al tiempo de asumir la deuda y que no lo comunicó al acreedor (si
lo hubiera comunicado, aunque insolvente, no sería de aplicación el art. 1206 CC).
Este deudor doloso no puede pretender ahora hacer valer, contra el acreedor, la
condición impuesta para prestar su consentimiento y debe entenderse vinculado (y
responsable de los perjuicios derivados de su insolvencia) en tanto el acreedor no
le libere por alguna de las causas establecidas, por ejemplo, impugnando por dolo
el consentimiento que prestó para aceptarlo como nuevo deudor o resolviendo por
incumplimiento de éste.
Por último, tampoco existe ninguna objeción derivada de la naturaleza de la
asunción liberatoria de deuda para admitir esta suerte de asunción cumulativa
derivada de la aplicación del art. 1206 CC.
2.- El régimen de las obligaciones accesorias y el artículo 1207 CC.
2.1.- Cuestiones generales.
La asunción de una deuda por un tercero tiene importantes repercusiones
sobre las obligaciones accesorias que acompañan a dicha deuda157, tales como
DE LA ESCALERA, La nulidad parcial del contrato, Actualidad Editorial, Madrid, 1995, pp. 68
y ss.
157
No debe conllevar consecuencia jurídica alguna, a estos efectos, la distinción que hacen
algunos autores entre accesorios del crédito y obligaciones accesorias, probablemente por
influencia del Código civil argentino, donde se establece (así, CAZEAUX- TRIGO REPRESAS,
Derecho..., III, cit., p. 313, entienden que ambos conceptos pueden unificarse bajo el rótulo común
de “accesorios”).
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fianzas, hipotecas y privilegios, derechos de retención, cláusulas penales,
obligaciones de pago de intereses, etc. En particular, está el problema de saber si
el cambio de deudor conlleva la extinción de los accesorios o si este fenómeno es
compatible con su subsistencia.
En principio, una primera vía de solución está en acudir al llamado principio
de accesoriedad (“lo accesorio sigue a lo principal”, citado normalmente por
medio de la máxima latina: “Accesorium sequitur principale”) que, aplicado a la
novación por cambio de deudor entendida ésta como novación extintiva,
conllevaría la extinción de los accesorios. Si existieran fianzas u otras garantías
personales, se trataría de aplicar el art. 1847 CC (“La obligación del fiador se
extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las
demás obligaciones”) en relación a los arts. 1156 y 1203 y ss. y llegar a la
conclusión de que la novación (extintiva) subjetiva por cambio de deudor conlleva
la extinción de las garantías personales.
Sin embargo, la anterior fundamentación jurídica presenta, al menos, dos
inconvenientes: el primero, la dificultad de aceptar la novación por cambio de
deudor únicamente como novación extintiva y no como simplemente
modificativa, en cuyo caso, modificada la obligación principal es muy difícil
precisar cómo quedan las obligaciones accesorias (no podría ya aplicarse el art.
1847, entre otros); el segundo, resulta poco razonable la aplicación objetiva del
principio de accesoriedad haciendo abstracción de la voluntad de las partes
intervinientes en el negocio jurídico a cuyo través se produjo el cambio de deudor.
Debe tenerse en cuenta que los accesorios pueden ser de muy diversa índole
(garantías personales o reales prestadas por alguno de los intervinientes o por
terceros, elementos objetivos referidos a la obligación etc.) y la extinción
automática de todos ellos sin tener en cuenta la voluntad de las partes puede
conducir a entender celebrado un negocio con un alcance distinto al realmente
querido.
Frente a la anterior vía de solución (aplicación del principio de
accesoriedad), o conjuntamente con ella, debe acudirse para determinar la suerte
de los accesorios a la combinación de dos criterios: la interpretación de la
voluntad de las partes negociales y la protección de los terceros no intervinientes y
193
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que tengan un interés digno de ser protegido. En este último caso, por aplicación
del principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC), representado por
medio de la también máxima latina: “Res inter alios acta aliis nec nocere nec
prodesse potest”.
La regulación positiva de esta materia hay que buscarla, en lo básico, en el
desconcertante art. 1207 CC, que establece que “cuando la obligación principal se
extinga por efecto de la novación, sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias
en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento”. Su
confusa y desafortunada redacción ha planteado dos problemas principales
(también respecto a la novación objetiva y a la novación subjetiva por cambio de
acreedor, a las que, dada la amplitud del precepto, resulta de aplicación)
íntimamente relacionados: la determinación de los terceros a los que aprovechen
las obligaciones accesorias, y la concreción de cuáles sean estas obligaciones
accesorias158.
A la primera controversia se han dado básicamente dos respuestas. La
primera, formulada por MANRESA Y NAVARRO y basada fundamentalmente
en la literalidad del precepto, ha entendido que “se refiere, a no dudar, el precepto
al caso en que la obligación principal se hallara constituida en favor de alguna
persona, y en provecho de otra distinta hubiera alguna estipulación, que si bien
subordinada a aquélla, tuviese utilidad propia que pudiera hacerse efectiva por
separado. Si en vez de suceder esto, la obligación principal y la accesoria son
inseparables, entonces, afectando ambas al tercero, o será nula la novación,
incluso respecto de la primera, o si es válida en cuanto a ésta, porque en relación a
ella hubiese consentimiento de aquél, también quedará extinguida la obligación
accesoria, que sin la otra no tendría ya fundamento”159. En definitiva, y aunque no
lo diga con demasiada claridad, parece referirse al caso de existencia de una
estipulación a favor de un tercero, identificando a éste con el tercero del 1207.
158
Contrasta esta redacción con la claridad del último párrafo de la ley 512 de la
Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (Fuero Nuevo): “Los terceros que hubieren
garantizado el cumplimiento de la obligación quedarán liberados por la asunción, a no ser que
hubieren prestado su consentimiento”.
159
MANRESA Y NAVARRO, Comentarios.., tomo VIII, 2.ª edic., Madrid, 1907, p. 431.
En el mismo sentido, SANCHO REBULLIDA, La novación..., cit., p. 369, y parece compartir la
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La otra respuesta se debe al autor que probablemente con más detenimiento
ha tratado el precepto, ÁLVAREZ CAPEROCHIPI160. En primer lugar, razona
que el precepto no puede referirse a una estipulación a favor de tercero, puesto que
si el tercero en cuyo favor se ha constituido una estipulación la acepta, será
considerado acreedor y ostentará una situación principal y no meramente
accesoria, haciendo inaplicable el precepto161. Pero tampoco es defendible su
posible aplicación a otros supuestos terceros (excluidos, claro está, los partícipes
en el negocio de asunción por no ser terceros, y los terceros que hayan prestado
alguna garantía, pues difícilmente les puede “aprovechar” la subsistencia de las
mismas), como pueden ser los acreedores del acreedor o sus herederos, ya que
sólo indirectamente se ven afectados por el cambio de deudor, y además cuentan
con específicas normas que tutelan sus intereses legítimos162.
Por ello, entiende que la correcta interpretación de este artículo hay que
buscarla en sus antecedentes históricos, que permiten concluir que su engañosa
formulación literal “proviene de un defecto de redacción del Anteproyecto de
Código civil de 1882, en el que se quiso dar sentido positivo al contenido
formulado negativamente por el Proyecto de GARCIA GOYENA de 1851”163. El
art. 1138 de este Proyecto no deja lugar a dudas, dice, de que los terceros a los que
se refiere son los terceros que han garantizado la obligación principal164.
Con esta respuesta, responde el anterior autor también al segundo de los
problemas que planteábamos, relativo a cuál debía de ser el alcance y la extensión
que había de darse al término “obligaciones accesorias”. Es entendido por
misma opinión, AZURZA P. J., “Notas sobre novación”, RDP, 1950, p. 604.
160
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. A., “El artículo 1207 del Código Civil”, RCDI, nº 499,
noviembre-diciembre 1973, pp. 1413-1431, muy seguido por SANCHO REBULLIDA,
Comentarios..., XVI-1.º, com. art. 1206, cit., pp. 754 y ss.
161
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, “El artículo 1207..., cit., pp. 1419-1420.
162
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, “El artículo 1207..., cit., pp. 1416-1417.
163
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, “El artículo 1207..., cit., pp. 1415 y 1419.
164
Este precepto se redactó de la siguiente forma: “Por la novación se extinguen, no sólo la
obligación principal, sino también sus accesorias.
Para que continúen las obligaciones accesorias en cuanto afecten a un tercero, es necesario
también el consentimiento de éste”.
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ÁLVAREZ CAPEROCHIPI en el sentido de que no puede estar haciendo
referencia al rango y características de la obligación extinguida por cuanto que
ello ya formaría parte inseparable de la misma, sino a aquellas relaciones, de
naturaleza real o personal, constituidas para garantizar una obligación principal165.
ADAME MARTÍNEZ por su parte, interpretando extensivamente el art. 1207,
extiende su aplicación también, en la medida de lo posible, a los privilegios,
generales o especiales, a la retención posesoria, a la deuda de intereses y a la
cláusula penal166.
En cualquier caso, entendemos que la oscuridad del precepto no invita al
establecimiento de reglas generales, debiendo primar la búsqueda de soluciones
adecuadas a casos concretos (se hallen dentro o fuera de la letra de este art. 1207),
como ha hecho la doctrina en otros países.
2.2.- Las soluciones del Derecho comparado.
De forma muy clara, el art. 1275 del Codice dice, referido sólo al caso de
liberación del primitivo deudor, que “en todos los casos en los que el acreedor
libera al deudor originario, se extinguen las garantías anexas al crédito, si el que
las ha prestado no consiente expresamente en mantenerlas”, aunque las soluciones
defendidas para algunos casos son distintas, dependiendo de que las garantías
prestadas sean personales o reales y de que hayan sido prestadas por un tercero,
por el deudor liberado o por el nuevo deudor antes de asumir la deuda, habiéndose
abandonado, por lo general, cualquier distinción basada en la dicotomía novaciónsucesión en la deuda167.
165
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, “El artículo 1207..., cit., pp. 1420 y 1421.
166
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit. pp. 372 y ss. También SANCHO REBULLIDA,
Comentarios..., XVI-1.º, com. art. 1207, cit., p. 761, se hace eco del comentario de GARCÍA
GOYENA al artículo 1138 del Proyecto, que entendía que la expresión que comentamos también
incluía a los privilegios adherentes a la obligación anterior, intereses y cláusula penal, por lo que
este autor es de la opinión de que todos estos accesorios también deben entenderse incluidos en el
actual art. 1207 CC.
167
Aunque no siempre ha sido así: ANDREOLI, por ejemplo (La delegazione, cit., pp. 280282) entiende, como lógica consecuencia del concepto de sucesión en la deuda a título singular,
que implica la transferencia inalterable de la deuda, que las garantías personales prestadas por el
delegante se extinguen, pero no así las reales, que deben entenderse subsistentes, convirtiéndose
éste en garante de una deuda ajena. En cuanto a los privilegios, distingue entre generales y
especiales. Los primeros, mantiene que subsisten porque tienen su fundamento en la causa del
crédito y como éste se transfiere inalterable al delegado, también se transfieren estos privilegios.
196
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Así, RESCIGNO168 limita en la delegación y en el negocio de accollo a las
garantías prestadas por un tercero el efecto extintivo establecido en la norma,
mientras que las prestadas por el delegado debe entenderse que subsisten y
también las prestadas por el delegante, pues opina que la iniciativa de éste en el
negocio delegatorio debe tenerse por consentimiento expreso al mantenimiento de
las garantías que prestó. En relación a los privilegios defiende que subsisten los
especiales que recaigan sobre cosas que pertenezcan al deudor liberado por
subsistir las garantías reales que prestó (se refiere a privilegios derivados de
derechos reales de garantía) y que se extinguen los generales porque la causa de la
deuda originaria y de la nueva (razón de ser del privilegio) son distintos.
MANCINI169 entiende que la delegación de deuda conlleva la extinción de
las garantías de la obligación originaria, con independencia de quién las haya
prestado, mientras que respecto al negocio de accollo defiende que se extinguen
las garantías personales con indiferencia de su prestador, pero no las garantías
reales prestadas por el antiguo deudor o por el asumente antes de la asunción.
Tampoco comparte ROLLI170 (respecto a la expromisión, pero extendiendo el
mismo régimen a la delegación y al accollo) la opinión de RESCIGNO sobre la
subsistencia de las garantías reales prestadas por el deudor originario, pues
entiende que a dicha subsistencia se opone la letra del art. 1275 y de modo
indirecto el art. 1276171, mientras que defiende, con la opinión mayoritaria,
Respecto a los especiales, su opinión es que se extinguen, sobre la base de que se hallan unidos a
una cosa determinada que no es transferida al delegado.
168
RESCIGNO, voz “Delegazione (dir. civ.)”, XI, cit., pp. 977-978; IDEM, Studi
sull’accollo, cit., pp. 129-130 y 165-166.
169
MANCINI, T., en Trattato di diritto privato, diretto da Pietro Rescigno, IX (Obligazioni
e Contratti-I), 2.ª edic., UTET, Torino, 1999, pp. 495-496 (delegación) y 513 (accollo).
170
ROLLI, R., L’espromissione e la liberazione del debitore originario, CEDAM, 1995, pp.
92-95.
171
La argumentación de refuerzo, bastante dudosa, de ROLLI (L’espromissione..., cit., p.
93) se basa en el art. 1276, que establece que “Si la obligación asumida por el nuevo deudor frente
al acreedor es declarada nula, y el acreedor había liberado al deudor originario, la obligación de
éste revive, pero el acreedor no puede valerse de las garantías prestadas por un tercero”. A partir
de aquí razona: si se entienden extinguidas las garantías prestadas por tercero, indirectamente se
está reconociendo que el acreedor puede nuevamente valerse de las prestadas por el deudor
originario, lo que presupone lógicamente que se han extinguido estas garantías. El problema de
esta argumentación está en el razonamiento sensu contrario de entender que de la no reviviscencia
de las garantías prestadas por un tercero pueda seguirse la reviviscencia de las prestadas por el
197
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subsistentes las garantías reales prestadas por el deudor antiguo antes de la
expromisión. Para GRECO172, se extinguen todas las garantías (convencionales),
cualquiera que sea la forma negocial adoptada para el cambio de deudor.
BIANCA173 se limita a reproducir la letra del precepto, excepto para
defender la subsistencia de los privilegios cuando no se trate de una novación
extintiva, mientras que MICCIO174 acoge también la regla del art. 1275, pero
mantiene su inaplicación a los privilegios generales cuando la causa del crédito,
que justificó su nacimiento, subsista tras la asunción.
Según el § 418.I BGB se extinguen con la asunción de la deuda las fianzas y
los derechos de prenda que garantizaban el crédito, mientras que respecto a las
hipotecas y las hipotecas navales se entiende que se produce un acto de abandono
o renuncia y son adquiridas por el propietario (§ 1168.I). Continuarán las garantías
cuando el fiador o el propietario del objeto gravado dé su consentimiento al
tiempo de la asunción175. Sin embargo, entiende MEDICUS que esto no es
necesariamente así cuando la garantía procede del antiguo o del mismo nuevo
deudor, como ocurre en el § 416 cuando el adquirente de un inmueble hipotecado
asume por contrato con el enajenante la deuda de éste garantizada con la
hipoteca176.
Para el Derecho suizo (art. 178 OR) VON TUHR nos explica que las
garantías (fianzas y garantías reales) se extinguen con la asunción de la deuda
cuando han sido prestadas por un tercero, salvo que éste dé su consentimiento,
deudor originario. Sí puede ser un apoyo para la opinión de esta autora el propio art. 1275, al no
distinguir quién ha prestado estas garantías, aunque no sea definitivo, puesto que al mismo tiempo
comparte la opinión mayoritaria sobre la subsistencia de las garantías reales prestadas por el
deudor originario antes de la expromisión (op. cit., p. 96).
172
GRECO, voz “Delegazione (diritto civile)”, V, cit., pp. 344-345.
173
BIANCA, Diritto civile, IV, cit., pp. 656 (delegazione), 673 (expromissione) y 686
(accollo).
174
MICCIO, Commentario..., cit., pp. 582 y 583.
175
ENNECCERUS, L., Derecho de obligaciones, 11.ª revisión por H. Lehman, trad. y notas
de Blas Pérez González y José Alguer, vol. I, Bosch, Barcelona, 1933, pp. 419-420;
HEDEMANN, J. W., Tratado de Derecho civil, vol. III, trad. de J. Santos Briz, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 212.
176
MEDICUS, D., Tratado de las relaciones obligacionales, volumen I, trad. española de
198
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pero “no es necesario este consentimiento cuando, en el momento de operarse el
traspaso de la deuda, el objeto pignorado pertenezca a la persona que la asume,
pudiendo presumirse cuando el objeto pignorado pertenezca al deudor y la deuda
se traspase con conocimiento suyo”, y que todos los privilegios concedidos en
caso de concurso de acreedores se extinguen con la asunción por considerarse
inseparables de la persona del deudor177.
Por su parte, el artículo 803 del Código civil argentino establece: “La
novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones
accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una reserva, impedir la extinción
de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva.
Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha” y
el 804: “El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la
obligación extinguida, si los bienes hipotecados o empeñados pertenecieren a
terceros que no hubiesen tenido parte en la novación”178.
En el Derecho portugués, donde se distingue entre transmisión singular de
las deudas y novación, parece que no existen diferencias, sin embargo, en este
punto. Así se deduce de la comparación entre el artículo 599.º-2 (bajo el título
“Transmisión de garantías y accesorios”, dentro de la sección dedicada a la
transmisión singular de las deudas): “Se mantendrán en los mismos términos las
garantías del crédito, con excepción de las que hubieren sido constituidas por un
tercero o por el antiguo deudor, que no hayan consentido la transmisión de la
deuda”; y el art. 861.º (bajo el título “Garantías”, dentro de la sección dedicada a
la novación como causa de extinción de las obligaciones), número primero:
A. Martínez Sarrión, Ed.Bosch, Barcelona, 1995, p. 344.
177
VON TUHR, Tratado de las obligaciones, tomo II, trad. del alemán y concordado por
W. Roces, Madrid, 1934, pp. 342 y ss; ENGEL, P., Traité des obligations en Droit suisse, Ed. Ides
e calendes, Neuchâtel, 1973, pp. 603-604.
178
CAZEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho..., III, cit., p. 313, entiende el art. 803 como
una concreción del principio del art. 525 (“Extinguida la obligación principal, queda extinguida la
accesoria...”) y entiende incluidos en él: los privilegios u otras garantías, los intereses adeudados,
la fianza, la cláusula penal, etc. En sentido parecido, LLAMBÍAS, Tratado..., III, cit., p. 67 y
BORDA, G. A., Tratado de Derecho civil argentino (Obligaciones), I, 6.ª edic., Ed. Perrot,
Buenos Aires, s/f, pp. 639-641, refiriendo también la polémica francesa sobre la posibilidad de
reserva de los accesorios sin mediar el consentimiento “de la persona respecto de la cual es hecha”
y afirmando al respecto que la solución del último apartado del art. 803 recoge el parecer de
VÉLEZ al respecto.
199
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“Extinguida la obligación antigua por la novación, quedan igualmente extinguidas,
a falta de reserva expresa, las garantías que aseguraban su cumplimiento, lo
mismo las que resulten de la ley”, y segundo: “Establecida la garantía por un
tercero, es necesaria también la reserva de éste”179.
Menos claros que los anteriores son los arts. 1278 a 1281 del Code civil
francés (lo mismo del belga). A pesar del tenor literal del art. 1278180, es
mayoritariamente aceptado, siguiendo a POTHIER, que este precepto y el 1280
exigen, para la novación subjetiva por cambio de deudor, el consentimiento de los
garantes (propietarios) para la subsistencia de los privilegios e hipotecas que
garantizaban la antigua obligación (no hay duda sobre la extinción de las garantías
personales), a pesar de la reserva formulada por el acreedor, a diferencia del art.
803 in fine del Código civil argentino181. El artículo 1281 se refiere a los efectos
de la novación respecto a los deudores solidarios y a los fiadores y es aceptado,
también mediante una interpretación correctora del tenor literal, la extinción de
estas obligaciones y garantías, salvo que los deudores o los garantes consientan la
novación. Por fin, el 1279 no está referido a si subsisten o se extinguen las
garantías de la antigua obligación tras la novación, sino a la posibilidad de
trasladar los privilegios e hipotecas de los bienes del antiguo deudor a los del
nuevo deudor182.
179
Respecto a la novación, PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, Código civil anotado,
vol. II, 3.ª ed., Coimbra, 1986, pp. 153-154; MENEZES CORDEIRO, A., Direito das obrigaçöes,
vol. II, Lisboa, 1986, p. 230.
180
Establece este precepto: “Les privilèges et hypothèques de l’ancienne créance ne passent
point à celle qui lui est substituée, à moins que le créancier ne les ait expressément réservés”.
181
POTHIER, Traité..., II, cit., n.º 563, p. 72 : “Cualquiera que sea la reserva que haga el
acreedor en el acto que contiene la novación, los fiadores de la antigua deuda no quedarán
obligados por la nueva, si no lo consienten”; DEMOLOMBE, Cours..., XXVIII, nn. 343 y ss, pp.
242 y ss; COLIN- CAPITANT, Cours élémentaire..., II, cit., p. 108; PLANIOL-RIPERT, Traité...,
VII-2.º, cit., n. 1269 pp. 597-598; MAZEAUD- MAZEAUD, Lecciones..., cit., pp. 467 y 468;
BAUDRY-LACANTINERIE- BARDE, Traité..., XIII-1.ª, n. 1738, p. 44, con una posición
intermedia, admitiendo la eficaciade la reserva, aunque entendiendo que el art. 1278 está, en
realidad, para decidir que ésta debe ser expresa, en el mismo sentido que el art. 1280. No obstante,
la cuestión fue largamente discutida: vid. la extensa exposición que sobre ello hace GIORGI,
Teoria delle obbligazioni..., VII, cit., pp. 550 y ss., donde, criticando la posición de
DEMOLOMBE, expresa su opinión favorable a la reserva sin necesidad del consentimiento del
propietario del bien hipotecado, normalmente el deudor liberado, tanto para la novación objetiva
como subjetiva por cambio de deudor.
182
La redacción dada al párrafo segundo del art. 1279 por el art. 46 de la ley n. 71-579, de
200
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Para el último lugar hemos dejado la regulación más minuciosa que hemos
encontrado y que se halla en el amplio art. 157 del Libro 6 del nuevo Código Civil
holandés:
“1. Los derechos accesorios que pertenezcan al crédito se ejercen después
del momento de la cesión contra el nuevo en lugar de contra el antiguo deudor.
2. Los derechos de prenda e hipoteca que sirvan como garantía de la deuda
cedida sobre un bien que pertenezca a una de las partes siguen existiendo; los
sobre un bien que no pertenezca a las partes y derechos por una fianza se
extinguen por la cesión, a menos que el que dio la prenda o la hipoteca o el fiador
haya consentido anteriormente en el mantenimiento.
3. Los privilegios sobre bienes determinados sobre los que el acreedor no
tenga igualmente un derecho de persecución frente a terceros, se extinguen por la
cesión, a menos que la toma en cesión de deuda tenga lugar en el ejercicio de la
transmisión de una empresa a que pertenezca también el bien sobre el que pesa el
privilegio. Los privilegios sobre el patrimonio del deudor rigen después de la
cesión como privilegios sobre el patrimonio del nuevo deudor.
4. Intereses y penas estipuladas, así como sumas de coerción que fueran
impuestas antes de la cesión al deudor, se deben por el nuevo en lugar del antiguo
deudor, en cuanto se hayan hecho exigibles o líquidas después del momento de la
cesión”183.
16 de julio de 1971, no ofrece duda al sobre la necesidad de consentimiento: “Les privilèges et
hypothèques primitifs de la créance peuvent être réservés, avec le consentement des propiétaires
des biens grevés, pour la garantie de l’exécution de l’engagement du nouveau débiteur”. Así,
MAZEAUD, H. y L.- MAZEAUD, J.- CHABAS, F., Leçons de Droit civil, tomo II, vol. I (Les
obligations), 9.ª edic. por François Chabas, Ed. Monsthrestien, Paris, 1998, pp. 1250-1251. Lo
mismo ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 323-328, estudiando este precepto.
183
La redacción del precepto la hemos tomado de la traducción de VAN REIGERSBERG
VERSLUYS, J. G., Derecho Patrimonial neerlandés, trad. de los Libros 1, 3, 5, 6 y 7 del nuevo
Código Civil, Málaga, 1996, Libro 6, pp. 24-25 (puede verse también HAANAPPEL, P. P. C.MACKAAY, E., Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek het Vermogensrecht (Zakenrecht,
Verbintenissenrecht en Bijzondere Overeenkomsten), traducción al inglés y al francés del Nuevo
Código Civil holandés de Derecho Patrimonial (Bienes, Obligaciones y Contratos en particular),
Kluwer and Taxation Publishers, Deventer-Boston, 1990, pp. 295-296).
201
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2.3.- Las garantías personales accesorias en el Derecho español.
2.3.1.- Las prestadas por terceros.
La fianza y las demás garantías personales184, cuando aparezcan como
accesorias de una obligación principal y hayan sido establecidas por terceros
ajenos a la relación jurídica previa y al negocio de asunción de deuda, debe
entenderse que se extinguen, salvo que estos terceros consientan su
subsistencia185. La conclusión es la misma para todo supuesto de cambio de la
persona del deudor de la obligación garantizada, se entienda como novación
extintiva por aplicación del art. 1207, se entienda como novación modificativa por
aplicación de ese mismo artículo o de los principios generales del Derecho de
obligaciones186.
En cualquier caso, no es indiferente al garante quién sea la persona cuya
obligación él garantiza, y no es posible que, en virtud de un contrato en el que no
fue parte (asunción liberatoria de deuda) se vea obligado a garantizar la obligación
de una persona que puede tener unas cualidades de solvencia y seriedad muy
distintas a las del anterior deudor garantizado187. Aunque esta idea suela
expresarse acudiendo a la máxima “res inter alios acta aliis nec nocere nec
184
Debe tenerse en cuenta que lo establecido para la fianza debe también tenerse por
reproducido, salvo que otra cosa se indique, para las demás garantías personales, en la medida en
que, como dice DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 416, “puede sostenerse la idea de que la
regulación de la fianza en el Código Civil opera, en cierta medida, como una suerte de Derecho
común de las garantías personales...”.
185
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 454 y 861.
186
A esta conclusión llegan ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, “El artículo 1207..., cit., p. 1430:
“Así, pues, en lo referente a las relaciones accesorias, no existe ninguna diferencia entre la
novación subjetiva por cambio de deudor y la transmisión de deudas a título singular” y PÉREZ
GONZÁLEZ y ALGUER, en ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I, cit., p. 421: “Por la
misma razón que se deduce en el texto, los derechos accesorios se extinguen también en nuestro
derecho, aunque la asunción no implique novación extintiva y no sea, por tanto, aplicable el art.
1.207 (que indudablemente se refiere a la novación extintiva). (...) En cambio, la solución dada en
el texto y aceptada por nosotros tiene un punto de apoyo en el art. 1.851, pues si la simple
prórroga concedida por el acreedor al deudor, sin consentimiento del fiador, basta para que la
fianza se extinga (aunque esta prórroga no signifique novación extintiva: art. 1.203 núm. 1.º y S.
14 marzo 1908; cf., sin embargo, S. 24 noviembre 1894), con mayor razón bastará la sustitución
del deudor, que es hecho de mayor gravedad para el fiador”.
187
Como dice PUIG FERRIOL, L., “Asunción de deudas”, en Cuadernos de Derecho
Judicial (Derecho de obligaciones), VIII, CGPJ, Madrid, 1996, p. 350: “el art. 1.822 CC establece
que el fiador se obliga a pagar o cumplir “por un tercero”; es decir, no por cualquier tercero, sino
por un tercero concreto y determinado”.
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prodesse potest188”, esta explicación solamente es admisible en la medida en que
con ella quiera expresarse el principio de relatividad de los contratos, sin que
pueda servir para plantear la cuestión en términos de beneficio/perjuicio para los
terceros garantes. A éstos no se les protege entendiendo extinguidas las garantías
por el hecho de que el cambio de deudor les perjudique (piénsese en un nuevo
deudor más solvente, claramente beneficioso para ellos), sino porque la extinción
de las garantías es la única salida cuando no consta consentimiento alguno de
quienes las prestaron si quiere protegerse la regla contractual establecida por ellos
en virtud de la autonomía privada. La garantía se estableció contractualmente
respecto a una obligación y una persona concreta y en modo alguno puede
sustituirse por otra distinta, salvo que esto se establezca precisamente mediante
otra regla contractual, expresa o tácitamente conformada.
No obstante, aunque los obligados accesoriamente consientan la subsistencia
de la garantía, debe entenderse que la fecha de la misma será la correspondiente al
contrato de asunción de deuda, como lo impone el principio de accesoriedad y la
protección de los acreedores de los garantes con títulos posteriores a la primitiva
garantía y anteriores a la renovación del consentimiento, como se verá después.
2.3.2.- Las prestadas por el antiguo deudor.
Como aquí estamos tratando las garantías personales, respecto al antiguo
deudor únicamente pueden pensarse en cláusulas penales, pacto de arras o figuras
similares, que deben entenderse asumidas por el nuevo deudor conjuntamente con
los demás elementos de la relación previa189. La misma solución entendemos
extensible para la obligación de pago de intereses o de cualquier otra cláusula de
la relación jurídica previa, siempre que no tenga el carácter intuitus personae (en
cuyo caso quedaría extinguidas). No obstante, se ha entendido que los intereses ya
188
El propio GARCÍA GOYENA, en el comentario al art. 1138 del Proyecto de 1851,
respecto a la necesidad de pacto para que subsistan estos accesorios, afirma: “Es necesario
también: por ejemplo, en la fianza o hipoteca dada por un tercero, pues que los pactos solo
aprovechan y dañan a los contrayentes y sus herederos según el artículo 1026, y res inter alios acta
aliis non nocet” (GARCÍA GOYENA, Concordancias..., cit., p. 607).
189
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, p. 861. Respecto a la cláusula penal, también PUIG
FERRIOL, “Asunción..., cit., p. 351, es partidario de entender que, en caso de duda, el nuevo
deudor asume la deuda y la cláusula penal que le servía de garantía, citando en este sentido la STS
de 30 de diciembre de 1994.
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devengados, así como la responsabilidad derivada de la cláusula penal o del pacto
de arras (también se afirma respecto a las consecuencias de la mora y del
incumplimiento) antes de la asunción, no pueden entenderse asumidos por el
nuevo deudor en caso de duda190.
Al margen la aclaración de que, en ningún caso, el incumplimiento, la mora
o la indemnización de daños pueden entenderse como un accesorio de la deuda
(esta cuestión constituye un problema de interpretación de la voluntad de los
contratantes), en cualquier caso y en nuestra opinión, el criterio interpretativo
contrario a admitir que la asunción de deuda incluya ciertas consecuencias
derivadas de la relación jurídica previa, sobre todo las referidas al incumplimiento
de la misma, cuando nada se haya pactado al respecto, es bastante dudoso. En la
asunción de deuda liberatoria el criterio interpretativo que a nuestro juicio debe
primar es aquel tendente a que el contrato produzca los efectos que sean más
conformes a su naturaleza y objeto, criterio que inspira los arts. 1284 y 1286 CC.
En nuestro caso, asunción liberatoria, la naturaleza y objeto del contrato exigen
que éste sea interpretado de la forma que más ampliamente permita la
desvinculación del antiguo deudor, salvo que exista pacto en contrario o que la
naturaleza de las obligaciones a cargo del antiguo deudor tengan el carácter
intuitus personae y no permitan ser asumidas por nadie, extinguiéndose en
consecuencia.
A mayor abundamiento, esta interpretación lógica tiene a su favor el hecho
de que, salvo las excepciones anteriores, parece poco razonable que, por ejemplo,
se asuma una obligación que ha sido ya incumplida y que ha causado daños al
acreedor, y si éste ejercita la acción de cumplimiento y conjuntamente la de
indemnización de daños y perjuicios (art. 1124.II), tenga que ejercitar la primera
contra el antiguo deudor y la segunda contra el nuevo, o si opta por la resolución y
la indemnización de daños, que ambas únicamente pueda ejercitarlas contra el
antiguo, haciéndose ineficaz el contrato de asunción de deuda en este punto. La
regla más bien parece que debe ser la de entender asumida la obligación en el
estado en que se encuentre en ese momento, salvo que al asumente se oculten
algunos de estos extremos a ella referidos o no sea informado de ellos, de forma
190
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 150.
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que pueda llegarse a la conclusión de que la deuda, tal y como se le presenta, no se
corresponde con el estado actual de la misma y no puedan entenderse incluidas,
por ejemplo, las consecuencias de su incumplimiento. Lo mismo habrá de
entenderse respecto al acreedor cuando la asunción de la deuda se le presente, para
su beneplácito, como un previo acuerdo entre los deudores: que la deuda ha sido
asumida en su actual situación191.
2.3.3.- Las prestadas por el nuevo deudor con anterioridad a la
asunción de la deuda.
Aunque respecto al nuevo deudor el mayor interés se centra en la prestación
de garantías reales (la fianza u otras garantías personales accesorias se extinguirán
con la asunción de la deuda), lo cierto es que pudieron haberse constituido en
favor del acreedor otras garantías personales (cláusula penal, arras, etc.) y somos
de la opinión de que deben entenderse subsistentes en la duda192. El criterio
interpretativo en este caso, con el mismo fundamento jurídico, debe ser justamente
el contrario del epígrafe anterior: lo más ampliamente favorable a la vinculación
del nuevo deudor, salvo pacto en contrario.
191
Así se recoge expresamente en la ley 512 de la Compilación Navarra, cuando afirma que
el asumente “de no haberse establecido otra cosa, asume también las obligaciones accesorias o
derivadas de la principal”. También expresa esta idea para el Derecho común STORCH DE
GRACIA Y ASENSIO, “Construcción jurídica..., cit., p. 1113: “Las garantías personales derivadas
del cumplimiento de la obligación sucedida (v. gr., cláusulas penales) son asumidas por el nuevo
deudor, sin problema alguno, por no suponer la sustitución del deudor cambio del contenido de la
obligación sucedida –con su regulación invariada, salvo pacto en contrario, ex arts. 1204 y 1255
CC–”.
Más claro nos parece el fundamento, para mantener la misma opinión, de VON TUHR,
Tratado..., II, cit., p. 343: “Así lo indica la analogía con el art. 170, ap. 3.º, así como la idea de que
el acreedor que se presta al traspaso de la deuda no quiere, por regla general, tener ya nada que ver
con su primitivo deudor; es la persona que asume la deuda quien debe informarse cerca del deudor
del estado de la deuda que asume, advirtiendo, en su caso, que no se hace responsable de los
atrasos. Y lo mismo decimos por lo que se refiere a al indemnización nacida de una infracción
contractual cometida por el deudor y a la pena convencional vencida antes de asumir la deuda”. La
misma solución también, para el Derecho alemán, de ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I,
cit., p. 418 y para el portugués, de ANTUNES VARELA, Das obrigaçoes em geral, vol. II, Ed.
Coimbra, Almedina, 1995, p. 380, donde incluye: “los deberes secundarios de prestación” (como
la obligación de indemnizar en caso de mora o incumplimiento), “los deberes accesorios de
conducta” (como avisar al acreedor de la verificación de ciertos hechos, tomar determinadas
precauciones respecto al objeto de la prestación), “los derechos potestativos inherentes al deber de
prestar” (como el derecho de elección en las obligaciones genéricas o alternativas, o el derecho a
exigir la modificación o reducción del precio) y otros accesorios como la determinación del tiempo
y lugar del cumplimiento, la cláusula penal, etc.
192
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, p. 862; PUIG FERRIOL, “Asunción..., cit., p. 351.
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2.4.- Las garantías reales: la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Estas garantías, cuando fueren prestadas por un tercero (art. 1857 CC,
último párrafo, también respecto a la anticresis por remisión del art. 1886), deben
entenderse extinguidas con la asunción, salvo que el tercero consienta su
permanencia. Las razones de ello son las esgrimidas antes respecto a las garantías
personales, y en el mismo sentido se manifiestan los precedentes legislativos193.
En caso de que estas garantías hayan sido establecidas por el propio deudor
liberado o por el asumente en tiempo anterior a este contrato, entendemos que la
solución también es la misma que la defendida para las garantías personales
(respecto al primero, desvinculación, y por tanto, extinción; respecto al segundo,
vinculación, y por tanto, subsistencia), aunque la cuestión no está clara y las
opiniones de la doctrina son diversas194.
193
Así claramente, el art. 1953 del Proyecto de 1836: “Igualmente caducan las hipotecas con
que el mismo deudor aseguró el cumplimiento de la obligación principal, así como cualesquiera
otras seguridades o privilegios que hubiere otorgado con igual objeto” y el 1138 del Proyecto de
1851, en cuya expresión “obligaciones accesorias” se incluyen también las garantías reales, como
atestigua el propio GARCÍA GOYENA en su comentario (Concordancias..., cit., p. 606).
194
A favor de la extinción de las garantías reales y de tratar al deudor antiguo como si fuera
un tercero: DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, p. 862, sobre la base de que “si así no fuera, el
antiguo deudor no habría quedado en rigor liberado y el consentimiento liberatorio encontraría una
restricción que no parece factible si no existe por lo menos una reserva expresa del acreedor”;
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, “El artículo 1207..., cit., pp. 1428-1431, que termina defendiendo la
misma solución tanto para la novación (extintiva) como para la modificativa (asunción de deuda):
“Esta opinión, desde luego, no tiene ningún apoyo legal, pero parece la más justa en la
contraposición de intereses entre el acreedor y el primitivo deudor, dado que el primero pudo
reservarse las relaciones accesorias en el momento de prestar su consentimiento al cambio de
deudor, y, por otra parte, el que la obligación accesoria no conserve el rango y prioridad que tenía
en la primitiva obligación parece conducir a la conclusión de la necesidad de una renovación del
consentimiento”; PUIG FERRIOL, “Asunción..., cit., p. 352; ANTUNES VARELA, Das
obrigaçoes..., II, cit., tanto para la novación (p. 238) como para la asunción de deuda (p. 380);
PIRES DE LIMA-ANTUNES VARELA, Código civil..., II, cit. pp. 153-154, sin distinguir, en
cuanto a su extinción, entre garantías personales y reales y quién las haya prestado.
A favor de la pervivencia de estas garantías (reales) prestadas por el antiguo deudor:
JORDANO BAREA, J. B., “Asunción de deuda”, ADC, 1950, pp. 1377 y 1378; GARCÍA
VALDECASAS, “La sucesión..., cit., p. 223, siempre y cuando aquél hubiere sido parte en el
contrato de asunción o hubiese prestado su aprobación (vid. las encontradas opiniones de la
doctrina comparada en el epígrafe II.2.2. del presente capítulo).
Respecto a las garantías (reales) prestadas por el asumente con anterioridad al cambio de
deudor, la mayoría de los autores es partidaria de la subsistencia: ANTUNES VARELA, Das
obrigaçoes..., II, cit., pp. 380-381, interpretando literalmente lo establecido en el art. 599.2 del
Código civil respecto a la asunción de deuda (“Mantêm-se nos mesmos termos as garantias do
crédito, com excepçao das que tiverem sido constituídas por terceiro au pelo antigo devedor, que
nao haja consentido na transmissao da dívida”) y separándose del régimen del art. 861.1 para la
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2.5.- Los privilegios.
Cuando una norma de rango legal haya establecido en favor del acreedor una
excepción al principio de igualdad de condición de todos sus acreedores (par
conditio creditorum) y haya reconocido con la cualidad accesoria de privilegiado
al crédito que ostentaba contra el primitivo deudor195, cabe preguntarse si tal
cualidad es también predicable en relación al asumente.
Tratándose de uno de los llamados privilegios especiales por recaer sobre un
bien mueble o inmueble determinado (básicamente, arts. 1922 y 1923 CC), no
puede defenderse que, como regla, la preferencia de cobro que otorgaba el
privilegio al acreedor frente a los demás acreedores pueda seguir manteniéndose
tras la asunción. La razón alegada para ello ha sido que resulta incompatible el
mantenimiento del privilegio con la liberación del deudor: si el deudor ha quedado
desligado de la obligación, su patrimonio ya no puede ser responsable del
incumplimiento del asumente, salvo que la ley o los afectados establezcan otra
cosa196. Por ejemplo, si el crédito había sido preventivamente anotado en el
Registro de la Propiedad en virtud de un mandamiento de embargo y después se
asume la deuda, el acreedor pierde la preferencia de cobro que sobre los bienes
anotados (propiedad del deudor liberado) y sobre los créditos posteriores (respecto
al deudor) le otorgaba el art. 1923.4.º CC.
Como excepción, se ha defendido la subsistencia de aquellos privilegios
especiales cuando los bienes sobre los que recaen hayan sido transmitidos al
asumente junto con la deuda, con fundamento en que la propia naturaleza o causa
del crédito, que justifica el privilegio, persiste después de la asunción197. Sin
embargo y en nuestra opinión, el fundamento de la subsistencia de los privilegios
especiales que van unidos a un derecho real de garantía (prenda o hipoteca) se
encuentra en el carácter erga omnes del derecho real, que conlleva la subsistencia
novación.
195
Sobre los caracteres de los privilegios (legalidad, excepcionalidad, accesoriedad e
indivisibilidad): DÍEZ-PICAZO- GULLÓN BALLESTEROS, Sistema..., II, cit., p. 225.
196
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 148. Lo mismo, lógicamente, debe
aplicarse respecto a los privilegios sobre el patrimonio del antiguo deudor en caso de concurso o
quiebra (§ 418.II BGB).
207
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de la garantía frente a los terceros adquirentes, asuman o no la deuda garantizada
(arts. 104 LH y 16 LHMPSD)198. Así, el comprador de una finca hipotecada
asume ex lege la responsabilidad derivada del gravamen, asuma o no la deuda con
él garantizada.
Recordamos también que si el asumente, antes de serlo, había garantizado
con uno de sus bienes la deuda, ya quedó expuesta antes nuestra postura favorable
a la subsistencia de la garantía, y por tanto, del privilegio unido a ella.
En cuanto a los privilegios generales, es claro que no pueden subsistir en el
patrimonio del deudor, pero puede defenderse que se entiendan transmitidos al
patrimonio
del
asumente
cuando
persista
la
causa
que
justificó
su
establecimiento199. Por ejemplo, si el crédito consta en escritura pública y es
asumida la obligación, no existe razón que impida seguir considerando aplicable,
respecto al nuevo deudor, el art. 1924.3.º-A, con la salvedad que, respecto a la
fecha, se hará más adelante.
197
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 148 y 149.
198
Podría argumentarse, con base en la letra de estos preceptos (art. 104 LH: “La hipoteca
sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”, y en sentido parecido el
art. 16 LHMPSD; subrayado nuestro) que, cambiando el deudor, debe también entenderse
cambiada la obligación “para cuya seguridad fue constituida” la hipoteca, y por tanto, debe
entenderse extinguida ésta (y el privilegio a ella anexo). Esta argumentación, basada en el principio
de accesoriedad estrictamente entendido, conllevaría la necesidad de que tuviera que acordarse la
subsistencia de la hipoteca en el momento de la asunción de la deuda, entendiéndose extinguida en
caso contrario. Sin embargo y sin tener que acudir a la idea (novación modificativa) de que tras la
asunción la deuda es la misma, entendemos que el art. 118 LH constituye una buena base jurídica
para defender nuestra postura: si se relaciona con el art. 104, el pacto entre comprador y vendedor
sólo tiene sentido respecto a la asunción de la deuda (con efectos internos únicamente o también
frente al acreedor, si éste lo consiente), pero no respecto al gravamen, pues en todo caso subsiste
por su carácter erga omnes cualquiera que sea el poseedor de los bienes, como indica el precepto.
La misma idea entendemos aplicable cuando el acreedor tenga reconocida por la ley la
facultad de retener la posesión de alguna cosa propiedad del deudor como garantía para el cobro de
su crédito. Si un tercero asume dicha deuda, no cabe duda de que la garantía se extingue, pero si el
tercero, además de la deuda, adquiere la cosa objeto de la retención, debe entenderse que la
garantía también subsiste.
199
MICCIO, Commentario..., cit., com. art. 1275, p. 583, entiende inaplicable este art. 1275
del Codice a los privilegios generales cuando la causa en atención a la cual la ley lo haya
establecido, que constituye el fundamento del privilegio (vid. art. 2745), continúe respecto al
nuevo deudor.
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2.6.- La prioridad y rango de las obligaciones accesorias subsistentes
tras la asunción de la deuda.
Tampoco aclara el art. 1207 las consecuencias del cambio de deudor sobre
el rango y la prioridad de los derechos reales de garantía cuando deba entenderse
que continúan asegurando la obligación, ahora a cargo del nuevo deudor. Los
precedentes legislativos sí hacían referencia, al menos a la hipoteca, para
establecer que la obligación accesoria conservaba su rango y prioridad, aunque
esto era entendido como aplicable únicamente a la novación objetiva, pero no a la
subjetiva, para no perjudicar a los demás acreedores del garante, sobre todo los
que lo fueren con título posterior al nacimiento de la obligación previa, pero
anterior a la asunción200.
La opinión de la doctrina es prácticamente unánime en el sentido de que el
rango y la prioridad de la garantía subsistente (también de los privilegios) se
determina con referencia al día en que se produjo la asunción de la deuda,
fundamentalmente, por la razón antes dicha201.
3.- Las excepciones oponibles por el asumente.
En los epígrafes que siguen, debe entenderse por “excepción”, en sentido
200
El art. 1140 del Proyecto de 1851 señalaba que: “Cuando por pacto especial continuaren
las hipotecas, el acreedor conservará sobre los hipotecarios posteriores la preferencia que le daba
la primitiva obligación, como si esta no se hubiere novado”. Sin embargo, aclara GARCÍA
GOYENA (Concordancias..., cit., pp. 607-608) que esto no es aplicable cuando cambia el deudor:
“Mas para esta traslación y preferencia de hipoteca, es menester que el deudor continúe siendo el
mismo; pues no se podría hacer remontar la hipoteca sobre los bienes de un nuevo deudor con
fecha anterior a la novación, sin esponerse a perjudicar a los otros acreedores del mismo deudor”.
201
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, “El artículo 1207..., cit., pp. 1421 y ss., especialmente,
1423 y 1426, tanto para la novación modificativa como para la extintiva; BASOZABAL ARRUE,
“El contrato..., cit., p. 147; PARDO NÚÑEZ, C., “La sustitución de créditos hipotecarios”, La Ley,
1994-2, pp. 962 y ss., entiende, centrándose en la idea de perjuicio a que se refiere el art. 1207 CC,
que puede defenderse la permanencia del rango de la hipoteca en la medida en que los terceros
(básicamente, los acreedores intermediarios) no resulten perjudicados. Aparte la dificultad de
incluir en el término “terceros” del art. 1207 a estos acreedores intermediarios, y aunque la idea
defendida por este autor está referida básicamente a la novación objetiva, donde habría otras
cuestiones que analizar, lo cierto es que tal interpretación nunca puede resultar aplicable a la
novación subjetiva por cambio de deudor. Cuando este cambio se produce, los demás acreedores
del garante no pueden evitar que la hipoteca que acompañaba a la deuda se extinga, como tampoco
que subsista con la fecha de la asunción de la deuda (como si ese día una nueva hipoteca se hubiere
creado), pero los demás cambios (mantenimiento del rango, en este caso) precisan inevitablemente
del consentimiento de aquellos, sin que éste pueda ser suplido por criterios objetivos de
perjuicio/beneficio, salvo que estos criterios sean establecidos por una norma legal de una forma
mucho más clara que como lo hace, supuestamente, el art. 1207 CC.
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amplio, “defensiones impeditivas o extintivas; excepciones en sentido estricto,
dilatorias o perentorias, materiales o procesales; derechos potestativos
cancelatorios”; en general, medios de defensa202.
3.1.- Ausencia de regulación específica en nuestro Código y las
soluciones del Derecho comparado.
No existe en nuestro Código civil precepto específico alguno que establezca
cuáles son las excepciones oponibles por el asumente, en sede de novación. El art.
1208 se limita a decir que “la novación es nula si lo fuere también la obligación
primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o
que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”. Pero la nulidad es sólo
una de las muchas excepciones oponibles, y por ello, la ausencia de regulación
específica en esta sede debe significar que toda concepción predeterminada de las
cosas en este sentido no puede ser valorada sino como una buena petición de
principio.
El legislador no ha realizado apenas previsión alguna para la novación
(asunción de deuda) y eso debe llevarnos a aplicar el régimen general de cada
posible excepción o grupo de excepciones asimilables, con las adaptaciones que
resulten convenientes.
En el Derecho comparado puede decirse que las cosas se han movido entre
el modelo alemán, partidario de entender que la posición del asumente debe ser lo
más próxima posible a la que tenía el antiguo deudor, permitiéndole a aquél, en
buena medida, oponer las excepciones que podía haber hecho valer éste, y el
modelo francés, apegado a la tradición romana y a lo que en ella significaba de
extinción la novación, lo que se ha traducido en un tendencia muy acusada hacia
la inoponibilidad de excepciones. Entre ambos modelos se sitúa el italiano, que
bien puede ser calificado de sui generis por la diversidad de soluciones que aporta,
dependiendo de que la deuda haya sido asumida por delegación, por expromisión
o mediante el negocio de accollo, aunque le es prácticamente indiferente a estos
efectos si la asunción ha sido liberatoria o cumulativa.
202
PANTALEÓN PRIETO, “Cesión de créditos”, cit., p. 1116. Vid. también, RODRÍGUEZ
TAPIA, J. M., voz “Excepción (D.º Civil)”, en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. II, Ed. Civitas,
Madrid, 1995, pp. 2964-2967.
210
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En Alemania, el § 417.I BGB establece que el asumente puede oponer al
acreedor las excepciones que se derivan de la relación jurídica entre éste y el
anterior deudor, pero que no se puede compensar un crédito correspondiente al
anterior deudor, y el 417.II, que de la relación jurídica que medie entre el
asumente y el anterior deudor, no pueden deducirse excepciones frente al
acreedor. En otras palabras, el asumente puede oponer las excepciones derivadas
del contrato mediante el cual se produce la asunción de la deuda, las derivadas de
sus propias relaciones con el acreedor y las derivadas de la relación de valuta, esto
es, de la relación que vinculaba al anterior deudor con el acreedor (y que podría
éste haber opuesto), a excepción de la compensación. Por el contrario, no puede el
asumente oponer las excepciones derivadas de la relación de cobertura o provisión
(relación interna entre asumente y antiguo deudor), como regla203.
203
En general se entiende que, como el cambio de deudor no altera el contenido del crédito
(sino únicamente su dirección), el asumente podrá oponer al acreedor todas las excepciones,
derivadas de esta relación de valuta, que pertenecían al antiguo deudor en el momento de la
asunción, así como las que procedan de las relaciones entre el nuevo deudor y el acreedor:
ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I, cit., p. 418, citando la nulidad de la valuta;
HEDEMANN, Tratado..., III, cit., pp. 211-212; BROX, H., Allgemeines Schuldrecht, C. H.
Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1989, RdNr. 417, p. 248, también la compensación
que proceda de las relaciones acreedor-asumente; LARENZ, K., Lehrbuch des Schuldrechts, I, 14.ª
edic., München, 1987, p. 606; WESTERMANN, H. P., en ERMAN, B.G.B. Handkommentar, 1,
Münster, 1989, § 417, RdNr. 7; FIKENTSCHER, W., Schuldrecht, Berlin-New York, 1997, RdNr.
616, p. 379 (excepto la compensación procedente de la valuta); MÖSCHEL, W., en Münchener
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2, München, 1979, § 417, RdNr. 3, destacando que el
momento decisivo respecto a la oponibilidad de excepciones es el de la conclusión del contrato de
asunción de deuda, incluso en el caso del § 415, dado que la autorización del acreedor es
retroactiva, no siendo necesario que el antiguo deudor pudiera ejercitarla en ese mismo momento,
puesto que aquí rige lo mismo que en el § 404 para la cesión de créditos. De esta manera, puede el
asumente oponer que la deuda no ha nacido (§§ 117, 118, 134, 138, 142, 155), que estaba
extinguida en el momento de la asunción, que es reducible en su cuantía (§ 462), la excepción del §
320, que estaba prescrita, etc. Pero no puede compensar frente al acreedor un crédito
correspondiente al antiguo deudor, pues no tendría poder de disposición sobre ese crédito ajeno,
sin que se haya establecido ninguna ruptura a este principio, como en el § 406, respecto a la cesión
de créditos (esto último, en § 417, RdNr. 6).
Sobre la imposibilidad de oponer excepciones derivadas de las relaciones subyacentes entre
el antiguo y el nuevo deudor: BROX, Allgemeines Schuldrecht, cit., RdNr. 417, p. 249, sobre la
base del principio de abstracción (Abstraktionsprinzip); FIKENTSCHER, Schuldrecht, cit., RdNr.
616, pp. 379-380, también sobre la base de que la asunción de deuda es un negocio jurídico
abstracto, una disposición del derecho de crédito, lo que impide al asumente alegar la nulidad de la
asunción basada en la nulidad de la relación causal subyacente; MÖSCHEL, en Münchener
Kommentar..., 2, cit., § 417, RdNr. 1; HEINRICHS, en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch,
München, 2003, § 417, RdNr. 5-6, aunque debe distinguirse en cuanto a las consecuencias de los
defectos existentes en la relación subyacente: a) en la relación acreedor-asumente, los defectos
pueden justificar una acción de enriquecimiento conforme al § 821 (lo mismo, MEDICUS,
Tratado..., I, cit., p. 343; WESTERMANN, en ERMAN, B.G.B. Handkommentar, 1, cit., § 417,
RdNr. 7), b) en la relación deudor-asumente, aunque el asumente no puede oponer estas
211
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En Francia, el régimen de las excepciones oponibles se presenta un tanto
confuso debido a la existencia de diversas figuras a través de las cuales es posible
que un tercero se haga cargo de una deuda ajena (novation, délégation, cession de
dette y stipulation pour autrui) y los preconcebidos esquemas que se tienen de
cada una de ellas204. La figura probablemente más importante para producir el
cambio de deudor es la delegación (novatoria), y se halla marcadamente
caracterizada por el principio de que el delegado no puede oponer al delegatario ni
las excepciones que podría haber opuesto al delegante (relación de cobertura) ni
las que éste podría haber hecho valer frente al delegatario (relación de valuta).
La inoponibilidad de las excepciones de la cobertura encuentra generalmente
su explicación en que la obligación a cargo del delegado es nueva y en que el
excepciones o defectos, es posible que el defecto que hace nula la relación causal fundamente
también a la vez la nulidad del contrato de asunción. Además, la voluntad de las partes pudo
configurar como una unidad, conforme al § 139 el negocio base y la asunción de deuda, con la
consecuencia de que la nulidad de uno afecte al otro.
Sobre esta última cuestión, vid. WESTERMANN, en ERMAN, B.G.B. Handkommentar, 1,
cit., § 417, RdNr. 3, que entiende muy discutible si la extensión de los defectos de la relación
subyacente frustra el negocio de asunción conforme al § 417.II, aunque la jurisprudencia quiere, en
el caso del § 415, hacer extensible la nulidad de la primera relación al segundo negocio, dada la
unidad entre ambos (§ 139), lo cual no puede predicarse del § 414, dado que los sujetos de ambas
relaciones son distintos; muy crítico con la jurisprudencia, FIKENTSCHER, Schuldrecht, cit.,
RdNr. 616, p. 380, afirmando que la relación subyacente no puede vincularse con la asunción del §
415 por voluntad de las partes en el sentido del § 139 con la consecuencia de que la nulidad del
primer negocio se extienda al segundo, pues el § 417.II se contrapone en esto al § 139.
Por lo completo y cercano a las soluciones alemanas, debe exponerse siguiendo a VON
TUHR, Tratado..., II, cit., pp. 340-342, lo establecido en el art. 179 OR. Explica que, según su
primer apartado, el asumente cuenta con todas las excepciones que tenía el deudor antiguo en el
momento del cambio (relación de valuta), donde deben incluirse “todos aquellos hechos de los que
se deduzca que el deudor no está obligado o que había dejado de estarlo en el momento de asumir
él la deuda”; entre otras: nulidad, extinción de la deuda por pago, remisión, compensación u otro
medio, excepción de incumplimiento contractual, la que permite pedir la redhibición o disminución
de precio en el contrato de compraventa, la prescripción ya consumada (salvo que la asunción
signifique renuncia a ella). No puede, sin embargo, oponer las excepciones que sean personales del
deudor anterior (apartado segundo), como la compensación, ni tampoco (apartado tercero) las que
se deriven de sus relaciones internas con el antiguo deudor (relación de cobertura; así, “el
transmisionario que haya prometido asumir la deuda a cambio de una contraprestación, no puede si
ésta no se hace efectiva, interponer contra el acreedor la excepción de contrato incumplido”), pero
es evidente que sí podrá oponer las nacidas en su persona.
204
La referencia a la cession de dette o reprise de dette debe tomarse no en su sentido propio
como transmisión o sucesión en la deuda (negado, por supuesto, también en Francia:
CARBONNIER J., Droit civil. Les obligations, tomo IV, Paris, 1994, pp. 507-508; MALAURIE,
Ph.- AYNÈS, L., Droit civil. Les obligations, 7. ª edic., Ed. Cujas, Paris, 1997, p. 747; TERRÉSIMLER- LEQUETTE, Droit civil..., cit., p. 972), sino como asunción de deuda, en el sentido de
hacerse cargo de una deuda ajena. Pero ocurre que la llamada cession de dette parfaite (es decir,
con liberación del deudor) debe entenderse identificada con la delegación por cambio de deudor y
con sus efectos.
212
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delegatario es un tercero (de buena fe) extraño a la misma y debe por ello ser
protegido205. Por esta misma razón, la regla no se aplica si el delegatario es de
mala fe o si se hubiere pactado otra cosa entre las partes206. Históricamente se ha
planteado también la cuestión de si el delegado que asume la deuda creyendo
erróneamente ser deudor del delegante puede después paralizar la acción del
delegatario oponiendo este error (liberándose de cumplir o pidiendo la restitución
de lo indebidamente pagado) o si únicamente podrá contar con una acción de
restitución frente al delegante. Aunque en el Derecho romano era un requisito de
la delegación que el delegado fuera deudor del delegante, POTHIER207 entiende
que este error acerca de la relación de cobertura es irrelevante y el acreedor no
debe sufrirlo en modo alguno. Reiteran esta opinión PLANIOL y RIPERT208, a
partir de la cual afirman que “en términos generales, podemos decir que las
excepciones que corresponden al delegado contra el delegante no pueden alegarse
contra el delegatario”, COLIN y CAPITANT209, que añaden los casos de relación
previa de cobertura “inexistente, nula o paralizada por una excepción como la
excepción non adimpleti contractus” y hablan incluso de ligereza del delegado al
asumir la deuda, y los MAZEAUD210, aludiendo a la total independencia entre la
anterior obligación del delegado con relación al delegante y la asumida respecto al
delegatario, e incluso, a razones de equidad para justificar la misma opinión211.
205
Por todos, MAZEAUD, H. y L.- MAZEAUD, J.- CHABAS, Leçons de Droit civil, II-1.º,
cit., pp. 1263-1265.
206
MALAURIE- AYNÈS, Droit civil..., cit., p. 764.
207
POTHIER, Traité..., II cit., n.º 566, pp. 74-75, excepto cuando el delegado se obligara
creyendo erróneamente ser deudor del delegante y la relación de valuta fuera una donación (esto
es, la relación de cobertura es una solutio indebiti y la valuta es una donación). En este caso
(llamado, nulidad de la causa lucrativa) entiende, siguiendo las soluciones del Derecho romano,
que tal error es relevante por ser preferible el delegado (certat de damno vitando) frente al
delegatario (certat de lucro captando) y podría repetir lo pagado en su caso, mientras que si la
valuta tiene una causa onerosa o lucrativa sería preferible el acreedor delegatario (“versaretur in
damno, si la persona delegada fuera descargada de su obligación”).
208
PLANIOL- RIPERT, Traité..., VII-2.º, cit., n.º 1274, pp. 600-601.
209
COLIN- CAPITANT, Cours élémentaire..., II, cit., p. 113.
210
MAZEAUD- MAZEAUD, Lecciones..., cit., pp. 485-487.
211
También en Italia la respuesta sería la misma para la delegación; por todos, BIANCA,
Diritto civile, IV, cit., p. 647.
213
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La inoponibilidad de las excepciones de la valuta parte también de la
preconcebida idea de que la obligación del delegado es nueva y se halla, en
principio, desvinculada de la antigua212, salvo que la relación de valuta sea nula o
no exista, porque entonces, siendo la delegación por cambio de deudor un
supuesto de novación, es imprescindible la existencia de una obligación previa
válida que quede extinguida para que nazca otra nueva en su lugar, circunstancia
oponible por el nuevo deudor213.
La inoponibilidad de la valuta presenta también como salvedad la existencia
de pacto en contrario entre los contratantes. Respecto al mismo, ha tenido fortura
en la doctrina francesa la distinción romana entre delegatio certa y delegatio
incerta (certaine-incertaine, para los franceses), según que se determine o no el
objeto de la prestación u obligación del delegado. Es incertaine la delegación
cuando el delegado se obliga a cumplir “ce que devait au délégataire le délégant”,
pudiendo entonces oponer las excepciones que podría haber opuesto el delegante
porque el objeto de la obligación se determina con referencia a la obligación de
éste214.
En este sentido debe resaltarse el interés que ha despertado en esta misma
doctrina la sentencia de la Corte de casación civil de 17 de marzo de 1992. El 4 de
enero de 1979, el adquirente de un fondo de comercio de un restaurante (M.
Rocco) aceptó pagar parte del precio haciéndose cargo de una deuda que el
212
MALAURIE- AYNÈS, Droit civil..., cit., p. 765; CARBONNIER, Droit civil..., IV, cit.,
p. 547, dice que los vicios o motivos de nulidad que afectaban a la antigua obligación quedan
“purgés” por la novación, de forma que se trata de una relación jurídica independiente de la
primera; TERRÉ- SIMLER- LEQUETTE, Droit civil..., cit., pp. 1067 y 1080 (en general para la
novación, p. 1064); GHESTIN, J., “La transmission des obligations en droit positif français”, en
La transmission des obligations, Travaux des IXes Journées d’études juridiques Jean Dabin,
organisées par le Centre de Droit des obligations, Bruxelles-Paris, 1980, pp. 64-65. Lo mismo
para el Derecho belga: VAN OMMESLAGHE, P., “La transmission des obligations en droit positif
belge”, en La transmission des obligations, cit., pp. 148-148.
213
CARBONNIER, Droit civil..., IV, cit., p. 544 y MAZEAUD- MAZEAUD, Lecciones...,
cit., p. 485, sobre la oponibilidad de la nulidad o inexistencia de la valuta.
214
De forma amplia, MALAURIE- AYNÈS, Droit civil..., cit., pp. 760-763. También es
bastante amplia la explicación de FLOUR, J.- AUBERT, J. L.- FLOUR, Y.- SAVAUX, E., Droit
civil. Les obligations, 3, Ed. Dalloz, Paris, 2001, pp. 273 y ss., donde exponiendo las distintas
explicaciones que se han sucedido para explicar la inoponibilidad de las excepciones (tanto de la
valuta como de la cobertura), alude básicamente a la idea de “novedad” de la obligación del
delegado (en realidad, principio de relatividad de los contratos) y a la explicación basada en la
causa, así como la que funde a ambas: la obligación del delegado es nueva por su causa.
214
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vendedor (la Sociedad “Aux Bons Cruns”) había contraido frente a M. Louvet en
virtud de un contrato celebrado el 5 de diciembre de 1977. El día 5 de junio de
1989 reclamó Louvet la deuda a Rocco y éste le opuso la prescripción decenal del
art. 189 bis del Código de comercio, frente a lo que argumentaba Louvet que se
trataba de una deuda nueva que, en todo caso, había provocado la interrupción de
la prescripción. La Corte de casación dio finalmente la razón a Rocco por haberse
vulnerado el art. 1275 del Code, entendiendo que, salvo pacto en contrario, el
delegado se obliga a pagar la deuda del delegante frente al delegatario (“sauf
convention contraire, le délégué este seulement obligé au paiement de la dette du
délégant envers le délégatarire”), es decir, la misma y en el mismo estado en que
se encuentre en el momento de la delegación. RAYNARD215 ha estudiado con
bastante detenimiento la sentencia, que parece ir en contra del tradicional
principio de inoponibilidad, salvo pacto en contrario, de excepciones en la
delegación. Tradicionalmente tal principio, que conlleva entender como nueva y
distinta la obligación del delegado, se ha basado fundamentalmente en el recurso
al contrato abstracto y en la protección de los terceros de buena fe (el delegatario),
pero a su juicio ambos fundamentos son equivocados. El primero, porque está
prohibido, como regla, por el art. 1131 del Code, y el segundo, porque podría
servir para justificar la inoponibilidad de las excepciones de la cobertura, pero no
de la valuta. Por ello entiende que la clave está en la determinación del objeto de
la obligación asumida por M. Rocco, es decir, que éste se había realmente
obligado a pagar la misma deuda de la Sociedad vendedora frente a Louvet
(delegación incertaine) y ello justificaba la oponibilidad de excepciones. Sin
embargo, no queda claro realmente cuál debe ser la regla general en lo que a la
oponibilidad de excepciones se refiere216.
215
RAYNARD, J., en ANTONMATTEI, P. H.- RAYNARD, J., Travaux dirigés de Droit
des obligations, 2.ª edic., Litec, 1997, pp. 311-319.
216
Como dice este autor (op. cit., p. 319) la sentencia “introduit una zone d’ombre sur le
régime de l’opposabilité des esceptions dans la délégation”, sobre todo si añadimos que la
sentencia de la Corte de casación (chambre commerciale) de 25 de febrero de 1992 había afirmado
justamente el principio contrario para la delegación imperfecta: la inoponibilidad, salvo pacto, de
excepciones. Muy interesantes al respecto son también las apreciaciones de MESTRE, J., en el
comentario a esta sentencia, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1992, pp. 765-766, (en un caso
en el que, como dice, probablemente se trataba de una delegación imperfecta). También puede
verse un análisis de la misma en JACOB, F., Le constitut ou l’engagement autonome de payer la
dette d’autrui à titre de garantie, LGDJ, Paris, 1998, pp. 94 y ss.
215
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De este régimen general de inoponibilidad de excepciones en la delegación,
la doctrina separa la estipulación a favor de tercero (stipulation pour autrui),
donde se entiende que el derecho del tercero deriva del contrato principal entre
estipulante y promitente y por ello éste puede oponer todas las excepciones
derivadas de la relación de base con el estipulante217. No obstante, es limitado este
mecanismo porque permite que un tercero se haga cargo de una deuda ajena, pero
sin desvinculación del deudor (asunción cumulativa).
En Italia tres son los preceptos del Codice que se refieren a las excepciones
oponibles por el asumente. El 1271.I establece que el delegado puede oponer al
delegatario las derivadas de sus relaciones con éste; el 1271.II, que si no se ha
pactado otra cosa, el delegado no puede oponer al delegatario, a menos que éste
tenga conocimiento de su existencia, aquellas excepciones que podría haber
opuesto al delegante, salvo la nulidad de la relación entre delegante y delegatario;
el 1271.III, que el delegado no puede oponer las relativas a las relaciones entre el
delegante y el delegatario, salvo que las partes hubiesen previsto otra cosa.
El art. 1272.II establece, para la expromisión, que el asumente no puede
oponer las relativas a sus relaciones con el antiguo deudor, y el 1272.III, que
puede oponer las excepciones que el deudor originario podría haber opuesto al
acreedor, siempre que no sean personales de aquél y que no deriven de hechos
posteriores a la expromisión. No puede oponer, sin embargo, la compensación que
podría haber opuesto el deudor originario, aunque se haya verificado antes de la
expromisión.
El art. 1273.IV, respecto al negocio de accollo, señala que el asumente
puede oponer al acreedor las excepciones fundadas en el contrato de asunción de
la deuda.
Por otro lado, dice el art. 1413, dentro del capítulo dedicado al contrato a
favor de tercero, que el promitente puede oponer al tercero las excepciones
fundadas en el contrato del cual el tercero deriva su derecho, pero no puede
oponer las que se funden en la relación entre estipulante y promitente.
217
MALAURIE- AYNÈS, Droit civil..., cit., pp. 767-768; RAYNARD, Travaux..., cit., p.
315; TERRÉ- SIMLER- LEQUETTE, Droit civil..., cit., pp. 1067-1068; GHESTIN, “La
transmission..., cit., pp. 61-62.
216
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A partir de la anterior regulación positiva, para la determinación del régimen
de las excepciones oponibles por el nuevo deudor en el Derecho italiano, se hace
imprescindible distinguir entre delegación, expromisión y accollo.
Para la delegación, debe distinguirse entre delegación pura (o para muchos,
abstracta) y delegación titulada o causal218. Opina, en general, la doctrina que el
art. 1271 del Codice la entiende en principio pura y ello conlleva la inoponibilidad
por el delegado de las excepciones derivadas de la relación de cobertura y de la
relación de valuta219. En dos casos decae esta regla: primero, que exista acuerdo
entre las partes o referencia a las relaciones de cobertura o de valuta220, pues
entonces la delegación será titulada y el delegado podrá oponer tales excepciones,
y segundo, el delegado puede siempre oponer la nulidad o inexistencia (originaria
218
La terminología se toma de SALPIUS (Novation und Delegation nach römischen Recht,
Berlín, 1864), que la fundamenta en el Derecho romano.
219
BETTI, Teoría general de las obligaciones, II, cit., pp. 287-289; BIANCA, Diritto civile,
IV, cit., pp. 645-651; GALGANO, F., Diritto privato, 2.ª edic., CEDAM, Padova, 1983, pp. 381 y
382.
No está de acuerdo MICCIO, Commentario..., cit., pp. 561-566, con la equiparación entre
delegación abstracta e inoponibilidad de excepciones de la que parten los autores anteriores. El
razonamiento de este autor, a partir de que el Codice de 1942 no recoge expresamente la distinción
entre delegación pura y delegación titulada, es el siguiente: el delegado puede oponer al
delegatario, salvo acuerdo o referencia en contrario, las excepciones relativas a sus relaciones con
éste (art. 1271.I), lo cual significa que la deuda a cargo del delegado no es la misma que la que
obligaba al delegante, pues si así no fuera no estaría justificado que alguien ajeno a ella (el
delegado) pudiera oponer unas excepciones ajenas a la misma (las suyas propias). Por tanto,
entiende, la delegación no conlleva sucesión en la deuda porque la asumida por el delegado es
distinta a la originaria, hecho que justifica tal oponibilidad de excepciones, pero también la
inoponibilidad de las derivadas de la valuta y de la cobertura: si la deuda es distinta e
independiente, no le está permitido al delegado oponer excepciones ajenas a su deuda. En
consecuencia, este autor mantiene que no puede el delegado alegar la creencia errónea de haberse
obligado creyendo ser deudor del delegante, aunque la relación de valuta sea una donación (es la
llamada nulidad de la causa lucrativa), ni tampoco la nulidad o inexistencia de la relación de
cobertura, pero sí (art. 1271.II) la nulidad de la valuta, porque la delegación no puede nacer sin la
previa existencia de una obligación válida (cuando la valuta y la cobertura son nulas o inexistentes
se habla de nulidad de la doble causa).
220
La amplitud de los términos con los que se expresa el Codice (“diversamente pattuito”,
“espresso riferimento”) ha llevado a entender que basta una referencia o mención a las relaciones
de cobertura o de valuta para que puedan oponerse las excepciones derivadas de la relación
referida: por ejemplo, GALGANO (Diritto privato, cit., p. 381) habla de mención; GIACOBBE,
G., com. art. 1271, en Commentario..., cit., p. 58, y MICCIO (Commentario..., cit., p. 542) de
referencia, mientras MANCINI (Trattato..., IX, cit., pp. 490-492) alude genéricamente a “acuerdo
de las partes estableciendo la relevancia de la relación de base”.
Dicho pacto o referencia debe entenderse producido, respecto a la delegación, entre el
delegado y el delegatario: RESCIGNO, voz “Delegazione (dir. civ.)”, XI, cit., p. 981.
217
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o sobrevenida221) de la relación de valuta (art. 1271.II in fine). El Codice recoge
así la fuerte influencia que respecto a la delegación supusieron las ideas
doctrinales expresadas por BIGIAVI con anterioridad y referidas al art. 1278 del
entonces vigente Codice de 1865222.
En la expromisión existe una acusada diferencia legal con la delegación: la
oponibilidad, como regla, de las excepciones derivadas de la valuta por el nuevo
221
La referencia del art. 1271.II a la nulidad ha servido (DONATI, Causalità..., cit., pp. 124
y 142, entre otras.) para entender que debe tomarse en un sentido amplio y sinónimo de extinción,
de forma que incluye cualquier causa (originaria o sobrevenida; entre éstas, la anulabilidad, a
resolución y la rescisión) que haga nula o inexistente la relación de valuta. En contra, MANCINI,
Trattato..., IX, cit., p. 497
222
Establecía este precepto que “il debitore che accettò la delegazione, non può opporre al
secondo creditore le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore originario, salvo però la sua
azione contro di questo.
Tuttavia trattandosi di eccezioni dipendenti dalla qualità della persona, il debitore può
opporle, se tale qualità sussisteva ancora al tempo in cui ha acconsentito alla delegazione”.
Las opiniones de BIGIAVI, desde su defensa de la delegación pasiva como delegación
pura, pueden resumirse en tres puntos: a) que no es aplicable a esta delegación la regla de la
nulidad de la obligación a cargo del delegado cuando fuere nula la relación de valuta, es decir, no
puede oponer el delegado la nulidad o inexistencia de la valuta, b) inoponibilidad por el delegado
de excepciones derivadas de la relación de valuta (incluida, ya lo hemos dicho, la nulidad) o de la
relación de cobertura (rechazo, por tanto, de la nulidad de la doble causa y de la nulidad de la
causa lucrativa, pp. 321 y ss), y c) el delegado, aunque no resulte deudor del delegante o cuando
falte la relación de valuta, no tiene acción de repetición contra el delegatario (p. 295; para la
delegación titulada las opiniones son diversas: pp. 317-319). Tales opiniones en gran medida están
basadas en la consideración de que el efecto novatorio bien puede ser desconocido para el
delegado, siendo para él una res inter alios acta a la que, por tanto, debe permanecer ajeno (pp.
279 y ss.). Con anterioridad a BIGIAVI y también referido al antiguo y derogado art. 1278, ya
ANDREOLI, La delegazione, cit., pp. 195 y ss., había expresado su opinión favorable a la
inoponibilidad tanto de las excepciones de la cobertura como de la valuta (salvo la nulidad de la
doble causa y de la causa lucrativa: pp. 206-207), criticando la postura de NICOLÒ, R., Il negozio
delegatorio, Messina, 1932, pp. 158-159 y 167 y ss., que entendía oponibles las excepciones de la
valuta (no de la cobertura) por la influencia y el carácter causal que esta relación representa para la
delegación del delegante al delegado, de forma que los vicios de la primera son inevitablemente
vicios de la segunda.
Contra la opinión anterior de BIGIAVI y de forma muy crítica, ha entendido DONATI
(Causalità..., cit., pp. 124 y ss.), siguiendo las opiniones de GRECO y de GAUDEMET, que la
delegación pasiva es necesariamente causal en el sentido de que el delegado puede oponer al
delegatario la nulidad o inexistencia (originaria o sobrevenida) de la relación de valuta. La base
fundamental para este autor no la constituye tanto el art. 1271.II (para muchos aplicable, como el
1278 derogado, solamente a la delegación activa), sino sobre todo el 1268, que exige
ineludiblemente para la delegación pasiva que el delegante sea deudor del delegatario, esto es, la
existencia y validez de la relación de valuta (pp. 129-131), sea cual sea el pacto que los
contratantes hayan establecido al amparo de lo establecido en el 1271.II (porque, teóricamente,
incluso podría pactarse la inoponibilidad de la nulidad o inexistencia de la valuta). Por ello,
concluye, debe reconocerse al delegado una acción de repetición contra el delegatario en caso
contrario (pp. 131-132).
218
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deudor (art. 1272.III), salvo las que sean personales del antiguo, las que se deriven
de hechos posteriores a la expromisión, y señaladamente, la compensación223.
Finalmente, respecto al accollo, el Codice se limita a decir que el asumente puede
oponer las excepciones que derivan del mismo contrato en cuya virtud se asumió
la deuda, es decir, el celebrado entre los deudores y consentido por el acreedor
(art. 1273.IV)224.
223
La diferencia de régimen jurídico encuentra su explicación para BETTI, Teoría general
de las obligaciones, II, cit., pp. 300-301, en que en la expromisión el asumente toma la iniciativa y
por ello tiene acceso a la relación de valuta, verificándose una auténtica sucesión por parte de este
último (en sentido parecido, BIGIAVI, La delegazione..., cit., p. 278), mientras que señala
GIACOBBE, G., com. art. 1272, en Commentario..., cit., p. 87, que forzosamente los contratantes
han tenido que hacer referencia a la relación de base, lo que justifica la oponibilidad de
excepciones). Por su parte, la inoponibilidad de la compensación se explica por tratarse de una
excepción personal, mientras que la inoponibilidad de las excepciones posteriores a la expromisión
reside en el principio de la irretroactividad de los hechos jurídicos; ROLLI, L’espromissione...,
cit., pp. 88-91, entiende que no es posible pactar otra cosa respecto a la oponibilidad de las
excepciones derivadas de la valuta e incluye expresamente entre las que no puede oponer el
asumente, por ser personales del antiguo deudor, los vicios del consentimiento y la incapacidad de
éste; QUAGLIARIELLO, L’espromissione, cit., pp. 136 y ss., entiende oponible por el nuevo
deudor la nulidad o inexistencia de la valuta, pero no la anulabilidad, pues los arts. 1441 y 1444
vedan esta posibilidad al asumente (sin que, en su opinión, pueda recurrirse al art. 1234, aplicable
únicamente a la novación objetiva), ni tampoco podría oponer el nuevo deudor la compensación
(pp. 124-125) ni la exceptio inadimpleti contractus o la exceptio non rite adimpleti contractus (pp.
141); BIANCA, Diritto civile, IV, cit., pp. 668-669; MANCINI, Trattato..., IX, cit., pp. 505-507
añade (también ROLLI) que la oponibilidad de las excepciones relativas a las relaciones que
puedan vincular al asumente con el acreedor se regirán por las reglas generales.
224
CICALA, R., voz “Accollo”, en Enciclopedia del Diritto, I, Ed. Giuffrè, 1958, pp. 287288, expresa el parecer mayoritario de la doctrina en el sentido de entender que el art. 1273.IV
constituye una concreta aplicación del contrato a favor de tercero y de su régimen de excepciones
oponibles establecida en el 1413. Por ello, la opinión dominante es que puede el asumente alegar
frente al acreedor tanto las excepciones derivadas de la valuta como de la cobertura o provisión
(además -debemos entender- de las que deriven del negocio mismo de asunción y las procedentes
de las relaciones que puedan existir entre accollante y acreedor), pero no pueden oponerse aquellas
que deriven de otras relaciones entre los deudores (“altri rapporti”, dice el 1413; entre ellas, la
compensación). Entre las que pueden oponerse señala expresamente la invalidez, la resolución del
negocio de accollo y la excepción de cumplimiento o cumplimiento defectuoso que podría haber
opuesto al antiguo deudor.
En este sentido, opina BIANCA, Diritto civile, IV, cit., p. 682, que, aunque no esté
expresamente previsto, se deduce del contenido mismo del accollo que el asumente puede oponer
al acreedor todas las excepciones que podría haber opuesto al antiguo deudor: la invalidez del
accollo, los remedios contractuales contra el incumplimiento del antiguo deudor y las cláusulas del
contrato de accollo en los límites pactados. Por aplicación analógica del art. 1272, no podrá oponer
las excepciones personales del antiguo deudor, las que se deriven de hechos posteriores a la
asunción ni la compensación (para esta última, “salvo que se haya tratado de una asunción genérica
de la deuda” respecto a la compensación verificada antes de la asunción, con remisión a lo dicho
en el mismo sentido en p. 505). También entiende MANCINI, Trattato..., IX, cit., pp. 514-515,
que de la regulación del Codice se deduce que son oponibles la nulidad, la anulabilidad, la
resolución y la rescisión del contrato de accollo, así como las excepciones derivadas de la relación
entre los deudores, pero que no lo son las excepciones derivadas de otras relaciones entre los
deudores extrañas al accollo (para este autor, por aplicación de las reglas generales, no del art.
219
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Completaremos estas referencias al Derecho comparado con el Código civil
portugués. Su art. 598 afirma, para la transmisión singular de las deudas, que salvo
pacto en contrario, el nuevo deudor no puede oponer al acreedor los medios de
defensa basados en las relaciones entre él y el antiguo deudor, pero sí puede
oponer los medios de defensa derivados de las relaciones entre el antiguo y el
acreedor, siempre que su fundamento sea anterior a la asunción y no se trate de
medios de defensa personales del antiguo deudor. Respecto a la novación, el art.
862 declara escuetamente que el nuevo crédito no está sujeto a los medios de
defensa oponibles a la obligación antigua, salvo estipulación en contrario225 y con
la excepción también que constituye el art. 860.1 cuando dice que si la primera
obligación estaba extinguida en el momento en el que la segunda fue contraída, o
declarada nula o anulada, queda sin efecto la novación226.
3.2.- Oponibilidad de las excepciones derivadas del contrato de
asunción de deuda o de las relaciones que puedan existir entre el asumente y
el acreedor.
Ninguna duda debe existir acerca de la oponibilidad de cualquier excepción
derivada del propio contrato de asunción de la deuda o de cualquier excepción
derivada de las relaciones personales entre el asumente y el acreedor.
Entre las primeras, puede ser problemática, sin embargo, la impugnación del
contrato de asunción por dolo del deudor antiguo cuando éste no haya sido parte
en el negocio (expromisión) debido a la irrelevancia del dolo de un tercero, salvo
que lo conozca el acreedor o que pueda reconducirse al error227. Esta irrelevancia
1413).
Sin embargo, para RESCIGNO, voz “Delegazione (dir. civ.)”, XI, cit., pp. 981-982, la
oponibilidad de las excepciones derivadas de la valuta y la cobertura deben ser establecidas por
pacto (en el contrato entre los deudores). Por ello, si no se hace referencia a las relaciones de base,
queda la asunción de la deuda desvinculada de éstas y se entiende asumida en los límites pactados
por los deudores; IDEM, Studi sull’accollo, cit., pp. 136 y 161-162.
225
Por estipulación en contrario debe entenderse un acuerdo en el sentido de admitir los
medios de defensa de la obligación antigua, y no una simple referencia a ella: PIRES DE LIMAANTUNES VARELA, Código civil..., II, cit., p. 148.
226
Lo mismo el art. 802 del Código civil argentino: “La novación supone una obligación
anterior que le sirve de causa. Si la obligación anterior fuese nula, o se hallaba ya extinguida el día
que la posterior fue contraída, no habrá novación”.
227
Vid. ROJO AJURIA, El dolo..., cit., pp. 186 y ss., sobre la relación entre dolo y error.
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está basada en la regulación del dolo en el CC (arts. 1269 y 1270), que únicamente
tiene en cuenta a efectos anulatorios el dolo procedente del otro contratante, lo que
implícitamente excluye el dolo de un tercero228, en forma similar al § 123 BGB.
La diferencia con el precepto alemán puede estar en que éste permite la
impugnación por dolo del tercero cuando la otra parte contratante conoce el dolo
(lo mismo para nosotros), pero también cuando debía conocerlo, lo que es más
dudoso en nuestro Derecho.
3.3.- Las excepciones derivadas de la relación de valuta (relación
acreedor-antiguo deudor).
3.3.1.- Causas extintivas de la obligación asumida en general y causas
que provocan la paralización de la acción del acreedor.
Puede oponer el nuevo deudor que la obligación asumida se había
extinguido con anterioridad por alguna de las causas establecidas en el art. 1156
CC, o por otras, como la cesión de bienes pro soluto o, en algunos casos, la
transacción. Se tratará de supuestos de inexistencia de la obligación primitiva que
han de equipararse a la nulidad absoluta229 y provocar también, como a
continuación se verá, la nulidad del contrato de asunción por aplicación, si no
directa sí al menos analógica, del art. 1208 CC.
Asimismo, podrá oponer todas aquellas causas que provoquen la
paralización de la acción del acreedor (como la falta de vencimiento, la no
verificación de la condición suspensiva, el pactum de non petendo, la espera
derivada de un concurso de acreedores, etc.) o la disminución de la cuantía
exigible (como la quita parcial).
228
ROJO AJURIA, El dolo..., cit., pp. 111 y ss., explica la irrelevancia del dolo del tercero
en “la tutela de la confianza del otro contratante (inocente) frente a la víctima del engaño del
tercero” y “sobre todo, supondría un gravísimo atentado al principio de irrelevancia de los motivos,
y a la vinculación contractual” (p. 114). Por su parte y específicamente para la asunción de deuda,
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 152-153, duda que el asumente pueda impugnar
en caso de expromisión cuando el acreedor desconozca el dolo, salvo que se defienda que el
antiguo deudor es el “beneficiario” del negocio de asunción y se tenga también por parte del
negocio (en este sentido, sigue la opinión de DÍEZ-PICAZO de que no puede considerarse como
tercero al beneficiario de un negocio: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Ed. Civitas,
Madrid, 1993, p. 175).
229
Equiparación establecida expresamente en el art. 802 del Código civil argentino.
221
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3.3.2.- La nulidad y la anulabilidad.
Coincidiendo con las soluciones ya estudiadas del Derecho Comparado,
establece el art. 1208 CC que la novación es nula si lo fuere también la obligación
primitiva230, debiendo equipararse a la nulidad la inexistencia de tal obligación,
así por ejemplo, cuando ésta ya se extinguió antes de la asunción o novación231.
Por lo tanto, podrá el asumente que pagó al acreedor a pesar de la nulidad, pedir la
restitución de lo indebidamente pagado232.
Respecto a la anulabilidad o nulidad relativa, adelantamos que nuestra
posición gira en torno a la defensa de tres ideas: la primera, que el asumente puede
oponer esta excepción, pero no puede hacerlo en contra de la voluntad del antiguo
deudor; segunda, que el asumente puede ejercitar la acción de anulabilidad
siempre y cuando cuente con el consentimiento del antiguo deudor; y tercera, que
el antiguo deudor puede ceder al asumente la titularidad de la acción de
anulabilidad.
En cuanto a la oponibilidad de esta excepción por el asumente la doctrina se
halla dividida. Entiende ADAME MARTÍNEZ, distinguiendo entre causas de
nulidad y causas de anulabilidad233, que el asumente no está legitimado para
230
Entiende, sin embargo, ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 420 que no debe
invocarse el art. 1208 CC en sede de excepciones oponibles respecto a la asunción de deuda, pues
al mismo resultado se llega por otras vías.
231
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 435 y 446-447, añadiendo: “dentro de la
oposición por el asumente de la nulidad de la valuta meteríamos la clásica exceptio doli, remedio
preventivo que procedería cuando un acreedor sin causa exige el pago... o bien cuando el que
habiéndose obligado por error ha descubierto tal circunstancia posteriormente y se niega a la
reclamación de mala fe del acreedor”; SANCHO REBULLIDA, en LACRUZ y OTROS,
Elementos de Derecho civil, II-1.º (Derecho de obligaciones), 3.ª edic., Ed. Bosch, Barcelona,
1994, pp. 328-329; MANRESA Y NAVARRO, Comentarios..., VIII, cit., pp. 432-435; PUIG
FERRIOL, “Asunción..., cit., p. 343; AZURZA, “Notas..., cit., pp. 599-600.
232
Vid. TALAMANCA, voz “Delegazione (dir. rom.)”, XI, cit., pp. 922-923.
233
Deben entenderse incluidas entre las primeras la ausencia de los elementos esenciales del
contrato (falta absoluta de consentimiento, objeto o causa, forma ad solemnitatem u otros que se
exijan), la imposibilidad, ilicitud o indeterminación del objeto, la ilicitud de la causa, la
vulneración de una norma imperativa o prohibitiva en los términos del art. 6.3 CC (incluido el
traspaso de los límites de la autonomía privada), y entre las segundas, la minoría de edad e
incapacidad que no den lugar a la inexistencia de consentimiento (incluida, en nuestra opinión, la
incapacidad natural no judicialmente declarada: vid. GORDILLO CAÑAS, A., Capacidad,
incapacidades y estabilidad de los contratos, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 249 y ss), los
supuestos de ausencia del consentimiento del cónyuge cuando sea necesario (art. 1322 CC, aunque
su admisión conduce a la incoherencia de que “un contrato obligue a quien no es parte en el mismo
222
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oponer las excepciones por vicios de anulabilidad que afecten a la valuta, pero sí
las que dan lugar a la nulidad, articulándolo todo alrededor de la idea de
legitimación y añadiendo que tampoco puede servirse el asumente de las otras
excepciones personales234. Tal opinión parece que descansa en la idea de que los
vicios de anulabilidad que hubiera sufrido el antiguo deudor sólo por él son
alegables, precisamente por tratarse de excepciones personales.
BASOZABAL ARRUE por su parte, centra la cuestión cuando dice que “no
debe olvidarse que el deudor sigue siendo parte contractual de la relación de
valuta y titular de los derechos potestativos no inherentes a la posición de
obligado, por lo que resulta necesario plantear en qué medida afecta esto a la
oponibilidad de excepciones por parte del asumente”235, para terminar
defendiendo la oponibilidad por el asumente de la anulabilidad de la relación de
valuta por aplicación analógica del art. 1302, y en sede de fianza, de los arts. 1824
y 1853, salvo que sea el acreedor el legitimado para impugnar esta relación y salvo
las excepciones del art. 1824 (minoría de edad e incapacidad). Piensa este autor
que la ratio de los últimos preceptos, aplicables a la fianza, concurre también en la
asunción de deuda: “oponerse al pago de una deuda de la que aún puede
y que un extraño pueda impugnar el contrato y liberar a otros de las obligaciones que contrajeron”,
salvo que se entienda que la sociedad conyugal confiere un cierto poder de representación a los
cónyuges en forma semejante a la sociedad civil: vid. MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., voz
“Anulabilidad”, en Enciclopedia Jurídica Básica, vol. I, Ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 478) y los
vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, intimidación, y más bien como un supuesto de error, la
falsedad de la causa del art. 1301. 3.º CC).
Debe tenerse en cuenta que la tradicional inclusión de la inexistencia dentro de la nulidad
(absoluta) puede ser objeto de alguna matización: GORDILLO CAÑAS, “Nulidad, anulabilidad e
inexistencia (El sistema de las nulidades en un Código latino situado entre la primera y segunda
Codificación)”, en Centenario del Código Civil, vol. I, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces,
Madrid, 1990, pp. 960 y ss: “La inexistencia es una posibilidad de hecho (por no verificación del
presupuesto negocial) significativa en Derecho de una particular causa de ineficacia (supuesto
impeditivo de la misma), pero no determinante ni constitutiva de un régimen (ni específico, ni
común) unitario de ineficacia. Su impronta estructural-organicista la mantiene en el campo de la
etiología, no en el del tratamiento (funcional) de la ineficacia. De ahí que nos parezca ilegítima su
inclusión en la nulidad, hasta confundirse con ella” (p. 962).
234
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 408 y 446-447. Lo que sí parece lógico es,
como hace RUBINO para la solidaridad (com. art. 1297, en Commentario del Codice civile a cura
di Scialoja e Branca, arts. 1285-1320, 2.ª edic., Bologna-Roma, 1968, pp. 216-217), tener en
cuenta que el asumente puede haber incurrido en error al contratar ignorando el vicio del
consentimiento de la relación de valuta, lo que en su caso, podría oponer como excepción propia
derivada del negocio de asunción de deuda.
235
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 154.
223
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«disponer» su «antiguo titular» evita complicadas operaciones de regreso y
promueve comportamientos de las partes que pueden acabar con la situación de
pendencia”236.
Coincidimos con este autor en la solución, pero no vemos claro que el
problema deba resolverse acudiendo a la analogía. No puede aplicarse
analógicamente el art. 1302 porque su tenor literal es muy claro: la acción de
nulidad (relativa) de los contratos la pueden ejercitar los obligados principal o
subsidiariamente por los mismos, y es evidente que el asumente no encaja en
ninguno de estos supuestos de obligados. Si se quiere y como dice CAFFARENA
LAPORTA237 siguiendo los antecedentes históricos, el art. 1302 sería la regla
general sobre la legitimación activa en la anulación del contrato por minoría de
edad, incapacidad y vicios de la voluntad, mientras que el 1824 (como el 1853)
para la fianza238 (lo mismo que el 1148 para la solidaridad), sería la excepción
respecto a la minoría de edad e incapacidad (no permite al fiador oponerlas al
acreedor), pero sí podrá oponer el fiador los vicios del consentimiento sufridos por
el deudor.
Sin embargo, el régimen del 1148 y del 1824 está pensado para quien es,
respectivamente, obligado solidario junto a quien sufrió el vicio u obligado
subsidiario, que sí quedan expresamente dentro de la legitimación activa del art.
1302239. Finalmente, tampoco es asimilable la posición del asumente a la del
236
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit, p. 155 y nota 286.
237
CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 63-64.
238
También aplicable por analogía a los que garantizaron deudas ajenas con prenda,
hipoteca u otra garantía: DELGADO ECHEVERRÍA, en Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, XVII-2, com. art. 1302, Edersa, Madrid, 1981, p. 277; MIQUEL
GONZÁLEZ, voz “Anulabilidad”, cit., p. 479.
239
En estos preceptos se basa la opinión doctrinal, que no es la mayoritaria, que hace
extensible a la solidaridad la distinción entre excepciones personales y puramente personales
(además de las reales o comunes). Al respecto, vid. CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad...,
cit., pp. 53 y 59 y ss., JORDANO BAREA, “Las obligaciones solidarias”, ADC, 1992-III, pp. 867
y 868 y DELGADO ECHEVERRÍA, Comentarios..., XVII-2, com. art. 1302, cit., p. 279. También
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 213, entiende que las excepciones que en sede de fianza
se denominan puramente personales no pueden ser opuestas por el deudor solidario amparándose
en el art. 1148 CC, aclarando en p. 434 que “excepción personal debe entenderse como una
facultad de enervar el ejercicio del derecho de crédito, cuya atribución al deudor tenga carácter
personalísimo o «inherente a su persona», como dice el art. 1.111, y en cuyo ejercicio, por
consiguiente, no podrá ser sustituido por un tercero”.
224
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cedente de un contrato, pues éste sí es parte contractual y podría admitirse que la
cesión “comportará la de la acción de anulación que correspondería al cedente,
cuando la cesión misma no suponga confirmación”240.
Por otro lado y respecto al argumento de que la concesión al asumente de
una excepción que paralice la reclamación del acreedor evita posteriores
operaciones de regreso si finalmente aquél consigue demostrar que concurría la
causa de nulidad alegada, puede resultar dudoso en algunos casos, donde
simplemente se trasladan las operaciones de regreso de una sede a otra: por
ejemplo, si el asumente alega frente a la reclamación del acreedor (que ya cumplió
por su parte o está dispuesto a hacerlo) la nulidad relativa de la valuta y el
acreedor, no conforme con la alegación, le reclama infructuosamente el
cumplimiento y posteriormente resuelve el contrato que le vincula frente al
antiguo deudor mediante un requerimiento extrajudicial a éste.
En esta situación y teniendo en cuenta que la declaración de nulidad debe
hacerse como regla en un proceso judicial241 y que la jurisprudencia viene
exigiendo que la nulidad relativa se haga valer procesalmente por vía de acción
(demanda-reconvención)242, pueden ocurrir dos cosas:
Otra tesis es la de PUIG FERRIOL (“Régimen jurídico de la solidaridad de deudores”, en
Libro-Homenaje a Roca Sastre, tomo II, Madrid, 1976, pp. 458-461), que distingue también tres
grupos: las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación, las personales y la
compensación, estimando que el párrafo segundo de la actual redacción del art. 1148 responde a la
intención del legislador de admitir la posibilidad de que la compensación pudiera ser alegada por
quien no era titular del contracrédito, algo que no era posible con el art. 1067 del Proyecto de
1851, que era el equivalente al actual.
240
DELGADO ECHEVERRÍA, Comentarios..., XVII-2, com. art. 1302 cit., p. 280;
CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L. H., La confirmación del contrato anulable, Bolonia, 1977, pp. 136138.
241
Salvo que se admita que la nulidad puede ser objeto de un arreglo entre las partes en
forma privada: así, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., I, cit., pp. 461-462, y de forma más amplia en
cuanto a su admisión, DELGADO ECHEVERRÍA, Comentarios..., XVII-2, com. art. 1301, cit.,
pp. 249-250.
242
Vid., respecto a contratos celebrados por uno de los cónyuges sin el consentimiento del
otro, SSTS de 15 de febrero de 1980 (RJA 935), 25 de mayo de 1987 (RJA 3582), 6 de octubre de
1988 (RJA 7387), 7 de junio de 1990 (RJA 4741), 22 de diciembre de 1992 (RJA 10635) y 18 de
junio y 22 de diciembre de 1993 (RJA 4685 y 10104) (recogidas por SANZ HEREDERO, J. D.,
“La nulidad relativa de los contratos”, en Cuadernos de Derecho Judicial, (El negocio jurídico.
La ineficacia del contrato), XXXV, CGPJ, Madrid, 1994, pp. 202-203), así como la de 16 de
octubre de 1999 (RJA 7331) (también mencionada por DÍEZ-PICAZO- GULLÓN
BALLESTEROS, Sistema..., II, cit., p. 111).
225
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a) Que no esté de acuerdo el antiguo deudor con la resolución por entender
que concurre la causa de nulidad alegada. El acreedor tendrá que iniciar un
proceso judicial y demandar al antiguo deudor para obtener lo entregado (lo pedirá
ex art. 1123.I) o para reclamar en su caso una indemnización de daños y perjuicios
(art. 1124), aunque el examen de la nulidad será prioritario a la resolución243.
b) Que entienda el antiguo deudor que no concurre la causa de nulidad
alegada por el asumente, o que concurriendo, él mismo confirmó el negocio, como
principal legitimado para ello (arts. 1311: “el que tuviera derecho a invocarla [la
nulidad]” y 1312 CC). En este caso, deberá (salvo que prefiera simplemente
soportar las consecuencias de la resolución) pagar al acreedor o convencer al
asumente para que lo haga si quiere evitar la resolución y la reclamación de daños
y perjuicios. Si no quiso o no pudo realizar el pago a tiempo (así, por desconocer
el incumplimiento del asumente y no ser exigible en su caso el requerimiento a
que se refiere el art. 1504 CC) sólo le queda discutir judicialmente con el acreedor
la procedencia de la resolución o allanarse extrajudicialmente a las demandas de
éste (arts. 1123.I y 1124).
En cualquiera de los supuestos anteriores, el antiguo deudor dispondrá de
una acción frente al asumente para reclamarle, además de lo que corresponda en
virtud de las relaciones internas, los daños y perjuicios que haya tenido que abonar
al acreedor debidos al incumplimiento del asumente. Y debe ser absolutamente
claro que éste nunca podrá oponer a tal reclamación la nulidad relativa de la valuta
porque entonces llegaríamos al absurdo de encontrarnos a quien ha sido parte en
un contrato discutiendo que, por ejemplo, su consentimiento fue libre y no
viciado, frente a quien no ha sido parte en el mismo y que defiende la nulidad del
mismo por un vicio sufrido por el primero.
Lo anterior evidencia que no puede concederse de forma incondicionada al
asumente la oponibilidad de las excepciones derivadas de la anulabilidad de la
valuta, y específicamente, no puede hacerse en forma tal que pueda dar lugar a un
conflicto de intereses entre el especialmente protegido por la norma y aquel que
pretende estarlo alegando un interés, por legítimo que este sea. Por ello, no puede
243
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 707.
226
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admitirse que el asumente pueda oponer la anulabilidad de la valuta en contra de
la voluntad del antiguo deudor. Esta idea la expresa con claridad BASOZABAL
cuando afirma para la expromisión (pero generalizable a los otros negocios): “Se
trata de saber si es oponible por el asumente la anulabilidad de la relación de
valuta, respetando así que sea el deudor –parte contractual protegida- quien decida
sobre la suerte final del contrato anulable”244. Por ello, si el antiguo deudor no se
opone, en tal caso la excepción es alegable no por aplicación analógica del art.
1302, sino porque entonces sería aplicable directamente: la limitación en cuanto a
la legitimación activa establecida en él pretende proteger exclusivamente los
intereses del contratante en quien concurre la causa de anulabilidad (salvo que otra
cosa se establezca, como en el art. 1148 CC) y estos intereses quedan protegidos
desde el momento en el que el asumente hace valer esta excepción sin contar con
la oposición del antiguo deudor titular de los mismos245. Además, de no admitirse
la oponibilidad de la anulabilidad se podría llegar a utilizar el art. 1302, pensado
para privilegiar a quien sufrió el vicio, para beneficiar a la contraparte246.
244
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 108. Por esta misma razón, entendemos,
no puede hacerse valer la anulabilidad por causa que afecte al acreedor frente a él mismo.
245
Con razón dicen DÍEZ-PICAZO- GULLÓN BALLESTEROS, Sistema..., II, cit., p. 109:
“Frente a la nulidad absoluta o radical, la anulabilidad o nulidad relativa se construye por la
doctrina y jurisprudencia como una medida de protección de unos intereses concretos y
determinados, que sólo autorizan al titular de los mismos al ejercicio de la correspondiente acción,
no a quien tenga un interés legítimo. Aquellos intereses son los del contratantes en quien concurra
causa de anulabilidad recogida en la ley”. En el mismo sentido, DELGADO ECHEVERRÍA,
Comentarios..., XVII-2, com. art. 1302, cit., pp. 272-274, salvo cuando el art. 1322 CC permite
ejercitar la acción de anulabilidad a quien no fue parte en el contrato pero que sí era el titular del
interés protegido (también la STS de 25 de junio de 1946; RJA 838).
Por la misma razón, afirma CLAVERÍA GOSÁLBEZ, La confirmación..., cit., p. 118, que
“es absolutamente admisible y explicable que sólo el protegido o los protegidos por las normas que
establecen la anulabilidad de un determinado negocio jurídico puedan manifestar eficazmente su
voluntad de una validez y de una eficacia definitivas de éste”. Por ello, cuando en pp. 134 y ss.
analiza la legitimación de otros sujetos aparte de las víctimas de las irregularidades y de las
personas principalmente implicadas en el contrato, en ningún momento incluye al asumente, a
pesar de tener muy presente esta figura cuando trata de la cesión del contrato.
246
El argumento lo hemos tomado de PANTALEÓN PRIETO, “Cesión de créditos”, cit., p.
1123, en relación a su oponibilidad frente al cesionario (siempre que el cedente no haya
confirmado el negocio): “También [podrá oponer], a mi juicio, la anulabilidad del contrato de
cesión por haber concurrido en el cedente uno de los vicios que, según el artículo 1301 CC, la
provocan, mientras la confirmación del contrato no se produzca (...). No se me contraargumente
con el artículo 1302 CC, porque se acabaría entonces por utilizar un precepto destinado a
privilegiar a quien sufrió el vicio frente a su contraparte, para obtener una conclusión que beneficia
a ésta frente a aquél: si el deudor no puede oponer la excepción de anulabilidad, habrá de pagar al
cesionario, incluso en aquellos casos en que al cedente le haya sido imposible ejercitar todavía la
227
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Por la misma razón, pero en este caso sobre la base que representa el art. 10
de la LEC247, interpretando que el párrafo segundo del mismo también ha de
incluir los supuestos en los que la legitimación venga determinada por un acuerdo
de voluntades, al asumente no está absolutamente vedado el ejercicio
(normalmente judicial, excepcionalmente extrajudicial) de la acción/reconvención
de anulabilidad, pero para ello debe contar con el consentimiento del titular de la
misma.
Indudablemente, estas precisiones descansan en la idea de que la acción de
anulabilidad no es personalísima, sino que tiene un carácter eminentemente
patrimonial248. No obstante y en sintonía con los arts. 1148, 1824 y 1853 CC, no
podrá el asumente oponer la anulabilidad que descanse en la minoría de edad o en
la incapacidad, porque éstas sí las entiende nuestro Código como personalísimas.
Relacionada con la anterior posibilidad de que el asumente ejercite u oponga
la acción de nulidad relativa, pero diferente a ella, está la cuestión de la cesión al
asumente de esta acción. Porque una cosa es que el titular de la acción permita que
otro sujeto la ejercite y otra distinta es que este titular ceda, inter-vivos, dicha
acción a un tercero.
En nuestra opinión (al contrario de lo que ocurre en los casos de cesión de
contrato), la cesión de la acción no puede entenderse implícita en el contrato de
asunción ni es una consecuencia lógica del mismo. Deberá constar con claridad y
si el acreedor opone la falta de legitimación al asumente, éste deberá probar el
acto del cual deriva la cesión, que no cabe presumirla en la duda.
Más difícil es decidir si, probado el acto o negocio del cual deriva la cesión,
ésta es admisible sin ningún otro condicionante. Al respecto, CLAVERÍA
GOSÁLBEZ recoge la interesante sentencia de la Corte de Casación italiana de 18
acción de anulabilidad”.
247
Art. 10 LEC: “Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en
juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del
titular”.
248
Vid. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, La confirmación..., cit., p. 136; DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos..., II, cit., p. 213.
228
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de octubre de 1956249 para sentar el criterio de que la acción de anulación es
cedible siempre que con ella se ceda también el interés correspondiente. En este
caso, tal interés descansaba en el hecho de que el cesionario pudiera adquirir la
propiedad de las fincas vendidas y entregadas por un incapacitado.
Al respecto creemos de todo punto lógico que la cesión de la acción
descanse en un interés que constituya la razón de la misma, pero tal interés,
manifestado u oculto, no puede ser exigido o fiscalizado por el Ordenamiento
Jurídico en forma distinta a como se hace en cualquier otro negocio jurídico, es
decir, siempre y cuando tal interés no sea contrario a Derecho. Pero tal interés y su
licitud se presumen (art. 1277 CC), correspondiendo a los tribunales analizar,
conforme a los criterios interpretativos de los contratos (arts. 1281 y ss.), si el
legitimado para impugnar es el cedente (antiguo deudor), el cesionario (asumente)
o ambos250; más bien, el interés correspondiente se torna como un criterio
interpretativo especialmente útil para decidir, en la duda, a quién corresponde la
legitimación (especialmente, arts. 1281.II, 1284 y 1286, interpretando que la
intención de los contratantes fue la de que la acción corresponda a quien, según el
contrato, sea el titular del interés protegido por dicha acción).
Otra cuestión debe ser analizada: si el asumente está obligado, si nada se
pactó, a oponer la anulabilidad de la valuta cuando así se lo comunique el antiguo
deudor. En tal caso, se halla el asumente en la tesitura de, o bien, oponer la
excepción y arriesgarse a sufrir frente al acreedor las consecuencias derivadas del
incumplimiento del contrato (intereses, daños y perjuicios) si finalmente se
declara que la excepción no procedía, o bien, no oponer la excepción y arriesgarse
a sufrir las consecuencias de ello en sus relaciones con el deudor antiguo si
249
CLAVERÍA GOSÁLBEZ, La confirmación..., cit., pp. 134-136. Según nos cuenta este
autor, una señora mayor vendió algunas fincas a dos personas en 1936, justamente tres años antes
de ser incapacitada judicialmente y cuatro antes de fallecer. Le sucedieron sus dos hermanos y, a la
muerte de uno de ellos, la esposa sucesora cedió, mediando un precio, a un tercero todas las
acciones y excepciones que le pudieran corresponder para anular aquella venta (por incapacidad) y
recuperar la propiedad de las fincas. Era condición de la mencionada cesión que los tribunales
declararan la nulidad de la venta, y en el proceso entablado se discutía si tal acción de anulación
podía cederse validamente al cesionario (lo que finalmente admitió la Corte de Casación).
250
Respecto a esto último, CLAVERÍA GOSÁLBEZ, La confirmación..., cit., p. 138.
229
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finalmente se declara que aquélla procedía251.
Teóricamente caben dos posibles soluciones: una, entender que el asumente
está obligado en todo caso a oponer la excepción y que posteriormente podrá
exigir del antiguo deudor los eventuales gastos (incluidos los judiciales), intereses
moratorios o perjuicios que hubiera tenido que pagar al acreedor en caso de no
prosperar, así como otros daños que pudiera demostrar; otra, entender que el
asumente es libre para decidir acerca de la oponibilidad. Como de ningún sitio
puede extraerse, salvo que otra cosa se hubiere acordado, una tal obligación a
cargo del asumente, sino todo lo contrario puede deducirse de los arts. 1148 y
1840 CC252 para el mismo problema respecto a la solidaridad y la fianza, la
segunda de las soluciones es la única que puede considerarse.
El asumente no está obligado a oponer la anulabilidad de la valuta, aunque
tampoco puede decirse que su negativa en todo caso esté exenta de consecuencias
para él. Como regla, habrá de entenderse que, como deudor que es, debe cumplir
su obligación cuando venza y sea exigible, pero la buena fe impone que si el
antiguo deudor le comunica la existencia de una excepción de este tipo y le
presenta los suficientes medios de prueba de forma que, atendidas las
circunstancias, una persona razonable no tendría duda alguna sobre su
procedencia, debe el asumente que no la opuso sufrir la oposición de la misma en
251
Habida cuenta de la imposibilidad de que el asumente pueda en estos casos liberarse de la
deuda consignando la cosa debida. Por un lado, porque no procede la aplicación analógica del art.
1176.II in fine: “y cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar”, ya que el asumente
nada tiene que pagar o devolver al deudor antiguo; por otro, porque en los supuestos del art. 1176.I
tiene que hacerse el ofrecimiento de pago al acreedor y negarse éste injustificadamente a recibirlo,
lo que no ocurre en el caso planteado. Finalmente y a pesar de la opinión de CANO MATA
favorable a la aplicación analógica de otros supuestos distintos de los específicamente establecidos
(“La consignación”, ADC, 1969, p. 758: “Procederá además consignar en todos aquellos casos en
que el cumplimiento de la obligación se haga más gravoso al deudor, por causas no imputables al
mismo”, siguiendo la opinión de los anotadores PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER), parece
preferible el criterio de DÍEZ-PICAZO (Fundamentos..., II, cit., p. 534), que entiende deben
limitarse a los expresamente recogidos en el art. 1176.II los casos de consignación en los que no
sea preciso el ofrecimiento de pago y la negativa injustificada del acreedor a recibirlo.
252
Claramente el art. 1148 dice que el deudor solidario “podrá utilizar”, mientras que el
1840 se limita a imponer al fiador la carga de comunicar al deudor principal la intención de
realizar el pago a fin de que éste le pueda suministrar información acerca del estado en que se
encuentra la deuda y pueda hacer así valer frente al aquél las excepciones que procedan. Sin
embargo y aunque la comunicación se produzca, no existe obligación alguna por parte del fiador
de oponer las excepciones que entienda oponibles el deudor principal, sin perjuicio de las
consecuencias, en las relaciones internas entre ambos, que tal negativa puede acarrear.
230
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sus relaciones con el antiguo deudor, salvo que finalmente se hubiere declarado
por alguna razón su improcedencia.
Por otro lado y lógicamente, no podrá oponer el asumente la nulidad relativa
de la valuta cuando haya de entenderse que la asunción de la deuda ha provocado
la convalidación, por confirmación, de la dicha relación. En este sentido han
afirmado PLANIOL y RIPERT que “si la novación fuese aceptada por aquella de
las partes que pueda ejercitar la acción de nulidad, en una época en que ya conocía
el vicio de la primera obligación y en que éste había cesado, debiera entenderse tal
actitud como expresión de la voluntad de confirmar la obligación anulable,
haciéndose definitivamente regular la operación existente”253. La misma solución,
en atención a lo establecido en el art. 1311 CC, debe defenderse en nuestro
Derecho254.
3.3.3.- La excepción de incumplimiento y de cumplimiento defectuoso,
la resolución y el saneamiento por vicios ocultos.
A) La excepción de incumplimiento y de cumplimiento defectuoso.
Respecto a la exceptio inadimpleti contractus (también la exceptio non rite
adimpleti contractus; para nosotros, también las excepciones de los arts. 1467 y
1502 CC), se cumple la lógica y similar postura que respecto a la anulabilidad es
reiterada por ADAME y por BASOZABAL: en contra de la oponibilidad el
primero, a favor el segundo255. A ellos deben añadirse las opiniones de
HEDEMANN, que entiende que sí se transmite al asumente esta excepción
aunque no le incumba en absoluto la contraprestación todavía no cumplida, y de
GETE-ALONSO, a propósito de la STS de 5 de noviembre de 1990 (RJA 8464),
253
PLANIOL- RIPERT, Traité..., VII-2.º, cit., n. 1258, p. 588, literalmente recogido por
AZURZA, “Notas..., cit., p. 601. En sentido parecido respecto a la novación, LAURENT,
Principes..., XVIII, cit., n. 248, p. 265; SANCHO REBULLIDA, en Comentario del Código Civil,
tomo II, com. art. 1208, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 309-310.
254
Sobre los requisitos de la confirmación, vid. CLAVERÍA GOSÁLBEZ, La
confirmación..., cit., pp. 109 y ss; TORRES PRIETO, J. S., “La confirmación del negocio
anulable”, en Cuadernos de Derecho Judicial (El negocio jurídico. La ineficacia del contrato),
XXXV, CGPJ, Madrid, 1994, pp. 261-265.
255
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 441 en general, y más específicamente, 458460, de nuevo a partir de la idea de legitimación; BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp.
112-113 (para la expromisión) y 155-156, en su idea de control de los desplazamientos
patrimoniales.
231
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que opina que no puede oponerse esta excepción por el asumente por no ser parte
contractual (y por tanto, acreedor), esto es, porque se produce una asunción de
deuda, no una cesión de contrato256.
Aunque parece indudable que la recogida es la opinión de esta última autora
sobre el asunto, sin embargo, merece ser matizada en atención a los hechos que
dieron origen al pleito y a cómo fue éste planteado. La entidad “Osborne y Cía, S.
A.” acordó suministrar 3.000 cajas de coñac “Magno” a doña Pilar M. E. por un
precio que ascendía a 3.127.465 ptas., aunque sólo se suministraron las 1.000
primeras cajas, cuyo precio (1.523.970 ptas.) resultó impagado. Dos años después
de la venta, el esposo de la compradora asumió esta deuda frente a la acreedora y
fueron suscritas al efecto cuatro cambiales, que también resultaron impagadas. Así
las cosas, la vendedora interpuso demanda contra el matrimonio reclamando la
cantidad adeudada, a lo que se opusieron éstos alegando la prescripción de tal
acción y formulando reconvención solicitando se condenase a la demandante a
entregar las 2.000 cajas restantes para el caso de que la demanda fuere estimada.
En primera instancia se desestimó la demanda apreciándose la prescripción (no se
entró, por tanto, en la reconvención), mientras que en apelación se estimó la
demanda en el sentido de condenar al asumente, don José María G. E, y absolver a
su esposa, liberada mediante tal asunción. En cuanto a la reconvención, entendió
la Audiencia que mal podía aquél pedir el cumplimiento cuando se ha acreditado
su incumplimiento total y absoluto. En el recurso de casación interpuesto por el
condenado, el TS afirma sobre la reconvención: “no es posible tutelar su petición
de resolución del inicial contrato, porque inexistente el previo estado de
regularidad en pos del cumplimiento que requiere ese artículo [se alegaba
infracción del art. 1124 CC] para defenderse de una previa infracción de la
contraparte, por lo que el recurso ha de desestimarse”.
256
HEDEMANN, Tratado..., III, cit., pp. 211-212, con estas palabras: “Las excepciones
derivadas de la relación obligatoria se transmiten también al nuevo deudor, por ejemplo, incluso la
excepción de «contrato no cumplido», aunque no le incumba en absoluto la contraprestación
todavía no cumplida. A ser posible, el nuevo deudor, en virtud de su relación interna con el
antiguo, está obligado a alegar la excepción, para garantizar de esta forma la contraprestación a
favor del antiguo deudor”; MÖSCHEL, en Münchener Kommentar..., 2, cit., § 417, RdNr. 3, en
relación al § 320, que regula esta excepción; GETE-ALONSO Y CALERA, M. C., comentario a la
STS de 5 de noviembre de 1990, en CCJC n.º 24, 1990, p. 1191.
232
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Aunque GETE-ALONSO257 afirme que el demandado y recurrente ejercitó
la exceptio non adimpleti contractus, parece que la realmente ejercitada por los
demandados fue la acción de cumplimiento (la entrega de las restantes 2.000 cajas
de coñac), que era claramente improcedente por dos razones: primera, porque el
asumente, efectivamente, no es acreedor (no hubo cesión de contrato) y por ello
no puede pedir el cumplimiento de una obligación ajena (la acreedora por las otras
2.000 cajas es su esposa), y segunda, porque en todo caso, tampoco prosperaría el
ejercicio de esta acción por parte de la acreedora, puesto que entonces la
demandante le opondría precisamente la excepción de falta de cumplimiento de su
obligación de pago del precio.
En cualquier caso y partiendo de que lo ejercitado hubiere sido la excepción
de incumplimiento, no compartiríamos la opinión de esta autora porque para su
ejercicio no se precisa ser acreedor; únicamente es preciso esta condición para
solicitar el cumplimiento (o la restitución de lo entregado), pero no para oponerse
al cumplimiento. Por ello, nuestra opinión al respecto coincide con la expuesta
respecto a la anulabilidad, también por las mismas razones, de manera que si el
acreedor titular del interés (el antiguo deudor) no manifiesta otra cosa, el asumente
podrá oponer esta excepción.
B) La resolución de la valuta y el saneamiento por vicios ocultos.
En el hipotético caso de que el acreedor no haya cumplido ni esté dispuesto
a cumplir la prestación debida al antiguo deudor y el asumente haya cumplido o
esté dispuesto a cumplir la contraprestación asumida, cabe plantear si éste puede
resolver el contrato que vincula a acreedor y deudor anterior.
Acogemos la opinión de DÍEZ-PICAZO respecto a la cesión de créditos, y
que bien podría extenderse a la asunción de deuda, según la cual el asumente no
tiene legitimación ya que: “El cesionario es un tercero en relación con el
sinalagma y carece de interés legítimo en la resolución del contrato, ya que a él no
le corresponde la recuperación de la contraprestación efectuada, ni tampoco la
liberación de las obligaciones que se encuentren todavía pendientes”258. Por ello,
257
GETE-ALONSO, com. a la STS de 5 de noviembre de 1990, loc. cit.
258
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 709; BASOZABAL ARRUE, “El contrato...,
233
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entendemos que podrá el asumente oponerse al cumplimiento en las condiciones
antes mencionadas, pero no podrá ejercitar la acción de resolución259.
En las relaciones internas entre los dos deudores, si la asunción era solvendi
causa, la situación resultante tras la resolución será: el asumente conserva la
contraprestación que recibió en su caso del antiguo deudor (de la que se derivaba
su deuda frente a éste), habrá extinguido dicha deuda mediante la asunción y no
tendrá que hacer frente al pago de la que le vinculaba al acreedor como
consecuencia de la resolución. Por ello, la nivelación entre ambos deudores debe
producirse admitiendo una acción de enriquecimiento del antiguo deudor frente al
asumente. Si el asumente ya había pagado, ninguna acción cabe entre ellos.
En la asunción credendi causa, la situación se presenta un tanto compleja.
Acudiremos al siguiente ejemplo: un banco asume la obligación (en todo o en
parte) de pago del precio de una compraventa frente al vendedor (acreedor),
suscribiendo para ello un contrato de préstamo con la parte compradora (deudor
antiguo). Si el vendedor incumple su obligación de entrega de la cosa y el
comprador (contando con que el banco pagó en todo o en parte el precio o está
dispuesto a hacerlo) resuelve el contrato de compraventa, no debe existir duda
sobre la posibilidad de ejercicio de acciones restitutorias: el comprador podrá
pedir la la restitución de la parte del precio entregado al vendedor, aunque el pago
lo hubiere, de hecho, realizado el asumente.
En este caso, para la nivelación de las relaciones internas entre ambos
deudores debe acudirse al grado de ejecución del préstamo (que está vinculado, y
constituye su base, a la asunción del pago del precio): el comprador y deudor
antiguo tendrá que pagar, entre otros que se deriven del contrato de préstamo, los
intereses pactados y el capital que el prestamista hubiere satisfecho al vendedor,
aunque el comprador no lo hubiere recuperado a pesar del ejercicio de las acciones
restitutorias (incluida la quita derivada del concurso del vendedor). Si el contrato
cit., p. 112, para la expromisión, pero parece que también extensible a los otros negocios jurídicos
de asunción de deuda. Lo mismo, en la doctrina alemana: LARENZ, Lehrbuch..., I, cit., p. 606,
pues la facultad de resolución del § 346 BGB permanece en poder del antiguo deudor;
WESTERMANN, en ERMAN, B.G.B. Handkommentar, 1, cit., § 417, RdNr. 6; MÖSCHEL, en
Münchener Kommentar..., 2, cit., § 417, RdNr. 4, pues no se ha producido una cesión de contrato.
259
A salvo la cesión, mediante negocio, de la titularidad de la acción de resolución: STS de
23 de octubre de 1984, en un supuesto de cesión de créditos.
234
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entre vendedor y comprador se inserta dentro de un contrato de suministro, podrá
el prestamista exigir del prestatario el capital, con sus intereses, entregado al
suministrador en pago de las ventas firmes realizadas con anterioridad y no
afectadas por la resolución.
Por último, en la asunción donandi causa, desaparecida la obligación
asumida como consecuencia de la resolución del contrato del cual derivaba,
ninguna acción queda al antiguo deudor frente al asumente. Pero si el asumente ya
había cumplido, podrá éste exigir del antiguo deudor la restitución, aunque
creemos que, en este caso y por tratarse de una donación en las relaciones internas,
con el límite de lo efectivamente recuperado por el deudor antiguo frente a la parte
contractual incumplidora (el acreedor, para el asumente).
Estas ideas referidas expresamente para la resolución entendemos son de
aplicación, con las adaptaciones pertinentes, al ejercicio de las acciones edilicias
de saneamiento por vicios ocultos y de rescisión por lesión.
3.3.4.- La compensación.
No existe para la asunción de deuda un precepto similar al 1198 CC para la
cesión de créditos260, y tampoco parece trasladable sin más de una a otra sede261.
260
Para el Derecho alemán existe la previsión del § 417.I in fine del BGB, que establece que
el asumente no puede compensar un crédito correspondiente al anterior deudor, “ya que no puede
disponer del mismo, en cambio, sí puede alegar la compensación declarada por el deudor antes de
asumirse la deuda” (ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I, cit., p. 419), aunque será así
siempre y cuando no se derive otra cosa de esas mismas relaciones internas. También el art. 179.II
del Código suizo de las obligaciones establece que el asumente no puede hacer valer, salvo
estipulación en contrario al traspasar la deuda, las excepciones que competan personalmente al
deudor, y entre éstas debe incluirse, según VON TUHR (Tratado..., II, cit., p. 342), la
compensación porque: “no tiene poder para disponer de estos créditos, que no son de su
pertenencia. Pero además, aunque el deudor le autorizase para ello, no podría tampoco
compensarlos, por faltar el requisito de la reciprocidad de los créditos, esencial a la compensación.
Si se admitiese aquí la posibilidad de ésta, quedaría frustrada la finalidad de la asunción de deuda,
pues a lo que ésta tiende es a que el transmisionario la pague de su propio bolsillo”.
Para el Derecho italiano y únicamente para la expromisión, dispone el art. 1272.III in fine
del Codice que no puede oponer el asumente la compensación que podría haber opuesto el deudor
originario, siempre que se haya verificado antes de la expromisión. Otro tanto debe predicarse
respecto a la delegación, pues la compensación quedaría incluida en la regla de la inoponibilidad
de las excepciones derivadas de la valuta, salvo pacto en contrario, que establece el art. 1271.III.
Por último y para el accollo, parece que la regla favorable a la oponibilidad de las excepciones de
la valuta establecida por el art. 1273.IV permitirá en principio oponer esta excepción, salvo que
otra cosa se derive “de los límites en los cuales ha asumido la deuda”.
261
Partiendo, respecto a la compensación, de las ideas ya expresadas en el apartado 4.1.1
(Asunción solvendi causa) del capítulo primero del presente trabajo.
235
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No sólo porque se trata de instituciones distintas, sino también porque el 1198 está
pensado desde el punto de vista del deudor cedido, es decir, de uno de los sujetos
de la relación obligatoria originaria, situación que no concurre en un extraño a
dicha relación como es el asumente. Sin embargo, ello no quiere decir que algunas
de las ideas que subyacen en aquel precepto no puedan ser aplicables a la
asunción, sobre todo respecto a la protección que merece el deudor antiguo en
quien concurra una situación de compensabilidad con anterioridad a su
sustitución.
A falta de previsión legal y de acuerdo, siquiera tácito, entre los afectados, la
búsqueda de soluciones razonables en la doctrina (dentro de las exigencias de los
arts. 1195 y ss. CC y a salvo la compensación convencional) parece que se ha
orientado hacia las siguientes ideas262: 1.ª) el antiguo deudor no puede resultar
perjudicado por el negocio jurídico de asunción en el que no ha participado
(incluido cuando se opone); 2.ª) el asumente no puede tampoco resultar
perjudicado en sus relaciones internas con el anterior deudor por el justificado
desconocimiento de una situación de compensabilidad en cabeza de éste; y 3.ª)
Para la oponibilidad de la compensación por el asumente no es absolutamente
necesario que el vencimiento, liquidez y exigibilidad del contracrédito del antiguo
deudor se verifiquen al tiempo de la asunción de la deuda, siempre y cuando el
hecho o negocio del que derive sea anterior a la asunción y el vencimiento,
liquidez y exigibilidad de la deuda del asumente sea posterior a la del
contracrédito.
Salvo acuerdo en contrario (en general, derivado de las relaciones internas
entre los deudores), las anteriores ideas deben combinarse en los distintos
supuestos que pueden producirse de la siguiente forma:
A) El asumente podrá oponer la compensación derivada de la relación de
valuta cuyos presupuestos se hayan verificado antes de la asunción o en las
condiciones establecidas en la idea 3.ª) antes expresada, aunque no exista el
“derecho propio” y la “reciprocidad” entre ambos del art. 1195 CC263. Podrá sufrir
262
Seguimos en este apartado básicamente a BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp.
156-158 y algunas ideas de PANTALEÓN PRIETO, “Cesión de créditos”, cit., pp. 1119-1122.
263
Opina DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 546, que convendría distinguir según
236
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en la relación de cobertura las consecuencias de no haber opuesto la compensación
conocida y verificada por él mismo o conocida a través de la información
suministrada y verificada suficientemente por el antiguo deudor. Pero será inmune
a cualquier excepción derivada de la no oponibilidad de la compensación en otro
caso.
B) El antiguo deudor, desde el momento en el que haya dejado de serlo, no
podría en principio oponer la compensación a quien ha dejado de ser su acreedor,
puesto que faltaría el requisito de la mutua reciprocidad. Sin embargo, la cuestión
no puede ser tan simple cuando, al tiempo de la asunción, se hubieran verificado
ya los presupuestos de la compensación, aunque ésta no se hubiere hecho valer.
En tal caso no parece admisible que la asunción de la deuda desconocida por el
antiguo deudor pueda privarle a él de hacer valer la compensación.
La buena fe exige en este caso que el acreedor ponga en conocimiento de
quien era su deudor la existencia de la asunción a fin de que éste pueda hacer valer
por sí mismo esta excepción o pueda comunicarlo al asumente para que sea éste
quien la haga valer si el acreedor le exige el cumplimiento de la obligación. Si el
que los presupuestos de compensabilidad se hubieren producido o no en el momento de la
asunción, de forma que en el primer caso es admisible la compensación por el asumente y en el
segundo no. Al mismo resultado llegan ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 450 y
LAGUNA IBÁÑEZ, La delegación..., cit., p. 172, y sobre la base de tratarse de una circunstancia
que representaría la extinción anterior de la deuda de la deuda asumida ex art. 1202 CC, los
anotadores PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, Derecho de obligaciones, I, cit., p. 421 y COSSÍO
Y CORRAL, “La transmisión pasiva de las obligaciones a título singular”, en AAMN, I, 1945, p.
197.
Sin embargo, en nuestra opinión y siguiendo similar criterio defendido por PANTALEÓN
PRIETO para la cesión de créditos (en “Cesión de créditos”, cit., p. 1121), creemos que puede ser
oponible también la compensación de un contracrédito derivado de un hecho o negocio anterior a
la asunción y cuyos presupuestos de compensabilidad se hayan verificado después de ésta (para
PANTALEÓN, después del conocimiento de la cesión por el deudor), pero antes de la
concurrencia de los presupuestos de compensabilidad del crédito del acreedor frente al asumente.
Por fin, parecen contrarios a la posibilidad de oposición por parte del nuevo deudor de la
compensación, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, G., “Derecho propio y reciprocidad en la
compensación legal de créditos”, RCDI, n.º 645, 1998, pp. 467-468, sobre la base de un
planteamiento general determinado (“La liberación del deudor originario (por delegación o por
asunción) entraña, como es obvio, la extinción de la obligación del deudor con el acreedor y, por
ello, la desaparición de todas las excepciones que afectaban a su relación”) y porque niega que el
asumente pueda “oponer un crédito ajeno para compensar su propia obligación”, PUIG FERRIOL,
“Asunción..., cit., p. 356, sobre la base técnica de ausencia del requisito de reciprocidad y
GONZÁLEZ PALOMINO, “La adjudicación para pago de deudas”, AAMN, I, 1945, p. 236,
recogiendo la opinión de VON TUHR: “La compensación de manera especial queda fuera del
alcance del deudor nuevo porque de otra forma pagaría no con sus propios medios, sino a costa y
cargo del deudor antiguo”.
237
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acreedor no cumple este deber derivado de la buena fe, debe entenderse, sin
necesidad de acudir al efecto automático de la compensación, que el antiguo
deudor conserva su derecho a oponer la excepción frente al acreedor, a pesar de no
existir, estrictamente considerado, mutua reciprocidad.
C) Una última duda que se suscita es si el consentimiento del antiguo deudor
a la asunción de la deuda puede ser interpretado como una renuncia a oponer la
compensación. Si así fuera, el asumente no podría oponer al acreedor esta
excepción y tampoco podría oponerla el (antiguo) deudor respecto al posible
exceso o parte de la deuda no asumida.
A falta de precepto semejante al 1198 CC y habida cuenta de que, lo mismo
que el deudor cedido puede desconocer la cesión, también el antiguo deudor puede
desconocer la asunción, la solución no es clara. Desde luego y llevada la cuestión
a sus últimas consecuencias, también podría plantearse respecto al acreedor: como
partícipe de la asunción, ¿está por ello también renunciando a sus posibilidades de
compensar? Una respuesta afirmativa a esta pregunta sería absurda, pero
demuestra claramente que el consentimiento o la aceptación de la asunción no
puede ser el único, y quizás principal, parámetro válido al respecto.
Distinguiendo diversos supuestos, a lo más que puede llegarse en nuestra
opinión es a lo siguiente264: sin precepto alguno que establezca otra cosa, la regla
es que la renuncia a oponer la compensación no puede presumirse. Por ello, sólo
cuando el antiguo deudor conocía o podía razonablemente conocer esta excepción
y acepta o consiente la asunción sin advertir al acreedor o al asumente la reserva
de la excepción, puede afirmarse que tácitamente renuncia a su oposición, siempre
y cuando no concurra ninguna de estas circunstancias: que quepa dar otro sentido
a la aceptación que le haga compatible con el mantenimiento de la excepción o
que la asunción lo sea donandi causa. De esta forma se compagina el
mantenimiento de la posición del deudor antes y después de la asunción con la
protección que merece el asumente por la confianza o apariencia creada.
3.3.5.- La prescripción.
El principal problema de la prescripción consiste en decidir si la asunción
264
Vid. PANTALEÓN PRIETO, “Cesión de créditos”, cit., p. 1127.
238
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provoca la interrupción de la prescripción en curso ex art. 1973 CC y la renuncia a
la ya ganada ex art. 1935 CC. La cuestión debe resolverse analizando el
significado que ha de darse a la participación de los posibles sujetos que pueden
intervenir en la asunción de la deuda.
Vistas las cosas desde el punto de vista del asumente, se ha afirmado que la
asunción de la deuda significa un acto de reconocimiento de la misma por el
nuevo deudor (y consiguiente interrupción de la prescripción en curso)265. Sin
embargo y en forma paralela a lo que podría decirse para la compensación,
constituiría un prejuicio entender sin más que quien asume, por el hecho mismo de
hacerlo, esté manifestando su voluntad de hacerse cargo de una deuda nueva
renunciando a toda prescripción ganada. Y no se diga en contra que es
contradictorio querer asumir y pagar una deuda con extinguirla oponiendo esta
prescripción ganada. Por eso, tal prescripción es oponible, salvo que conste la
voluntad de renunciarla o así se derive de las relaciones internas entre los
deudores.
Cuestión distinta es que la deuda debe, en principio, entenderse asumida en
el estado en que se encuentre en ese momento. Por ello, para saber si el asumente
puede oponer eficazmente la prescripción ganada, debe estarse al comportamiento
adoptado por quien coetáneamente a la asunción puede renunciarla: el deudor
antiguo.
En general se defiende que, si el antiguo deudor participa en el negocio
jurídico del que deriva el cambio de deudor (delegación, asunción de deuda
propiamente dicha, contrato plurilateral) o la acepta o consiente, se habrá
producido una renuncia a la prescripción ganada o la interrupción de la misma
(como “acto de reconocimiento de la deuda por el deudor”), mientras que si dicho
265
Así, STORCH DE GRACIA Y ASENSIO, “Construcción jurídica..., cit., nota n.º 116:
“En punto a la prescripción de la obligación, entendemos que ésta se interrumpe por la asunción de
deuda, que es, a estos efectos, un acto de reconocimiento de la misma por el nuevo deudor,
subsumible en el tercer supuesto del art. 1973 CC” y GETE-ALONSO Y CALERA, comentario a
la STS de 5 de noviembre de 1990, cit., p. 1187, por más que en puridad sea cierto, como también
dice esta última autora, que “el que asume la deuda no la reconoce sino que en el acto de asunción
constituye la deuda para sí mismo” (p. 1189). También VON TUHR, Tratado..., II, cit., p. 341,
que admite que el asumente pueda invocar la prescripción ya consumada, “si bien el hecho de
asumir conscientemente una deuda prescrita representará casi siempre un acto de renuncia a la
prescripción”.
239
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cambio permanece ignorado o cuenta con la oposición del antiguo deudor, no se
produce ninguno de estos hechos y podrá oponerse266.
Por último y respecto al acreedor, se duda si su necesaria participación en el
negocio de asunción puede significar interrupción de la prescripción por
reclamación extrajudicial de la deuda, aunque parece difícil que así sea puesto que
dicha reclamación debería realizarse frente al sujeto pasivo de la pretensión, es
decir, el deudor (antiguo)267. Quizás pudiera darse en los casos de asunción con
participación del antiguo deudor, pero entonces la interrupción se habrá producido
por el reconocimiento de la deuda por este último.
Ninguna especialidad plantea la prescripción comenzada en favor del
asumente después de la asunción de la deuda.
3.4.- Las excepciones derivadas de la relación de cobertura (relación
deudor antiguo-asumente).
Hemos visto que en el Derecho comparado, señaladamente en Alemania,
Francia e Italia, la regla claramente es la inoponibilidad de las excepciones
derivadas de la relación de cobertura, salvo acuerdo en contrario. Sabemos
también que para parte de la doctrina alemana y la mayor parte de la italiana,
constituye una excepción a esta regla de la inoponibilidad la asunción de la deuda
mediante acuerdo entre deudor y asumente consentido por el acreedor (el accollo
italiano), puesto que tal negocio de asunción puede haberse configurado
conjuntamente con la relación de cobertura como un negocio unitario.
Por lo que a nuestro país se refiere, las cosas, a falta de regulación legal, no
266
Así, BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 158-159; ADAME MARTÍNEZ,
Asunción..., cit., pp. 456-457; GETE-ALONSO Y CALERA, comentario a la STS de 5 de
noviembre de 1990, cit., pp. 1187-1188, aunque referida su opinión exclusivamente a la sentencia
comentada, en la que se produjo la intervención del antiguo deudor; VON TUHR, Tratado..., II,
cit., p. 341, nota 3. En contra de la oponibilidad de esta excepción, MAZEAUD- MAZEAUD,
Lecciones..., cit., n. 1228, p. 467.
267
Así, BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 159, y con dudas, GETE-ALONSO
Y CALERA, comentario a la STS de 5 de noviembre de 1990, cit., p. 1187 (también ADAME
MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 457, plantea la cuestión). PUIG FERRIOL, “Asunción..., cit., p.
357, se muestra favorable a la interrupción en este caso porque entiende que el consentimiento
expresado por el acreedor a la asunción de la deuda supone una voluntad clara de conservar su
derecho (el animus conservandi exigido jurisprudencialmente).
240
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están demasiado claras. DÍEZ-PICAZO268, sobre la base de la inadmisibilidad del
contrato abstracto en nuestro Derecho (fundamento éste de la regulación alemana
al respecto), entiende que “se puede sostener que las excepciones fundadas en
vicios derivados de la relación subyacente, que existieron en el momento de
producirse la asunción de deuda, pueden ser opuestos por el nuevo deudor al
acreedor”, pero no “las excepciones que deriven del posterior desenvolvimiento de
la relación entre el antiguo y el nuevo deudor”. Esto le permite afirmar, por un
lado, que el asumente puede oponer que el contrato de asunción de deuda carecía
de causa o que era ilícita, y por otro, no podrá oponer que no ha recibido del
antiguo deudor la contraprestación prometida a cambio de la asunción de la deuda
(excepción de incumplimiento contractual), debiendo contentarse con una acción
de enriquecimiento frente al antiguo deudor269.
Para ADAME270, las excepciones derivadas de la cobertura no son oponibles
en principio porque el acreedor es un tercero ajeno a esta relación. Por ello, serán
oponibles si éste conoce el vicio de la relación subyacente. Lo mismo opina
BASOZABAL271, si bien haciendo suya la idea, procedente de la doctrina y la
jurisprudencia alemanas, de que lo normal será que, cuando coincidan los sujetos
de la relación de cobertura y los que configuran el contrato de asunción de deuda
(asunción convenida por los deudores y consentida por el acreedor), dichas
relaciones jurídicas se conformen como un todo unitario que afecte también al
acreedor. Esta es también la postura que nos parece mas razonable y defendible.
268
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 863.
269
Vid. también DÍEZ-PICAZO, en la obra conjunta con DE LA CÁMARA, Dos estudios
sobre el enriquecimiento sin causa, Ed. Civitas, Madrid, 1988, pp. 100 y ss., sobre la condictio
indebiti.
270
ADAME, Asunción..., cit., p. 433.
271
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 116 y ss. y 153-154.
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CAPÍTULO TERCERO: LA ASUNCIÓN CUMULATIVA DE DEUDA
I.- INTRODUCCIÓN.
II.- LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
1.- EL Derecho romano.
1.1.- Los actos de intercesión en el Derecho romano clásico.
1.2.- El constitutum debiti alieni.
1.3.- El Derecho romano justinianeo.
2.- La evolución durante la Época Intermedia.
3.- La exposición de POTHIER.
4.- La evolución posterior hasta el marco normativo actual.
III.- LA POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.
IV.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ASUNCIÓN CUMULATIVA.
1.- Consideraciones generales: la relación entre el marco jurídico positivo y
los caracteres de la asunción cumulativa.
2.- El régimen jurídico de la asunción cumulativa solidaria.
2.1.- Principales preceptos aplicables a las relaciones externas.
2.2.- El régimen de las obligaciones accesorias.
2.3.- El régimen de las excepciones oponibles por el asumente cumulativo.
3.- El régimen jurídico de la asunción cumulativa no solidaria, pero con
reconocimiento de ius variandi al acreedor.
4.- El régimen jurídico de la asunción cumulativa no solidaria y sin
reconocimiento de ius variandi o electionis al acreedor.
5.- Las relaciones internas: nivelación entre el asumente cumulativo y el
deudor.
5.1.- Generalidades.
5.2.- Las acciones que corresponden al asumente.
5.3.- Conflictos de intereses en el derecho de regreso.
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CAPÍTULO TERCERO: LA ASUNCIÓN CUMULATIVA DE DEUDA.
I.- INTRODUCCIÓN.
Conocida es la amplia admisión por la doctrina y jurisprudencia españolas
de la asunción cumulativa de deuda o de refuerzo. El término (“asunción
cumulativa”) procede nuevamente de las anotaciones de PÉREZ GONZÁLEZ y
ALGUER a la obra de ENNECCERUS1, aunque la terminología utilizada en
ocasiones por la doctrina es diversa2. El reconocimiento jurisprudencial de la
misma, una vez admitido el negocio de asunción de deuda con las SSTS de 22 de
febrero de 1946 (RJA 254) y 10 de febrero de 1950 (RJA 194), se va a producir
fundamentalmente a partir de la de 28 de septiembre de 1960 (RJA 3150), que
será objeto de estudio más adelante y donde se reconoce por primera vez la
existencia de una “asunción acumulativa o de refuerzo”3. A partir de ese momento
la expresión se adoptará en resoluciones posteriores, unas veces para admitir su
concurrencia (STS de 7 de diciembre de 1971; RJA 5154), otras para rechazarla
(SSTS de 24 de abril de 1975 y 11 de diciembre de 1979; RJA 2095 y 4359),
generalizándose la nomenclatura en los años ochenta (sentencias de 9 de junio de
1981, 8 de octubre de 1984, 17 de junio de 1985, 9 de octubre de 1987 y 1 y 15 de
diciembre de 1989, entre otras; RJA 2518, 4765, 3293, 6930, 8786 y 8832,
respectivamente).
Precisamente en Alemania, de donde se toma el concepto por la doctrina
española, la asunción cumulativa es el resultado de un esfuerzo doctrinal y
jurisprudencial, aunque no materializado a nivel legal, con dos objetivos básicos:
1
ENNECCERUS, L., Derecho de obligaciones, 11.ª revisión por H. Lehman, trad. y notas de
Blas Pérez González y José Alguer, vol. I, Ed. Bosch, Barcelona, 1933, p. 416.
2
SÁNCHEZ ROMÁN, F., Estudios de Derecho Civil, tomo IV, 2.ª edic., Madrid, 1899, p.
426, en relación al Derecho anterior al Código, utiliza el clásico término de “novación imperfecta”;
DE DIEGO, Transmisión de las obligaciones según la doctrina y la legislación española y
extranjera. La transmisibilidad de las obligaciones, Madrid, 1912, pp. 295 y 305, alude
esporádicamente a la “transmisión cumulativa”; VALVERDE Y VALVERDE, C., Tratado de
Derecho civil español, III, Valladolid, 1937, p. 197 utiliza la expresión “novación acumulativa”;
PUIG PEÑA, F., Compendio de Derecho civil español, tomo III, vol. 1, Madrid, 1966, pp. 298299, nota 31 b) acoge la terminología que la doctrina utiliza indistintamente: “asunción
acumulativa o de refuerzo” y “adhesión a la deuda”.
3
Su Ponente es precisamente BONET RAMÓN, que ya había manifestado su parecer
favorable a la asunción de deuda (liberatoria) en el comentario a la STS de 22 de febrero de 1946
(RDP, 1946, pp. 548-551).
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por un lado, apartar a quien se hace cargo de una deuda ajena del estrecho margen de
oponibilidad de excepciones que los §§ 422 a 425 BGB ofrecen al deudor solidario,
reconduciendo tal aspecto hacia el § 334 en sede de contrato a favor de tercero y el §
417.I en sede de asunción liberatoria para la asunción acordada entre el deudor y el
asumente (el equivalente al § 415), y hacia el 417.I cuando el acuerdo se produce
entre el acreedor y el asumente (como el § 414)4; por otro lado, se pretendió por esta
vía hacer eficaz una fianza que no lo era por defecto de forma (§ 766 BGB).
Contrasta esta situación, en cuanto al reconocimiento legal de la figura, con
el caso italiano, donde cada una de las formas liberatorias de asunción de deuda
reguladas
(delegazione,
espromissione
y accollo),
tiene
reconocida
su
correspondiente forma cumulativa (arts. 1268, 1272.I y 1273.III, respectivamente,
del Codice civile) y cuyo régimen jurídico se aparta en algunas cuestiones del
régimen de la solidaridad pasiva, acercándole a la estipulación a favor de tercero
(básicamente, art. 1413) y a las formas liberatorias (así, en cuanto a la
oponibilidad de excepciones), mientras que en Francia, donde sólo se recoge la
novación, las formas acumulativas se admiten a través de las tradicionales
novación y delegación imperfectas o no liberatorias.
En nuestro país no se plantea el problema en términos de oponibilidad de
excepciones porque no se dispone de una regulación alternativa a la solidaridad o
4
LARENZ, K., Lehrbuch des Schuldrechts, I, München, 1987, p. 610, ve una diferencia
entre la asunción cumulativa pactada entre los dos deudores con el tipo normal de contrato a favor
de tercero: la deuda del asumente debe regirse en su contenido según la deuda ya existente del
antiguo deudor (lo mismo, MÖSCHEL, W., en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, 2, München, 1979, Vor §§ 414 y ss., RdNr. 12, siendo abstracto, lo mismo que el
contrato de asunción liberatoria o privativa). Por ello, se aplica el § 417.I y podrá el asumente
oponer las excepciones que se funden en la relación del antiguo deudor con el acreedor al tiempo
de la asunción, mientras que el § 417.II será aplicable sólo cuando le haya sido notificada la deuda
al acreedor (hasta entonces no es digno de protección), aplicándose mientras el § 334 y pudiéndose
oponer las excepciones de la relación de cobertura (lo mismo, BROX, H., Allgemeines
Schuldrecht, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1989, RdNr. 419, p. 251; ZEISS,
W., en SOERGEL, Bürgerlichen Gesetzbuch, 2, Stuttgart-Berlin-Köln, 1990, Vor §§ 414 y ss.,
RdNr. 6; WESTERMANN, H. P., en ERMAN, B.G.B. Handkommentar, 1, Münster, 1989, Vor §§
414 y ss., RdNr. 6 y ss, considera que el asumente asume la deuda como propia, su obligación es
dependiente en su nacimiento de la del deudor primitivo, pero es independiente en su desarrollo. El
contenido de la obligación del asumente se determina conforme a la del deudor, por lo que
carecerá de objeto con la inexistencia de la deuda primitiva, siendo aplicable el § 417;
HEINRICHS, H., en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, München, 2003, Vor §§ 414 y ss.,
RdNr. 6-7; FIKENTSCHER, W., Schuldrecht, Berlin-New York, 1997, RdNr. 614, p. 377;
MÖSCHEL, en Münchener Kommentar..., cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 16; ZEISS, en SOERGEL,
Bürgerlichen Gesetzbuch, 2, cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 6-7.
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a la fianza, como ocurre en Alemania con las normas del contrato a favor de
tercero y de la asunción de deuda. La cuestión está para nosotros en que, a nivel
legal, parece que sólo disponemos de la fianza como marco básico de referencia
para encauzar el hecho jurídico consistente en que un tercero se haga cargo de una
deuda ajena. Pero nuestra fianza es, conforme a su concepción clásica al menos,
una obligación subsidiaria, accesoria y en la que el único obligado internamente es
el deudor principal, lo cual plantea el problema de determinar en qué medida es
posible acudir a las normas de este contrato para calificar y dotar de regulación
jurídica al hecho de que un tercero se obligue por una deuda ajena sin liberar al
deudor de la misma.
CARRASCO PERERA lo expone con suma claridad: “El CC no conoce
otro contrato distinto de la fianza por virtud del cual un tercero distinto del deudor
principal asuma una obligación cuyo objeto sea el cumplimiento de la prestación
debida por aquél. Han desaparecido en nuestro sistema formas de intercesión
personal procedentes del Derecho romano-común. Y no se han recogido en él
otras formas de garantía o de concurrencia debitoria que, sin embargo, son tenidas
como tal en la actualidad”5, para posteriormente llegar a la conclusión de que “la
asunción cumulativa en cualquiera de sus formas no puede ser en nuestro
Ordenamiento una de las simples formas de producir una «modificación» en la
posición debitora, incluibles implícitamente en los artículos citados [se refiere,
claro está, a los arts. 1203 y ss. CC], en igualdad de grado con la modificación
novatoria; no se puede decir que sean especies de un mismo género. Porque entre
«liberar» a un deudor y «crear una obligación de refuerzo» no existe una
diferencia específica sino una diversidad sustancial” (...) ¿Dónde localizar
entonces la técnica de la asunción cumulativa?. Lógicamente, en el espectro de la
fianza, porque como nos dice SANCHO, «equivale a afianzamiento»”6.
5
CARRASCO PERERA, A., Fianza, accesoriedad y contrato de garantía, Ed. La Ley,
Madrid, 1992, p. 70.
6
CARRASCO PERERA, Fianza..., cit., pp. 160-161. La cita de SANCHO REBULLIDA es
de los Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, XVI-1.º, com. art. 1205, Edersa,
Madrid, 1980, p. 745, nota 74, y viene referida esencialmente a la que él denomina “expromisión
pactada por vía subsidiaria”: “La expromisión pactada por vía subsidiaria suele llamarse
«intercesión» y equivale a un afianzamiento espontáneo (válido, al menos, en supuesto del art.
1.823, § 3.º)”.
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Entendemos que debe comenzarse por el análisis de las figuras que
históricamente han servido para la misma finalidad que la asunción cumulativa y
que han cubierto las necesidades de regulación de la misma.
II.- LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
1.- El Derecho romano.
1.1.- Los actos de intercesión en el Derecho romano clásico.
Aunque, en propiedad, el término obligación cumulativa debe reservarse en
el Derecho romano para algunos supuestos del Derecho clásico en los que
concurría una pluralidad de sujetos obligados cada uno de ellos individualmente a
realizar por entero una prestación idéntica (sumándose unas a otras), pero
independiente cada una de las demás7, nosotros tomaremos esta expresión para
referirnos a una relación jurídica con una pluralidad de obligados, pero donde el
cumplimiento por cualquiera de ellos la extingue para todos, siempre y cuando se
cumpla una condición más: que uno de los sujetos obligados (nuestro asumente) lo
haya sido sobrevenidamente, esto es, con posterioridad al nacimiento de la
obligación del otro u otros obligados. Solamente así tiene sentido comparar
algunas figuras romanas con la asunción cumulativa.
En este Derecho, con el término “intercessio” se hacía referencia a todo acto
por el cual una persona respondía voluntariamente de la deuda de otra, lo que
podía dar lugar al nacimiento de una obligación solidaria o de una garantía,
quedando quien intercedía obligado conjuntamente con el deudor principal
(intercessio “cumulativa”), o bien resultar la sustitución del deudor principal por
quien intercede, así, mediante un acto novatorio o declarando ante el acreedor ser
él el único obligado desde el principio (intercessio “privativa”)8. Es indudable que
7
Vid. al respecto la nota 12 de nuestro capítulo primero.
8
El concepto, los ejemplos y la terminología los hemos tomado de ARIAS RAMOS, J.ARIAS BONET, J. A., Derecho romano, II, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1986, p.
701. GARCÍA GARRIDO, M. J., Derecho Privado romano, Madrid, 1985, p. 352, también
considera actos de intercesión, literalmente: prestar garantía real a la deuda de otro, ofrecerse como
deudor solidario, sustituir al deudor cuya obligación se extingue y obligarse directamente para
evitar que otro se obligue, y en idéntico sentido, KASER, M., Derecho romano privado, versión
directa de la 5.ª edición alemana por José María Cruz Teijeiro, 2.ª edic., Ed. Reus, 1982, p. 255.
En general, el estudio de los actos de intercesión suele ir referido al Senadoconsulto
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nuestro interés se centra en la intercesión que da lugar al nacimiento de una deuda
solidaria y en la que origina una garantía personal.
Respecto a la primera, aseguran ARIAS RAMOS y ARIAS BONET que si
la unidad de acto que exigía la obligación solidaria no se daba “y Ticio, v. gr.,
prometía a Sempronio los mismos 100 que anteriormente y en acto distinto le
había estipulado Cayo, éste y Ticio no eran deudores solidarios, sino que la
obligación de Cayo quedaba extinguida y era sustituida por la de Ticio (novación).
O bien, si las prestaciones prometidas eran iguales, pero no la misma, Ticio seguía
debiendo 100 y Cayo también 100, dándose entonces acumulación, o según la
terminología
de
algunos
comentaristas,
«obligaciones
in
solidum
cumulativas»”[ambos deberán solidariamente 100]9.
Respecto a la intercesión de garantía personal y como explica MIQUEL
GONZÁLEZ10, en la época clásica coexisten tres formas de contrato verbal de
fianza que han ido naciendo sucesivamente: sponsio, fidepromissio y fideiussio.
Las dos primeras (denominadas genéricamente adpromissio11) son las formas más
Veleyano del año 46 d. C. (recogido en el Título I del Libro XVI del Digesto), que prohibía a las
mujeres interceder por otros: vid., además de los anteriores, DE LOS MOZOS TOUYA, J. J., “Los
actos de intercesión y el senadoconsulto veleyano”, en Derecho romano de obligaciones,
Homenaje al profesor José Luis Murga Gener, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid,
1994, pp. 463 y ss; FUENTESECA, P., Derecho Privado romano, 1978, pp. 208-209; GIMÉNEZCANDELA, T., Derecho Privado romano, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 440-441.
9
ARIAS RAMOS- ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit., p. 579. Esta posibilidad de
solidaridad sobrevenida está expresamente recogida en D. 45,2,3,pr (Ulp. 24 Sab.): “En caso de
promitentes solidarios no hay que temer la novación, pues aunque uno hubiera respondido antes y
el segundo viniera después de un cierto tiempo, será consecuente decir que persiste la antigua
obligación y se agrega la siguiente, y poco importa que prometa a la vez o separadamente, siendo
así que han convenido el quedar obligados solidariamente, y no se produce novación alguna” (El
Digesto de Justiniano, tomo III, versión castellana por A. D’Ors y Otros, Ed. Aranzadi, Pamplona,
1975, p. 522).
10
MIQUEL GONZÁLEZ, J., Curso de Derecho romano, Promociones y Publicaciones
Universitarias, Barcelona, 1987, pp. 351-353. También recoge expresamente el Digesto la
posibilidad de añadir a una obligación anterior una obligación de fianza en D. 46,1,6 (Ulp. 47
Sab.): “Estipulé de un deudor y no recibí fiador ninguno; luego quiero agregar un fiador: si llego a
conseguirlo, se obliga como fiador <sin que haya novación>. (1) Lo mismo da que le obligue como
fiador con término, bajo condición o simplemente. (2) Se puede salir fiador de una obligación tanto
de una obligación futura como de una obligación anterior, con tal de que exista una obligación,
aunque sea natural o futura” (El Digesto..., III, cit., p. 534).
11
La adpromissio se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo mismo que el
deudor había prometido en virtud de una estipulación precedente: GARCÍA GARRIDO, Derecho
Privado..., cit., p. 347; DAZA MARTÍNEZ, J.- RODRÍGUEZ ENNES, L., Instituciones de
Derecho privado romano, 2.ª edic., Madrid, 1997, pp. 263 y ss. El fideiussor, sin embargo, no
promete aquello mismo que el deudor principal había prometido (no era un adpromissor), sino que
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antiguas, la sponsio, como institución del ius civile, sólo accesible a los
ciudadanos romanos, mientras que la fidepromissio, del ius gentium, es accesible a
los extranjeros. Presentan como inconvenientes que sólo sirven para garantizar
obligaciones verbales y que no se transmiten mortis causa a los herederos, lo que
dará lugar al nacimiento de la forma más moderna, la fideiussio, que supera estos
problemas.
En cualquiera de estas formas, la fianza verbal es una obligación accesoria,
lo que conlleva: que el fiador promete lo mismo que el deudor principal o menos
(no puede obligarse a más ni a cosa distinta), que su obligación presupone la
existencia de la obligación principal, que dispone de las mismas excepciones que
el deudor principal y que su obligación se extingue por la litis contestatio con el
deudor principal. En cuanto a los efectos y pensando sobre todo en la fideiussio,
debe decirse que deudor principal y fiador son obligados solidarios en el sentido
de que el acreedor puede elegir entre uno u otro12.
se declaraba responsable del cumplimiento de la obligación principal por el deudor: SCHULZ, F.,
Derecho Romano clásico, trad. directa de la edición inglesa por José María Cruz Teijeiro, Ed.
Bosch, Barcelona, 1960, p. 477, FUENTESECA, Derecho Privado romano, cit., pp. 205-206 y
D’ORS, A., Derecho Privado Romano, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., Pamplona, 1991,
§ 446, p. 502. A pesar de no tratarse exactamente de una forma estipulatoria, la acción que
procedía era una actio incerti como la de la estipulación.
12
Diversas normas, básicamente de la época republicana, regularon las relaciones entre los
distintos sujetos. En las relaciones entre los fiadores en caso de pluralidad: la lex Apuleia limita la
responsabilidad de sponsores y fidepromissores (no aplicable a los fideiussores), en caso de ser
varios, al establecer que responderán a partes iguales y conceder una acción para que quien pagó
más de su parte pueda exigir de los demás el excedente (Gayo, 3,122); la lex Furia, posterior y
sólo para las estipulaciones celebradas en Italia, limitó la responsabilidad derivada de la sponsio y
la fidepromissio al transcurso de dos años y estableció que cada fiador responda por su cuota, y si
uno de ellos pagó en exceso, podrá proceder éste contra el acreedor (Gayo, 3,121); la lex Cicereia
contribuyó al establecimiento de las cuotas al obligar al acreedor a que manifieste públicamente el
objeto y cuantía de su crédito y el número de fiadores, de forma que si no lo hace, los fiadores
pueden en un plazo de 30 días provocar que se declare la falta de manifestación quedando libres, lo
cual era también costumbre aplicar a los fideiussores (Gayo, 3,123); una epístola de Adriano del
siglo II d. C. extiende a los fideiussores la división de la deuda entre los fiadores solventes al
tiempo de la litis contestatio, pudiendo el demandado demostrar la solvencia de otros cofiadores,
en cuyo caso será condenado sólo a su parte proporcional; la lex Cornelia estableció el límite
máximo de fianzas que podían establecerse entre los mismos sujetos (Gayo, 3,124 y ss.).
En cuanto a las relaciones entre los fiadores y el deudor: la lex Publilia concedió al sponsor
que pagó una acción penal (actio depensi) contra el deudor dentro de los seis meses siguientes al
pago por el doble de lo satisfecho (Gayo, 3,127) y la lex Furia la extendió al fideipromissor (Gayo,
4,22); la fideiussio nace, en principio, sin específica acción de regreso, pero la Jurisprudencia
tiende a conceder al fiador la actio mandati contraria (Gayo 3,127) o la propia de la gestión de
negocios y también se reconoció que el acreedor pudiera ceder al fiador su crédito contra el deudor
principal, siempre que la acción no se hubiera consumido ya por la litis contestatio, aunque tal
cesión quedaba a voluntad del acreedor (Jul. D. 46,1,17).
248
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A las formas verbales de fianza deben añadirse otras instituciones con
similar función económica, a saber: el mandatum pecuniae credendae (o
mandatum qualificatum), el receptum argentarii, la fideiussio indemnitatis o
estipulación de indemnidad, una estipulación penal con promesa de un tercero y el
constitutum debiti alieni13.
Mediante el primero, una persona (mandante) encarga u ordena a otra
(mandatario) que conceda crédito a un tercero, quedando él responsable de la
solvencia del tercero y disponiendo el mandatario de la actio mandati contraria en
caso de que este tercero no cumpla14. El receptum argentarii consiste en un
negocio abstracto no estipulatorio por medio del cual un banquero asume una
deuda ajena. De él nace la actio recepticia a favor del acreedor, que tiene que
probar el receptum del banquero, pero no la existencia de la deuda asumida15. La
fideiussio indemnitatis, por su parte, supone la promesa de pagar lo que no pague
un tercero, pero evitando así el régimen solidario con el tercero (deudor principal).
Mediante la estipulación penal con promesa de un tercero, éste promete una
cantidad de dinero condicionada al incumplimiento de otra obligación cualquiera.
Por fin, la última de las figuras señaladas se tratará con más detenimiento.
1.2.- El constitutum debiti alieni.
Aunque es claro que se trataba de un compromiso o convención desprovista
de forma y que no pertenecía a la categoría de los contratos, sin embargo, la
ubicación que la doctrina hace de la figura es diversa. Así, ORTEGA Y
CARRILLO DE ALBORNOZ la estudia dentro de los denominados pactos,
Sobre estos plebiscitos, vid. básicamente FREZZA, P., Le garanzie delle obbligazioni.
Corso di Diritto romano, vol. I (Le garanzie personali), CEDAM, Padova, 1962, pp. 14-21;
GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado..., cit., pp. 348-349; KASER, Derecho romano..., cit., pp.
251 y ss.; D’ORS, Derecho Privado..., cit., § 445, pp. 501-502; MIQUEL GONZÁLEZ, J.,
Curso..., cit., p. 352; FERNÁNDEZ BARREIRO, A.- PARICIO, J., Fundamentos de Derecho
Patrimonial Romano, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, pp. 443-444; ARCHI,
G. G., “Sul concetto di obbligazione solidale”, en Scritti di Diritto romano, vol. I, Milano, 1981,
pp. 299 y ss; REYES LÓPEZ, M.ª J.- BUIGUES OLIVER, G., “Notas para un estudio históricocrítico de la fianza”, ADC, 1996-IV, pp. 1468-1473 y 1481 y ss.
13
La enumeración la hemos tomado de D’ORS, Derecho Privado..., cit., § 449, p. 505.
14
ARIAS RAMOS- ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit., p. 700; FREZZA, Le
garanzie..., cit., pp. 199 y ss; FUENTESECA, Derecho Privado romano, cit., p. 208.
15
FREZZA, Le garanzie..., cit., pp. 274-282.
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IGLESIAS dentro de las “promesas abstractas del Derecho pretorio” y
FUENTESECA en el epígrafe de cierre “otras instituciones de garantía”, aunque
parece más correcto su inclusión en lo que D’ORS llama “préstamos pretorios”16.
En cualquier caso, es seguro que en un primer momento no tenían fuerza
obligatoria, ya que su cumplimiento no podía hacerse valer por medio de una actio
(de ahí la denominación nuda pacta o pactos desnudos), pero después fueron
protegidos por una actio y se les denominó pactos vestidos17. Existen tres
categorías: pacta adiecta, pacta legitima y pacta praetoria. Entre estos últimos
está el constitutum18, respecto al que el primero de los autores citados en este
epígrafe nos dice: “Constituere, en el sentido técnico que aquí nos ocupa, quiere
decir fijar un día de común acuerdo, de donde, el constitutum es un pacto por el
que una persona conviene con otra que le pagará en un día fijo una deuda
preexistente, es decir, una deuda que ya existía. Por ejemplo, si A (deudor) estaba
obligado a devolver 100 a B (acreedor) el día 1º de junio en virtud de un contrato
de préstamo, y posteriormente B y A pactaban que la deuda fuese pagada el día 1º
de septiembre, este acuerdo de prórroga era una constitutum”19. Dicha promesa
podía ir referida al pago de una deuda propia (constitutum debiti proprii) o de una
deuda ajena (constitutum debiti alieni).
16
ORTEGA Y CARRILLO DE ALBORNOZ, A., Derecho Patrimonial romano, Primtel
Ediciones, Málaga, 1997, pp. 323-325 (también, MELILLO, G., voz “Patti (storia)”, en
Enciclopedia del Diritto, XXXII, Ed. Giuffrè, 1982, pp. 482 y ss.); IGLESIAS, J., Derecho
romano, 11.ª edic., Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 397; FUENTESECA, Derecho Privado
romano..., cit., pp. 207-208. D’ORS, Derecho Privado..., cit., § 402, p. 458, lo explica así: “En el
edicto de rebus creditis siguen a la actio certi tres acciones in factum similares a la condictio, que
se corresponden a tres convenios de préstamo no sancionados por el ius civile (...). Son convenios
de retención temporal de una cosa ajena (...). El tipo de retención es distinto en los tres casos: en la
actio de pecunia constituta (A), lo que se ha convenido retener es un pago, de modo que se puede
decir que el constitutum es un «préstamo de plazo»”.
17
Por ello puede afirmar ASTUTI, G., Studi intorno alla promessa di pagamento. Il
costituto di debito, II, Ed. Giuffrè, Milano, 1941, p. 13, para el Derecho clásico: “In verità, el
constitutum classico, accordo o statuizione accessoria fra debitore e creditore in ordine
all’adempimento d’un preesistente vincolo obbligatorio, è senza posibilita di dubbio, per la sua
natura giuridica, una conventio, e appar conseguentemente da ricondurre alla categoria dei negozi
giuridici bilaterali”.
18
Para KASER, Derecho romano..., cit., p. 254, constitum.
19
ORTEGA Y CARRILLO DE ALBORNOZ, Derecho Patrimonial..., cit., pp. 323-324.
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RICART MARTÍ nos resume las líneas esenciales del constitutum debiti (en
adelante, c. d.) en el Derecho clásico: a) el acuerdo de voluntades es su nervio
generador (consensualidad y falta de formalidad), y b) precisa de un débito
preexistente (referido a pecunia), que se mantiene con posterioridad al
constitutum. El c. d. no provoca la extinción de la obligación base, que permanece
inalterada y subsiste junto a él paralelamente. Sin embargo, la conexión entre
ambos es mínima: precisa una relación previa para su nacimiento, pero una vez
producido éste, no condiciona su suerte en los avatares posteriores, pues la
extinción o modificación del vínculo preexistente no le afecta con carácter
general20.
Lo anterior se refleja claramente en la dualidad de acciones disponibles: el
acreedor dispone de la acción propia de la obligación de base (normalmente una
condictio), y si quien constituyó no paga la deuda en el plazo establecido, el
acreedor también dispone de una actio in factum, la actio de pecunia constituta,
aunque el demandante debe probar la existencia de la deuda y del constitutum.
Parece que esta actio in factum tenía algunas ventajas para el acreedor (la sponsio
et restipulatio dimidiae partis obligaba en este caso al demandado condenado a
pagar una mitad más como pena y no la tercera parte de la condictio; también
parece que podían obtenerse intereses moratorios), pero también presentaba
desventajas (caducaba al año de poderse ejercitar y era originariamente
instransmisible a los herederos). En cuanto a las relaciones entre ambas debe
señalarse que si el acreedor ejercita primero la acción básica, la litis contestatio
extingue la deuda, por lo que ya no podrá probarla a efectos de ejercicio de la
derivada del constituto; si se ejercita primero ésta, subsiste la acción básica, pero
si el acreedor obtiene el pago y después pretende ejercitar la condictio, se concede
al deudor que ya pagó una exceptio doli. Por último, si el acreedor ejercita la
20
RICART MARTÍ, E., en tres trabajos: “Perfil del constitutum debiti”, en Seminarios
complutenses de Derecho Romano, III, Facultad de Derecho (Fundación seminario de Derecho
Romano “Ursicinio Álvarez”), Madrid, 1991, pp. 135-148; “«Constitutum debiti» y «solutionis
causa adiectus»”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, n.º 16, pp.
241-253; “Constitutum debiti”, en Derecho romano de obligaciones, Homenaje al profesor José
Luis Murga Gener, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, pp. 695-709.
Muy ampliamente también: ASTUTI, Studi intorno..., II, cit., pp. 46 y ss., FREZZA, Le
garanzie..., cit., pp. 229 y ss. y JACOB, F., Le constitut ou l’engagement autonome de payer la
dette d’autrui à titre de garantie, LGDJ, Paris, 1998, pp. 19-34.
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acción básica antes del plazo constituido, el demandado dispone de una exceptio
pacti21.
1.3.- El Derecho romano justinianeo.
Al margen de la posibilidad de estipular una obligación solidaria
sobrevenidamente22, el Derecho justinianeo se caracteriza, respecto a las garantías
personales, por la simplificación. Esta simplificación consiste esencialmente en
que la fideiussio y su regulación se ha convertido en la columna vertebral de la
obligación personal de garantía. Por un lado, las ventajas que presenta respecto a
la sponsio y la fidepromissio provocan el decaimiento y posterior desaparición de
éstas23. Por otro, Justiniano, con una constitución del año 531 contribuye en el
mismo sentido: asimiló el receptum del banquero al constitutum debiti alieni en el
sentido de extender al mismo la aplicación de la actio pecuniae constitutae
(aboliendo la actio recepticia), por lo que perdió aquél su carácter abstracto24,
mientras que el mandatum pecuniae credendae y el constitutum debiti alieni (que
también sufrió algunos cambios con la constitución anterior25) se someten a las
21
Sobre estos medios procesales, vid. FREZZA, Le garanzie..., cit., pp. 270-273; RICART
MARTÍ, “Perfil..., cit., pp. 146-147; FERNÁNDEZ BARREIRO- PARICIO, Fundamentos..., cit.,
pp. 446-447; GUZMAN BRITO, A., Derecho Privado romano, tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1996, pp. 766-767; DAZA MARTÍNEZ- RODRÍGUEZ ENNES,
Instituciones..., cit., p. 270.
22
Al respecto, aseguran ARIAS RAMOS- ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit., p.
579: “Posteriormente, y sobre todo en el Derecho justinianeo, es la intención –animus– de los
contratantes lo que determina la figura de la obligación en estos casos de pluralidad de sujetos. Por
consiguiente, de cualquier contrato puede derivar una obligación solidaria, ya que su raíz no está
en el requisito formal de la unidad del acto –que, sin embargo, continuó exigiéndose para la
solidaridad activa–, sino en la explícita voluntad de las partes”.
23
FERNÁNDEZ BARREIRO- PARICIO, Fundamentos..., cit., p. 442, nos exponen sus
ventajas frente a la sponsio y la fidepromissio: sirve para afianzar cualquier tipo de obligaciones y
no sólo las nacidas de estipulación, es transmisible a los herederos, no está sujeta a plazo alguno de
caducidad y es una obligación claramente accesoria de la principal, de forma que el fiador podrá
oponer al acreedor las excepciones que podría haber opuesto el deudor principal, a excepción de
las que sean puramente personales de éste (ello provocará que, a veces, el fiador tenga que cumplir
aunque no sea exigible la obligación al deudor principal).
24
Detenidamente sobre tal asimilación o abolición, SÁIZ LÓPEZ, V., “Las garantías
personales en Derecho romano justinianeo”, en Anales de la Universidad de Alicante, Facultad de
Derecho, n.º 6, 1991, pp. 197 y ss. y FREZZA, Le garanzie..., cit., pp. 282-285.
25
Esencialmente la novedad consiste en declarar expresamente la posibilidad de transmitir
mortis causa la posición activa y pasiva en el constitutum, pues otros rasgos que se declaran del
mismo no hacen sino recoger o ampliar las características del Derecho clásico: se amplía el
término pecunia, como contenido de la obligación previa, prácticamente a cualquier cosa sobre la
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normas propias de la fianza verbal (fideiussio), y en particular, se le extiende el
beneficium divisionis (mediante otra constitución del mismo año 531).
Pero no quedan ahí los cambios pues, como dicen ARIAS RAMOS y
ARIAS BONET: “Hasta el Derecho justinianeo, el acreedor podía dirigirse
indistintamente, para hacer efectivo su crédito, al deudor principal o al fiador.
Justiniano introdujo el beneficium excussionis, en virtud del cual el fideiussor
rechazaba la demanda si antes el acreedor no había actuado infructuosamente
contra el deudor principal”. Esto debe completarse con una epístola de Adriano
del siglo II d. C., ya referida (vid. nuestra nota 12), que estableció la división de la
reclamación entre los fiadores solventes al tiempo de la litis contestatio
(beneficium divisionis), que Justiniano (Codex, 4,18,3) también extendió al
constitutum debiti, y con la cesión de acciones (beneficium cedendarum actionum)
que el fideiussor podía obtener en todo caso del acreedor (opinaban los
jurisconsultos que era doloso el acreedor que no cedía las acciones que no
necesitaba y la Jurisprudencia entendía que no se extinguían estas acciones por el
pago del fiador, sino que el pago debía asimilarse al precio de compra de las
mismas; incluso se admitió que el fideiussor pudiera dirigirse contra el acreedor
antes de pagar si éste realizaba actos para disipar su patrimonio)26.
2.- La evolución durante la Época Intermedia.
La explicación a los cambios anteriores, experimentados en las últimas
etapas de la evolución del Derecho romano, hacia la simplificación, habría que
buscarla nuevamente en el decaimiento de la formalidad, de manera que las
base de que todas las cosas son convertibles en dinero; se declara como plazo para la interposición
de la acción el de treinta años; se admite la posibilidad de que tal obligación previa sea condicional
o a término. Al respecto, vid. ASTUTI, Studi intorno..., II, cit., pp. 281y ss; RICART MARTÍ,
“Perfil..., cit., pp. 138 y ss., SÁIZ LÓPEZ, “Las garantías..., cit., pp. 207 y ss. y ARCHI, G. G.,
“Riforme giustinianea in tema di garanzie personali”, en Scritti di Diritto romano, vol. III, Ed.
Giuffrè, Milano, 1981, pp. 2025 y ss.
26
ARIAS RAMOS- ARIAS BONET, Derecho romano, II, cit., pp. 698-699; GARCÍA
GARRIDO, Derecho Privado..., cit., p. 352; FUENTESECA, Derecho Privado romano, cit., pp.
206-207; DÍAZ BAUTISTA, A., “Notas sobre el aseguramiento de obligaciones en la legislación
justinianea”, en AHDE, tomo L, Madrid, 1980, pp. 683 y ss; REYES LÓPEZ- BUIGUES
OLIVER, “Notas..., cit., pp. 1487 y ss.; SÁIZ LÓPEZ, “Las garantías..., cit., pp. 206 y ss., que
refiere también y estudia con detenimiento la figura llamada en la tradición helénica
“antiphonesis”, que daba lugar al nacimiento de una obligación de garantía independencia a cargo
de un banquero que la prestaba a un tercero en cumplimiento de una orden emitida por su propio
cliente y que en algunos textos este término se tradujo, de forma no exacta, por constitutum, y en
otros, de forma absolutamente errónea, por sponsor.
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diferencias que hasta entonces parecían claras entre la fianza verbal (fideiussio), el
constitutum debiti alieni, el mandatum pecuniae credendae y una estipulación
novatoria residían fundamentalmente en la forma que las generaba, y a partir de
ahí, en los efectos27. Con el decaimiento de la misma, ya no es posible saber,
tomando como único referente aquel dato, cuándo se ha dado lugar al nacimiento
de una obligación paralela no accesoria, de una obligación accesoria de fianza o de
un supuesto de novación de obligaciones, debiendo estarse ahora como parámetro
principal a la intención o voluntad manifestada por los contratantes28.
En el Derecho Intermedio la intervención sucesiva de un tercero en una
deuda aparece también unida a la novación por otra vía. Con la ya conocida
evolución postclásica sufrida por este instituto, que situó al animus novandi como
su elemento esencial, hasta culminar con la reforma justinianea, los autores del
Derecho Intermedio tienen que enfrentarse al problema de decidir cuándo el
animus manifestado por un sujeto ajeno a una deuda ha de interpretarse como
novatorio, dándose lugar a la sustitución de un deudor por otro mediante la
extinción de la primera obligación y el nacimiento de otra nueva en su lugar, y
cuándo tal animus habrá de reputarse, en beneficio del acreedor, no novatorio,
produciéndose una suerte de acumulación de deudores. Aunque la posición inicial
es que la novación no se presume (lo que para la subjetiva por cambio de deudor
significa que la liberación de éste no se presume), sin embargo, conocido es que
con mayor o menor amplitud según los autores, se admitió la novación tácita (con
27
TALAMANCA, voz “Fideiussione (storia)”, en Enciclopedia del Diritto, XVII, Ed.
Giuffrè, 1968, p. 341. Sobre las diferencias anteriores entre el constitutum debiti alieni y la fianza,
vid. ASTUTI, Studi intorno..., II, cit., pp. 276-277.
28
La exposición de ASTUTI, Studi intorno..., II, cit., pp. 316-317, es muy clara al respecto:
“(...) per vero, in seguito alla ben nota evoluzione degenerativa dell’antica obligatio verborum,
caduto ogni suo tipico requisito formale, all’infuori dell’oralità e presenza delle parti, e questa
potendo, e da tempo, risultare da un semplice reconoscimento, di regola scritto, di aver promesso o
dato fideiussione, salvo entro ristretti limiti controprova, ormai anche il tenore stesso del costituto
e della stipulazione (novatoria, o accessoria, o fideiussoria), non era più suficiente, per sè solo, a
differenziarli l’uno dall’altra. Nel sistema del diritto giustinianeo, in cui il carattere formale della
stipulazione si riduce sostanzialmente all’animus stipulandi, e vengono al tempo stesso sempre più
attenuati gli effetti rigorosi della sua astrattezza rispetto alla causa praecedens, il parallelismo
appare tanto stretto da rendere praticamente difficile il discernere quando dovesse in concreto
aversi stipulatio, e quando constitutum”.
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efecto ope exceptionis) basada en presunciones y que una de estas presunciones
era la intervención de una nueva persona en la segunda obligación29.
De esta manera, la visión del Derecho Intermedio sobre las formas
acumulativas aparece, en parte, como el resultado de una novación no plena o
perfecta (novatoria-liberatoria). Significativo de ello son las expresiones utilizadas
para calificar estas formas acumulativas: “delegación impropia” y “novación
impropia”, posteriormente llamadas también “imperfectas”.
No es ajeno a esta evolución nuestro Derecho patrio anterior a la
Codificación, como señaladamente recoge el Código de las Siete Partidas.
Por un lado, se regula la novación (renouamiento, para este Cuerpo de leyes)
como uno de los modos de extinción de las obligaciones (pagas e quitamientos)
en el título XIIII de la Partida V. En su ley XV se advierte claramente el problema
de delimitar cuándo la voluntad de quien se obliga a pagar una deuda ajena es la
de sustituir al deudor y cuándo la de adherirse cumulativamente a él, cuando dice:
“Mas si las palabras sobredichas [esto es, diziendo abiertamente el debdor, que
lo fazia con voluntad, que el primero fuesse desatado], no dixesse el debdor,
quado renouasse el pleyto segudo: mas simplemete dixesse, que daua por debdor,
o por manero, de aquella debda, a fulan, estonce por este renouamiento del
pleyto, no se desataria el primero: ante dezimos que se afirmaria, e fincaria
obligados por la debda, tabie e uno como el otro, como quier que pagado el uno
dellos seria quitos de la obligacio principal”; por supuesto, todo lo anterior debe
ser “a plazer” del acreedor. Pero nada se nos dice tampoco del régimen jurídico de
una tal novación acumulativa.
Por otro lado, también se prevé, dentro del título XI de la misma Partida V
(“De las promissiones, e Pleytos, que fazen los omes unos con otros, en razon de
fazer, o de guardar, o de complir algunas cosas”) y específicamente en la ley III,
la posibilidad de que un tercero se haga cargo de una deuda ajena. Aunque dicha
ley tiene por objeto básicamente determinar que es válida la promesa
29
Al respecto, GIARDINA, C., Studi sulla novazione nella dottrina del Diritto Intermedio,
Ed. Giuffrè, Milano, 1952, pp. 173, donde cita, entre las presunciones de novación admitidas por
Bartolo, la consistente en la intervención de una nueva persona en la segunda obligación. No
admiten estas presunciones, sin embargo, Baldus de Ubaldis y Paulus de Castro (p. 179), ni
tampoco, en general, la Escuela Culta (pp. 179-181).
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(estipulación) entre ausentes cuando se hace sobre una deuda ya existente, se
desprende con claridad que si un tercero promete pagar una deuda ajena anterior
(“queriendo un ome a otro obligarse, por pagarle debda ajena, embiandol
prometer, o dezir, por su carta firmada, o por su mensajero cierto, que el se
obligaua a pagarle la debda que le deuia fulan, nombrandole señaladamente”), la
consecuencia jurídica era que tal promesa obliga a quien la hace, lo mismo que si
dos sujetos se obligan a pagar la deuda ajena conjuntamente: “amos a dos deuen
pagar el debdo egualmente tanto el uno como el otro”.
No hay referencia expresa, pero esta ley III menciona tanto el caso en el que
el mismo deudor promete pagar su propia deuda en un nuevo plazo posterior al
vencimiento inicialmente previsto, como el caso en el que es un tercero quien
realiza tal promesa. Por ello, GUTIERREZ FERNÁNDEZ30 no duda en situar esta
ley dentro del epígrafe “del pacto llamado constitutum” en el estudio que hace de
los contratos verbales en las Partidas, y además, es claro el paralelismo entre el
texto antes trascrito y cuatro de los fragmentos del Digesto dentro de la rúbrica de
pecunia constituta (en concreto, D. 13,5,5,3; D. 13,5,24; D. 13,5,26 y D. 13,5,31),
que versan sobre la obligación contraída mediante carta de pagar una deuda ajena.
Por último y por supuesto, se regula también la fianza, lo que se hace en el
título XII de la misma Partida (“De las fiaduras que los omes fazen entre si,
porque las promissiones, e los otros Pleytos, e las posturas que fazen, sean mejor
guardadas”). La primera de las leyes a ella dedicada nos ofrece una definición
muy amplia: “Fiador, tanto quiere dezir, como ome que da su fe, e promete a
otro, de dar, o de fazer alguna cosa, o por mandato, o por ruego de aquel que le
mete en la fiadura. E tiene grand pro a aquel que la rescibe, ca es porende mas
seguro de aquello quel han a dar, o fazer: por que fincan amos a dos obligados,
tambien el fiador, como el debdor principal”31, mientras que en leyes posteriores
se establece que el fiador no se puede obligar por más que el deudor principal (ley
30
GUTIERREZ FERNÁNDEZ, B., Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho
civil español, primera edición, tomo V, Madrid, 1869, pp. 12-15.
31
Significativo es que Gregorio López, en su glosa a la ley I de este título de la Partida
quinta (Las Siete Partidas, ed. facs. de la de Salamanca de 1555, Imprenta Nacional, BOE,
Madrid, 1974, p. 73) y siguiendo a AZO, entienda incluido dentro de la fianza, también el
mandatum (pecuniae credendae), el constitutum (debiti alieni), la expromissio y la sponsio.
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VII), se reconoce el beneficio de excusión (ley IX) y las correspondientes acciones
de regreso en favor del fiador que paga (ley XI), exceptuando en este último caso
en lo que nos interesa, “si la fiadura es fecha por pro de si mismo, de aquel que
entra fiador” (ley XII).
Por su parte, el título XVIII (De los fiadores, e de las fianzas) del libro III
del Fuero Real parece apartarse en algún extremo de la regulación de la fianza en
las Partidas32, que recogían con exactitud la fianza con los caracteres propios de la
reforma justinianea. En efecto, el Fuero Real recoge una fianza accesoria y
transmisible a los herederos, pero no parece reconocer el beneficio de excusión,
puesto que el deudor podía demandar indistintamente al deudor o al fiador, salvo
pacto en contrario: “Si aquel que tomó fiador por alguna cosa quisiere demandar
al deudor, puedalo facer, y el deudor no se pueda amparar, por decir que fiador
tiene del: ca maguer que dió fiador, no es quito de la deuda. Otrosí, si quisiere
demandar al fiador, puedalo facer: ca pues que ambos le son tenudos, e
obligados, en su poder es que demanda a qual dellos quisiere, fueras si la fiadura
fue fecha por alguna postura en otra manera”33.
La Novísima Recopilación, sin embargo, supone una vuelta al régimen de
las Partidas, que se mantendrá hasta la Codificación.
3.- La exposición de POTHIER.
Por lo completa que resulta, debe referirse brevemente la exposición de
POTHIER. Distingue primero la expromisión y la delegación de la fianza en
atención a si concurre o no efecto novatorio, esto es, en atención a si se produce o
32
Vid. DAZA MARTÍNEZ, J.- SAIZ LÓPEZ, V., “Beneficium ordinis, excussionis et
divisionis. Elaboración doctrinal y configuración institucional de diversos modos de garantía
personal en la tradición romanista: accesorio, solidario o subsidiario y recíproco-mancomunado”,
en Anales de la Universidad de Alicante, Facultad de Derecho, n.º 8, 1993, pp. 112 y ss.
Como puede observarse en el título de este artículo y los autores anteriores se encargan de
hacer (p. 77) debe distinguirse entre orden y excusión: “La excepción de orden –de presentación de
demandas–, en sentido estricto, sólo impide que el acreedor demande primero al fiador, mientras
que la excepción de excusión va aún más allá y permite que el fiador quede a salvo de la
reclamación hasta que el deudor no sólo haya sido juzgado y condenado sino, además, ejecutado
en sus bienes, esto es, hasta que el procedimiento judicial de excusión se haya mostrado
insuficiente –total o parcialmente– en relación con la deuda. En suma, el beneficio de orden no va
necesariamente seguido del de excusión, ni el reconocimiento de este último lleva implícito el de
orden de presentación de demandas”.
33
Fuero Real, en Colección de Códigos y Leyes de España, tomo 1.º, Madrid, 1865, p. 247.
257
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no la liberación del deudor34. Define la fianza como “un contrato por el cual
alguien se obliga por un deudor frente al acreedor, a pagarle todo o parte de lo que
éste le debe” (n. 366, p. 273), y a partir de aquí, describe la obligación del fiador
como accesoria, lo cual conlleva que la obligación del fiador exige la existencia de
una obligación válida y que éste no puede obligarse a más que el deudor principal
ni a obligación distinta, aunque admite que si la principal consiste en la entrega de
una cosa puede el fiador obligarse a entregar una cantidad de dinero (por ser el
dinero la estimación común de todas las cosas), pero no al contrario. Con el
mismo fundamento en la accesoriedad, la extinción de la obligación principal
produce también la extinción de la fianza. Por último, también se reconocen los
beneficios de excusión, división y cesión de acciones35.
Dentro del mismo capítulo VI de la Segunda Parte (De las diferentes
especies de obligaciones), bajo el título común: “De las obligaciones accesorias de
los fiadores, y otros que acceden a la de un deudor principal”, recoge entre estos
últimos supuestos distintos a la fianza (secciones I-VII), el mandatum pecuniae
credendae (sección VIII), y lo que es más importante, el pacto constitutae
pecuniae (sección IX).
Empieza el autor definiendo tal pacto como: “Según nuestros usos, el pacto
constitutae pecuniae puede definirse sencillamente, diciendo que es una
convención por la cual alguien promete pagar a un acreedor”36, siendo obvio que
ese “alguien” puede ser el mismo deudor o un tercero, sin que haya lugar en este
último caso a pensar en la novación porque la obligación anterior continúa
34
POTHIER, R. J., Traité des obligations, tomo I, edic. por M. Bernardi, Letellier Libraire,
Paris, 1805, n.º 368, p. 275. Parece que siguiendo a DOMAT, J., Le leggi civili disposte nel loro
naturale ordine, nuova édizione eseguita sulla traduzione stampata in Napoli purgata da molti
errori con discorso e algune note del professore A. Padovani, tomo IV, Dalla Tipografía di Pietro
Bizzoni, Pavia, 1825, pp. 381-382: “Se un debitore cede al suo creditore ciò che gli deve una terza
persona, o pure se questa terza persona si obliga a nome del debitore in favore del creditore, in
guisa che nell’uno e nell’altro caso resti obbligato il primo debitore; questo non sarà una
delegazione, nè una novazione, ma una nuova sicurezza che il debitore che rimane obbligato, darà
al suo creditore, con rimanere sempre nel suo vigore il primo debito”.
35
POTHIER, Traité..., I, cit, nn. 366 y ss., pp. 273 y ss., sobre la fianza.
36
POTHIER, Traité..., I, cit, p. 364 (en la edición que hemos consultado no aparece
numerada la sección IX “Du pacte constitutae pecuniae” en forma correlativa a la sección VIII,
como correspondería, sino que se inicia una nueva numeración, por lo que parece preferible citar
únicamente las páginas).
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subsistiendo. No obstante, presenta importantes diferencias con la fianza,
empezando por la accesoriedad: “Si se dice que la obligación que nace de ella [se
refiere al pacto] es accesoria a la obligación principal que uno se obliga a saldar,
no se dice sino en el sentido de que está añadida a la obligación principal. No es
una obligación lo que puede ser, como lo es una garantía, una simple adhesión a la
obligación principal”37.
Las consecuencias de lo anterior en el terreno práctico son: Se precisa la
existencia de una obligación previa, pero puede uno obligarse mediante este pacto
de un modo diferente a ésta, de ahí que puede obligarse a pagar menos (no más,
puesto que se obliga a pagar per relationem a dicha deuda) o a pagar otra cosa
distinta, en lugar distinto o en un plazo más corto, porque no se trata de una pura
accesión de la obligación, aunque el cumplimiento (o los subrogados del mismo)
de cualquiera de las deudas extinguirá ambas. Por ello, cuando las obligaciones
sean distintas, el deudor anterior y aquel que lo ha sido mediante este pacto podrán
cumplir pagando la respectiva deuda, como tales deudores, o podrán optar por
pagar, como un tercero, la deuda del otro obligado, extinguiéndose ambas como
quiera que una lo sea38.
Por último, debe decirse que no escapan tampoco a POTHIER otros posibles
supuestos de acumulación de deudores; en concreto, ni la posibilidad de que dos
sujetos se obliguen solidariamente ni la posibilidad de que al mismo resultado se
llegue a través de una expromisión o delegación cumulativa.
37
POTHIER, Traité..., I, cit, pp. 369-370. Incluso se apoya en la opinión de Accursius, que
distingue nítidamente a quien se obliga por este pacto (al que llama reus constitutae pecuniae, para
diferenciarlo del fiador), que no es una simple adhesión a la obligación del deudor principal (p.
377).
38
Tiene razón RUBIO GARRIDO, T., Fianza solidaria, solidaridad de deudores y
cofianza, Ed. Comares, Granada, 2002, pp. 20-21, cuando habla de una “revitalización” del
constitutum debiti alieni en los momentos previos a la Codificación, apoyando esta afirmación
precisamente en la amplia exposición de POTHIER (también de WINDSCHEID). Este autor
expone precisamente la utilidad que reportaba el constitutum: “a) Porque presenta forma libre, lo
que contrasta, en ordenamientos distintos al castellano, con las exigencias rituarias con que se
rodeaba a la fianza”; b) Puesto que la accesoriedad de la obligación del constitutor existe, pero es
menos intensa que la predicada para la obligación fideiusoria, sirve el constitutum para permitir
que la obligación del «garante» no haya de ser siempre idéntica a la obligación «garantizada» y
para matizar en ciertos casos la regla fideiusoria que hoy enuncia nuestro art. 1853 C.c; c) Permite
soslayar el beneficio de excusión, aunque obstara a ello, en principio, la letra expresa de la Novela
4”.
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Respecto a lo primero, conlleva que cada uno se obligue a cumplir
totalmente la prestación, que ha de ser igual para todos, salvo algunas diferencias
tales como que alguno se obligue bajo condición o se hayan establecido diversos
momentos o lugares para el pago. Respecto a la división de la deuda en las
relaciones internas, establece POTHIER lo que parece una regla interpretativa, que
después se recogerá también en el art. 1216 del Code y que incluso encontrará
fortuna en nuestro Proyecto de 1851: “Si sólo a una de ellas aprovecha el contrato,
y que la otra no se haya obligado solidariamente con ella mas que para
complacerla, sólo de entre ellos el que haya aprovechado la cosa es su deudor; el
otro, aunque deudor principal frente al acreedor, no es para con su codeudor, con
quien se ha obligado para complacerlo, sino lo que es una caución frente del
deudor principal que ha afianzado”39.
Respecto a la novación y partiendo de que ésta no se presume, la voluntad
de obligarse del tercero junto a la ausencia del consentimiento liberatorio del
acreedor, acarreará una suerte de acumulación de deudores40.
4.- La evolución posterior hasta el marco normativo actual.
El marco normativo actual está presidido por la simplificación derivada de
la desaparición, como nos decía CARRASCO PERERA, de otras formas de
intercesión personal del Derecho romano-común distintas de la fianza. Ante todo,
el constitutum debiti alieni no aparece ya regulado desde la Codificación ni
siquiera implícitamente, lo mismo que el mandatum pecuniae credendae. Las
escasas referencias que hallamos de ellas en las Partidas, siempre en forma
implícita y dentro de la regulación de la fianza, no hacen sino recoger la evolución
de las mismas en las últimas etapas del Derecho romano, mientras que el proceso
codificador constituye la última fase de esta evolución.
Así, VISO, a propósito de los diversos tipos de fianzas que a su juicio son
admitidos en el Derecho romano (fideiussio, constitutum [debiti alieni],
mandatum [credendae pecuniae], sponsio y expromissio) en comparación con los
admitidos en el art. 1734 del Proyecto de 1851, afirma: “En nuestra España,
39
POTHIER, Traité..., I, cit, n.º 264, p. 170.
40
POTHIER, Traité..., tomo II, cit, n.º 559, p. 64.
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aunque no es muy común el uso de dicha nomenclatura, ni están en la actualidad
admitidas las fórmulas especiales para constituirse la obligación en cada una de
las fianzas mencionadas, sin embargo, se hallan reconocidos los efectos que cada
una de éstas producía, como puede verse en las leyes 1.ª, 12 y 13, tít. XII, Part. 5.ª,
especialmente en la 1.ª, que es la que dio lugar a Gregorio López a hacer también
esta división, según consta en sus glosas a la misma”41. Pero la regla general es
que los autores, tratadistas o comentaristas, ya no hacen referencia a las otras
formas de intercesión personal cuando estudian la fianza42.
Parece por tanto, que el marco básico de referencia de la asunción
cumulativa está, efectivamente, constituido por las normas de la fianza y la
solidaridad en lo no previsto por la autonomía privada de los contratantes.
III.- LA POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.
No obstante lo anterior, de algunos pronunciamientos jurisprudenciales
parece desprenderse la intención de querer establecer una clara y tajante línea de
separación entre la asunción cumulativa y la fianza, situando aquélla en el marco
de la solidaridad. En este sentido, ha tenido cierta fortuna la afirmación,
procedente de la STS de 28 de septiembre de 1960 (RJA 3150), según la cual el
que asume la deuda “ingresa en la obligación, para colocarse junto al deudor
originario en concepto de deudor solidario, diferenciándose esencialmente de la
fianza, en que el que se adhiere a la deuda la asume como propia, queriendo, por
tanto, responder junto al deudor, pero independientemente de la deuda de éste,
mientras el fiador asume en cambio la responsabilidad por la deuda ajena, quiere
responder del cumplimiento de la deuda del deudor principal, o sea, contraer una
obligación que depende constantemente de la existencia de la obligación
41
VISO, Salvador Del, Lecciones elementales de Historia y Derecho civil, mercantil y penal
de España, Parte segunda, tratado tercero, Valencia, 1860, p. 711.
42
GARCÍA GOYENA- AGUIRRE, Febrero, tomo IV, Madrid, 1842, pp. 63 y ss; GÓMEZ
DE LA SERNA- MONTALBAN, Elementos de Derecho Civil y Penal de España, 7.ª edic., tomo
II, Madrid, 1865, pp. 369-376; MORATÓ, Domingo De, El Derecho Civil español con las
correspondencias del romano, 2.ª edic. corregida y aumentada, tomo II, Valladolid, 1877, pp. 376
y ss; FALCÓN, M., El Derecho civil español, común y foral, 6.ª edic., tomo IV, Barcelona, 1902,
pp. 362 y ss; MANRESA Y NAVARRO, J. M., Comentarios al Código civil español, tomo XII,
4.ª edic., Ed. Reus, Madrid, 1931, pp. 140 y ss., al estudiar la fianza; VALVERDE Y
VALVERDE, Tratado..., III, cit., pp. 733 y ss.
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principal”. Tales palabras, copia literal de la traducción española del Tratado de
ENNECCERUS43, han sido posteriormente repetidas por las SSTS de 15 de
diciembre de 1989 (RJA 8832) y 27 de junio de 1991 (RJA 4631) y parecen venir
a decir, en esencia, que la diferencia está en que el asumente es un obligado por
deuda propia mientras que el fiador lo es por una deuda ajena44.
Sin embargo, inmediatamente parece olvidar el TS sus propias palabras en la
misma sentencia de 28 de septiembre de 1960. Se trataba de la liquidación de
cuentas derivada de la resolución de un contrato de compraventa de la que
resultaban determinadas obligaciones dinerarias a cargo de los hermanos B. V. y
de don José María P. V. frente a don Casimiro A. S. Toda la cuestión giraba en
torno a un documento de autos en el que se decía: “Por este documento, declaro
yo, Vicente B. V., en nombre propio y en el de mis hermanos, señores don
Enrique y don Julián, que me comprometo a entregar al señor don Casimiro A. S.,
vecino de la Garrovilla, la cantidad de 84.184,08 pesetas si en el plazo de 16 días,
o sea, antes del día 20 del corriente mes de enero de 1953, el señor don José M.ª P.
V., no las abona, por ser esta cantidad la que le corresponde pagar a este señor en
la liquidación que se ha verificado con motivo de la rescisión de un contrato de
compraventa y a la que está él obligado a su abono por ser deudor solidario con
este señor”.
La demanda de don Casimiro contra don Vicente reclamando la cantidad
adeudada es estimada en Primera Instancia, confirmada en apelación y el TS
declaró no haber lugar al recurso. Sin embargo, lo más curioso es la calificación
que hace este último Tribunal de la declaración de don Vicente como “asunción de
deuda acumulativa o de refuerzo”, rechazando expresamente que se trate de una
fianza, cuando parece que lo realmente querido por don Vicente es cumplir una
deuda ajena (a cargo del señor P. V., según se desprende del documento) y cuando
existe una coincidencia literal entre algunas palabras del mismo documento (“si...
43
ENNECCERUS, Derecho de obligaciones, I, cit., p. 408.
44
Así lo afirma también DE ANGULO RODRÍGUEZ, L., Panorama de encuadre de las
garantías personales atípicas”, Revista Jurídica del Notariado, n.º 7, 1993, pp. 19-20, cuando
afirma: “Las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1960 y 15 de diciembre de
1989 sitúan la diferencia entre la fianza y la adhesión de deuda, en que en ésta quien se adhiere
asume la deuda como propia, queriendo responder junto al deudor, mientras que en aquélla el
fiador se limita a asumir la responsabilidad por deuda ajena”.
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no las abona”) y el art. 1822.I CC (“Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir
por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”). Se aparta así el TS del criterio
distintivo (deuda propia/deuda ajena) que teóricamente le sirve para distinguir
fianza y asunción cumulativa.
Algo parecido ocurrió en la STS de 7 de diciembre de 1971 (RJA 5154):
Don Juan P. F. se presentó junto a don Luis Martín F. A. en casa de don Juan
Antonio F. P. para que éste conociera a don Luis, que pretendía adquirir una
partida de jamones del almacén que el primero poseía. Se llegó a un acuerdo entre
comprador y vendedor sobre el precio y las cosas objeto del contrato, pero como
quiera que parte del precio se iba a diferir (en concreto, 220.000 ptas.) y puesto
que el vendedor, don Juan Antonio, no conocía al comprador con anterioridad a
los hechos, mostró su desconfianza y por ello exigió que “si no firmaba también
ese documento [el de compraventa] el Sr. P., no hay contrato”, por lo que don
Juan se comprometió también a responder por el precio que quedaba por abonar
afirmando “firmo y respondo” y estampando su firma en el documento de
compraventa de 9 de diciembre de 1968.
Como resultó incumplida la obligación, el vendedor interpuso una demanda
contra los firmantes. En Primera Instancia se dictó sentencia desestimándola
respecto de don Juan P. F., al que absolvió, y estimándola respecto a don Luis, que
fue condenado al pago, entre otros extremos, del total de la cantidad adeudada.
Apelada la sentencia, la AP la revocó en parte declarando que del contrato objeto
de la litis se derivaba la responsabilidad solidaria de los dos demandados frente al
acreedor, decisión que se mantuvo en casación. Tanto la AP como el TS entienden
que se trata de un caso de asunción cumulativa de deuda, con la especialidad de
que esta asunción es condición indispensable exigida por el vendedor para la
celebración de otro contrato (el de compraventa).
De nuevo y siguiendo el criterio interpretativo de la jurisprudencia, la
calificación jurídica correcta del contrato debería haber sido la de fianza,
probablemente solidaria, pues la intervención de don Juan en el contrato habría
que entenderla no en el sentido de querer tener a éste por parte compradora ni por
asumente de la deuda (por el resto del precio), sino en el sentido de que responda
por una deuda ajena, la de don Luis.
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Lo contrario a los dos casos anteriores parece ocurrir en la STS de 20 de
octubre de 2000 (RJA 8049): ocho propietarios de parcelas habían constituido una
comunidad de bienes (“Goialde C. B.”) para la construcción de otras tantas
viviendas unifamiliares, de forma que la comunidad contrataba con los diferentes
gremios de la construcción, se edificaban los distintos elementos externos e
internos (estos últimos al gusto de cada propietario) y cada uno de los propietarios
abonaba a la comunidad los gastos que individualmente correspondieran a su
vivienda.
Pero, al mismo tiempo, aceptó la comunidad la construcción de otra
vivienda unifamiliar, en las mismas condiciones, en una parcela del mismo lugar
propiedad de una sociedad, “Ider, S. A.”. Como quiera que ésta incumplió las
obligaciones de pago acordadas, se suspendió la obra, que fue reanudada cuando
el demandado, don Ignacio Javier M. O., compró a la sociedad la vivienda en
construcción, y al parecer, después de comprometerse al pago de lo adeudado por
la vendedora. Sin embargo y como nada se hizo constar por escrito, en autos
únicamente quedó probado que el comprador afirmó que “estaba detrás”,
expresión con la que parece quería significar un compromiso de hacerse cargo de
la deuda. Esta expresión, junto al hecho mismo de la reanudación de la obra, llevó
al JPI y a la AP a entender que se había constituido una fianza, y lo mismo
entendió el TS (“la expresión, cuya literalidad implica el otorgamiento de una
garantía”).
En ningún momento se habla de asunción cumulativa de deuda, ni siquiera
se valora la posibilidad de que el comprador (y fiador, a tenor de esta sentencia)
haya asumido frente al vendedor (descontándola del precio) la deuda de éste frente
a la comunidad de bienes, pues en tal caso hubiera sido posible interpretar la
expresión “estaba detrás” como voluntad de asumir tal deuda como propia
(asunción cumulativa) y no como voluntad de asumir una deuda ajena (fianza).
Por otro lado, las anteriores sentencias han de “convivir” con otras donde
ambas figuras parecen tomadas como sinónimas o similares. Así, la de 9 de junio
de 1981 (RJA 2518), en un caso de una transmisión simultánea y por un solo acto
de la totalidad de las acciones representativas del capital social, y en consecuencia,
del patrimonio de una sociedad a unos terceros, firmándose además un convenio
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de asunción personal de las deudas existentes por parte de los cedentes (al margen
de la obligación de la sociedad). Se califica a este convenio como “figura próxima
a la asunción cumulativa -por causa de afianzamiento y a la que permanecen, en
principio, ajenos los acreedores- hecha en sede del contrato litigioso”. Otro tanto
ocurre en la de 10 de julio de 1995 (RJA 5561), donde puede leerse: “Al tratarse
más bien de una relación de asunción de deuda con el necesario consentimiento
del acreedor y, en todo caso, de afianzamiento de un contrato anterior, que
realizan terceros, con independencia de que tengan también algunos de ellos
intereses en dicho contrato precedente”.
Esta alusión indiferente a asunción cumulativa y fianza puede encontrar
justificación en el hecho de que, junto a la fianza como contrato regulado en los
arts. 1822 y ss. CC, el TS maneja también una acepción amplia del término fianza
como sinónimo de garantía, como ocurre en la sentencia de 15 de abril de 1991
(RJA 2693) que, acogiendo la doctrina de la de 26 de mayo de 1950 (RJA 744),
llega a afirmar: “En sentido amplio se denomina fianza a cualquier garantía
prestada para el cumplimiento de una obligación, en cuanto la fianza es la garantía
personal que se constituye comprometiéndose un tercero a cumplir la obligación
en caso de no hacerlo el deudor principal”, y lo mismo en la de 10 de julio de
1992, ya citada: “El afianzamiento de deudas puede llevarse a cabo por cualquiera
de las formas que admite el Código Civil y así proceden tanto las garantías
personales como las reales”.
En atención a lo precedente, una conclusión parece clara: el criterio
interpretativo y distintivo que esgrime la jurisprudencia para discriminar entre
asunción cumulativa y fianza no parece que sea realmente aplicado. Y creemos
que es así porque el TS, en realidad, no distingue estas figuras en atención a si
quien se obliga lo hace por deuda propia o por deuda ajena; muy al contrario, las
sentencias citadas y algunas otras deben ser entendidas en el sentido de que el TS
quiere distinguir a quien se obliga solidariamente y como deudor principal de
quien se obliga accesoriamente y como deudor subsidiario o con beneficio de
excusión. En efecto, así ocurre si nos atenemos a la STS de 28 de septiembre de
1960 (RJA 3150), cuando afirma para justificar la calificación de la declaración
del demandado como asunción cumulativa y no como fianza: “No pueden ser
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extendidos a ella los requisitos que se exigen para la fianza siendo el efecto más
importante de la adhesión a la deuda, conforme con su esencia, el de la conversión
del adherido en deudor solidario, al lado del deudor primitivo”.
Normalmente las SSTS sobre esta cuestión se refieren de forma exclusiva a
las relaciones externas, es decir, del acreedor con el deudor y con el
asumente/fiador, y de lo que se trata es de, a tenor de la voluntad de los
contratantes, determinar cuándo este último debe ser tratado como un deudor
subsidiario, pudiendo oponer el beneficio de excusión, incluso el de división, y
cuándo ha de ser tratado como un deudor solidario. En el primer caso suele
calificarse la relación jurídica como fianza y en el segundo como asunción
cumulativa, aunque algunas veces también se ha recurrido a la fianza solidaria,
como en las SSTS de 30 de diciembre de 1994 (RJA 1024) y 20 de octubre de
2000 (RJA 1024 y 8049).
La de 30 de diciembre de 1994 es bastante significativa porque uno de los
tres socios de una sociedad familiar (“Quimetal, S. A.”) había garantizado a título
individual el cumplimiento de las obligaciones que pudieran derivarse de las
relaciones comerciales de ésta frente a la también mercantil “Comercial de
Laminados, S. A.”. En el documento suscrito al respecto, respecto al que el TS
mantiene su calificación como fianza solidaria, se decía: “De acuerdo con lo
convenido
verbalmente
con
ustedes,
me
complazco
en
garantizarles
solidariamente; es decir, como si deudor principal fuere y por tanto, con expresa
renuncia de los beneficios de excusión y cuantos otros pudieran competerme,
todas aquellas cantidades que les adeude actualmente o llegue a adeudarles en el
futuro... hasta la suma de ocho millones de pesetas”.
Hasta aquí parece correcta la calificación, pero el demandado y recurrente
que otorgó tal garantía alegaba la nulidad de una cláusula penal que también había
aceptado (consistente en el incremento de las cantidades debidas y que hubieran
de reclamarse judicialmente en un 30%) basándose en que, tratándose de una
fianza, se había vulnerado el art. 1826 CC, puesto que, con la cláusula penal, él
como fiador se había obligado de forma más onerosa que el obligado principal,
respecto al que no existía tal cláusula. El TS solventa el problema sobre la
accesoriedad acogiendo el argumento de la AP de que tal precepto no resulta
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aplicable a la fianza solidaria y aludiendo genéricamente al art. 1140 CC, aunque
lo cierto es que todo el problema se hubiera evitado con la calificación de
asunción cumulativa, como ocurrió para solventar un problema similar en la STS
de 15 de diciembre de 1989 (RJA 8832)45.
No obstante, lo más importante de la sentencia de 30 de diciembre de 1994,
como indica ADAME MARTÍNEZ en el comentario que hace de la misma46, es la
irrelevancia en buena medida de la calificación jurídica, siendo lo relevante la
voluntad manifestada por los contratantes. Los tribunales califican el negocio de
fianza, quizás porque al excluirse en el documento suscrito algunos beneficios
propios de aquélla se aceptaba tácitamente tal calificación o quizás por el
concepto amplio de fianza que a veces se maneja, pero siempre dejando claro que
lo prevalente es la voluntad de asumir una deuda ajena como deudor principal y
sin los beneficios (al menos, excusión y división) propios del fiador. Por ello, la
45
La mercantil “Avícola Armengol, S. A.” había contraído algunas deudas con el Banco
Popular Español, la Banca Catalana, el Banco Español de Crédito y el Banco de Madrid. Los
cuatro demandantes habían constituido una hipoteca unilateral, aceptada por los bancos, para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones que, frente a éstos, habían asumido: el pago de las
deudas, con sus intereses, de “Avícola Armengol” en cuatro anualidades, a razón del 25% anual.
Se declaró la suspensión de pagos de la mercantil y se aprobó el correspondiente convenio de
acreedores, que fue votado favorablemente por los bancos. Al parecer, los demandantes remitieron
una carta a los bancos pidiéndoles que acudieron a la reunión que había de aprobar y votaran
favorablemente “sin que ello signifique novación alguna de la obligación que tenemos contraída”.
En cualquier caso, en el convenio parece que no se aprobó ni quita ni espera, sino que se otorgó
poderes a una comisión para que procediera a la enajenación de los bienes, sin que los bancos
consiguieran cobrar nada. Sin embargo, los demandantes pretenden que se declare que la
obligación por ellos contraída quedó extinguida, por novación o cesión pro soluto, con la
aprobación del convenio y que nada deben a los bancos a título personal.
En ambas instancias y en el TS perdieron los demandantes. El JPI entendió que la
obligación contraída y garantizada con hipoteca por los demandantes era una asunción cumulativa,
esto es y a su entender, una obligación distinta e independiente de la obligación que pesaba sobre
Avícola Armengol y que no se trataba de una fianza (trayendo a colación, al respecto, la STS de 28
de septiembre de 1960), lo que se mantuvo en las sentencias que acaecieron con posterioridad.
La calificación jurídica que se dio al acto celebrado parece que tenía por finalidad “aislar”
la obligación asumida por los demandantes de la obligación previa que había contraído “Avícola
Armengol”, a fin de que no pudieran afectarle las vicisitudes derivadas de la suspensión de pagos
que podían afectar a ésta (teóricamente, una quita, una espera o una cesión pro soluto), aunque
curiosamente ninguna de estas hipótesis concurría en el caso, ya que únicamente se acordó una
cesión pro solvendo. Por ello, la huida del ámbito de la fianza hacia la asunción cumulativa muy
probablemente tenía por finalidad que no planteara problemas la mayor onerosidad de la fianza (el
aplazamiento del pago en cuatro anualidades) frente a la obligación principal, donde no existía
aplazamiento (art. 1826 CC).
46
ADAME MARTÍNEZ, M. A., comentario a la STS de 30 de diciembre de 1994, CCJC n.º
38, abril-agosto 1995, pp. 656-665, reproduciendo en buena medida reflexiones anteriores (IDEM,
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calificación jurídica no supone la remisión automática a todo un bloque
normativo, sino en la medida en que no contravenga la voluntad manifestada por
los contratantes.
Aparte las cuestiones anteriores, es cierta la afirmación de ADAME
MARTÍNEZ de que contrasta el gran número de sentencias existentes sobre la
asunción cumulativa con la escasa doctrina que de ellas puede extraerse47, porque
sólo conocemos jurisprudencialmente algunos aspectos parciales de las relaciones
externas y nada apenas de las internas en la asunción cumulativa. En este sentido,
la STS de 22 de marzo de 1991 (RJA 2428) es probablemente el máximo
exponente jurisprudencial como resumen de la escasa doctrina sentada acerca de
esta figura. La mercantil “Hiab Valman, S. A.” había vendido al Sr. B. un total de
doce grúas para su instalación en otros tantos camiones. El origen de la
controversia fue, entre otras cuestiones, el impago del precio de dos de ellas, por
lo que aquella Sociedad interpuso demanda ante los tribunales exigiendo el
cumplimiento de esta obligación. La demanda se dirigió contra el Sr. B. (después
contra sus herederos) y también contra la sociedad “Plahor, S. A.”, por entender
que ésta también había asumido la deuda. Fue estimada íntegramente tanto en
primera como en segunda instancia y el TS declaró no haber lugar al recurso
interpuesto por “Plahor, S. A.”.
En el F.D. cuarto, el TS realiza una serie de afirmaciones sobre esta materia,
algunas veces basándose en pronunciamientos anteriores, que merecen ser
resaltadas separadamente:
1.ª) “(...) Cuando la asunción de deuda se hace por la intromisión de un
nuevo deudor en la relación obligacional del pago de un contrato en el que no es
parte el que asume tal compromiso, lo que no requiere la liberación del primitivo
deudor, sino que se adhiere con vínculo solidario a la obligación contraída por
éste (asunción cumulativa o de refuerzo) no se está en presencia, ni mucho
menos, de las previsiones del artículo 1205 del Código Civil, ni técnicamente
en las figuras delimitadas en los artículos 1203 y 1204 del mismo Cuerpo
Asunción de deuda en Derecho civil, Ed. Comares, Granada, 1996, pp. 194-198).
47
ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 197.
268
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legal, porque ni se extingue ni se modifica la obligación prística que se
mantiene intacta (...)”.
2.ª) “(...) La asunción de deuda cumulativa es un negocio atípico en nuestro
derecho positivo que, como tal, ha de regirse por los pactos establecidos por las
partes y consentidos por el acreedor y que han de respetar todos los interesados
(...) y cuya raíz obligacional se encuentra en la libertad de pactos sancionada en el
artículo 1255 del Código Civil (...)”.
3.ª) “(...) Se añade una nueva obligación libérrimamente contraída por un
tercero que refuerza el resultado final de pago en los términos, condiciones,
circunstancias y modos que ese tercero ofrezca, con lo que coadyuva al
propósito del feliz término y cumplimiento de la primitiva obligación (...)”.
4.ª) El asumente “(...) solo precisa para su vinculación de la aceptación
expresa o tácita del acreedor (...)” (todos los subrayados son nuestros).
Resumiendo la doctrina jurisprudencial: el asumente cumulativo es un
deudor principal (no accesorio) que, con el consentimiento del acreedor, queda
obligado solidariamente con el deudor previo en los términos en que se hubiere
comprometido. Su régimen jurídico no hay que buscarlo en las normas del Código
sobre la novación, sino ante todo en los pactos establecidos entre las partes por
tratarse de un negocio (contrato) atípico (implícitamente es una remisión a las
normas sobre las obligaciones contractuales) y en las normas de la solidaridad en
cuanto a las relaciones externas.
IV.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ASUNCIÓN CUMULATIVA.
1.- Consideraciones generales: la relación entre el marco jurídico
positivo y los caracteres de la asunción cumulativa.
El marco normativo de referencia disponible debe ponerse en relación con
los caracteres que presenta la asunción cumulativa a fin de buscar y determinar las
normas concretas en las que subsumir los diversos supuestos y aspectos que
conforman este contrato. Creemos poder establecer los siguientes caracteres o
peculiaridades:
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a) Para empezar, el asumente lo es de deuda ajena: no es un sujeto que se
obliga sin más, sino que lo hace per relationem a una organización de intereses
entre un deudor y un acreedor ya determinada y que, de ordinario, se inserta en
una contrato48.
b) La obligación a cargo del asumente no es normalmente una obligación
accesoria y el asumente no es propiamente un fiador, aunque algunas veces pueda
ocurrir lo uno y lo otro, ya que la asunción cumulativa puede servir para diversas
finalidades49. Cuestión distinta es que se haya contraído per relationem y precise
por ello la existencia de una obligación previa, que el cumplimiento de cualquiera
de las dos extingue ambas y que determinadas contingencias que afecten a una
pueden contaminar a la otra, como más adelante se precisará.
La accesoriedad de la fianza respecto a la obligación principal, en los
términos impuestos por el art. 1826 CC, conlleva, por ejemplo, que la extinción de
la obligación principal provoque también la del fiador, aunque la extinción lo haya
sido por imposibilidad sobrevenida fortuita (art. 1847, en relación al 1156 y 1182
y ss.)50. Pero la obligación del asumente no se extingue por la imposibilidad
48
Sin embargo, no creemos que sean útiles, y menos que pueda servir para excluir la
aplicación de normas relativas a la fianza, ciertas afirmaciones de GUILARTE ZAPATERO,
Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, XXIII, com. art. 1822, Edersa, Madrid,
1990, como: “A diferencia de quien asume acumulativamente una deuda, donde el tercero cumple
la obligación de otro, el fiador cumple su propia obligación, realiza su específica prestación, que,
como se analiza posteriormente, puede ser o no idéntica a la del deudor principal” (p. 10); “el
fiador no es deudor de la obligación fiada, sino de la suya propia, y que cuando ésta se paga
cumple su propia obligación, no la del deudor principal, aunque mediante tal cumplimiento
satisfaga el interés del acreedor” (p. 11); “el fiador no se convierte en codeudor, como ocurre en la
asunción, sino que sigue siendo deudor de su propia obligación accesoria sin perder su condición
de garante” (p. 43). Lo mismo, IDEM, en comentario a la STS de 23 de marzo de 1988, CCJC, n.º
16, enero-marzo 1988, pp. 261-262.
49
La diversidad típica para la que puede servir la asunción cumulativa la recoge
RESCIGNO, Studi sull’accollo, Ed. Giuffrè, Milano, 1958, p. 72, respecto al accollo: “a) la
comunione d’interessi col debitore orignario; b) il rafforzamento della garanzia patrimoniale del
creditore; c) la transmisión dell’interesse per cui fu contratta l’obbligazione. (...) L’accollo
cumulativo, quando mira a rafforzare la garanzia del creditore, si avvicina, senza dubbio, alla
fideiussione, così come l’accollo cumulativo per trasmissione dell’interesse s’accosta
all’assunzione privativa”.
También evidencian esta diversidad TERRÉ, F.- SIMLER, P.- LEQUETTE, Y., Droit civil.
Les obligations, 6.ª edic., Ed. Dalloz, Paris, 1996, pp. 1068-1070, que distinguen básicamente
entre una delegación imperfecta (cumulativa) con una finalidad de garantía simplemente y una
delegación imperfecta con una finalidad de pago, siendo secundaria en este último caso la función
de garantía.
50
Sobre la accesoriedad en la fianza, vid. GUILARTE ZAPATERO, Comentarios..., XXIII,
270
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sobrevenida fortuita de la obligación a cargo del deudor, porque en ausencia de la
accesoriedad predicable para la fianza, la regla a aplicar es la que puede extraerse
del art. 1147.I en sede de solidaridad51.
c) Enlazando con lo anterior, la voluntad de los contratantes en la asunción
cumulativa es, de ordinario, la de otorgar al acreedor un ius variandi o electionis
de forma tal que pueda dirigirse indistintamente y por el todo frente a cualquiera
de los deudores cumulativos, siendo entonces complicada la distinción de la fianza
solidaria52. En este sentido, las normas jurídicas a aplicar son las propias de las
com. art. 1822, cit., pp. 19-21.
51
LARENZ, Lehrbuch..., I, cit., p. 611, distinguiendo entre asunción cumulativa y fianza,
observa con claridad esta diferencia: mientras la obligación del fiador depende de la existencia y
contenido de la obligación del deudor principal (§ 767), la obligación del asumente cumulativo no
queda afectada generalmente (§ 425), prescindiendo de los casos en que haya satisfacción total o
parcial del crédito (§ 422), por una posterior alteración de la obligación del deudor originario”, lo
que constituye lugar común en la doctrina, que reitera que la obligación del asumente es
dependiente en su nacimiento a la del deudor primitivo, pero independiente en su desarrollo (por
ejemplo, puede variarse el lugar del pago: HEINRICHS, en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch,
cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 6).
En sentido parecido en relación a la delegación imperfecta, MAZEAUD, H.- L.MAZEAUD, J.- CHABAS, F., Leçons de Droit civil, tomo II, vol. I (Les obligations), 9.ª edic. por
François Chabas, Ed. Monsthrestien, Paris, 1998, p. 1265: “Le cautionnement n’est que
l’accessoire de la dette et suit son sort; il est nul si la dette principale est nulla (art. 2012, al. 1er, C.
civ.); au contraire, en raison de l’indépendance des deux obligations, la nullité de l’obligation du
délégant à l’égard du délégataire n’affecte pas, dans la délégation imparfaite, la validité de
l’engagement du délégué envers le délégataire. D’autre part, la caution poursuivie par le créancier
dispose du bénéfice de discussion, qui lui permet de contraindre le créancier à s’adresser d’abord
au débiteur principal; au contraire, le délégué est, aussi bien que le délégant, tenu au paiement de la
dette à titre de débiteur principal” (subrayado nuestro).
52
En estos casos, la equiparación entre asunción cumulativa solidaria y fianza, también
solidaria, parece inevitable (cuando la obligación a cargo del fiador es subsidiaria, la distinción con
la asunción cumulativa es fácil: ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 212 y ss). Esta
equiparación la defiende uno de los autores que más ha estudiado este problema, como es
CARRASCO PERERA, Fianza..., cit., pp. 148-150 (también en otros lugares: pp. 72-78, 161, 165
y ss.), donde, a propósito de la distinción entre asunción cumulativa y fianza (téngase en cuenta el
concepto tan amplio de fianza que maneja este autor: pp. 37 y ss.) termina preguntándose: “¿Dónde
está, pues, la diferencia entre coobligarse y garantizar?”, mostrándose especialmente crítico con el
llamado criterio del interés como criterio distintivo entre asunción cumulativa y fianza (pp 167168). Lo mismo, recientemente, CARRASCO PERERA, en CARRASCO PERERA- CORDERO
LOBATO- MARÍN LÓPEZ, Tratado de los derechos de garantía, Ed. Aranzadi, 2002, pp. 126129.
Este criterio del interés ha sido especialmente desarrollado por la doctrina alemana para
distinguir asunción cumulativa y fianza (necesario debido a la exigencia de forma que establece el
§ 766 respecto a la fianza, por lo que la asunción cumulativa se convierte en un medio para
vulnerar dicha norma) con base en el § 765.I BGB (“Por el contrato de fianza se obliga el fiador
frente al acreedor de un tercero a responder del cumplimiento de la obligación del tercero”), de
forma que si el nuevo deudor tiene un interés real propio en la relación obligatoria estaremos ante
una asunción cumulativa; si falta éste y sólo tiene interés en apoyar al deudor, se tratará de una
271
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obligaciones solidarias, aunque debe tenerse en cuenta que la solidaridad pasiva
no es sólo una forma de obligarse, sino que conlleva una idea de comunidad de
intereses y de corresponsabilidad entre los codeudores (tal y como se deriva de los
arts. 1141, 1143 y 1146 a 1148 CC, entre otros), así como una determinada
organización de las relaciones internas entre todos ellos (ante todo, el art. 1145).
Por ello, aunque se aplicarán los arts. 1144, 1145.I y 1147.I en cuanto al ius
variandi del acreedor, los arts. 1141.II y 1147.II sólo lo serán para perjudicar al
asumente que ha consentido en obligarse conjuntamente con el deudor, pero no a
este último sino cuando también él haya consentido la asunción de la deuda. Si
ambos deudores consintieron la asunción cumulativa, ello les convertirá a los
efectos de la aplicación de los preceptos anteriores en deudores solidarios53, como
se explicará más adelante.
fianza. Así, BROX, Allgemeines Schuldrecht, cit., RdNr. 419, pp. 250-251, dice que el fiador se
obliga por una deuda ajena, mientras que el asumente asume la deuda como propia, queriendo
responder de forma independiente de la deuda del deudor y sólo se producirá si persigue con ello
su propio interés jurídico o económico. Se trata de una cuestión de interpretación saber cuándo se
está ante una u otra figura, debiendo estarse no sólo a la fórmula utilizada, sino de forma decisiva
al conjunto de circunstancias, y ante todo, al fin de la estipulación. En sentido parecido, LARENZ,
Lehrbuch..., I, cit., pp. 611-612; HEINRICHS, en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., Vor
§§ 414 y ss., RdNr. 4); WESTERMANN, en ERMAN, B.G.B. Handkommentar, cit., Vor §§ 414 y
ss., RdNr. 9; FIKENTSCHER, Schuldrecht, cit., RdNr. 614, p. 377 ; MÖSCHEL, en Münchener
Kommentar..., cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 18.
En contra de la asimilación entre asunción cumulativa (solidaria) y fianza solidaria parece
estar también, ADAME MARTÍNEZ (Asunción..., cit., pp. 226-228), aunque la distinción de la
que quiere posteriormente sacar alguna consecuencia de régimen jurídico no es otra que la nota de
accesoriedad de la fianza, aunque, como él mismo dice, todo depende de una cuestión apriorística
(p. 227): “Tenemos que reconocer que todo depende del punto de partida”.
En la línea del anterior y con acogimiento del criterio establecido por la ya citada STS de
28 de septiembre de 1960 se posiciona también GUILARTE ZAPATERO, en Comentario a la STS
de 23 de marzo de 1988, cit., p. 261: “Es claro que la voluntad del eventual fiador es convertirse en
tal, y no interceder en la deuda ajena de ninguna otra forma. No hay, pues, en el supuesto
intercesión en la deuda ajena, ni privativa o liberatoria, ni cumulativa o de refuerzo, ya sea en su
modalidad de asunción de cumplimiento o de adhesión a la deuda. Aunque, como en los supuestos
de intercesión, el fiador responde de deuda ajena, lo hace en vía subsidiaria y a través del
expediente técnico de crear, como propia, una obligación accesoria”.
53
Ninguna duda existe en Alemania sobre la aplicación de los §§ 420 a 424 BGB a las
relaciones externas en la asunción cumulativa: BROX, Allgemeines Schuldrecht, cit., RdNr. 419, p.
251; ZEISS, en SOERGEL, Bürgerlichen Gesetzbuch, cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 7;
WESTERMANN, en ERMAN, B.G.B. Handkommentar, cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 8;
HEINRICHS, en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 6;
MÖSCHEL, en Münchener Kommentar..., cit., Vor §§ 414 y ss., RdNr. 15.
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d) Cuando no se haya querido otorgar al acreedor un derecho de cobro
indistinto, de forma que se establezca un orden en el pago, la cuestión es compleja
y requiere algunas distinciones.
Si la obligación que se hace subsidiaria es la del asumente, como muy
raramente ocurrirá tratándose de una asunción cumulativa, entonces habrán de
aplicarse las normas relativas a la fianza, pues el asumente se habrá obligado “a
pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”54.
Si, como ocurrirá con más frecuencia, la obligación que se hace subsidiaria
es la del antiguo deudor, entonces habrá de reconocerse que la obligación de éste
ha quedado temporalmente en suspenso a resultas del eventual incumplimiento o
insolvencia del asumente (normalmente en virtud de un pactum de non petendo).
e) En las relaciones internas entre los deudores cumulativos, y a pesar del
ius variandi del acreedor, debe partirse de que el asumente es el único obligado a
pagar, pues en otro caso y salvo que pretenda simplemente afianzar, no se explica
su intervención. Su obligación se justifica en un crédito que haya querido otorgar
al deudor pagando la deuda de éste (asunción credendi causa), en el pago de la
deuda que a su vez tenga con el mismo deudor (solvendi causa) o en el mero
ánimo de liberalidad (donandi causa). En cualquier caso, él es el único obligado
internamente.
Lo anterior no significa aceptar una solución como la que establecía el
Proyecto de 1851 en su art. 1070: “Si el negocio, por el cual la deuda se contrajo
mancomunadamente [léase, solidariamente], no concierne más que a uno de los
deudores mancomunados, este será responsable de toda ella a los otros
codeudores, que, respecto a él, solo serán considerados como sus fiadores”,
precepto que recogía la opinión de POTHIER, concretada en el art. 1216 del Code,
y cuya posterior desaparición con el Anteproyecto 1882-1888 ha merecido el
juicio favorable de PÉREZ ÁLVAREZ, al que nos adherimos: “Pienso, a este
54
Al respecto afirma PUIG FERRIOL, L., “Asunción de deudas”, en Cuadernos de Derecho
Judicial (Derecho de obligaciones), VIII, CGPJ, Madrid, 1996, p. 338: “No se dará una asunción
cumulativa de deuda si el tercero responde de la deuda del primitivo deudor con carácter
subsidiario, pues esta hipótesis aboca a la situación de fianza, que según el art. 1.822.I CC
comporta que una persona se obligue a pagar o cumplir por un tercero, para el caso de no hacerlo
éste”.
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respecto, que tal omisión es acertada; y lo digo, por cuanto que no existe razón
alguna que justifique una ordenación específica. En efecto, tratándose en realidad
de un caso más de garantía asumida por los cofiadores solidariamente entre sí y
también con el deudor, dicho supuesto habrá de subsumirse en el régimen jurídico
que, para tales casos, resulte del Código civil”55.
f) Todo lo dicho anteriormente ha de tener su reflejo en el equilibrio o
nivelación de patrimonios entre el asumente y el deudor, como se determinará más
adelante.
En razón de las consideraciones anteriores, y tal y como se hizo en el
epígrafe VII de nuestro capítulo primero bajo el título “Los efectos del contrato de
asunción de deuda”, debe distinguirse dentro de la asunción cumulativa, a fin de
analizar su régimen jurídico, entre:
1) asunción cumulativa solidaria, y
2) asunción cumulativa no solidaria, que a su vez se subdivide en:
2.1) asunción cumulativa (no solidaria) con otorgamiento de ius
variandi al acreedor, y
2.2) asunción cumulativa (no solidaria) sin otorgamiento de tal ius
variandi al acreedor.
La columna vertebral de la figura es la libertad de pactos, pero difícilmente
la previsión de los contratantes conllevará una regulación completa que prevea
todas las contingencias y problemas que pueden plantearse56. Para cada uno de los
supuestos que se analizarán a continuación se dispone de dos bloques normativos
básicos como son las normas relativas a la fianza y a la solidaridad, a los que
deben añadirse, por supuesto, las normas aplicables a las obligaciones
55
PÉREZ ÁLVAREZ, M. A., Solidaridad en la fianza, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1985, p.
46; SOTO NIETO, F., “Caracteres fundamentales de la solidaridad pasiva”, RDP, 1980, pp. 803804, considera que la omisión definitiva en el Código de un artículo equivalente al 1070 del
Proyecto “no deriva de una disparidad de criterios, al venir implícitamente admitida tal solución en
la normativa ofrecida”.
56
Por ello, no podemos estar de acuerdo, como no lo está CARRASCO PERERA (Fianza...,
cit., p. 168), con la afirmación genérica de GUILARTE ZAPATERO (comentario a la STS de 23
de marzo de 1988, cit., p. 262) según la cual “el especial régimen de la fianza no es aplicable a la
asunción, que se regirá por lo dispuesto en el acuerdo entre el deudor primitivo y el que ingresa en la
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contractuales contenidas en los dos primeros títulos del Libro cuarto del Código
civil. Se trata ante todo de interpretar la voluntad de las partes, y en lo no previsto
por ellas, buscar soluciones razonables para casos concretos, eligiendo las normas
que resulten más apropiadas57.
2.- El régimen jurídico de la asunción cumulativa solidaria.
2.1.- Principales preceptos aplicables a las relaciones externas.
En las relaciones externas (acreedor-deudores cumulativos) no se aplicarán
los preceptos referidos al beneficio de excusión, esto es, del 1830 al 1834
(obviamente, tampoco el 1837), sino el 1137, el 1144 y el 1145.I58, y ello con
independencia de cómo se interprete el art. 1822.I (en relación a los arts. 1830 y
obligación”.
57
Así, ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 221 y ss; BASOZABAL ARRUE, X.,
“El contrato de asunción de deuda”, ADC, 2000-I, p. 122.
58
En nuestro Derecho no existe base positiva alguna para mantener una posición similar a la
que recoge el art. 1268.II del Codice civile para la delegación cumulativa: “Tuttavia il creditore
che ha accettato l’obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante, se prima non ha richiesto
al delegado l’adempimento”, parece que distinta de la que recogen los arts. 1272.I y 1273.III para
la expromisión y el accollo, al declarar al expromitente y al accollante obligados “in solido” con el
deudor.
Sin embargo, la opinión mayoritaria en la doctrina defiende una interpretación sistemática y
unitaria de los tres preceptos anteriores en el sentido de que las previsiones que el Codice hace
respecto a la delegación, son también extensibles analógicamente a la expromisión y al accollo,
puesto que la finalidad propia de los negocios anteriores es sustituir a un deudor por otro en cuanto
al cumplimiento de la obligación y por eso es razonable esperar que el acreedor reclame primero al
deudor nuevo. Esta idea se complementa con la interpretación que se hace de la subsidiariedad
establecida en el propio art. 1268.II en el sentido de que este precepto no impone un orden o
excusión en cuanto a la ejecución, sino un orden en cuanto a la reclamación de la deuda, de forma
que si éste no cumple, puede reclamarse a los demás deudores, o incluso antes si se conoce que
aquél no cumplirá por ser insolvente. De esta forma se salva la contradicción que podría existir
entre la remisión de los arts. 1272.I y 1273.III a las normas de la solidaridad (arts. 1292 y ss.) y el
recurso a la subsidiariedad establecida en el 1268.II.
Comparten la opinión anterior: RESCIGNO, Studi sull’accollo, cit., pp. 66-72; ROLLI, R.,
L’espromissione e la liberazione del debitore originario, CEDAM, 1995, pp. 56 y ss; MANCINI,
T., Trattato di diritto privato, diretto da Pietro Rescigno, IX (Obligazioni e Contratti-I), 2.ª edic.,
UTET, Torino, 1999, pp. 500 (expromisión) y 512 (accollo); BIANCA M., Diritto civile, IV, Ed.
Giuffrè, Milano, 1992, pp. 653 (delegación), 670 (expromisión) y 682-683 (accollo); CICALA, R.,
voz “Accollo”, en Enciclopedia del Diritto, I, Ed. Giuffrè, 1958, pp. 288-289; RODOTÀ, S., voz
“Espromissione”, en Enciclopedia del Diritto, XV, Ed. Giuffrè, 1966, p. 788. En contra de esta
opinión y a favor de entender que la responsabilidad cumulativa es solidaria estrictamente en el
sentido de los arts. 1292 y ss. del Codice, MICCIO, R., en Commentario del Codice civile, Libro
IV, tomo I, com. art. 1275, UTET, Torino, 1982, p. 575, y parece que en el mismo sentido,
QUAGLIARIELLO, G., L’espromissione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1953, pp.
90-91.
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ss., que recogen el beneficio de excusión) y el alcance y significado que se otorgue
a la subsidiariedad en la fianza59.
Tampoco plantea dudas la aplicación de los arts. 1141.II y 1147.II respecto a
la comunicación de la responsabilidad a los demás deudores solidarios por la
imposibilidad sobrevenida de la prestación por culpa (o mora) de uno de ellos60;
solución que también debe extenderse a la mora, incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de un deudor solidario61.
59
PÉREZ ÁLVAREZ, Solidaridad..., cit., pp. 90-97, expone las opiniones doctrinales más
relevantes sobre las relaciones entre beneficio de excusión, subsidiariedad y solidaridad, siendo la
mayoritaria y la seguida por la jurisprudencia (también por este autor, p. 96) aquella que identifica
beneficio de excusión con subsidiariedad de la fianza.
Algunas de las opiniones que existen al respecto no son necesariamente incompatibles entre
sí. No es incompatible la opinión de PUIG FERRIOL (“Régimen jurídico de la solidaridad de
deudores”, en Libro-Homenaje a Roca Sastre, vol. II, 1976, pp. 437 y ss.), que considera que la
existencia del beneficio de excusión no excluye las normas de la solidaridad porque no convierte
en subsidiaria la obligación del fiador, ya que éste no opera a nivel de obligación del fiador sino a
nivel de pago o cumplimiento (lo confirman los arts. 1832 y 1834 CC), con la afirmación de DÍEZPICAZO (Fundamentos del Derecho civil patrimonial, II, Civitas, Madrid, 1996, p. 436) de que si
fiador y deudor principal son solidarios, el beneficio de excusión carece de sentido, pero sí son
incompatibles cuando termina generalizando este autor que hay entre tal beneficio “y la solidaridad
una evidente incompatibilidad”, lo que también parece compartir ALBALADEJO GARCÍA, M.,
Derecho civil, II-2.º, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 415-417.
Por otro lado, considera HERNÁNDEZ GIL, A. (“La solidaridad en las obligaciones”,
RDP, 1946, pp. 405-406) que la excusión es contraria a la solidaridad, mientras que CARRASCO
PERERA (Fianza..., cit., pp. 76-77), en el extremo contrario, entiende que “el beneficio de
excusión del art. 1830 CC no agota el significado de la expresión del art. 1822-I in fine («en el
caso de no hacerlo éste»). La fianza descrita en el art. 1822-I sería subsidiaria aun si no existiera
el beneficio de excusión. Subsidiariedad en este precepto debe querer decir que el deudor debe
«incumplir», para que pueda el fiador ser requerido de pago; es decir, que el acreedor debe
demandar judicialmente o requerir extrajudicialmente al deudor. Cumplido este trámite, es cuando
se puede requerir al fiador, que podrá, entonces, oponer como excepción dilatoria el beneficio de
excusión”. En el mismo sentido de que la fianza, aún sin beneficio de excusión, sigue siendo
subsidiaria se expresan también GUILARTE ZAPATERO, Comentarios..., XXIII, com. art. 1822,
cit., pp. 23-24, sobre la base de que “la obligación del fiador es de grado distinto y posterior a la
del deudor principal porque su ejecución presupone siempre, inevitablemente, el incumplimiento
de otra obligación, siendo en todo caso relevante no que el fiador pague antes o después que otro,
sino que lo hace en lugar de otro” y DELGADO ECHEVERRÍA, J., en LACRUZ y OTROS,
Elementos de Derecho civil, II-2.º (Derecho de obligaciones), 3.ª edic., Ed. Bosch, Barcelona,
1995, p. 341.
60
CAFFARENA LAPORTA, J., La solidaridad de deudores: Excepciones oponibles por el
deudor solidario y modos de extinción de la obligación en la solidaridad pasiva, Edersa, Madrid,
1980, pp. 335 y ss. (360 y ss., respecto a la mora). También CRISTOBAL MONTES, A., “La
mora y la culpa en la solidaridad pasiva”, RDN, enero-diciembre 1990, pp. 39-52.
61
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 211.
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2.2.- El régimen de las obligaciones accesorias.
No produciéndose en las formas cumulativas liberación del anterior deudor
y sustitución por otro nuevo, no resultan aplicables las cautelas que, respecto a la
subsistencia de los derechos u obligaciones accesorias, impone la forma
liberatoria. Así por ejemplo, no será de aplicación el art. 1207 CC en la
interpretación que del mismo hemos acogido en este trabajo y defendida en su día
por ÁLVAREZ CAPEROCHIPI (vid. el epígrafe II.2. de nuestro capítulo
segundo), porque no concurre el presupuesto de “cuando la obligación principal se
extinga por efecto de la novación...” ni la ratio de su aplicación.
Podría decirse –pensando en la posición del fiador– que la asunción
cumulativa no sólo no le perjudica, sino incluso que le beneficia: aparece un
nuevo deudor principal (así debe considerarse a estos efectos al asumente), que a
su vez puede aportar nuevos garantes62. Pero tampoco se escapa que la posición
del fiador puede empeorar: basta pensar en la comunicación de responsabilidad ex
art. 1147.II CC entre los deudores, lo que significa que la aparición del asumente
puede suponer para el fiador un riesgo adicional en caso de mora, insolvencia o
incumplimiento. De ahí que deba admitirse la regla establecida al respecto por
DÍEZ-PICAZO: “Si la asunción de deuda no tiene efecto liberatorio respecto de la
obligación del antiguo deudor, sino que es acumulativa, el fiador continúa
obligado, pero sólo garantiza la obligación del antiguo deudor”63, siendo evidente
su inaplicación cuando el fiador presta su consentimiento a la asunción
cumulativa.
Debemos entender que la referencia a que “sólo garantiza la obligación del
antiguo deudor” lo es a la obligación de éste en el estado en que se encuentre en el
momento de la asunción o con las contingencias posteriores que pueda sufrir
debidas a actos del deudor, puesto que la responsabilidad derivada del art. 1147.II
62
Así, MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., “La transmisión activa y pasiva de las obligaciones en
el Derecho navarro”, Revista Jurídica de Navarra, n.º 18, julio-diciembre 1994, p. 28, defiende la no
liberación de los fiadores en la asunción cumulativa sobre la base de que la posición de aquellos ha
mejorado “puesto que no solo siguen garantizando al mismo deudor que antes (quien continua
obligado), sino que ven aumentar las probabilidades de cumplimiento (por el nuevo deudor), y por
tanto, disminuir las probabilidades de que les corresponda a ellos cumplir como garantes”.
63
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 455, bajo el epígrafe “La asunción por un
tercero de la deuda garantizada y la posición jurídica del fiador”.
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por los actos posteriores imputables al asumente, también sería tras la asunción,
propiamente, “obligación del antiguo deudor”. Por ello, podemos concluir que
aquella regla protectora del fiador se basa en el principio de relatividad de los
contratos y significa que su posición no puede verse perjudicada sin su
consentimiento tras la asunción cumulativa64.
Sin embargo y a pesar de la claridad de este planteamiento a nivel teórico, lo
cierto es que su aplicación práctica puede generar algunos problemas en orden a
determinar cuándo ha sido un acto del deudor antiguo y cuándo del asumente el
que ha provocado, por ejemplo, un incremento de la cantidad inicial a que
ascendía la deuda (así, por intereses, gastos o daños y perjuicios).
Al respecto nos parecen razonables las siguientes soluciones: debe hacerse
responsable al deudor antiguo de todos los gastos ordinarios tendentes a obtener el
cobro desde el momento en el que sea exigible la deuda respecto a él, aunque en
las relaciones internas deudor-asumente éste sea el único obligado, y ello aunque
tales gastos se hayan generado sólo respecto al asumente y se hayan extendido al
antiguo deudor en virtud del art. 1141.II, por dos motivos: porque es razonable
pensar que, de no haber existido el asumente, la reclamación habría sido entonces
dirigida a aquél y porque tales gastos no se hubieran generado si el primer deudor
hubiera cumplido puntualmente su obligación. Lo mismo respecto a los intereses
devengados (legales y convencionales), incluso los moratorios, aunque la
interpelación para la constitución en mora haya sido realizada sólo respecto al
asumente y se haya extendido esta situación al deudor antiguo (art. 1141.II.), por
las razones antes indicadas. Finalmente, lo mismo y con idéntico fundamento cabe
también defender respecto a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.
Queda fuera, en nuestra opinión, la responsabilidad por la pérdida de la cosa
debida imputable exclusivamente al asumente y producida antes del vencimiento
de la obligación. Si la cosa se perdió en estas circunstancias y a ambos deudores es
imputable el hecho, debiera responder el fiador de la total pérdida o ruina de la
cosa para el uso que le es propio cuando la intervención del deudor antiguo
64
Es la regla establecida por el último párrafo del § 767.I BGB: “No se amplía la obligación
del fiador por un negocio jurídico que celebre el deudor principal después de la asunción de la
fianza”.
278
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hubiera bastado por sí sola para producir ésta; si no es así, el fiador sólo debe ser
responsable de la parte de la pérdida que sea imputable al antiguo deudor. Pero, a
pesar de que la prueba de la existencia de la deuda corresponde al acreedor (art.
217.2 LEC), debiera cumplir éste con acreditar la pérdida de la cosa (o el
incumplimiento sucesivo a la imposibilidad de entregarla) y la existencia de la
fianza, debiendo corresponder al fiador la prueba de la pérdida imputable, en todo
o en parte, al asumente.
En cualquiera de los casos anteriores, podrá el fiador que pague subrogarse
en las garantías prestadas tanto por el antiguo deudor como por el asumente,
aunque el pago del fiador lo haya sido en uno de los supuestos en los que, a tenor
de lo antes dicho, no hubiera tenido que hacerlo, porque aun así, debe ser
considerado a todos los efectos como el pago de un tercero interesado en la
obligación (art. 1210.3.º CC).
2.3.- El régimen de las excepciones oponibles por el asumente
cumulativo65.
Ninguna duda ofrece la oponibilidad por el asumente cumulativo de las
excepciones que deriven del contrato en virtud del cual asumió la deuda y de las
excepciones que personalmente pueda tener con el acreedor en razón de otras
relaciones que entre ambos puedan existir.
En relación a las excepciones derivadas de la relación de valuta (acreedordeudor previo) y siguiendo la clasificación, ya conocida, de CAFFARENA
LAPORTA sobre la base de una explicación coherente y sistemática de los arts.
1148, 1302, 1824 y 1853 CC66, entendemos que el asumente cumulativo puede
65
En este epígrafe deben tenerse por reproducidas las soluciones del Derecho Comparado
respecto a la asunción liberatoria, por coincidir esencialmente, salvo las matizaciones que puedan
hacerse, con las defendidas en relación a la forma cumulativa. Por ello, debe tenerse presente el
epígrafe de nuestro capítulo segundo titulado: “3.1.- Ausencia de regulación específica en nuestro
Código y las soluciones del Derecho comparado” (dentro del apartado: “II.- La regulación del
Código civil. El régimen de la asunción de deuda liberatoria”).
66
CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 51 y ss. (al que sigue, JORDANO
BAREA, “Las obligaciones solidarias”, ADC, 1992-III, pp. 867-868), y en lo esencial, DÍEZPICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 434-435, con remisión a la triple distinción que realiza en
sede de solidaridad, en pp. 212-213. No obstante y como dice el autor citado en primer lugar (pp.
68-69), la triple clasificación de las excepciones aparece ya en DELGADO ECHEVERRÍA, en
LACRUZ y OTROS, Elementos..., II-2.º, en la p. 285 de la edición de 1977.
279
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oponer todas las llamadas excepciones comunes (también denominadas reales,
“inherentes a la deuda” o “derivadas de la naturaleza de la obligación”), esto es,
las nacidas del hecho jurídico del cual deriva la relación obligatoria, las causas en
cuya virtud ésta deba tenerse por ineficaz y cualquier otra causa relativa al
desenvolvimiento de la obligación que produzca la extinción, total o parcial, o la
paralización o suspensión de la reclamación del acreedor, como las establecidas en
los arts. 1156 con carácter general, y en el 1143 CC específicamente67. Algunas de
las
causas
extintivas
anteriores,
no
obstante,
deben
ser
adaptadas
La opinión mayoritaria, sin embargo, únicamente distingue entre excepciones comunes y
excepciones personales o puramente personales: CRISTOBAL MONTES, A., “Excepciones
oponibles por el deudor solidario”, RDP, noviembre 1990, pp. 863 y ss; LACRUZ BERDEJO, J.
L., en LACRUZ y OTROS, Elementos de Derecho civil, II-1.º (Derecho de obligaciones), 2.ª edic.,
Ed. Bosch, Barcelona, 1985, pp. 67-68, aunque distinga tres grupos de excepciones: las que
derivan de la naturaleza de la obligación, las personales del deudor demandado y las personales de
los otros deudores (acogiendo así la misma clasificación de HERNÁNDEZ GIL, “La solidaridad...,
cit., p. 412); DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos..., II-2.º, cit., pp. 351-352, respecto a la
fianza, distingue entre las excepciones inherentes a la deuda (entre ellas incluye las que, nacidas en
cabeza del deudor, se dirigen a eludir, retrasar o disminuir el pago, “para impedir que el acreedor
consiga del fiador más de lo que lograría dirigiéndose contra el fiado, con la indeseable
consecuencia de que podría éste negar a aquél el reembolso de lo que pagó”) y las excepciones
puramente personales (básicamente, minoría de edad e incapacidad); También GUILARTE
ZAPATERO (Comentarios..., XXIII, com. art. 1853, cit., pp. 424 y ss.) realiza básicamente la
distinción anterior, pero cuando estudia la fianza en garantía de obligación con varios deudores
principales (pp. 433-434), admite, en cuanto a las excepciones oponibles por el fiador, la triple
clasificación entre las inherentes a la naturaleza de la obligación principal, las personales de cada
uno de los codeudores solidarios y las “puramente personales”, en una interpretación conjunta de
los arts. 1148, 1824 y 1853 CC. RUBINO, D., com. art. 1297, en Commentario del Codice civile a
cura di Scialoja e Branca, arts. 1285-1320, 2.ª edic., Bologna-Roma, 1968, pp. 218-219, distingue
(apartándose de la opinión manifestada en la primera edición de esta misma obra) entre
excepciones simplemente personales y excepciones estrictamente personales (“semplicemente
personali” y “strettamente personali”). Las primeras serían aquellas que se verifican directamente
en cabeza de uno solo de los deudores solidarios, pero operan directamente sobre la obligación,
pudiendo ser opuestas por los codeudores al acreedor. Excepciones estrictamente personales serían
aquellas que responden al interés exclusivo de uno de los codeudores y nacen normalmente de la
voluntad de la ley (ampliamente sobre este interés exclusivo, pp. 153-157), de ahí que el art. 1297
del Codice, que entiende aplicable a las mismas, impida a los demás codeudores, a cuyo interés no
responde, que puedan oponerlas. Pero no es una excepción estrictamente personal la incapacidad
porque el art. 1945 (en sede de fianza) no es aplicable, ni siquiera por analogía, en el ámbito de la
solidaridad pasiva. Recientemente, RUBIO GARRIDO, Fianza solidaria..., cit., pp. 316-317.
Por su parte, PUIG FERRIOL, “Régimen..., cit., pp. 458-461, también distingue entre
excepciones personales (falta de capacidad y vicios del consentimiento) y puramente personales,
para hacer coincidir, sobre la base de los antecedentes históricos del art. 1148 CC, este último
grupo con la excepción de compensación.
67
Es acogible en este sentido la distinción de RUBINO, com. art. 1297, en Commentario...,
cit., pp. 217-218, dentro de las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación o comunes,
entre las nacidas del hecho jurídico del cual se deriva la relación obligatoria y las relativas a la
prestación objetivamente considerada o a sus circunstancias, es decir, relativas al desenvolvimiento
de la propia relación obligatoria.
280
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convenientemente a la asunción cumulativa en atención a que en la mayoría de las
ocasiones en las relaciones internas el asumente suele ser el único obligado.
Así podrá el asumente alegar la novación, aunque se hiciere mediante
acuerdo entre el acreedor y el deudor. Si así fuere, tratándose de una novación
objetiva que produzca la extinción de la obligación anterior, quedará libre el
asumente, a salvo la acción de regreso68, mientras que es difícilmente pensable
una novación objetiva referida a sólo una parte de la deuda y convenida por el
acreedor con quien no suele estar obligado en las relaciones internas (el deudor
primero). Pero en caso de existir tal acuerdo, debe quedar liberado el asumente,
frente al acreedor, en la parte de la deuda afectada por tal novación. La novación
subjetiva entre el acreedor y un tercero referida a toda la deuda o a una parte de
ella no se apartará de las reglas generales; esto es, en el primer caso la obligación a
cargo del asumente se extinguirá pues será asumida por el tercero (un nuevo
asumente), mientras en el segundo nuestro asumente cumulativo podrá desconocer
la novación en virtud del res inter alios acta, aunque parece más probable que la
acepte en cuanto tal negocio habrá provocado una liberación total (si la parte de la
deuda asumida era la suya) o parcial (si era la que correspondía al antiguo deudor)
para él69.
La oponibilidad por el asumente cumulativo de la remisión de la deuda
concedida o pactada exclusivamente entre el acreedor y el deudor y con efectos
limitados a ellos, debiera, en principio, plantear los mismos problemas que plantea
respecto a la solidaridad pasiva y la fianza70, que han venido siendo semejantes a
68
Respecto al momento en que puede ejercitarse el regreso, RUBINO, com. art. 1300, en
Commentario..., cit., p. 258, entiende que éste no se produce desde el momento del acto novatorio,
sino desde el pago o cumplimiento de la nueva obligación; solución que es seguida entre nosotros
por PÉREZ ÁLVAREZ, Solidaridad..., cit., pp. 202-203, y BALLARÍN MARCIAL, “Titularidad
solidaria”, AAMN, XIII, 1962, p. 208, pues a tenor del art. 1145 CC es el pago el que posibilita el
ejercicio de tal derecho. Sin embargo y con mejores argumentos, CAFFARENA LAPORTA, La
solidaridad..., cit., pp. 144-146, y PUIG FERRIOL, “Régimen..., cit., p. 500, defienden que el
derecho de regreso nace desde el momento mismo del acto novatorio, pues éste produce la
liberación de los codeudores solidarios lo mismo que la hubiera producido el pago y este es el
fundamento del derecho de regreso.
69
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 220-222, recogiendo las distinciones y
opiniones de CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 142 y ss.
70
Respecto a la solidaridad pasiva, son partidarios de la eficacia de la quita o remisión con
efectos limitados frente a los codeudores no condonados (pudiendo oponerla frente al acreedor si
éste les reclama la totalidad de la deuda), LACRUZ BERDEJO, Elementos..., II-1.º, cit., p. 61, que
281
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los derivados de la quita aprobada en el convenio que pone fin a una crisis
concursal (término que actualmente engloba la quiebra, la suspensión de pagos y
el concurso de acreedores)71.
Por ello, en este punto deben tenerse en cuenta las aportaciones de los arts.
135 y 136 de la reciente Ley Concursal72, pues son bastante importantes en esta
entiende que “vale el perdón particular como tal, y con efectos sólo para el perdonado, en cuanto
que éste, en la relación individual, deja de deber la correspondiente cantidad; pero en la relación de
grupo disminuye la deuda global en igual importe. Tal es, también, el régimen del art. 1.850 Cc. en
un supuesto que ofrece notable semejanza con el presente”, al que siguen CAFFARENA
LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 292 y ss., pues de esta forma se impide la desleal conducta
del acreedor que conlleva la tesis contraria (perdonar en parte la deuda a un codeudor y exigirla en
su integridad a los demás) que provoca dejar sin efecto el perdón, y PÉREZ ÁLVAREZ,
Solidaridad..., cit., pp. 224-225.
En contra de que los codeudores puedan valerse frente al acreedor (a salvo las acciones del
condonado frente a éste) de una condonación en la que no han sido parte ni se ha previsto su
extensión a ellos, PUIG FERRIOL, “Régimen..., cit., p. 466-467, sobre la base del art. 1146 CC,
BALLARÍN MARCIAL, “Titularidad solidaria”, cit., pp. 210-211, y DÍEZ-PICAZO,
Fundamentos..., II, cit., p. 219, que entiende que la eficacia con efectos limitados es para los
demás codeudores res inter alios acta.
Respecto a la fianza, el principal argumento esgrimido a favor de la oponibilidad de tal
remisión por el fiador es, indudablemente, el principio de accesoriedad (arts. 1826 y 1847 en
esencia), junto al hecho de que, extinguida parcialmente la deuda para el deudor, si el fiador la
pagara en su totalidad al acreedor, carecería después de acción de regreso para recuperar todo lo
pagado (lo que abocaría, según algunos, a la aplicación del art. 1852).
En contra de la oponibilidad por el fiador se ha alegado básicamente la propia finalidad de
garantía de la fianza y su subsistencia en tanto no resulte totalmente pagada o extinguida la deuda y
el hecho de ser el fiador un tercero al que no debe afectar la concesión o acuerdo entre deudor y
acreedor en este sentido (el principio res inter alios acta).
71
También respecto a las crisis concursales se había planteado el problema de si los fiadores
del concursado pueden oponer a los acreedores la quita derivada del convenio aprobado. En contra
de tal posibilidad, entre otros, GUILARTE ZAPATERO, Comentarios..., XXIII, com. arts. 1835 y
1847, cit., pp. 206 y ss. y 261-162, respectivamente, DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos..., II2.º, cit., p. 352, que la considera como una excepción puramente personal, lo mismo que la minoría
de edad y la incapacidad y MACHADO PLAZAS, J., Convenio concursal y fianza, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2001, pp. 63 y ss. A favor, CUÑAT EDO, V.- BALLARÍN HERNÁNDEZ, R.,
“Efectos de la quita concedida en convenio de suspensión de pagos, sobre la obligación del fiador
y del deudor suspenso”, en Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor Manuel
Broseta Pont, tomo I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 779 y ss.).
Los argumentos que suelen esgrimirse a favor de la oponibilidad de la quita por el fiador
son, además del principio de accesoriedad nuevamente y el perjuicio a la acción de regreso del
fiador una vez extinguida una parte de la deuda (arts. 1919 y 1920 CC, para el concurso), la
asimilación del convenio a la transacción a los efectos de aplicar el art. 1835.II,
En contra, además de los argumentos ya expuestos en la nota anterior, se ha afirmado la
imposibilidad de asimilar el convenio a la transacción, dado el sistema de mayorías establecido
para su aprobación, así como el hecho de que el perjuicio al regreso del fiador no se debe a un
hecho del deudor, sino que deriva del mismo convenio aprobado.
282
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materia, y además creemos trascienden el específico ámbito de las crisis
concursales. Pensamos que son las siguientes:
A) El art. 136 de la Ley, bajo el título “Eficacia novatoria”, establece que
“los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del
convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán
extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el
tiempo de espera y, en general, afectados por el contenido del convenio”.
Inmediatamente antes, el precedente art. 135 ha establecido la ineficacia del
convenio sobre los deudores solidarios, fiadores o avalistas del concursado cuando
los acreedores no hubiesen votado a favor del convenio (art. 135.1) o remite a las
normas aplicables a la obligación que hubieren contraído si lo hubieren hecho (art.
135.2)73.
Del análisis conjunto de ambos preceptos se derivaría claramente la
compatibilidad de la eficacia novatoria del convenio sobre los créditos (art. 136)
con el mantenimiento íntegro del derecho del acreedor sobre los obligados
solidarios y los garantes (art. 135.1). Estos preceptos son suficientes para desterrar
de esta sede, tanto para la quita derivada de un convenio como para la remisión
72
El Proyecto de Ley Concursal se presentó el 17 de julio de 2002, se aprobó
definitivamente el 27 de julio de 2003 por el Pleno del Congreso y se produjo su publicación en el
BOE***
73
Art. 135 de la Ley Concursal: “1. Los acreedores que no hubiesen votado a favor del
convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente
a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no
podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos.
2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente
a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la
obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran
establecido”.
El inciso final de este precepto (“o por los convenios que sobre el particular hubieran
establecido”) es una adición debida a la enmienda n.º 540, presentada por el Grupo Parlamentario
Catalán y acogida en el texto del informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados de fecha
24 de marzo de 2003. La justificación de la enmienda era: “En la práctica es corriente que los
acreedores que tuvieran fiadores o avalistas voten el convenio previa autorización de sus fiadores o
avalistas, práctica que facilita la obtención del quórum necesario para la aprobación de los
convenios. Por otra parte es una práctica sancionada judicialmente pero que, hasta la fecha, sigue
siendo objeto de discusión en sede judicial”. También deberán tenerse en cuenta las cláusulas
convencionales que legitiman a los acreedores para dirigir su acción contra los fiadores, y las
cláusulas de signo contrario, de liberación de las fianzas, incluidas en los convenios (sobre éstas,
MACHADO PLAZAS, Convenio..., cit., pp. 95-97).
283
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con efectos limitados concedida fuera de él, toda argumentación basada en el
prejuicio que supone entender que el principio de accesoriedad impone que la
quita o remisión de la obligación principal provoca necesariamente los mismos
efectos sobre las obligaciones accesorias. Asimismo, impiden que pueda acudirse
ya, como argumento, a la finalidad propia de la fianza o aval como garantía del
crédito para defender su mantenimiento íntegro tras una remisión parcial o quita.
B) Sobre la base que constituye el art. 135 de la Ley, tampoco debe
admitirse, en uno u otro sentido, el argumento que pretenda extraer consecuencias
únicamente del principio res inter alios acta, porque, aunque pudiera pensarse
sobre la letra del art. 135.1 que a los deudores solidarios, fiadores y avalistas no
les afecta el convenio porque son ajenos a él, lo cierto es que en el 135.2 queda
claro que la solución no responde en absoluto a aquel principio, puesto que
entonces las soluciones serían las mismas en ambos números con independencia
del sentido del voto de los acreedores. Por tanto, es rechazable igualmente el
argumento que pretenda defender la inoponibilidad de la quita o remisión por
parte del fiador con el argumento de entender que se trata de una excepción
puramente personal, lo mismo que la minoría de edad y la incapacidad.
C)
El
criterio
interpretativo
rector,
hasta
ahora
discutiblemente
jurisprudencial74, ahora claramente legal, para decidir la eficacia del convenio de
acreedores en estos supuestos, viene determinado por el sentido del voto de los
74
Debe referirse, al respecto, la STS de 10 de abril de 1995 (RJ 3254): El Banco de Crédito
Industrial prestó, mediante póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, a la entidad
“Productos Agustín, S. A.” doce millones de ptas. Fueron avalistas solidarios en este préstamo el
Presidente del Consejo de Administración de ésta, don Agustín H. M. y su esposa, también
accionistas mayoritarios. El 14 de octubre de 1988 se produjo la venta en escritura pública de
todos los bienes de los fiadores a aquélla entidad y el día 26 del mismo mes y año se presentó
expediente de suspensión de pagos. Acto seguido, el Banco presentó demanda de juicio ejecutivo
contra los avalistas, que terminó en la declaración de insolvencia total de éstos. Ante esto, el Banco
inició un proceso ordinario en el que la AP estimó la demanda en la que se solicitaba la rescisión
de las ventas por fraude de acreedores.
El TS desestimó el recurso, pero “obiter dicta” afirma: “Esta Sala tiene declarado que el
aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la
deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda
misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la
suspensión de pagos de éste entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni
la inclusión del crédito avalado entre los que sean objeto del convenio desvirtúa la obligación
resultante del aval, salvo en el caso de que el acreedor se conforme con no cobrar más que lo que
le corresponda en la liquidación y repartimientos hechos en las diligencias de la suspensión de
pagos (Sentencias de 18 febrero 1952 y 7 junio 1983)”.
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acreedores en su aprobación, discriminando entre el voto no favorable al convenio
(incluida la abstención) y el voto favorable75. La Ley Concursal añade algo que no
estaba en los derogados por aquélla, arts. 1912 a 1920 CC: en ningún sitio se decía
que la solución estuviera determinada por la postura particular adoptada por el
acreedor en la aprobación del convenio. Ello conlleva:
1.º) Que no sea admisible, a estos efectos, la consideración del convenio
como el resultado de una suma de voluntades que ha de ser tomado en su conjunto
y sin tener en cuenta la voluntad individualmente manifestada por cada acreedor.
Al contrario, supone una visión atomística del mismo.
2.º) Que no pueda acudirse ya a la idea de que el régimen jurídico de las
situaciones de crisis concursal supone un específico beneficio para el deudor (e
indirectamente para los fiadores u obligados accesorios) a los efectos de rechazar
la aplicación del art. 1852 CC. Al contrario, la remisión que hace el art. 135.2 para
determinar la responsabilidad de los deudores solidarios, fiadores y avalistas del
concursado frente al acreedor que votó a favor del convenio a “las normas
aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el
particular hubieran establecido”, no permite excluir la aplicación de este precepto
ni de otros semejantes.
3.º) Que tampoco pueda acudirse (art. 135.1: “Los acreedores que no
hubiesen votado a favor...”) al siguiente argumento esgrimido por la STS de 1 de
julio de 1988 (RJA 5551) para justificar la extinción de la fianza por aplicación
del art. 1852 cuando el acreedor se abstiene: “Y también es de asumir el motivo
quinto en el cual la extinción de la fianza por aplicación del artículo 1852 se
razona a partir del carácter de crédito privilegiado que conviene al litigioso (Ley
de Suspensión de Pagos, artículos 12 y 13, en relación con los 913 del Código de
Comercio y 1924 del Código Civil) por estar consignado en póliza intervenida;
carácter del que se sigue el derecho de su titular a la abstención, del cual hizo
dejación la Caja al concurrir a la suspensión de pagos como acreedor común,
originando la pérdida del privilegio y atrayendo así la aplicación del citado
artículo”.
75
A los efectos de la conformación de las mayorías necesarias para la aprobación del
285
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En conclusión, los arts. 135 y 136 de la Ley Concursal han producido, por
un lado, el rechazo a ciertos argumentos que venían reiterándose para defender o
rechazar la eficacia de la quita o la remisión con efectos limitados frente a
determinados terceros, y por otro, la unificación del régimen jurídico aplicable
tanto respecto a las crisis concursales como fuera de ellas. En efecto y respecto a
esto último, el voto negativo o la abstención del acreedor significará la
inoponibilidad del convenio por los deudores solidarios y los garantes (fuera de
las crisis concursales nada habrá que plantear al respecto), mientras que si el voto
del acreedor es favorable al convenio, el art. 135.2 unifica los efectos en ambas
situaciones.
Queda ahora por determinar cuál ha de ser el régimen jurídico aplicable a la
fianza y a la solidaridad, pero fundamentalmente a la asunción cumulativa de
deuda cuando el acreedor concede o acuerda una tal remisión parcial con el
deudor, o vota a favor de la aprobación del convenio que establece una quita, sin
contar con el consentimiento del deudor solidario o del fiador76. En nuestra
opinión, el deudor solidario y el fiador deben poder oponer al acreedor la remisión
o la quita así operadas, por tratarse de una excepción de las llamadas personales,
pero oponibles por los codeudores en quienes no concurra en la parte de la deuda
de la que resulte responsable el favorecido o por el fiador.
En el ámbito de la solidaridad y además del argumento que puede
representar la aplicación analógica del art. 1850 CC, creemos que ésta es también
la solución que se deriva del art. 1146 CC. Tal interpretación parece avalada por la
letra y la lógica del precepto, cuando afirma que ello será así “en el caso de que la
deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos”, lo que significa que
también cabe “el caso” de que la deuda no sea pagada íntegramente: cuando no se
hace por haberse opuesto como excepción al acreedor esta remisión parcial
(subrayado nuestro). Por otro lado, el derecho de regreso que el art. 1146 otorga al
codeudor que pagó íntegramente debe ser compatible con el desconocimiento
excusable por su parte de la excepción que podía haber opuesto al acreedor; en
convenio deben tenerse en cuenta los arts. 121 a 125 de la misma Ley.
76
También deberá reputarse como consentida por el fiador o por el deudor solidario la quita
convenida en un concurso en el que éstos, como acreedores del concursado, hayan concurrido y
votado favorablemente.
286
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otro caso y de acuerdo con las reglas generales en este sentido, debería sufrir él y
no el codeudor favorecido las consecuencias de su no oposición77.
Respecto a la fianza y partiendo de la ausencia de perjuicio a la subrogación
del fiador desde el momento en el que éste puede subrogarse en la cuantía
realmente satisfecha al acreedor (la resultante tras la remisión parcial o quita) a los
efectos de la inaplicación del art. 1852 CC, creemos que la misma solución, en
cuanto admisión de una excepción oponible por el fiador, debe adoptarse, aunque
en este caso sobre la base del art. 1853. Pero si el fiador no es informado por el
deudor principal, a pesar de poner en su conocimiento la intención de pagar al
acreedor (art. 1840 CC), pagando de forma excusable la deuda en su totalidad,
entonces debe admitirse que el fiador pueda reclamar el exceso pagado como una
de las partidas que han de comprender su indemnización a tenor del art. 1838.
Tal deberá ser también la solución adoptada respecto al asumente
cumulativo, a estos efectos incluido también en los arts. 135 y 136 de la Ley, aun
en aquellas situaciones en las que no pueda, estrictamente, ser considerado como
un deudor solidario.
La cuestión respecto a la prórroga concedida por el acreedor al deudor
exclusivamente, debería resolverse acudiendo al art. 1851 CC78, que también ha
planteado serios problemas en cuanto a su posible aplicación a la espera derivada
77
Seguimos en este punto a CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 300 y ss.,
cuando afirma en relación a este art. 1146: “El artículo 1.148 de nuestro Código, al facultar a los
deudores solidarios a oponer las excepciones que sean personales a los demás, está exigiendo
implícitamente que todo deudor solidario al ser reclamado por el acreedor notifique a sus
compañeros tal hecho a fin de que éstos le informen de la existencia de tales excepciones a ellos
concernientes. Si aquél no cumple ese deber de información podrá verse perjudicado cuando trate
de resarcirse en vía de regreso, ya que si existían excepciones de ese tipo el codeudor afectado le
opondrá que su pago no fue para él útil y pagó algo que no debía. Si éstos no comunican a aquél
estas excepciones tras habérseles notificado la reclamación, no podrán luego alegar frente al
deudor que pagó y ahora regresa que el pago fue irregular, pues este comportamiento sería
claramente contrario a la buena fe” (pp. 300-301). Por ello concluye –con razón en nuestra
opinión– que “el deudor que pagó podrá dirigirse contra su codeudor condonado exigiéndose su
parte siempre que pagara la totalidad de la deuda y lo hiciera ignorando de manera excusable la
remisión operada” (p. 302).
78
Acogiendo la interpretación de DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 456-457, que
considera aplicable el precepto tan sólo a la prórroga del término de la relación obligatoria, pero
no a la simple prórroga del dies solutionis.
287
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de un convenio de acreedores, con reproducción de parte de los argumentos ya
conocidos respecto a la quita79.
En principio, es difícil pensar, respecto a la asunción cumulativa, que el
acreedor conceda una prórroga exclusivamente al deudor si éste no es el obligado
en las relaciones internas y este dato es conocido por el acreedor. No obstante,
cuando ello ocurra y puesto que también a esta sede deben traerse los arts. 135 y
136 de la Ley Concursal y tenerse por reproducidas las consideraciones ya
realizadas respecto a la remisión parcial y la quita, entendemos que no debe poder
el asumente alegar en su favor el art. 1851 CC para pretender liberarse alegando la
extinción de su obligación, puesto que su posición no es análoga a la de un fiador
cuando sólo él debe internamente y no es posible acudir, en consecuencia, a las
justificaciones que pueden hacerse del precepto en relación a la fianza80. Lo lógico
es entender que el asumente puede siempre ignorar la prórroga o espera y pagar en
el término primeramente establecido, salvo que lo entienda beneficioso y prefiera
acogerse al nuevo plazo. Esta solución, en alguna medida, estaría avalada por lo
establecido en el art. 1835.II CC respecto a la transacción.
Cuando el nuevo plazo o prórroga se conceda, en lógica, también al
asumente, el peligro para el deudor no obligado internamente está en la
ampliación del tiempo de incertidumbre sobre si el asumente pagará o no la deuda
y en la prolongación de determinados riesgos a ello unidos. La extinción de su
obligación mediante la aplicación analógica del art. 1851 no debe proceder porque
el deudor primero, a diferencia del fiador, dispone de medios suficientes para no
verse perjudicado por tal prórroga o espera contra su voluntad, pudiendo optar
79
Al respecto, REYES LÓPEZ, M.ª J., “La situación del fiador tras la aprobación de un
convenio con prórroga para el deudor en un expediente de suspensión de pagos. (Especial
consideración del art. 1.851 C. C.)”, en Estudios de Derecho mercantil en Homenaje al Profesor
Manuel Broseta Pont, tomo III, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 3117 y ss; BENEDICTO
FRANCÉS, V.- CÁMARA MINGO, L. M.ª, “La posición del fiador en caso de suspensión de
pagos del afianzado (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983)”,
La Ley, 1985-3, pp. 901-909; SAGRERA TIZÓN, J. M.ª, “Alcance de la fianza prestada al
acreedor incluido en la relación definitiva de acreedores de la suspensión de pagos”, en Estudios
de Derecho concursal, Ed. Bosch, Barcelona, 1988, pp. 311-316; ALONSO SÁNCHEZ, B.,
comentario a la STS de 24 de enero de 1988, en CCJC, n.º 19, enero-marzo 1989, pp. 107 y ss;
MACHADO PLAZAS, Convenio concursal..., cit., pp. 74 y ss.
80
Al respecto, GUILARTE ZAPATERO, Comentario del Código civil, tomo II, com. art.
1851, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1849.
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entre acogerse al nuevo plazo o ignorarlas en virtud del res inter alios acta. Si
opta por lo primero, su posición será la misma que tenía, pero cuenta con un
nuevo plazo de vencimiento. Si prefiere ignorar la prórroga, entonces puede pagar
la deuda una vez vencida su obligación (abriéndose las puertas a las acciones de
regreso) o puede simplemente dejar transcurrir el tiempo una vez vencida su
deuda esperando al vencimiento de la prórroga del asumente y al pago de la deuda
por éste81. Si así lo hiciere y mientras no se extinga la deuda, su responsabilidad
será la propia de un deudor solidario82.
La transacción hecha por el acreedor con el deudor será también oponible en
cuanto la acepte por resultarle beneficiosa83, pero no le afectará en otro caso por
aplicación de los arts. 1257.I y 1835 CC. Pero no podrá oponer la imposibilidad
sobrevenida de la prestación (fortuita, total y permanente) que afecte únicamente
al deudor amparándose en el art. 1847 en relación al 1156 y 1182 y ss. CC, porque
81
Debe tenerse en cuenta que, en las esperas derivadas de un convenio de acreedores, el
beneficio del plazo (vid. art. 1128 CC) lógicamente suele serlo en favor del concursado, de forma
que éste dispone de un periodo de tiempo dentro del cual debe satisfacer los créditos en la forma
establecida en el propio convenio.
82
No obstante lo anterior y respecto a la solidaridad, PUIG FERRIOL (“Régimen..., cit., pp.
442-443) considera que la solución de los arts. 1143 y 1851 es la misma: “La prórroga concedida
por el acreedor al deudor extingue la obligación del deudor solidario, pues conforme al artículo
1143-1 C. c. toda novación –ya sea modificativa o extintiva, pues el precepto no distingue–
extingue la obligación solidaria, solución ésta que guarda perfecta armonía con la antes aludida
disposición del artículo 1851”, y en la misma línea de no distinguir entre novación modificativa y
extintiva y entender extinguida la fianza ante cualquier prórroga, GUILARTE ZAPATERO,
Comentarios..., XXIII, com. art. 1851, cit., pp. 396-397, y DELGADO ECHEVERRÍA,
Elementos..., II-2.º, cit., pp. 359-360. Por su parte, CARRASCO PERERA, Fianza..., cit., p. 169,
es partidario de aplicar el art. 1851 a la asunción cumulativa, aunque no comparte la idea que
subyace en el precepto de que la prórroga supone una novación.
83
Acogemos, por tanto, la opinión del profesor DÍEZ-PICAZO (Fundamentos..., II, cit., p.
228) para la solidaridad, que nos parece muy razonable y es coherente con lo establecido por el
Código para la novación (art. 1143) y la remisión (art. 1146), evitando así soluciones distintas para
casos semejantes (LACRUZ BERDEJO, Elementos..., II-1.º, cit., p. 58, también está en la línea de
admitir el principio del trato más favorable al deudor). Lo mismo opina GUILARTE ZAPATERO,
Comentario..., II, com. art. 1835, cit., p. 1813 (también en Comentarios..., com. art. 1835, cit. pp.
203 y ss) para la fianza (de la misma opinión es DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos..., II-2.º,
cit., pp. 362-363, en el sentido de que el fiador puede oponer al acreedor, si quiere, la transacción
realizada como excepción “inherente a la deuda” sobre la base del art. 1853, pero critica que el
fundamento de tal oponibilidad pueda fundarse en la distinción entre transacción beneficiosa y
transacción perjudicial). También comparte la opinión de DÍEZ-PICAZO, BASOZABAL ARRUE,
“El contrato..., cit., p. 126.
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tal imposibilidad debe regirse por lo establecido en el art. 1147.I para la
solidaridad84.
La compensación que pudiera oponer el deudor no plantea ahora para el
asumente los problemas que el requisito de la reciprocidad planteaba en la
asunción liberatoria (y sin que, con más razón, pueda pensarse que la aceptación
de la asunción cumulativa por parte del deudor pueda significar renuncia a su
oponibilidad), ni tampoco los problemas que para el fiador puede plantear el
“derecho propio” y la principalidad de su obligación (ex arts. 1195 y 1196.1.º CC).
El problema ahora está en determinar si debe permitirse al asumente oponer la
compensación de lo debido por el acreedor al deudor. Entiende DÍEZ-PICAZO, en
sede de solidaridad, que la compensación debe ser tratada como una excepción
personal del deudor (art. 1148 CC)85, lo que para nosotros significaría que sólo
podría el asumente oponerla en la parte de la deuda de que aquél sea responsable,
es decir, que el asumente no podría oponerla si sólo él debe en las relaciones
internas. Pero tampoco parece razonable seguir incondicionalmente la opinión de
quienes piensan que el codeudor solidario no titular del contracrédito podrá
servirse de la compensación sin límite alguno86.
Por ello, parece más apropiada la regla que, procedente en parte del mismo
autor, hemos aplicado a la asunción liberatoria: podrá oponer la compensación
cuyos presupuestos se hayan verificado antes de la asunción de la deuda, y
también cuando el hecho o negocio del que derive la compensación sea anterior a
la asunción pero el vencimiento, liquidez y exigibilidad de la deuda del asumente
sea posterior a la del contracrédito. Pero no podrá oponer el asumente una
situación de compensación nacida en cabeza del deudor cuyos presupuestos se
verifiquen con posterioridad.
84
Sobre los distintos tipos de imposibilidad y el régimen jurídico aplicable a cada una de
ellas suscribimos las afirmaciones de CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 347357.
85
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 223.
86
En este sentido, CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 207 y ss; LACRUZ
BERDEJO, Elementos..., II-1.º, cit., p. 64.
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En este punto las normas de la solidaridad deben quedar desplazadas por un
criterio razonable de interpretación de la voluntad implícita de los contratantes en
orden a determinar el patrimonio sobre el que han de repercutirse los efectos
económicos de la compensación. En la asunción cumulativa parece razonable
pensar que el asumente pueda servirse de todos los medios de defensa disponibles
por el deudor al tiempo de la asunción, salvo los que exclusivamente a éste
afecten y sólo por él sean ejercitables, y salvo respecto a los que exista algún tipo
de reserva por parte del deudor, porque debe entenderse que, salvo pacto en
contrario, la posición que ocupa es la misma que la del deudor. Por ello, si nada
dice el deudor al tiempo de la asunción, debe poder oponer el asumente la
compensación ya verificada o verificable en las condiciones antes referidas, pero
no podrá oponer una situación de compensación verificada con posterioridad
porque entonces estaría realmente extinguiendo la deuda con un crédito
procedente del deudor, cuando él y su patrimonio son los únicos obligados en las
relaciones internas a partir de la asunción.
Difícilmente podrá el asumente hacer valer la prescripción anterior87 porque,
aunque el acto de la asunción de la deuda no puede significar por sí mismo
interrupción o renuncia de quien asume a oponer la prescripción, sin embargo, la
participación o consentimiento del deudor a la asunción sí producirá ese efecto
(art. 1935.II, a excepción de la asunción no consentida por el antiguo deudor88),
que inmediatamente se comunicará también al asumente. A esta comunicación se
puede llegar por dos vías: o bien admitiendo la aplicación de los arts. 1141.II y
1974.I CC, que justifican tal comunicación, o bien, si se entiende que estos
preceptos tan sólo son aplicables a la asunción cumulativa en el desarrollo futuro,
pero no en un momento anterior o simultáneo en el que la asunción (y por tanto, la
solidaridad) todavía no existe, en cuyo caso a la misma solución se llega si
aceptamos que el asumente se habrá hecho cargo de la deuda en su configuración
87
Ningún problema plantea la prescripción comenzada y producida con posterioridad a la
asunción cumulativa de la deuda, como ocurre en la STS de 9 de diciembre de 1998 (RJA 9881) en
un caso de prescripción trienal de los honorarios profesionales de un abogado (art. 1967.1.º CC),
que acogió esta excepción.
88
Lo mismo para el Derecho italiano sobre la base del art. 2944 Codice (RESCIGNO, Studi
sull’accollo, cit., pp. 99-100) y para el alemán conforme al § 208 BGB.
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presente, es decir, de una deuda cuyo plazo de prescripción ha sido interrumpido
por el consentimiento prestado por el deudor a la propia asunción.
No obstante la aplicación del art. 1974.I en sede de solidaridad a los efectos
de la comunicación entre deudor y asumente de la interrupción de la prescripción,
cabe plantear si también se comunica al asumente la reclamación extrajudicial del
acreedor dirigida exclusivamente al deudor o el reconocimiento de la deuda hecho
únicamente por éste, o si puede acogerse la solución negativa en la línea del art.
1975, en sede de fianza. Aunque la regla general para la asunción cumulativa
parece ser la establecida en los arts. 1141.II y 1974.I, debe acogerse la meditada
opinión de DÍEZ-PICAZO en relación al art. 1975 y aceptarse la extensión del
efecto interruptivo respecto al asumente (y viceversa, sin duda) siempre y cuando
deba tenerse por cierta y autentica la fecha de la reclamación extrajudicial o del
reconocimiento y sean conocidas o notificadas a éste estas circunstancias89.
También entendemos, con CAFFARENA LAPORTA y sobre la base del art. 1937
CC (“Los acreedores, y cualquier otra persona interesada en hacer valer la
prescripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o
propietario”), que la renuncia a la prescripción ganada por un deudor solidario (el
deudor para nosotros) no perjudica a los demás codeudores (nuestro asumente
cumulativo)90.
Ningún problema plantea la oponibilidad por el asumente de la confusión
operada entre el acreedor y el deudor, ni tampoco la causa extintiva establecida en
el art. 1849, ya se entienda simplemente como una concreción del más general art.
1175 en lo que a la dación en pago y su eficacia extintiva se refiere91, ya se
89
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 455-456, al que sigue BASOZABAL
ARRUE, “El contrato..., cit., p. 128. Esta explicación conjunta de ambos preceptos referidos a la
interrupción de la prescripción también parece acogida por PÉREZ ÁLVAREZ, Solidaridad..., cit.,
p. 242, para la cofianza solidaria, reproduciendo extensamente la opinión de DÍEZ-PICAZO (nota
433, pp. 242-243). Sin embargo, CARRASCO PERERA, Fianza..., cit., p. 169, entiende que a la
asunción cumulativa es de aplicación el art. 1975 y no el 1974 en cuanto a la interrupción de la
prescripción, aunque esta opinión aparece vinculada al tenor literal del ya derogado art. 1252.III
CC respecto a los efectos de la cosa juzgada.
90
CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 88-91.
91
Así, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 458.
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entienda sobre la base de un supuesto concreto de perjuicio al fiador derivado de
un hecho del acreedor92.
Respecto a la excepción de cosa juzgada y aunque el art. 222 LEC no
mencione expresamente la extensión de los efectos de la cosa juzgada a los
codeudores solidarios (deudor y asumente cumulativo) no litigantes, no parece que
existan diferencias de régimen jurídico en este punto en relación a su predecesor,
el antiguo art. 1252.III CC. A esta conclusión puede llegarse relacionando el art.
222.3, primer párrafo, de la LEC (“La cosa juzgada afectará... a los sujetos, no
litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes
conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley”) con este art. 10, también en su
primer párrafo (“serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y
actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”), pues no
cabe duda de que el codeudor solidario no litigante (asumente cumulativo) es
titular de la relación jurídica (deuda solidaria) que fundamenta la legitimación del
deudor litigante.
Las consecuencias que la doctrina ha extraído de ello (conciliando los
efectos positivos de la cosa juzgada con el derecho a la defensa y la tutela judicial
efectiva del art. 24 CE de quien no fue parte en el proceso) han sido que el
asumente cumulativo no litigante que sea posteriormente demandado no podrá
hacer valer las excepciones comunes que hubieran sido desestimadas en el proceso
anterior contra el deudor, mientras que si el anterior deudor fue absuelto sobre la
base de una de estas excepciones, el asumente podrá impedir el inicio de un nuevo
proceso contra él oponiendo la excepción de cosa juzgada93.
92
De esta última opinión, GUILARTE ZAPATERO, Comentarios..., XXIII, com. art. 1849,
cit., p. 378 y DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos..., II-2.º, cit., p. 359.
93
Así lo defiende para la asunción cumulativa BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit.,
p. 127, que lo toma de SANCHO REBULLIDA, en LACRUZ y OTROS, Elementos de Derecho
civil, II-1.º (Derecho de Obligaciones), 3.ª edic., Ed. Bosch, Barcelona, 1994, p. 43), aunque
CARRASCO PERERA, Fianza..., cit., p. 169, expresa el parecer contrario sobre la base de que “el
carácter altamente discutible de este precepto [se refiere al 1152.III CC] nos obliga a optar por la
solución inversa y permitir que el nuevo deudor pueda alegar en un nuevo proceso las excepciones
de fondo que ya fueron rechazadas en un proceso anterior contra el primer deudor”. No obstante,
en general se está de acuerdo en extender entre los codeudores solidarios el efecto de la cosa
juzgada en cuanto a la oponibilidad de estas excepciones: así, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II,
cit., pp. 232-233 y LACRUZ BERDEJO, Elementos..., II-1.º, cit., p. 56.
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También el art. 1852 puede dar lugar realmente a una excepción oponible, a
pesar de lo que parece decir su tenor literal94. Es dudosa su aplicación a las
obligaciones solidarias, pero CARRASCO PERERA la defiende respecto a la
asunción cumulativa cuando, en las relaciones internas, la intención del asumente
es la de crear una obligación de refuerzo95. En nuestra opinión, no se ve la razón
para no aplicarlo también, por ejemplo, a una asunción cumulativa credendi causa
aun sin ánimo de crear una obligación de refuerzo accesoria, pero en la que existe
un derecho de regreso a favor del asumente.
Por su parte, CAFFARENA LAPORTA (La solidaridad..., cit., pp. 22 y ss.) entiende que la
cosa juzgada incluye no sólo las excepciones comunes opuestas, sino también las que, pudiendo,
no se opusieron, salvo que se trate de una excepción que no puede ser apreciada de oficio (como la
prescripción): “Habrá cosa juzgada frente a los demás deudores solidarios cuando se alegó en el
primer pleito este hecho siendo rechazado por el juez (por supuesto que la habrá también si el juez
lo estimó favorablemente); y no la habrá, en cambio, cuando no se opuso, pues, no pudiendo el
juez decidir sobre el tema de oficio, el asunto no habrá sido decidido por éste, y siéndole prohibido
a un deudor solidario perjudicar a los demás renunciando, no podrá valerse del juicio para hacerlo”
(p. 26). Lo mismo defiende respecto a las excepciones personales (es evidente que a las puramente
personales no puede extenderse la cosa juzgada), matizando que la extensión de la cosa juzgada
favorecerá a los deudores solidarios en la misma proporción que establece el art. 1148 CC
dependiendo de que se trate de una excepción personal del propio litigante o de otro codeudor.
El propio autor nos resume su opinión: “Concluyendo lo hasta aquí dicho: no hay extensión
de los efectos de la cosa juzgada en todo lo referente a las excepciones puramente personales, bien
pertenezcan al que litigó en primer lugar, bien se aleguen por otro deudor en un juicio posterior. Se
producirá, en cambio, la extensión preconizada por el artículo 1.252 de nuestro Código tanto en
favor como en contra de los deudores solidarios en todo lo referente a las excepciones comunes y a
las denominadas excepciones personales, si bien, teniendo en cuenta aquí si pueden o no ser
declaradas de oficio por el juez para no exigir o si, respectivamente, el que hayan sido opuestas por
el deudor solidario que fue parte en el primer juicio, reconociendo además para las excepciones
personales las distintas consecuencias que el artículo 1.148 establece para los distintos deudores”
(p. 29).
También debe resaltarse la opinión de PUIG FERRIOL, “Régimen..., cit., pp. 474-476,
favorable a extender los efectos de la cosa juzgada respecto a los medios de defensa que fueron
desestimados al codeudor litigante, pero no respecto a los que no fueron objeto de controversia,
por cuanto el art. 1148 CC permite a cualquiera de los deudores solidarios utilizar las excepciones
derivadas de la naturaleza de la obligación. En relación a los efectos de la sentencia absolutoria
anterior, afectará a los demás codeudores si la desestimación de la demanda se basa en
consideraciones objetivas (excepciones comunes), pero no si se basa en una excepción de las
llamadas personales, aunque en este caso el acreedor no podrá reclamar de los demás codeudores
la parte de la deuda que correspondía al litigante que opuso con éxito la excepción personal.
94
Al respecto, vid. FÍNEZ RATÓN, J. M., “La extinción de la fianza como sanción al
comportamiento del acreedor (Estudio del artículo 1852 del Código Civil)”, RCDI, n.º 614, 1993,
pp. 9 y ss.
95
CARRASCO PERERA, Fianza..., cit., p. 59: “Si el deudor de refuerzo que asume la
antigua obligación con carácter cumulativo ha querido realmente crear una obligación de refuerzo
en garantía del acreedor –con indemnidad en la relación interna–, y esta circunstancia es conocida
del acreedor, el art. 1852 CC ha de ser aplicado”.
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En cuanto a las acciones y excepciones derivadas del incumplimiento, el
cumplimiento defectuoso, la resolución y el saneamiento por vicios ocultos que
competan al deudor en virtud de la relación jurídica existente entre éste y el
acreedor y de la cual deriva la asunción cumulativa, los problemas que plantea la
legitimación del asumente respecto al ejercicio de las mismas son idénticos a los
ya estudiados en relación a la asunción liberatoria, aunque otra cosa pudiere
parecer. Las diferencias, en principio, son evidentes: el deudor sigue obligado, y
además, de forma solidaria con el asumente; pero ello no cambia las cosas: el
asumente ni es parte contratante de aquella relación jurídica ni es titular de ningún
crédito en razón de la misma. Por ello, las soluciones son las mismas, a saber: el
asumente podrá oponer la excepción de incumplimiento contractual o de
cumplimiento defectuoso y podrá ejercitar la acción de resolución (también de
saneamiento por vicios ocultos), siempre y cuando cuente con el consentimiento
del deudor, pero en modo alguno podrá ejercitar la acción de cumplimiento o
pedir la restitución de lo entregado como consecuencia de la resolución o del
ejercicio de la quanti minoris.
La aplicación del art. 1148 para la oponibilidad por el asumente de las
excepciones personales nacidas o verificadas exclusivamente en cabeza del deudor
plantea el problema de que, si nada debe éste en las relaciones internas, ninguna
excepción de esta clase podría alegar el asumente. Y lo mismo podría decirse
respecto al fiador si, sobre la base del art. 1853, no se distingue entre excepciones
personales y puramente personales. Pero tanto la doctrina mayoritaria, que
restringe el ámbito de las excepciones personales frente a las comunes, como la
posición minoritaria con la distinción entre excepciones personales y puramente
personales, lo cierto es que se admite ampliamente la oponibilidad por el fiador de
determinados hechos nacidos o verificados únicamente en cabeza del deudor
principal.
Básicamente serán los vicios del consentimiento que haya podido sufrir el
deudor al contraer la deuda96, salvo cuando la aceptación o consentimiento del
96
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 108-112, entiende que el asumente
cumulativo, como el fiador, no puede ejercitar la acción de anulabilidad de la valuta, sino que los
arts. 1302, 1824 y 1853 lo que permiten al asumente es oponer la excepción de anulabilidad a la
reclamación del acreedor, dejando así que sea el deudor quien decida sobre la suerte final del
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mismo a la asunción cumulativa deba reputarse como convalidación del negocio
viciado (art. 1311 CC). En general, si el deudor no debe en las relaciones internas
y esta circunstancia es conocida por el acreedor, lo normal será que, a salvo los
vicios del consentimiento, las demás excepciones personales nazcan en cabeza del
asumente y no del deudor primero, pues será difícil que el acreedor realice una
transacción con el deudor, le condone una parte de la deuda a él o se produzca la
prescripción de su deuda y no la del asumente.
Pero no podrá servirse el asumente de las llamadas excepciones puramente
personales del deudor, es decir, la incapacidad y la minoría de edad, sobre cuya
inoponibilidad no habrá duda cuando la intervención del deudor convalide
también en este caso el negocio97.
Respecto a las excepciones derivadas de la relación de cobertura, es decir, la
que une a ambos deudores, tampoco podrán oponerse en este caso al acreedor,
salvo cuando el negocio de asunción de deuda y dicha relación de cobertura se
hayan configurado como un todo unitario. Pero no vemos obstáculos, si paga
quien no estaba obligado a hacerlo en las relaciones internas (o respecto al
exceso), para que puedan oponerse a la acción de regreso en su caso las
excepciones derivadas de los arts. 1840 y 184198. Aunque se discute su aplicación
negocio jurídico ejercitando o no la acción que permite declarar la ineficacia del negocio. Se evita
así que el asumente tenga que pagar y que cuando regrese, en su caso, frente al deudor éste le
oponga el vicio. En el mismo sentido y también respecto al fiador, vid. CARRASCO PERERA,
Fianza..., cit., p. 207; DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos..., II-2.º, cit., pp. 343-344. Es
minoritaria la posición que entiende como excepción puramente personal del deudor principal y
sólo por él alegable, incluso por vía de excepción, los vicios del consentimiento que hubiera
sufrido, equiparando su régimen a la de incapacidad: por todos, ALVENTOSA DEL RÍO, J., La
fianza: ámbito de responsabilidad, Ed. Comares, Granada, 1988, pp. 52-55.
Por nuestra parte, compartimos la primera opinión manifestada, con una matización: en la
línea expresada respecto a la asunción liberatoria, el asumente cumulativo está legitimado para
ejercitar la acción de anulabilidad de la valuta siempre y cuando cuente con el consentimiento del
deudor, pues entonces sigue siendo éste quien decide, en última instancia, sobre la suerte del
negocio viciado, ya que en ningún sitio se exige que el ejercicio de la acción haya de ser
personalísimo.
97
CAFFARENA LAPORTA, La solidaridad..., cit., pp. 67 y ss. En realidad y como dice
este autor (pp. 68-69) la triple clasificación de las excepciones aparece ya en DELGADO
ECHEVERRÍA, en LACRUZ y OTROS, Elementos de Derecho civil, II-2.º (Derecho de
obligaciones), Ed. Bosch, Barcelona, 1977, p. 285.
98
Así lo entienden CARRASCO PERERA, Fianza..., cit., p. 169 respecto a los arts. 1840 y
1841 y BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., pp. 124-125, que entiende también aplicable,
en su caso, el 1842.
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a la fianza solidaria, creemos que el mismo resultado impone la buena fe en
cuanto exige al obligado de refuerzo que tiene la intención de realizar el pago de
comunicarlo al otro u otros obligados y de esperar un tiempo prudencial para
recibir cumplida información del deudor sobre las circunstancias en que se
encuentra la obligación a fin de que pueda juzgar sobre la conveniencia, eficacia y
validez del pretendido pago99.
3- El régimen jurídico de la asunción cumulativa no solidaria, pero con
reconocimiento de ius variandi al acreedor.
Como sabemos, esta situación concurre cuando no hay asunción cumulativa
solidaria porque no ha consentido el deudor antiguo esta forma de asunción.
Si el deudor ignora o se opone a la asunción cumulativa de la deuda, no
existirá vínculo solidario entre éste y el asumente, y ello a pesar del
reconocimiento del ius variandi al acreedor. La inexistencia de tal vínculo
significa, al menos y sobre la base del res inter alios acta, que no perjudican al
deudor las acciones entabladas por el acreedor contra el asumente (arts. 1141.II,
1974 y 1975 CC,) y que tampoco puede hacérsele responsable de la imposibilidad
sobrevenida de la prestación por culpa o en mora del asumente (art. 1147.II), así
como por su incumplimiento, cumplimiento tardío o cumplimiento defectuoso.
Pero distinta es la posición que debe entenderse ocupa el asumente, que
debe ser considerado a todos los efectos como un deudor solidario y con todas las
consecuencias de régimen jurídico que ello conlleva.
Lo anterior debe también predicarse en relación a los fiadores del deudor
antiguo en esta situación de asunción cumulativa de la deuda no consentida por
quien es su deudor principal: si el deudor principal no es responsable de los actos
del asumente, tampoco lo serán sus fiadores, sin que sea preciso acudir a otras
reglas de protección de los mismos. Pero los fiadores del asumente sí deberán
99
Las dudas sobre la aplicación de estos preceptos a la solidaridad las expresa ADAME
MARTÍNEZ, Asunción..., cit., p. 475. Por el contrario, CAFFARENA LAPORTA, La
solidaridad..., cit., pp. 56 y 300-301, sí es partidario de este deber de información de los
coobligados solidarios (también PÉREZ ÁLVAREZ, Solidaridad..., cit., pp. 180-181, respecto a la
fianza solidaria), y también DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., pp. 215-216, en el sentido de
que aunque los preceptos mencionados y ubicados en sede de fianza no sean directamente
aplicables a la solidaridad, sí lo son, sin embargo, los principios que los inspiran.
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hacer frente, como éste, a los daños causados por el deudor antiguo, salvo que
desconozcan razonablemente que están garantizando una obligación asumida
cumulativamente por su deudor principal u otra cosa se hubiere pactado al
contraer su obligación.
4.- El régimen jurídico de la asunción cumulativa no solidaria y sin
reconocimiento de ius variandi o electionis al acreedor.
Tratándose de una asunción cumulativa no solidaria y sin reconocimiento de
ius variandi al acreedor, se está pensando en una asunción cumulativa con efecto
subsidiario.
El interés de incluir este caso en la asunción cumulativa no tiene por
finalidad separarlo de su regulación específica; al contrario, se pretende
complementarla teniendo en cuenta que se está asumiendo una deuda per
relationem a otra ya preexistente y ello puede conllevar concretas consecuencias
de régimen jurídico. Porque es obvio que si alguien asume cumulativamente una
deuda ajena y se compromete a cumplirla subsidiariamente o en caso de no
hacerlo el primero, está constituyendo una obligación de garantía que el Código
civil denomina y regula como un contrato de fianza (art. 1822.I CC), si lo hace
dentro de ciertos límites.
Pero no es lo normal que quien se obliga a pagar una deuda ajena como
deudor principal lo haga de forma subsidiaria y se determine al acreedor un orden
en sus reclamaciones. Por ello, a este tipo de asunción cumulativa de deuda suele
acompañar, como se hace en la sentencia de 1 de diciembre de 1989 (RJA 8786),
un pacto por el que el acreedor se compromete a exigir el cumplimiento
primeramente al asumente y sólo al deudor primero cuando éste incumpla,
permaneciendo en suspenso mientras tanto la primera obligación (pactum de non
petendo). Por este motivo, las cambiales que se giraron y fueron aceptadas por el
deudor se paralizaron en la medida en que el asumente cumpliera la obligación
contraída. Parece que en estos casos la obligación del deudor será normalmente
una obligación subsidiaria (para el caso de incumplimiento) o en suspenso
transitoriamente respecto de la obligación del asumente. Esta subsidiariedad (que
no excusión en principio) o pactum podrá oponerse por el primer deudor para
rechazar la reclamación del acreedor cuando éste no se dirigió primero contra el
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asumente, siempre y cuando aquel deudor haya sido parte en el contrato celebrado
al efecto (la asunción de la deuda) o cuando pueda establecerse que el acreedor se
obligó también frente a él a reclamarle subsidiariamente la deuda, renunciando así
a su ius variandi, lo que será lo normal. Producido el incumplimiento o decaídos
los presupuestos del pactum, todo funcionará como una asunción cumulativa de
deuda en la que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra los deudores
para exigirles el cumplimiento en los términos convenidos con cada uno.
Excepto estas cuestiones de régimen jurídico, referidas básicamente a las
relaciones externas, en lo demás será de aplicación, en la medida de lo posible, el
régimen jurídico determinado en los epígrafes anteriores, básicamente el referido
para la asunción cumulativa no solidaria pero con reconocimiento de ius electionis
al acreedor.
5.- Las relaciones internas: nivelación entre el asumente cumulativo y el
deudor.
5.1.- Generalidades.
Con carácter general, entendemos que el asumente que paga dispone de las
mismas acciones y con el mismo contenido que el fiador que hace lo propio. Pero
además, de ordinario existe en la asunción cumulativa todo un entramado de
relaciones internas entre los deudores, entre el acreedor y el asumente, o entre el
asumente y otros terceros que hace necesario matizar algunas cuestiones.
Por ejemplo, si el asumente es el único obligado internamente, esto es, que
frente al deudor es el único obligado a pagar (aunque frente al acreedor lo esté
solidariamente), cuando lo haga, puede estar a su vez cumpliendo un específico
deber contraído con el deudor. Este específico deber suele derivar en la práctica de
una pretendida asunción liberatoria de deuda que ha quedado frustrada por la
oposición del acreedor a otorgar su consentimiento liberatorio, lo que ha abocado
a una situación cumulativa en el lado pasivo de la obligación. En efecto, si el
asumente pretendía con ello conceder un crédito o préstamo al deudor (asunción
credendi causa), pagar al mismo tiempo una deuda propia asumiendo la de éste
(asunción solvendi causa) o actuaba con ánimo de liberalidad (asunción donandi
causa), lo cierto es que, entonces, el único obligado a pagar la deuda en la esfera
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interna es el asumente. De esta forma, mediante el pago, el asumente cumple
aquello a lo que se obligó: a conceder un crédito al deudor, a pagarle una deuda o
a beneficiarle simplemente. Si el acreedor hubiera aceptado la liberación de su
deudor, el asumente habría cumplido (frente al deudor) en ese momento mismo y
no tendría que esperar a cumplir también frente al acreedor.
Cuando no exista este específico deber en las relaciones internas, habrá de
entenderse, en principio y sin perjuicio de otras acciones que puedan
corresponder, que la asunción tiene una simple función de afianzamiento y el
asumente será considerado un fiador.
5.2.- Las acciones que corresponden al asumente.
En principio, salvo que la asunción lo haya sido donandi causa, el asumente
que paga puede disponer, como el fiador, bien de una acción de reembolso, bien
de la subrogación100. La acción de reembolso lo será conforme al art. 1838 CC
(también el 1839.II) y debe entenderse como una concreción de lo establecido
genéricamente en el 1145.II. Este art. 1838 responde a la idea de gestión de
negocios ajenos, con o sin mandato, y así se desprende de los antecedentes
históricos inmediatos del precepto, que lo han hecho coincidir con las acciones
reconocidas en los arts. 1158 y 1159 CC, esto es, la acción contraria de mandato y
de gestión de negocios ajenos101. Por ello, cuando la asunción lo sea contra la
100
Tal es la opinión de la doctrina mayoritaria, así como de la jurisprudencia, con respecto a
la fianza: por todos, vid. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 441, y GUILARTE
ZAPATERO, Comentarios..., XXIII, com. art. 1838, cit., pp. 254 y ss.
La doctrina francesa, aunque se ocupa escasamente de la cuestión, también parece partidaria
de conceder al asumente esta misma dualidad de acciones: TERRÉ- SIMLER- LEQUETTE, Droit
civil..., cit., p. 1074, nota 1, respecto a la delegación imperfecta (cumulativa), fundando la acción
de regreso en el mandato de pago necesariamente incluido en la misma delegación. En Italia
también lo manifiesta expresamente BIANCA, Diritto civile, IV, cit., p. 671, para la expromisión
cumulativa, mientras que para el accollo (p. 683) y la delegación (p. 652) debe deducirse lo
mismo, dada la remisión genérica que hace a las normas de la solidaridad pasiva (específicamente
sería el art. 1203-3 para la subrogación y 1299 para la acción de regreso).
101
Los antecedentes inmediatos a que hacemos referencia están básicamente constituidos
por los arts. 1823 y 1824.3.º del Proyecto de 1836, 1734.II y 1752 del Proyecto de 1851 y 2.º y 18
de los dedicados a la fianza en el Anteproyecto 1882-1888.
El art. 1823 establecía respecto a la obligación de regreso que: “Esta obligación del deudor
tendrá lugar no sólo cuando la fianza se haya hecho a ruego o mandato suyo, sino también en el
caso de haberla otorgado el fiador sin noticia del deudor, siempre que éste haya recibido utilidad
de la fianza, o que después de saberla, la haya consentido y aprobado” (lógica consecuencia del art.
1797: “Puede uno constituirse fiador de otro aun sin orden ni noticia de éste. La obligación que se
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voluntad del deudor o no pueda advertirse una gestión de negocios ajenos sin
mandato (respecto a la fianza también se prevé en el art. 1823.II), corresponderá la
acción ex art. 1158.III con el alcance de la utilidad del pago102, aunque existen
otras opiniones respecto a la fianza contraída contra la voluntad del deudor103. La
extensión de la acción de regreso vendrá determinada por lo efectivamente pagado
contrae en tal caso se expresará en el artículo 1823”), mientras que el segundo de los citados (el
1824) decía: “La obligación de satisfacer el deudor al fiador según lo prescrito en los dos artículos
anteriores, no tendrá lugar en los casos siguientes: 3.º Si la hubiere otorgado contra la voluntad del
deudor” (vid. LASSO GAITE, Crónica de la Codificación española, tomo 4 (Codificación civil),
vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1970, pp. 268 y 270).
Dos cuestiones de relevancia pueden resaltarse de lo anterior: la primera, que la referencia a
la utilidad en el art. 1823 lo es implícitamente a la utilidad del art. 1847, que se halla en sede de
gestión de negocios ajenos (“De la administración o agencia voluntaria”) y regula el derecho del
gestor a ser indemnizado por los perjuicios y desembolsos “siempre que hubiesen sido necesarios o
útiles para la administración o la agencia”; la segunda, que el art. 1824.3.º no prohíbe que una
persona afiance una deuda ajena en contra de la voluntad del deudor, únicamente excluye el
derecho de regreso (lo que presupone su admisión), y lo mismo parece que puede decirse del art.
1890, que enumera las personas que pueden hacer válidamente el pago y, en principio, no excluye
el pago de un tercero contra la voluntad del deudor, al contrario, el 1890.3.º incluso permite el
pago de un tercero “aunque no tenga interés alguno en la realización del pago”. Sin embargo,
parece que un pago en estas condiciones excluye también el derecho de regreso en favor de quien
lo hace.
La situación anterior se mantiene en los arts. 1734.II y 1752 del Proyecto de 1851 en sede
de fianza, reconociéndose de forma expresa la acción contraria de mandato y de gestión de
negocios ajenos para la fianza consentida e ignorada (vid. GARCÍA GOYENA, Concordancias,
motivos y comentarios del Código civil español, Zaragoza, 1974, pp. 902-903 y 911-912),
mientras que se sigue admitiendo la fianza contra la voluntad del deudor (expresamente el art.
1734.II reconoce la constituida a favor de otro fiador: “Puede también constituirse no solo a favor
del deudor principal, sino al de otro fiador, consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo el
fiador”), pero no se reconoce derecho de regreso alguno, remitiéndose GARCÍA GOYENA a lo
establecido por el art. 1099 in fine en materia de pago de tercero: “Si pagó contra la voluntad del
deudor, no podrá repetir contra este” porque entiende este autor que debe presumirse que quiso
donar (Concordancias..., cit., p. 590).
La coordinación entre las acciones derivadas del pago de un tercero y del cumplimiento de
la obligación principal por parte del fiador, tal y como la conocemos hoy, se produce con el
Anteproyecto de 1882-1888. Aunque en sede de fianza nada ha cambiado respecto al Proyecto de
1851 (los arts. 2.º y 18 de los dedicados a la fianza en el Anteproyecto son, literalmente, los
actuales 1823 y 1839), sin embargo, el cambio se produce en el art. 1175, cuyos dos últimos
párrafos se corresponden a los últimos dos párrafos del actual 1158 CC y vienen a establecer,
recogiendo lo establecido en el art. 728 argentino, que si se realiza el pago contra la expresa
voluntad del deudor, “podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago” (vid.
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, “El Anteproyecto del Código civil español (1882-1888)”, en
Centenario de la Ley del Notariado, vol. I, Madrid, 1965, pp. 368, 695 y 700).
102
Así, BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 124.
103
Así, GUILARTE ZAPATERO, Comentarios..., XXIII, com. art. 1838, cit., pp. 259-261,
considera que, aun en este caso, procederá el derecho de reembolso del fiador conforme a lo
establecido en el art. 1838 CC, pero sin entender comprendido en tal derecho el apartado 3.º de
aquel precepto (“los gastos ocasionados al fiador después de poner éste en conocimiento del
deudor que ha sido requerido para el pago”).
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por el asumente, lo que vendrá determinado por el art. 1827.II, con alguna
matización respecto a “los gastos del juicio”104.
La otra posibilidad para el asumente es la acción de subrogación105 (art.
1839.I como concreción de la regla general del 1210.3.º106), aunque también debe
contar con las acciones nacidas del art. 1843107 (aunque difícilmente se aplicarán
algunos de sus números), resultando dudosa su aplicación cuando la asunción lo
haya sido sin intervención del deudor o contra su voluntad108.
Pero si el asumente era el único obligado en las relaciones internas, lo
anterior difícilmente resultará aplicable. Lo normal será que la nivelación haya
sido expresamente objeto de un acuerdo entre los deudores: así, mediante un
convenio de compensación previa entre el deudor y el asumente cuando éste se
haya hecho cargo de la deuda solvendi causa (si no ha sido así el asumente
dispondrá de un crédito que podría compensar con el contracrédito del deudor) o
mediante el recurso a las acciones nacidas del contrato celebrado entre los
deudores cuando se trate de una asunción credendi causa (un préstamo, por
ejemplo).
104
A favor de la aplicación de este precepto, salvo pacto en contrario, CARRASCO
PERERA, Fianza..., cit., p. 169. En cuanto a la limitación establecida en el art. 1827.II respecto a
“los gastos del juicio”, PÉREZ ÁLVAREZ, Solidaridad..., cit., pp. 272-273, entiende que el
mismo resulta aplicable aun a la fianza solidaria (sin que ello desvirtúe lo establecido en el art.
1144 para la solidaridad), pues así se deduce de su fundamento: “El artículo 1827 in fine tiene su
razón de ser en el principio del favor fideiussoris. Lo que se pretende por medio de la norma que
examinamos es, dado el especial carácter que reviste la obligación de garantía, reforzar la
posibilidad que tienen los fiadores de evitar, mediante el pago de la deuda, un incremento del
quantum a ellos exigible por razón de los gastos del juicio a seguir contra el deudor o deudores”.
Siendo ello así, en nuestra opinión tal limitación debe favorecer sólo a quien se obligue a
pagar una deuda ajena asumiendo simplemente una función de refuerzo o garantía, pero no debe
favorecer a quien asume cumulativamente una deuda de otro y se obliga a pagarla como deudor
principal, resultando él mismo ser el único obligado a ello a tenor de las relaciones internas con su
codeudor.
105
BASOZABAL ARRUE, “El contrato..., cit., p. 123, también considera admisible la
subrogación del asumente cumulativo.
106
Así lo entienden, por ejemplo, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos..., II, cit., p. 441 y
GUILARTE ZAPATERO, Comentarios..., XXIII, com. art. 1839, cit., pp. 265 y 267.
107
Así, CARRASCO PERERA, Fianza..., cit., p. 169.
108
Es contrario a su aplicación en tal caso LACRUZ BERDEJO, “La causa en los contratos
de garantía”, RCDI, n.º 544, 1981, p. 754, mientras que en el extremo contrario se sitúa
GUILARTE ZAPATERO, Comentarios..., XXIII, com. art. 1843, cit., pp. 245-246.
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Si no obstante no estar obligado internamente, el deudor es quien tiene
finalmente que hacer el pago porque no lo hace el asumente, puede haberse
producido un incumplimiento contractual de éste cuando existe un específico
deber a su cargo, lo que dará derecho en su caso al deudor, entre otros extremos, a
exigir una indemnización de daños y perjuicios conforme al art. 1101 CC y cuya
cuantía deberá determinarse en referencia al contrato en virtud del cual se obligó
el asumente internamente a pagar (art. 1107 CC) y no en referencia simplemente a
la asunción cumulativa realizada frente al acreedor de la deuda.
Por otro lado y si de las relaciones internas se deriva la obligación del
asumente de pagar en exclusiva la deuda, no debe poder el deudor hacer valer
frente a éste ni el art. 1840 ni el 1842, aunque sí el 1841 CC, porque no puede
decirse en tales casos que el asumente deba realizar ninguna comunicación previa
al deudor manifestándole su propósito de pagar cuando éste sabe, y es lo que debe
esperar razonablemente, que el asumente pagará llegado el vencimiento porque a
ello está obligado. La buena fe exige que si el deudor dispone de alguna excepción
o medio de defensa se la haga llegar al asumente de forma inmediata y siempre
antes del vencimiento. De la misma forma, si paga el deudor y resulta que ya había
pagado el asumente, por la misma razón, no podrá ampararse en el art. 1842 y será
él quien tenga que repetir lo indebidamente pagado.
5.3.- Conflictos de intereses en el derecho de regreso.
Básicamente nos estamos refiriendo a dos conflictos. El primero, de fácil
solución, es aquel que puede producirse entre el asumente y el propio acreedor en
los supuestos de pago parcial. Cuando el asumente realiza un pago que supone la
extinción parcial del crédito con que cuenta el acreedor (así, en caso de que la
asunción lo haya sido de una parte de la deuda solamente) y se subroga en esa
parte frente al deudor en los derechos del acreedor, el art. 1213 CC resuelve la
cuestión estableciendo que éste “puede ejercitar su derecho por el resto con
preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar a virtud del pago parcial del
mismo crédito” (en sentido parecido, establece el § 426.2 in fine BGB que la
subrogación no puede hacerse valer por los deudores en perjuicio del acreedor, lo
mismo que el § 774 para la fianza).
303
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El segundo conflicto, éste de difícil solución, ante el que podemos
encontrarnos, es el que puede producirse entre el asumente cumulativo y el
llamado fiador real, esto es, el hipotecante no deudor o el propietario no deudor de
la cosa pignorada, que paga la deuda. Para este caso, en el Derecho español no
disponemos de ninguna norma concreta ni para la fianza ni para la solidaridad. En
consecuencia, como ningún apoyo puede tener ni el establecimiento de
preferencias de uno sobre otro, ni la subrogación de cada uno por la mitad de la
deuda (esto último sería con fundamento exclusivo en la equidad109, contra lo
dispuesto en el art. 3.2 CC), no habrá más remedio que acudir a la solución que se
desprendería del principio prior in tempore, potior in iure, esto es, quien primero
paga puede adelantarse en la subrogación110.
Esta misma solución debe acogerse cuando la cuestión quede planteada
entre el asumente cumulativo y quien otorgó una garantía real sin ser deudor.
109
La subrogación por mitad es la solución que acoge HEDEMANN, J. W., Tratado de
Derecho civil, vol. III, trad. de J. Santos Briz, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pp.
475-476, afirmando que “se sobreentiende y responde a la equidad”.
110
GUILARTE ZAPATERO, Comentarios..., XXIII, com. art. 1839, cit., pp. 271-272,
expone las posibles soluciones que se han defendido cuando la cuestión se plantea entre el fiador y
un garante real (la que da preferencia al momento del pago, la que otorga preferencia al fiador y la
que reparte las consecuencias del pago por mitad) y su opinión al respecto: “Probablemente, la
preferencia del fiador sea la solución más adecuada, aunque surge la duda de si no deberá
estimarse relevante para resolver la colisión señalada la circunstancia del momento en que las
distintas garantías se construyeron, ya que pudiera considerarse que quien asumió la obligación
subsidiaria, en segundo lugar, no lo hubiera hecho de no existir la primera, que en alguna medida
representa una cobertura para su riesgo”.
304
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CAPÍTULO CUARTO: LA ASUNCIÓN DE DEUDA Y LAS
TRANSMISIONES DE BIENES.
I.- LA ENAJENACIÓN DE UN CONJUNTO DE BIENES Y LA
ASUNCIÓN DE DEUDA.
1.- El supuesto más complejo: la venta de empresa.
1.1.- Delimitación general de nuestro ámbito de estudio.
1.2.- La venta de la empresa y las deudas empresariales pendientes.
1.2.1.- La venta de una empresa y la asunción interna de pagar las deudas
empresariales pendientes.
1.2.2.- La venta de una empresa y la asunción cumulativa o liberatoria de las
deudas empresariales pendientes.
1.2.3.- El problema de la asunción genérica de las deudas empresariales
pendientes.
1.3.- La venta del patrimonio empresarial y las deudas empresariales futuras.
1.4.- Conclusión.
2.- La venta de herencia.
2.1.- Presupuestos generales sucesorios y contractuales.
2.2.- La obligación de pagar las deudas y cargas de la herencia.
2.2.1.- La responsabilidad del comprador y el vendedor frente a acreedores y
legatarios.
2.2.2.- Otras posibles vías de los acreedores (también legatarios) para
reclamar las deudas al comprador.
2.2.3.- Nuestra posición.
2.2.4.- Las deudas y cargas de la herencia en las relaciones internas entre
comprador y vendedor.
2.2.5.- La venta de una herencia aceptada a beneficio de inventario.
305
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II.-
LA
ASUNCIÓN
DE
DEUDA
CON
OCASIÓN
DE
LA
TRANSMISIÓN DE BIENES CONCRETOS.
1.- Introducción.
2.- La transmisión de una finca hipotecada y la asunción de la deuda con ella
garantizada.
2.1.- La asunción contractual de la deuda.
2.2.- La posible asunción ex lege de la deuda como consecuencia de un
procedimiento judicial de ejecución.
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CAPÍTULO CUARTO: LA ASUNCIÓN DE DEUDA Y LAS
TRANSMISIONES DE BIENES.
I.- LA ENAJENACIÓN DE UN CONJUNTO DE BIENES Y LA
ASUNCIÓN DE DEUDA.
1.- El supuesto más complejo: la venta de empresa.
1.1.- Delimitación general de nuestro ámbito de estudio.
Aunque en nuestro Derecho no puede hallarse ni un concepto normativo de
empresa1 ni, excepción hecha de las que adoptan las formas societarias, regulación
de su transmisión, sin embargo, lo cierto es que esta denominación (empresa) u
otras parecidas constituyen el objeto de no pocos negocios jurídicos: la empresa se
vende, se da en arrendamiento, en usufructo, se hipoteca, etc. Pero, cuando ello se
hace, debe tenerse en cuenta que “la «empresa-organización» en cuanto bien
patrimonial es una categoría económica carente de traducción jurídica. No
constituye una verdadera «cosa» o «bien unitario», si bien de hecho son objeto de
tráfico jurídico considerándose como una «unidad funcional». (...) Es decir, no hay
un reconocimiento jurídico de la empresa como «universalidad» y de hecho los
distintos elementos patrimoniales que se integran en la misma son objeto de un
régimen distinto en función de su peculiar o singular naturaleza”2.
1
Con independencia de la denominación que se utilice: negocio, establecimiento mercantil,
firma comercial, industria, casa comercial, tienda, explotación, etc.
2
ALONSO UREBA, A., voz “Empresa (D.º Mercantil)”, en Enciclopedia Jurídica Básica,
II, Ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 2729.
Muy claras son, al respecto, las palabras de la STS de 13 de octubre de 1987 (RJA 6937),
reiterando las del JPI y la AP: “Nuestras leyes desconocen el concepto de empresa como
universalidad, por lo que la transmisión de la empresa originará negocios jurídicos que
correspondan a cada uno de los elementos que se transmiten, estando cada uno de ellos sometido a
sus propias reglas, de ahí que el nacimiento, vida y efectos de cada relación patrimonial en la venta
de una empresa siga sus propio cauce con independencia de los demás (...)”. Por ello, en el caso
debatido “al no haberse transmitido la parcela objeto del pleito como un elemento de la empresa y
ser susceptibles de transmisión las empresas sin patrimonio, se llega a la conclusión de que los dos
contratos de venta referidos no forman una unidad, uno de ellos se refiere a la industria y el otro a
un inmueble que para el ejercicio de la industria es intercambiable”. En sentido parecido, la STS
de 13 de febrero de 1992 (RJA 842): “Frente a la concepción puramente organicista de la empresa,
se suele distinguir en los momentos actuales la actividad del organizador, como aspecto meramente
subjetivo, de imposible transmisión, pues que siempre que se reemplaza un empresario por otro en
el ejercicio de su actividad económica, profesional y organizada, desaparece una empresa naciendo
otra nueva, aunque ésta se valga de los mismos medios instrumentales que la anterior, que
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constituyen, como conjunto coordinado de bienes y servicios (aspecto objetivo), lo que se suele
denominar establecimiento comercial, industria, negocio, explotación o en la concepción jurídica
francesa «fonds de commerce» y en la italiana, «azienda», que es, por el contrario, lo que
realmente se puede transmitir; mas el establecimiento, el fondo de comercio, así entendido, está
formado por innumerables elementos, cuales el trabajo del personal asalariado, bienes inmuebles,
bienes muebles, corporales o incorporales, fungibles o no fungibles, propiedad comercial,
propiedad industrial, derechos reales o de crédito, clientela, marcas, rótulos, patentes etc..., de
forma que sobre cada uno de ellos puede recaer una relación jurídica, distinta, cual es la propiedad,
el usufructo el arrendamiento, préstamo, comodato u otros diferentes, pudiendo transmitirse el total
conjunto o sólo parcialmente, sin que, en la realidad, cuando se excluya algún elemento pueda
hablarse de que no se transmitió el establecimiento o fondo comercial”.
No obstante, últimamente y sobre la base de la STS de 8 de abril de 2000 (RJA 2354),
algún autor (HERNANDO CEBRIÁ, L., “La transmisión de la empresa a través de distintos
contratos (especial referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2000)”, RDM,
n.º 242, 2001, pp. 1890 y ss) ha afirmado que esta sentencia “aporta una concepción unitaria de la
empresa, independiente de otras visiones que habían venido contemplando la misma con un
contenido diverso”. Se trataba de la venta del así llamado por los contratantes “fondo de comercio”
de una cafetería, integrado por el valor inmaterial, el nombre comercial, los enseres y mobiliarios
de la misma, pero no de los inmuebles sobre los que se asentaba (aunque éstos también fueron
adquiridos posteriormente en pública subasta por el comprador como consecuencia de un proceso
de ejecución hipotecaria). Se instrumentó la operación en dos contratos distintos en los que se
vendían, por un lado, el valor inmaterial y el nombre comercial, y por otro, los enseres y muebles,
lo que dio pie a la Sala a afirmar que: “Contratos estos que en su conjunto, en realidad implicaban
la venta del negocio hostelero propiedad de los actores”. A nuestro entender, se trata, tan solo, de
una operación jurídica que toma, porque así es querido por las partes, la empresa como una unidad
a los efectos de su transmisión, lo que nadie niega que pueda ocurrir, pero que está muy lejos de
significar una construcción jurídica unitaria de la empresa como universalidad.
En la doctrina también se ha hecho notar la imposibilidad o dificultad, según los autores, de
construir jurídicamente la empresa como un concepto unitario. Al respecto: GARRIGUES, J.,
Curso de Derecho mercantil, tomo I, 7.ª edic., revisada con la colaboración de Alberto Bercovitz,
Imprenta Aguirre, Madrid, 1976, pp. 166 y ss., con exposición detallada de las distintas teorías
desarrolladas históricamente sobre esta cuestión: teoría de la personalidad jurídica, teoría del
patrimonio autónomo o separado, teoría de la universitas y teorías orgánicas (la empresa como
actividad y la empresa como organización), para terminar aludiendo a la empresa como “conjunto
organizado de actividades industriales, de bienes patrimoniales y de relaciones materiales de valor
económico (p. 177), al que sigue BROSETA PONT, M., Manual de Derecho mercantil, 5.ª edic.,
Ed. Tecnos, Madrid, 1983, pp. 88 y ss; URÍA, R., Derecho mercantil, 17.ª edic., Ed. Marcial Pons,
Madrid, 1990, pp. 35 y ss; SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho mercantil, I
(Introducción, empresa y sociedades), 20.ª edic., Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pp. 50 y ss;
VICENT CHULIÁ, F., Compendio crítico de Derecho mercantil, tomo I, 2.ª edic., Ed. Bosch,
Barcelona, 1986, pp. 134 y ss., partidario de la tesis de que “no sólo la voluntad de los contratantes
en el tráfico, sino también el legislador ha empezado a reconocer la existencia del establecimiento
mercantil como un bien u objeto sustantivo, independientemente de sus elementos, frente a la tesis
atomista de GARRIGUES y BROSETA”; FONT GALÁN, J. I., en Derecho mercantil, Guillermo
J. Jiménez Sánchez (coord..), 4.ª edic., Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1988, pp. 54 y ss; CALVO
ALFAGEME A., “La empresa mercantil como objeto de negocios jurídicos”, AAMN, 1945, pp.
524-533; DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., “La venta de la empresa mercantil: principales
problemas que plantea”, AAMN, 1981, pp. 296-305; LLEBOT MAJÓ, J. O., “Doctrina y teoría de
la empresa en el Derecho mercantil”, RDM, n.º 220, 1996, pp. 319 y ss.
Lo mismo, en general, la doctrina italiana, a pesar de contar con la regulación
“dell’azienda” (arts. 2555 a 2574 del Codice), puesto que no puede entenderse ésta como un bien
distinto de los elementos que lo integran: CAMPOBASSO, G. F., Diritto commerciale. Diritto
dell’impresa, I, 3.ª edic., UTET, Torino, 1997, pp. 140-143; FERRARA, F. (jr.), La teoria
giuridica dell’azienda, 2.ª edic., Ed. Giuffrè, Milano, 1982, pp. 81 y ss; BALLETTA, A.,
L’azienda nel Codice civile, Ed. Giuffrè, Milano, 1955, pp. 47 y ss; CASANOVA, M., Impresa e
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Por ello, se hace difícil la solución de algunos de los problemas que esta
realidad puede plantear, siendo uno de ellos, de especial interés, el relativo a
determinar los efectos de la venta de la empresa sobre aquellas deudas pendientes
de cumplimiento que tengan una especial vinculación con la actividad económica
de la misma. Al menos a efectos de acotar nuestro estudio, se hace por ello
necesario esclarecer los conceptos de “empresa” y de “deudas empresariales”.
No obstante lo anterior, partiremos, con BROSETA PONT, del
reconocimiento de que la idea jurídica de empresa está integrada por fenómenos
diversos: por un lado, se denomina empresa al local donde se desarrolla la
actividad económica, junto con algunos elementos materiales carentes de una
organización; por otro, a un conjunto de bienes materiales organizados, pero sin
funcionamiento (empresa en sentido estático); y finalmente también, al conjunto
de bienes y servicios organizados y en funcionamiento (empresa en sentido
dinámico)3.
Cualquiera de estas realidades, entendemos, puede ser una “empresa” a
nuestros efectos, en el sentido de constituir el objeto de un negocio jurídico que
produzca la transmisión de forma unitaria de un conjunto de bienes, porque tal es
la voluntad de las partes, con independencia del nombre que se utilice. Pero,
parece claro respecto al problema de las deudas pendientes, que la mayor
complejidad a los efectos de determinar si la transmisión de la empresa conllevará
también la de estas deudas pendientes, se producirá respecto a la empresa en
sentido dinámico.
Por ello, en los epígrafes que siguen ese será el concepto de empresa
aludido, que englobaría el establecimiento industrial y los elementos industriales
azienda (Le imprese commerciali), en el Trattato di Diritto civile italiano, soto la direzione di
Filippo Vassalli, vol. X, tomo 1-1.º, UTET, Torino, 1974, pp. 331 y ss; DE MARTINI, A.,
L’usufrutto d’azienda, Ed. Giuffrè, Milano, 1950, pp. 20 y ss.
3
BROSETA PONT, M., “La empresa como objeto del tráfico jurídico”, en Problemática
jurídica actual de la empresa, Publicaciones del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia,
Valencia, 1965, pp. 21 y ss; IDEM, en el mismo Libro, “La compraventa de empresa”, cit., pp. 4748, donde entiende que únicamente puede hablarse compraventa de empresa cuando estemos ante
un conjunto de bienes y servicios organizados y en funcionamiento. Discrepa en esto último DE
LA CÁMARA ÁLVAREZ, “La venta..., cit., pp. 308-311, que entiende que también puede ser
compraventa de empresa la compraventa de un conjunto de bienes organizados, aunque no se
encuentren en funcionamiento, al que sigue en este punto VICENT CHULIÁ, Compendio
crítico..., cit., p. 137.
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integrados en él o adscritos a su explotación, pero también y sobre todo, una
organización empresarial (clientela, trabajadores, relaciones de hecho, relaciones
contractuales, know-how, etc.) en funcionamiento, que dota de dinamismo a estos
elementos y que hace que el valor final resultante del conjunto sea superior a la
suma de sus elementos individualmente considerados.
Planteadas así las cosas, los problemas a resolver pueden quedar
simplificados: si no es posible hablar en este caso de asunción automática de las
deudas pendientes, con más razón, tampoco podrá serlo respecto a las demás ideas
de empresa (empresa en sentido estático y como local) e incluso respecto a la
pretendida transmisión automática de deudas derivada de la enajenación de un
bien concreto, salvo acuerdo en contrario o norma que lo establezca; además, las
soluciones aportadas y los argumentos utilizados, si se llegara a tal conclusión,
serían también extensibles a estos otros casos.
Debe también advertirse desde el principio que nuestro ámbito de estudio
excluye la venta de empresa llevada a cabo indirectamente mediante algunas
operaciones societarias, tales como la fusión, la escisión, la aportación de rama de
actividad o la cesión global de activo y pasivo, que encuentran su regulación en el
llamado Derecho de Sociedades4. Únicamente será objeto de estudio la
4
Respecto a algunas modificaciones estructurales (sin ninguna duda en la fusión y la
escisión, aunque sea parcial, con discrepancias en la cesión global de activo y pasivo y en la
transformación, y se niega en la segregación) y con la finalidad de facilitar tales operaciones, rige
el principio de sucesión universal (entre otros, arts. 233, 252 LSA, a los que remite el art. 94
LSRL), que implica, en palabras del primero de los preceptos citados: “...la transmisión en bloque
de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión
universal los derechos y obligaciones...”. En tales circunstancias, las normas reguladoras se
orientan a garantizar la solvencia de la sociedad responsable, como el art.. 242 LSA, que exige la
publicación del acuerdo de fusión y escisión, mientras que el art. 243 concede a los acreedores un
derecho a oponerse, que cuando se ejercite hará exigibles las correspondientes garantías (art. 166
LSA), mientras que, en caso contrario, quedarán vinculados los acreedores por el cambio de
deudor. En general, sobre estas modificaciones estructurales: SÁNCHEZ CALERO,
Instituciones..., I, cit., pp. 513-529; SEQUEIRA MARTÍN, A., en Comentarios a la Ley de
Sociedades Anónimas, dirigidos por Fernando Sánchez Calero, tomo VII (Transformación, fusión
y escisión), com. arts. 233 y 247, Edersa, Madrid, 1993, pp. 87-118; IDEM, en Comentarios...,
VII, com. art. 243, cit., pp. 236-255; SANTOS MARTÍNEZ, V., en Comentarios a la Ley de
Sociedades Anónimas, VII, com. art. 259, cit., pp. 497-524; ESTURILLO LÓPEZ, A., Estudio de
la Sociedad de Responsabilidad Limitada, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 471 y ss.
No obstante y con diverso alcance, estas reglas pueden ser sustituidas en virtud de la
autonomía privada: PAZ-ARES, C.- SÁEZ LACAVE, M.ª I., “Los contratos pendientes de
ejecución en la fusión”, RDM, n.º 243, 2002, p. 68: “La posibilidad de modificar privadamente la
regla de la sucesión universal no es, por lo tanto, dudosa; en cambio, es más discutible la eficacia
que tienen tales cláusulas en caso de fusión. Las primeras, las reglas que excluyen la sucesión
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compraventa de empresa realizada mediante compraventa de activos o adquisición
universal de la relación en caso de fusión, no plantea dificultades: el mecanismo de la regla del
consentimiento sigue la misma pauta que el artículo 1205 C. c.”. Sobre la misma cuestión,
BELLIDO MENGUAL, M., “Los efectos del proceso de fusión sobre los contratos pendientes de
ejecución”, en Homenaje en memoria de Joaquín Lanzas y Luis Selva, tomo I, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1998, pp. 391 y ss.
Tal posibilidad de que la autonomía privada configure estas operaciones societarias en
modo diverso a los modelos establecidos por el legislador ha provocado la intervención de la
DGRN a fin de determinar el régimen jurídico aplicable: una sociedad amplía su capital mediante
la creación de nuevas participaciones sociales, concretándose el contravalor en la aportación por
otra sociedad de un conjunto de bienes que resulta caracterizado como «unidad productiva
autónoma» y que está compuesta por los bienes, derechos y obligaciones que figuran en el
inventario y recibiendo la sociedad aportante las nuevas participaciones sociales emitidas que
quedan así incorporadas a su patrimonio. En tal caso, “ha de examinarse si en la operación
cuestionada existe algún interés jurídico carente de adecuada protección y una suficiente identidad
de razón con la escisión que aconseje, ante una posible laguna legal, la aplicación analógica de la
normativa de aquélla a la última. (...) La protección de los terceros, parejamente, queda a salvo por
la propia índole de la operación, al no haber reducción efectiva de la garantía que para ellos
representa la cifra de capital social de ninguna de las sociedades. Y, con relación a los acreedores
de la sociedad anónima aportante, por la exigencia general de que conste su consentimiento
individualizado para que la modificación del sujeto pasivo de la relación jurídica con alcance
liberatorio sea eficaz frente a ellos (cfr. artículo 1205 del Código Civil), sin perjuicio de la validez
interna del convenio que puedan celebrar las sociedades interesadas en orden a la asunción
cumulativa o interna por una de determinadas obligaciones de la otra, eficaz entre ellas pero
intrascendente frente al acreedor en tanto no preste su consentimiento (artículos 1158, 1255 y 1257
del mismo Código). En el supuesto, no constando consentimiento expreso de los acreedores en
orden a la liberación del primitivo deudor, de conformidad con el citado artículo 1205 del Código
Civil, debe entenderse que la voluntad de las partes se concreta en atribuir un alcance meramente
interno al convenio” (RRDGRN de 10 de junio y 4 de octubre de 1994; RJA 4915 y 7795).
Parecidas afirmaciones se hallan en las RRDGRN de 22 de junio de 1988 (RJA 5502) y 21
de noviembre de 1989 (RJA 7937) en relación a la cesión global de activo y pasivo: “Es regla
general de nuestro Ordenamiento, que no puede producirse la sustitución de un nuevo deudor en
lugar del primitivo sin consentimiento del acreedor (artículo 1205 del Código Civil). En
consecuencia, aquella cesión global sólo tendrá efecto liberatorio, esto es, sólo producirá la
sustitución de la cesionaria en la titularidad pasiva de las obligaciones de la cedente si concurrió el
consentimiento individual de cada uno de los acreedores afectados; en otro caso, aquella cesión
verá relegada su eficacia a la esfera interna de las relaciones entre los otorgantes, subsistiendo para
el cedente la condición de deudor y siendo necesario, por tanto, la apertura del proceso liquidatorio
y la adopción de las previsiones que permitan su realización” (la cita corresponde a la última de las
resoluciones mencionadas).
Sin embargo, la doctrina emanada de la DGRN sobre el problema de fondo (tipicidad de las
modificaciones estructurales y de sus efectos y dificultad de su aplicación analógica a supuestos
diversos) no es unívoca (vid. también las RR de 8 de noviembre de 1995 y 5 de marzo de 1996, así
como la STS de 21 de marzo de 1987; RJA 8085, 1851 y 1713). Al respecto en la doctrina:
CERDÁ ALBERO, F., “Segregación de la Sociedad Anónima y de la Sociedad de Responsabilidad
Limitada. A propósito de las RessDGRN de 10 de junio y de 4 de octubre de 1994, así como del
UmwG alemán de 28 de octubre de 1994”, RDM, n.º 214, 1994, pp. 925 y ss; DOMÍNGUEZ
GARCÍA, M. A., “El régimen jurídico de la escisión de sociedades anónimas por aportación como
cuestión abierta (RDGRN de 10 de junio de 1994; RJ 1994, 4915)”, RdS, 1995-4, pp. 271-280;
RUBIO VICENTE, P. J., “¿Cabe la extensión del régimen jurídico de la escisión a los supuestos
de segregación patrimonial de sociedad por aportación?”, RdS, 1995-5, pp. 235-255; LARGO
GIL, R., “Las modificaciones estructurales de las sociedades según la Dirección General de los
Registros y del Notariado”, en Estudios de Derecho mercantil Homenaje al Profesor Justino F.
Duque, vol. I, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1998, pp. 431 y ss.
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de patrimonio5, pero no la llevada a cabo mediante compraventa de acciones o
participaciones (cuando esto último sea posible)6.
Por otro lado, el problema de las deudas pendientes suele circunscribirse a
las llamadas “deudas empresariales” (también, intuitu instrumenti) pendientes, es
decir, aquellas contraídas por el titular de la empresa en el desarrollo de la
actividad industrial de que se trate7; distinción que generalmente deriva de la
necesidad de delimitar la responsabilidad del adquirente de la empresa en aquellos
Ordenamientos jurídicos, fundamentalmente el italiano y el alemán, en los que
éste es responsable ex lege de estas deudas, pero que ha “salpicado” el estudio de
esta cuestión en otros países, como el nuestro, en el que, repetimos, no existe
regulación legal al respecto.
No obstante y sin ánimo de delimitar exhaustivamente este concepto, puede
ser útil su adopción en cuanto que, en forma semejante a la adopción de un
concepto de empresa, su acogimiento provocará que, si no es admisible una
asunción automática de estas deudas como consecuencia de la transmisión de la
empresa, con más razón, tampoco será admisible respecto a las demás deudas,
salvo que una norma así lo imponga.
5
No obstante esta limitación en cuanto al objeto de estudio, las soluciones que se aportarán
respecto a la venta de empresa no son distintas a las aplicables al usufructo de empresa
(FRAGUAS MASSIP, R., “El usufructo de empresa”, en Problemática jurídica actual de la
empresa, cit., pp. 81 y ss; MARTÍN REYES, M.ª A., El usufructo de empresa, Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1999, pp. 109 y ss.), pues a ello debe conducir también la aplicación del art. 506 CC en
cuanto al “usufructo sobre la totalidad de un patrimonio” y la remisión de éste a los arts. 642 y 643
en sede de contrato de donación (al respecto, vid., DORAL GARCÍA DE PAZOS, J. A., en
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, VII-1.º, com. art. 506, Edersa, Madrid,
1992, p. 471; GARCÍA CANTERO, G., en Comentario del Código civil, tomo I, com. art. 506,
Ministerio de Justicia,1991, pp. 1344-1345).
6
La distinción, que aceptamos, la hemos tomado de ÁLVAREZ ARJONA, J. M.ª, en
AA.VV. (dir. José M.ª Álvarez Arjona y Ángel Carrasco Perera), Régimen jurídico de las
adquisiciones de empresas, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 47 y ss.
7
Sobre su delimitación, PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, A., “Efectos de la transmisión del
establecimiento mercantil sobre las deudas pendientes”, RDM, 1974, pp. 506-508), MARTÍN
REYES, El usufructo..., cit., p. 109 y LÓPEZ SÁNCHEZ, J., El embargo de la empresa, Ed.
Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 165 entienden por “deudas de la empresa”, en sentido genérico,
“aquéllas cuya característica principal viene determinada por su adscripción a una actividad
comercial”.
312
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1.2.- La venta de la empresa y las deudas empresariales pendientes.
Parece claro que el problema de la transmisión o no de las deudas
pendientes es esencialmente un problema de información: el problema de
determinar cuáles son esas deudas, en qué consisten y su cuantía y cuáles sus
condiciones de pago. El problema lo es ante todo para el adquirente porque éste,
de ordinario, es un sujeto ajeno a la empresa y desconoce, al menos de entrada, la
situación financiera real de ésta. Por ello, su posición inicial más racional, salvo
que quiera celebrar un contrato con una buena dosis de aleatoriedad, será
desfavorable a la asunción de las deudas, salvo respecto a aquéllas sobre las que
pueda tener cumplida información, por él mismo obtenida o facilitada por el
transmitente, que podrán ser asumidas y descontadas del precio del contrato o
incluso asumidas frente a los acreedores. En mucha menor medida lo es para el
transmitente, cuya principal preocupación debería centrarse en pagar las deudas
existentes con cargo al precio de la compraventa, bien pagándolas con lo obtenido,
bien descontándolas del precio y cargándolas al adquirente, bien haciendo que éste
las asuma frente a los acreedores.
Pero también es un problema de información para el legislador de un Estado
de economía de mercado preocupado en fomentar y facilitar este tipo de
operaciones económicas o en proteger a alguna de las partes afectadas por estos
negocios (básicamente los acreedores, que son, en principio, terceros ajenos a los
mismos) o el interés general. El legislador interesado en intervenir imponiendo
determinados deberes al adquirente (una asunción interna, cumulativa o
liberatoria, obligatoriamente o salvo pacto en contrario) debe tener en cuenta que
la confianza de éste hacia la celebración del negocio dependerá de la facilidad con
la que pueda conocer la exactitud del alcance de tales deberes.
Esto último ocurre con algunas normas concretas que vienen a establecer,
con diverso alcance, la responsabilidad del adquirente o sucesor de una empresa
por determinadas deudas pendientes al tiempo de producirse la transmisión: el art
44.3 del Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada
por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de
trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, afirmando que
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“sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y
el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos,
responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas
con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”; el art. 72 de
la Ley 230/1963, de 28 de noviembre, General Tributaria, estableciendo la
responsabilidad del adquirente por las deudas tributarias pendientes (finalmente,
responsabilidad subsidiaria, tal y como establece el art. 37 de la misma, y no
solidaria, como decía el art. 13 del Reglamento General de Recaudación, RD
1684/1990, de 20 de diciembre); el art. 127 del Real Decreto Legislativo 1/1994,
de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la
Seguridad Social, respecto al pago de las prestaciones originadas con anterioridad
a la sucesión, aunque el art. 10 del Reglamento General de Recaudación de los
Recursos del Sistema Social (RD 1637/1995, de 6 de octubre) haya matizado la
responsabilidad del adquirente en el sentido de que “Tal responsabilidad no es
exigible a los adquirentes de elementos aislados de la explotación, industria o
negocio respectivo, salvo que las adquisiciones aisladas, realizadas por una o
varias personas, permitan la continuación de la explotación, industria o negocio”.
En el Derecho comparado deben resaltarse las regulaciones alemana, italiana
y francesa. En Alemania, el § 25 HGB establece en su apartado primero que si el
adquirente de un establecimiento comercial continúa en el uso de la firma
comercial del titular anterior, responderá ilimitadamente de todas las deudas que
el titular anterior hubiere contraído en la explotación del negocio, siendo
responsable éste de forma conjunta durante un periodo de cinco años a contar
desde la inscripción de la firma en el Registro mercantil por parte del nuevo
titular. No obstante, el apartado segundo permite que mediante acuerdo,
debidamente inscrito en el Registro mercantil o notificado personalmente a los
acreedores, se pueda reducir o excluir tal responsabilidad. Por último y cuando no
exista continuidad en el uso de la firma comercial, el apartado tercero establece
que el adquirente sólo responde de las deudas si ha dado a conocer, conforme a los
usos, la asunción de deudas realizada8.
8
En general, existe acuerdo sobre el hecho de que el precepto recoge un supuesto de
asunción cumulativa ex lege de deuda: HEINRICHS, H., en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch,
314
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Con anterioridad a su derogación9, establecía el § 419 BGB que si uno
adquiere mediante un contrato todo el patrimonio de otro, con independencia de la
responsabilidad del deudor anterior, los acreedores de éste pueden hacer valer sus
créditos contra el adquirente (apartado primero), que puede rechazar esta
responsabilidad en lo que exceda del patrimonio y las pretensiones adquiridas en
virtud del contrato (apartado segundo), aplicándose, en cuanto sea posible, a la
limitación de la responsabilidad las disposiciones que rigen la del heredero
(apartado tercero) y sin que pueda excluirse o limitarse tal responsabilidad en
virtud de un acuerdo entre el adquirente y el transmitente (apartado cuarto). Sin
embargo, era ésta una norma de difícil aplicación en cuanto exigía la transmisión
de todo el patrimonio (aunque también podía aplicarse a la transmisión de una
cuota), en uno o varios contratos sucesivos10.
También el art. 181 del Código suizo de las obligaciones establece que el
adquirente de un patrimonio o una empresa es responsable frente a los acreedores
de las deudas existentes desde que éstos conocen este hecho o ha sido publicado,
quedando también obligado solidariamente el transmitente durante dos años.
En Italia suele distinguirse entre empresa como actividad del empresario y
“azienda” como conjunto organizado de bienes (universitas facti) al servicio de la
actividad económica de aquél, aunque lo normal en la práctica es que exista una
recíproca dependencia entre ambos y aparezcan unidos en una relación medio-fin.
Tal distinción emana del art. 2555 del Codice, que entiende por azienda “el
complejo de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa”,
en conjunción con el 2082, que considera que “es empresario quien ejercita
profesionalmente una actividad económica organizada para la producción o el
München, 2003, Vor §§ 414 y ss., RdNr. 2; WESTERMANN, H. P., en ERMAN, B.G.B.
Handkommentar, 1, Münster, 1989, Vor §§ 414 y ss, RdNr. 6; BROX, H., Allgemeines
Schuldrecht, C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1989, RdNr. 420, p. 252.
9
Su derogación se produjo por la***
10
ENNECCERUS, L., Derecho de obligaciones, 11.ª revisión por H. Lehman, trad. y notas
de Blas Pérez González y José Alguer, vol. I, Ed. Bosch, Barcelona, 1933, pp. 423-426; LARENZ,
K., Derecho de obligaciones, tomo I, versión española y notas de Jaime Santos Briz, Edersa,
Madrid, 1958, pp. 486-487; HEDEMANN, J. W., Tratado de Derecho civil, vol. III, trad. de J.
Santos Briz, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 213, pone como ejemplo el caso
del emigrante que, al marchar, adjudica todo su patrimonio a un pariente suyo que se queda en la
patria.
315
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intercambio de bienes y servicios”. La azienda aparece regulada en el Título VIII
del Libro Quinto (arts. 2555 a 2574) del Codice y su transmisión supone la
derogación en diversos puntos de la disciplina general que sería aplicable a la
transmisión de los distintos bienes que la forman, básicamente con la finalidad de
favorecer la conservación de la unidad económica y el valor del “avviamento” de
la misma11.
Los preceptos concretos que ahora interesan son los arts. 2558 a 2560. El
primero regula los efectos de la enajenación de la azienda sobre determinados
contratos pendientes de ejecución, estableciendo que: “Salvo pacto expreso, el
adquirente de la hacienda se subroga en los contratos estipulados para el ejercicio
de la misma, mientras no tengan carácter personal. Sin embargo, el tercero
contratante podrá rescindir el contrato dentro de los tres meses siguientes a la
noticia de la transferencia, siempre que exista causa justa, y salvo la
responsabilidad del cedente”12. Por su parte, el art. 2559 establece, en su primer
11
Esta noción de “azienda” pone el acento en dos elementos: un elemento material objetivo,
que consiste en una pluralidad de bienes, y un elemento formal, que es la organización, que
transforma el conjunto en una combinación de bienes instrumentales funcionalmente conectados:
AULETTA, G., Diritto commerciale. L’impresa e l’azienda, Società Editrice Internazionale, 1945,
pp. 15 y ss; BORTOLUZZI, A., L’impresa, l’azienda e il suo trasferimento, Ed. G. Giappichelli,
Torino, 1996, pp. 1 y ss; COLOMBO, G. E., Il trasferimento dell’azienda e il passagio dei crediti
e dei debiti, CEDAM, Padova, 1972, pp. 14-26; FERRARI, G., voz “Azienda (dir. priv.)”en
Enciclopedia del Diritto, IV, Ed. Giuffrè, 1959, p. 685. Por ello, ha sido necesario determinar
cuándo una transmisión de bienes es una transmisión de la azienda que conlleva la aplicación de
los preceptos mencionados: PETTITI, D., Il trasferimento volontario d’azienda, Morano Ed., s/f
(terminado de imprimir en 1970), pp. 185 y ss; GALGANO, F., Diritto commerciale.
L’imprenditore, 5.ª edic., Ed. Zanichelli, Bologna, 1996, pp. 68-69; CAMPOBASSO, Diritto
commerciale, I, cit., pp. 144-145.
Dentro de los elementos de la azienda es especialmente importante el “avviamento”, que no
cabe confundir con clientela, pues aquél es mucho más amplio que ésta. Al respecto, AULETTA,
Diritto commerciale. L’impresa..., cit., p. 34, afirma que “i beni aziendali soddisfano, perciò, nel
loro insieme, un bisogno diverso da quello, cui servirebbero disgiunti, e, normalmente, hanno
anche un maggior valore, giustificato dal più complesso bisogno che soddisfano e dall’attività e dal
rischio necessari per riunirli insieme, in una combinazione economicamente soddisfacente. Si
qualifica avviamento il risultato stesso di questa combinazione, cioè la organizzazione dei beni;
così inteso, l’avviamento non è un nuovo bene, che s’aggiunga agli altri beni aziendali, ma è un
rapporto (di complementarietà economica), che si stabilisce tra i beni, di cui è composta
l’azienda”, y por ello distingue entre “clientela” o “avviamento-clientela” y “avviamento
organizzazione” o simplemente “avviamento”. También sobre la cuestión: CASANOVA, Impresa
e azienda..., cit., pp. 327-330; AULETTA, G., voz “avviamento”, en Enciclopedia del Diritto, IV,
Ed. Giuffrè, 1959, pp. 630 y ss; NOBILI, R., voz “Avviamento d’impresa”, NNDI, II-1.º, UTET,
1957, pp. 1653 y ss.
12
Sobre la justificación del precepto, que deroga el régimen general de los arts. 1466 y ss.
del Codice y provoca la liberación del enajenante, frente al régimen jurídico del art. 2560, por el
que aquél continúa obligado como regla, establece la sentencia de la Corte de Casación de 20 de
316
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párrafo, que “la cesión de los créditos relativos a la azienda cedida, aun en
ausencia de notificación al deudor o de su aceptación, tendrá lugar, frente a los
terceros, desde el momento de la inscripción de la transmisión en el registro de la
empresa. No obstante, el deudor cedido queda liberado si paga de buena fe al
enajenante”, concluyendo en el segundo que “la misma disposición se aplica
también en el caso de usufructo de la azienda, si él se extiende a los créditos
relativos a la misma”13.
Pero el mayor interés lo despierta el art. 2560, que regula los efectos de la
enajenación de la “azienda” sobre las deudas pendientes. El primer párrafo del
julio de 1991 que: “Infatti, mentre la liberazione dell’alienante dal debito contrattuale cui
corrisponda un credito derivante dallo stesso contratto si giustifica, considerando che il contraente
ceduto è tutelado con la facoltà di recesso e con la posibilità di rifiutare al cessionario dell’azienda
la prestazione se non dovesse ricevere quella spettantegli, sicché costituirebbe per lui una garanzia
eccessiva la previsione della responsabilità dell’alienante in aggiunta a quella del cessionario;
invece, per i debiti del solo cedente (debito puro) l’assenza di qualsiasi garanzia per il terzo rivela
la regione per la quale si sia previsto che l’alienante debba rispondere della prestazione dovuta,
solidamente con l’acquirente dell’azienda, se non risulti che il creditore abbia consentito al
trasferimento di essa”. Además, la sucesión del nuevo empresario (adquirente) en los contratos de
la azienda comercial que no tengan carácter personal responde a la exigencia de asegurar la
circulación de los valores económicos representativos de los contratos estipulados por el
empresario en relación a la organización y al funcionamiento de la azienda, de manera que, en todo
lo posible, se transfiera la potencialidad productiva y el avviamento de la misma. (sentencia de la
Corte de Casación de 29 de enero de 1979; lo mismo, CASANOVA, Impresa e azienda..., cit., p.
795).
Para su aplicación, el art. 2558 exige que se trate de contratos estipulados para el ejercicio
de la azienda y que de ellos se deriven prestaciones recíprocas pendientes de ejecución. Por ello,
las demás deudas “non inseriti in un siffatto contesto di sinallagmaticità, non legati funzionalmente
all’esercizio dell’impresa od aventi comunque una fonte non contrattuale. (...) non potevano,
ricadere sull’acquirente dell’azienda, se non alla condizione appunto (pacíficamente, nella specie,
in fatto no verificatasi) della loro inclusione nei libri contabili obbligatori dell’impresa alienante
[en los términos del art. 2560]” (sentencia de la Corte de Casación de 29 de abril de 1998). En la
doctrina: PETTITI, Il trasferimento volontario..., cit., pp. 45 y ss; COLOMBO, Il trasferimento...,
cit., pp. 61 y ss; CASANOVA, Impresa e azienda..., cit., pp. 795 y ss; FERRARI, voz “Azienda
(dir. priv.)”, cit., pp. 715 y ss; GALGANO, Diritto commerciale..., cit., pp. 69-74;
CAMPOBASSO, Diritto commerciale, I, cit., pp. 150-152.
Debe, por último, tenerse en cuenta la existencia de normativa específica respecto a la
cesión de algunos contratos con ocasión de la transmisión de la azienda; así, el art. 36 de la Ley de
27 de julio de 1978, n. 392 (Disciplina delle locazioni di immobili urbani) y el art. 58 del Decreto
legislativo de 1 de septiembre de 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e
creditizia).
13
También supone la derogación de la disciplina común a la cesión de créditos (arts. 1265 y
2914.2.º): CASANOVA, Impresa e azienda..., cit., pp. 823-825; RUBINO, D., La compravendita,
Ed. Giuffrè, Milano, 1950, p. 77. No obstante, como estableció el último párrafo del art. 100 de las
disposiciones para la aplicación del codice, el precepto no ha podido ser aplicado hasta tanto no se
ha puesto en marcha el Registro de la empresa (Ley n. 580, de 29 de diciembre de 1993). Sobre
este Registro, vid. BORTOLUZZI, L’impresa, l’azienda..., cit., pp. 81-83.
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precepto se limita a declarar la regla general: el enajenante no queda liberado de
las deudas inherentes al ejercicio de la azienda cedida, anteriores a la transmisión,
si no cuenta con el consentimiento de los acreedores en este sentido (remisión
tácita a los arts. 1268.I, 1272.I y 1273.I y II). El interés lo despierta la regla
establecida en el párrafo segundo: en la enajenación de una azienda mercantil
también responde de las deudas antedichas el adquirente de la azienda, si figuran
en los libros de contabilidad obligatorios14 (subrayado nuestro).
14
Siendo evidente que el art. 2560 no regula la suerte de los debiti aziendali en las
relaciones entre enajenante y adquirente (por todos, COLOMBO, Il trasferimento..., cit., p. 89, así
como la sentencia de la Corte de Casación de 20 de marzo de 1990), la doctrina mantiene
posiciones muy distantes respecto a las relaciones internas. RESCIGNO, P., Studi sull’accollo, Ed.
Giuffrè, Milano, 1958, p. 274, y CASANOVA, Impresa e azienda..., cit., pp. 831-832, entienden
que, en la duda, también se presume la asunción de las deudas por el adquirente. BALLETTA, A.,
“Iscrizione dei debiti nei libri contabili obbligatori e successione nell’azienda”, RTDPC, 1969-I, p.
714, defiende la sucesión en las deudas sin distinguir entre relaciones internas y externas, y en
sentido parecido FERRARA, La teoria giuridica..., cit., p. 358, por cuanto reconoce al enajenante
una acción de regreso en caso de que sea él quien pague a los acreedores. Por su parte, opina
AULETTA, Diritto commerciale. L’impresa..., cit., p. 84, que si las partes no han dispuesto nada
se trataría de una laguna que habría que cubrir con los usos y la equidad, conforme al art. 1374 del
Codice.
En contra de entender producida una transmisión automática a favor del adquirente y
exigiendo la existencia de un pacto (generalmente expreso) para que ello ocurra en las relaciones
inter partes: COLOMBO, Il trasferimento..., cit., pp. 87-94; PETTITI, Il trasferimento
volontario..., cit., pp. 96-103; FERRARI, voz “Azienda (dir. priv.)”, cit., pp. 729-731;
CAMPOBASSO, Diritto commerciale, I, cit., p. 155.
En cuanto al precepto en sí, es evidente que su ratio responde a la exigencia de tutela de los
acreedores de la azienda, aunque sin desincentivar la circulación de la misma, razón por la cual ha
limitado la responsabilidad a las deudas ciertamente conocidas o fácilmente cognoscibles. En este
sentido, la sentencia de la Casación de 5 de junio de 1997, ha establecido que son deudas
inherentes a la gestión de la azienda aquellas que, en el desarrollo de la actividad de la misma,
vengan asumidas directa o instrumentalmente para la producción o el intercambio de bienes y
servicios. Por lo tanto, el trabajo dependiente o autónomo de terceros en la empresa es un factor de
la producción organizada del empresario, de manera que, en caso de enajenación de la azienda, el
adquirente es responsable solidario con el enajenante por las deudas no satisfechas por este último.
Por otro lado, mayoritariamente la doctrina niega que pueda extenderse tal responsabilidad
a las deudas no resultantes de los libros de contabilidad obligatorios, aunque el adquirente haya
tenido conocimiento de las mismas o haya estado en condiciones de haberlo tenido (FERRARA,
La teoria giuridica..., pp. 357-358; COLOMBO, Il trasferimento..., cit., pp. 203 y ss; PETTITI, Il
trasferimento volontario..., cit., pp. 91 y ss), pues la inscripción en los libros de contabilidad
obligatorios de la azienda es un elementos constitutivo esencial de la responsabilidad del
adquiriente (en tal sentido se pronunció, desde el principio, la jurisprudencia: sentencias de la
Corte de Casación de 18 de enero de 1964, 14 de septiembre de 1967 y 17 de mayo de 1971),
siendo también generalmente rechazada tal responsabilidad en caso de irregularidad de las
escrituras contables (en contra, en este punto, FERRARI, voz “Azienda (dir. priv.)”, cit., p. 731,
apoyándose también en los arts. 2709 y 2710 del Codice). Frente a esta posición mayoritaria,
BALLETTA, “Iscrizione dei debiti.., cit., pp. 721-723, precisando “che l’iscrizione è, non già un
presupposto necessario dell’assunzione dei debiti, bensì una presunzione assoluta di conoscenza o
conoscibilità dei debiti. Con questa interpretazione logica, l’acquirente dell’azienda succede nei
318
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En el Derecho francés, a efectos de su venta en forma unitaria, no existe una
realidad jurídica que pueda ser equiparable a la azienda italiana. En Francia, la
venta de la “empresa”, que más bien es una realidad económica y social, se lleva a
cabo, por un lado, mediante la cesión de los bienes inmuebles y muebles a éstos
unidos (así, la maquinaria), y por otro, mediante la cesión del llamado “fonds de
commerce”. La transmisión de los inmuebles se rigen por las reglas generales que
son propias a esta clase de bienes y ninguna responsabilidad, en relación a las
deudas pendientes, pueden exigir los acreedores al comprador si no es acudiendo
también a las reglas generales en sede de novación subjetiva (lo sea con efecto
liberatorio o cumulativo). La venta del fonds de commerce es bastante más
compleja.
Aunque a la venta del fonds de commerce se aplicarán las reglas generales
que rigen este contrato en razón de los bienes transmitidos, sin embargo, también
deberán observarse una serie de prescripciones, con diversa finalidad (básicamente
para proteger a los acreedores del vendedor o del aportante a una sociedad, pero
también al adquirente), que el legislador ha introducido en esta materia. Tales
prescripciones se hallan en la actualidad en los arts. L. 141-1 a L. 141-22 (De la
vente du fonds de commerce) y L. 143-1 a L. 143-23 (Dispositions comunes à la
vente et au nantissement du fonds de commerce) del Código de comercio francés
de 2000, comprendiendo, respectivamente, los capítulos I y III del Título IV (Du
fonds de commerce) del Libro Primero (Du commerce en général). Esta
regulación es básicamente el resultado de la recopilación de varias leyes y decretos
anteriores relativos a esta materia, que habían recogido, a su vez, un uso del
comercio que era observado en las principales ciudades francesas, incluyendo,
lógicamente, la ciudad de París15.
debiti registrati e può succederé in quelli non registrati che conosceva o poteva conocere usando la
normale diligenza. Precisamente: 1) per i debiti aziendali che risultano dai libri contabili
obbligatori, l’acquirente dell’azienda non è ammesso a provare che non li conosceva e non poteva
conoscerli; 2) per i debiti, invece, che non risultino iscritti, il creditore può provare l’assunzione
del debito, provando, oltre all’acquisto dell’azienda: a) l’inerenza del debito all’esercizio
dell’azienda; b) l’anteriorità del debito rispetto all’alienazione dell’azienda; c) la conoscenza o
conosibilità del debito da parte dell’acquirente dell’azienda” (p. 722).
15
Deben citarse, básicamente: la Ley de 17 de marzo de 1909 (relative à la venta et au
nantissement des fonds de commerce), objeto de diversas modificaciones posteriores, y la Ley de
29 de junio de 1935 (relative au règlement du prix de vente des fonds de commerce), así como el
Decreto de 28 de agosto de 1909 (portant règlement d’administration publique pour l’exécution
319
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Aunque no existe una definición legal, se considera que el “fonds de
commerce” es una universalidad de naturaleza mobiliaria, básicamente incorporal,
y de carácter necesariamente comercial, que no es susceptible de cesión parcial16.
Su elemento esencial es la clientela, hasta el punto de que no puede haber venta de
fonds de commerce si no hay transmisión de ésta. Pero, además, el art. L. 141-5
del Código de comercio (antiguo art. 1 de la Ley de 17 de marzo de 1909), impone
otros contenidos mínimos: el rótulo de establecimiento y el nombre comercial, el
derecho de arrendamiento, la clientèle y el achalandage17, que pueden ampliarse,
en virtud de la autonomía privada, a otros elementos, materiales o no, tales como
las concesiones, las licencias, derechos de propiedad industrial (patentes de
invención, marcas, etc), el material o utillaje, las mercancías, etc., pero el fonds de
commerce no es un patrimonio autónomo (el adquirente lo es a título particular) y
no forman parte de él ni los créditos ni las deudas del comerciante, cuya
transmisión seguirá las reglas generales. Siendo así, la protección de los
acreedores del vendedor del fonds de commerce se estructura básicamente
mediante un sistema de publicidad obligatoria de tal venta (arts. L. 141-12 y L.
141-13; art. 3.1 y 3.2 de la Ley de 1909), otorgando a éstos el derecho a oponerse
al pago del precio al vendedor (art. L. 141-14; art. 3.4) y un privilegio, la
surenchère du sixième (art. L. 141-19; art. 5).
La publicidad consiste en la inserción, por cuenta del adquirente y dentro de
los quince días siguientes al acto de la venta (que también será objeto de registro),
en forma de extracto o de aviso en un periódico apto para recibir los anuncios
legales y en el Boletín oficial de los anuncios civiles y comerciales (en los quince
des lois des 17 mars et 1er avril 1909 sur la vente et le nantissement de fonds de commerce).
16
No obstante, afirma la sentencia de la corte de apelación de Paris de 4 de octubre de 2000
que: “Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments de nature à attirer la clientèle intéressée
par le produit vendu ou la prestation offerte en vue de l’enrichissement de celui qui asume le risque
d’une telle entreprise, c’est-à-dire celui de la perte des investissements qu’il a faits pour l’acquérir,
le maintenir et le développer”. Por eso, afirma LEGEAIS, D., Droit commercial et des affaires,
14.ª edic., Dalloz, Paris, 2001, pp. 57 y 62, de quien hemos tomado la cita de la sentencia anterior,
sobre la naturaleza del fonds, que éste no es ni una persona moral (jurídica), ni una empresa ni un
patrimonio de afección, sino “c’est une simple universalité”.
17
Se distingue, dentro de la clientela en sentido genérico, entre clientèle y achalandage,
según que se haga referencia, respectivamente, a la clientela propiamente dicha o habitual, o bien a
la esporádica o accidental. Pero el elemento esencial es la clientèle, no el achalandage, aunque
algunos autores lo tomen como sinónimo.
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días siguientes al anterior), debiendo figurar en el mismo una serie de extremos
relativos a la venta, como su fecha, los nombres y domicilios de transmitente y
adquirente, la naturaleza y el asiento del fonds, el precio establecido, las cargas, la
indicación del plazo para formular oposición y un domicilio. A partir de aquí, los
acreedores del vendedor cuentan, con independencia de que sus créditos estén
vencidos y sean exigibles o no, con un plazo de diez días para formular oposición
al pago del precio, precisando para su validez la determinación de la cifra y causa
del crédito y estableciendo un domicilio de notificaciones en la jurisdicción donde
se halle el fonds. El efecto principal de la oposición es el bloqueo del precio de la
venta y su reparto, de forma amigable (extrajudicial) o judicialmente, entre los
acreedores.
Si el adquirente paga al vendedor sin hacer las publicaciones en la forma
prescrita o antes de expirar el plazo de diez días para formular oposición, no
puede oponer el pago a los terceros (literalmente, no queda libre frente a los
terceros: art. L. 141-17; art. 3.8), lo que le puede obligar a tener que pagar
nuevamente. El vendedor que si cumplió tales prescripciones, a pesar de la
oposición, puede solicitar del tribunal competente autorización para recibir el
precio, consignando en la Caja de depósitos y consignaciones una suma suficiente
para hacer frente a la responsabilidad derivada de las oposiciones formuladas,
quedando especialmente afectada a este fin la suma depositada (art. L. 141-15; art.
3.5 y 6). Igualmente, se puede proceder a la distribución amigable del precio entre
los acreedores (art. L. 141-20; art. 6).
Pero si el precio establecido en la venta no es suficiente para hacer frente a
los créditos de los acreedores que formularon oposición y a los créditos inscritos
(quirografarios), éstos pueden (con independencia del ejercicio de la acción
rescisoria por fraude de acreedores) formular, dentro de los veinte días siguientes
a la publicación en el Boletín oficial, una surenchère du sixième (por el montante
total de la primera venta aumentada en 1/6 la parte del mismo correspondiente a
los elementos incorporales, no la referida a los bienes materiales y a las
mercancías) (art. L. 141-19; art. 5). Se trata de un privilegio muy específico creado
por la Ley de 1909 con la finalidad de prevenir el fraude consistente en la fijación
simulada por los contratantes de un precio muy inferior al de mercado y supone la
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venta en pública subasta del fonds de commerce que, tras la adjudicación, produce
el efecto de resolver la compraventa inicialmente celebrada (salvo que el
adjudicatario sea el comprador) y cuyos efectos se remontan a la fecha de ésta. La
protección de los acreedores se completa con otras normas que permiten la venta
del fonds de commerce a instancia de éstos (arts. L. 143-3 a L. 143-12), así como
el reconocimiento de una surenchère du dixième a favor de los acreedores
inscritos (arts. L. 143-13 a L. 143-15)18.
1.2.1.- La venta de una empresa y la asunción interna de pagar las
deudas empresariales pendientes.
La cuestión generalmente suele iniciarse planteando (bajo este epígrafe, con
efectos inter-partes) si las deudas empresariales pendientes constituyen un
elemento esencial, natural o accidental del objeto del contrato cuando se produce
la enajenación de una empresa; o lo que es lo mismo, si en todo caso deben
entenderse asumidas automáticamente por el adquirente o comprador, si deben
entenderse asumidas salvo pacto en contrario, o si sólo en este último caso
formarán parte del objeto del negocio.
En general, las ideas que al respecto se van a defender proceden, en mayor o
menor medida, de las expuestas por un excepcional artículo publicado sobre esta
materia por ROTONDI19. Además y como se comprobará, las ideas que en su día
18
Sobre la regulación francesa en este punto: LYON-CAEN, CH.- RENAULT, L., Traité de
Droit commercial, 5.ª edic., III, Paris, 1923, pp. 201-212 y 223-230; LACOUR, L.- BOUTERON,
J., Précis de Droit commercial, I, 3.ª edic. Dalloz, Paris, 1925, pp. 602-613; THALLER, G., Traité
élémentaire de Droit commercial, revue para J. Percerou, I, Paris, 1931, pp. 65-77; COHEN,
Traité théorique et pratique des fonds de commerce, 2.ª edic., Paris, 1948, pp. 38-42 (elementos
del fonds), 87-95 (venta del fonds), 108 y ss. (publicidad), 185-240 (oposición de los acreedores) y
241-276 (surenchère du sixième); JUGLART, M. DE- IPPOLITO, B., Cours de Droit commercial,
vol. 1, 10.ª edic., Paris, 1992, pp. 512 y ss; LE FLOCH, P., Le fonds de commerce. Essai sur le
caractère artificiel de la notion et ses limites actuelles, LGDJ, Paris, 1986, pp. 70 y ss. (contenido
del fonds), pp. 107 y ss. (clientela) y pp. 238-240 (la venta del fonds); RIPERT, G.- ROBLOT, R.,
Traité de Droit commercial, tomo 1, 14.ª edic. por René Roblot, LGDJ, Paris, 1991, pp. 452 y ss;
JAUFFRET, A., Droit commercial, 20.ª edic., LGDJ, Paris, 1991, pp. 435 y ss; GUYO, Y., Droit
des affaires, tomo 1 (Droit commercial général et sociétés), 8.ª edic., Ed. Economica, Paris, 1994,
pp. 668 y ss. (elementos del fonds de commerce) y 714 y ss. (la venta y sus condiciones);
LEGEAIS, Droit comercial..., cit., pp. 55 y ss.
Esta regulación ha tenido influencia en otros países, como es el caso de la regulación
argentina de la transmisión voluntaria de fondos de comercio mediante la ley n.º 11.867 de 1934.
Al respecto, VARANGOT, C. J., “Transmisión de fondos de comercio”, en Estudios jurídicos en
homenaje a Joaquín Garrigues, tomo III, Ed. Tecnos, Madrid, 1971, pp. 403-425.
19
ROTONDI, M., “Efectos de la venta de la hacienda mercantil sobre las deudas y los
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expuso este autor italiano sobre el tema, se corresponden esencialmente con
muchas de las ideas generales que nosotros hemos venido exponiendo sobre la
asunción interna de deuda, sobre la asunción cumulativa y sobre la liberatoria, por
lo que en esta sede, y salvo algunas señaladas excepciones, las reiteraremos.
Para empezar, debe desecharse que la asunción de las deudas pendientes
pueda considerarse un elemento esencial de la venta de empresa de forma tal que
no cabe excluirlas (es claro que la empresa, para su funcionamiento y continuidad
no precisa de las deudas pendientes; es más, estará mucho mejor sin ellas)20.
Queda únicamente por hallar la regla que debe aplicarse para resolver si tales
deudas constituyen un elemento natural o accidental de este negocio jurídico.
La regla, por muy flexible que pueda hacerse su aplicación a este tipo de
supuestos, debe ser que, en la duda, no puede entenderse producida una asunción
de deuda, aunque sea con efectos meramente internos, por el simple hecho de
transmitirse una empresa, porque este efecto no se deriva ni de la naturaleza del
contrato conforme a la buena fe, al uso y a la ley (art. 1258 CC) ni de la supuesta
accesoriedad de las deudas respecto a la empresa transmitida (accesorium sequitur
principale). Esta regla, a falta de norma positiva que imponga un régimen distinto,
se deriva de la autonomía privada establecida en el art. 1255 CC, porque el respeto
a este principio exige una manifestación de voluntad del adquirente de querer
hacerse cargo de las deudas, aunque pueda admitirse que sea mediante hechos de
los que inequívocamente se derive su voluntad en este sentido, de manera que, a
créditos”, trad. de J. Osset, RDP, 1957, pp. 735-752.
20
Sobre esta cuestión, ROTONDI, “Efectos de la venta..., cit., pp. 740-741, donde se
expone que el principal argumento de esta ya abandonada teoría residía en la idea de la azienda
como patrimonio autónomo y universitas integrada por deudas y créditos, que les hace ser
elementos inseparables en cuanto a su trasmisión. Le sigue PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO,
“Efectos de la transmisión..., cit., pp. 509 y ss.
En general y siguiendo en esto a la doctrina italiana, no puede sostenerse la idea de que la
naturaleza jurídica de la empresa (la azienda italiana) imponga una solución o pueda servir de base
para imponer una solución única al respecto: COLOMBO, Il trasferimento..., cit., pp. 2-7;
PETTITI, Il trasferimento..., cit., pp. 8 y ss. y 97; BETTI, Teoria generale delle obligazioni, III,
Giuffrè, Milano, 1955, p. 110. Es más, se ha llegado a decir (DE MARTINI, A., L’usufrutto..., cit.,
pp. 115-118) que sólo excepcional e indirectamente (obligaciones propter rem y deudas
dependientes de relaciones contractuales en curso), y como elementos que limitan o disminuyen la
azienda, puede considerarse que las deudas formen parte de ésta.
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falta de ésta, las deudas deberán reputarse como “cosas distintas” de aquellas
sobre las que los interesados se propusieron contratar (art. 1283 CC)21.
El silencio en este caso se ajustará a las reglas generales22: no puede ser
interpretado como una declaración de voluntad del adquirente de asumir las
deudas, ni siquiera cuando exista una oferta del transmitente en este sentido,
puesto que no cabe pensar que el adquirente sea consciente de que su silencio
equivale a una declaración de conformidad, ni tampoco puede el transmitente
imponer unilateralmente al adquirente que su silencio equivaldrá a una
declaración de voluntad. No obstante, no puede excluirse que el silencio, en
atención a las circunstancias, no permita razonablemente otra interpretación que
considerar que equivale a una declaración de voluntad favorable a asumir las
21
De este parecer son en nuestro país (generalmente exigiendo pacto expreso al respecto):
BROSETA PONT, “La empresa..., cit., pp. 29-30; CALVO ALFAGEME, “La empresa..., cit., pp.
551-552; FONT GALÁN, Derecho mercantil, cit., p. 80; MARTÍN REYES, El usufructo..., cit.
pp. 111 y ss; SÁNCHEZ CALERO, Instituciones..., I, cit., p. 178; DE LA CÁMARA ÁLVAREZ,
“La venta..., cit., pp. 322-326 es partidario de admitir también la asunción tácita de las deudas por
el adquirente cuando a esta conclusión pueda llegarse atendiendo a las circunstancias concurrentes.
Especialmente significativas son, siguiendo a VIVANTE, las palabras de ROTONDI,
“Efectos de la venta..., cit., p. 741: “No pudiéndose derivar el afirmado efecto de la naturaleza de
la hacienda y de los principios generales, la transferencia de las deudas y de los créditos al
adquirente no puede tener carácter de necesidad jurídica, sino que sólo puede derivarse de la ley
expresa, o de la voluntad de los contratantes, o de los usos”.
Se aparta de la tesis mayoritaria, siguiendo a los anotadores de Enneccerus, LANGLE Y
RUBIO, E., El contrato de compraventa mercantil, Ed. Bosch, Barcelona, 1958, p. 160: “En
cuanto afecte a la relación interna (entre vendedor y comprador), regirá lo dispuesto en el contrato
y, cuando éste no lo exprese, deberá presumirse la transmisión [de créditos y débitos], ya que el
adquirente de la empresa conocerá, a través de los libros de comercio del vendedor, la situación
económica del negocio y ello no habrá dejado de pesar bastante sobre su ánimo”. En la misma
línea, entendiendo que, a falta de pacto expreso, puede defenderse que existe una voluntad tácita
en orden a asumir las deudas: ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L., “La vida jurídica de la empresa
individual”, RDN, n.º 107, 1980, pp. 241-242: “Evidentemente que, tratándose de la transmisión de
un complejo de bienes y derechos, hay base para estimar, cuando las circunstancias del caso lo
permitan, que en el traspaso van comprendidas las deudas” (p. 241).
En el mismo sentido que la tesis mayoritaria se expresa la STS de 25 de febrero de 1960
(RJA 927), muy clara al respecto: “...Al adquirir el recurrente la empresa..., sin pacto expreso
alguno en cuya virtud el adquirente asumiera las deudas del negocio, sino que por el contrario, con
la expresa convención de que se transmitía libre de todo impuesto, responsabilidades, sanciones y
gravámenes, no asumió las obligaciones que pesaban sobre su anterior titular”.
22
Sobre el valor jurídico del silencio, vid. FLUME, W., El negocio jurídico, trad. de Miquel
González y Gómez Calle, tomo segundo, 4.ª edic., Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid,
1998, pp. 93 y ss.
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deudas, estando obligado el adquirente a romperlo expresamente si fuera otra su
voluntad23.
La consecuencia inmediata es que debe desecharse todo intento de
relacionar el carácter esencial o no esencial de los contratos pendientes de
ejecución en el momento de la venta de la empresa con la inclusión o exclusión de
las deudas pendientes en el objeto del contrato, lo que deriva en la incorrecta idea
de entender que si tales contratos eran esenciales para el funcionamiento y la
persistencia de la actividad empresarial, deben entenderse incluidos en el contrato
y asumidas las deudas por el adquirente24. La celebración de estos contratos
pendientes de ejecución, aunque sean esenciales a estos efectos, en absoluto puede
servir para prejuzgar la existencia o no de una asunción de deudas con efectos
internos entre las partes. Porque la cesión de tales contratos precisará el
consentimiento del contratante cedido, pero ello no determina la suerte de las
deudas pendientes a cargo del cedente; únicamente quiénes serán los titulares de
las deudas que se deriven de estos contratos en el futuro25.
Además, nos parece contradictoria la tesis que pretenda mantener al mismo
tiempo, por un lado, que la cesión al comprador de determinados contratos
conlleva asunción interna de las deudas pendientes procedentes de los mismos, y
por otro, que “el adquirente responde únicamente de los créditos y de las deudas
de los que hubiera tenido conocimiento en el momento de la transmisión, pues la
necesidad de determinación del objeto contractual así lo exige”26. Al margen de la
dudosa observación que se hace respecto a la determinación del objeto
contractual, no se ve la razón por la que un adquirente no pueda hacerse
23
Así, ROTONDI, “Efectos de la venta..., cit., p. 744: “El principio general por el que, ante
el silencio de las partes, no puede presumirse como asumida una obligación, basta por sí solo,
también en este caso, para convencerse de que, a falta de cláusula expresa, no se puede presumir
sin más la voluntad de transferir todas las relaciones crediticias y deudoras pendientes”.
24
A favor de tal vinculación parece, no obstante, pronunciarse HERNANDO CEBRIÁ, L.,
La empresa como objeto de negocios jurídicos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 213.
25
Conforme ROTONDI, “Efectos de la venta..., cit., pp. 746-747, bajo el subepígrafe: “Si se
tratara de obligaciones activas o pasivas nacidas en relación con la gestión de la hacienda después
de vendida ésta, las relaciones activas y pasivas conexas a la futura gestión pasarán al comprador,
en cuanto a las partes, a falta de pacto en contra”.
26
HERNANDO CEBRIÁ, La empresa..., cit., p. 212.
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responsable de deudas por él desconocidas cuando se parte de la premisa de que,
producida la cesión de determinados contratos, debe entenderse que
automáticamente las ha asumido; el desconocimiento de las deudas en absoluto
estaría reñido con su asunción por el comprador. El problema está en que la
premisa de la que se parte no es correcta.
Por otro lado, tampoco nos parecen admisibles, porque no existe base sobre
la que sostenerlas, otras presunciones de asunción de deudas basadas en
determinados hechos, como puedan ser la continuidad de la actividad bajo el
mismo nombre comercial, la exhibición y entrega al adquirente de los libros
contables en los que se reflejan las deudas, la formación de un inventario de los
bienes objeto del contrato o el análisis de la equivalencia de las prestaciones
asumidas por ambas partes27. Cuestión distinta es que puedan servir como
indicios, más o menos cualificados, para determinar la voluntad de las partes en
orden a entender producida o no una asunción de deudas.
Llama la atención la posición de PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, que
parece inicialmente acoger la posición mayoritaria (no asunción de deudas,
excepto acuerdo en contrario), para después matizar que “la falta de pacto expreso
no debe impedir, al menos en algunos casos, considerar como efecto anejo a la
transmisión del establecimiento, la cesión de las deudas existentes, pese al silencio
mantenido en este punto por los interesados”. Pero ocurre que posteriormente este
autor plantea la distinción entre un contrato de enajenación de un establecimiento
mercantil en el cual la voluntad de las partes es simplemente la de ceder un
conjunto organizado de elementos patrimoniales y aquel en el que “la finalidad
efectiva de la transmisión que lleva a cabo sea colocar al accipiens en la posición
jurídica hasta entonces asumida por el tradens frente al conjunto de relaciones
jurídico-reales y jurídico-personales que integran la organización empresarial
objeto del negocio traslativo. No es difícil comprender que en este caso, la
sucesión por el adquirente en las deudas contraídas por razón del establecimiento
constituye un efecto natural del negocio celebrado, de tal manera que debe
27
Vid. una exposición de las principales presunciones utilizadas al respecto en HERNANDO
CEBRIÁ, La empresa..., cit., pp. 215-221.
326
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entenderse producida, en la esfera de las relaciones inter partes, aun cuando falte
un pronunciamiento expreso sobre este extremo”28.
Nada que objetar a estas últimas palabras, salvo el hecho de constatar que
cuando así ocurran las cosas no habrá una asunción de deudas como “efecto
natural” de la transmisión de un establecimiento comercial, sino como efecto
querido y pactado (aunque tácitamente), sin que en tal caso pueda decirse que los
contratantes han guardado silencio sobre este punto.
Bastante más dudosas son algunas afirmaciones posteriores, donde acoge los
criterios procedentes de las regulaciones legales italiana y alemana sobre el valor
jurídico a estos efectos de la entrega de los libros de contabilidad, adecuadamente
llevados, al adquirente y de la continuación por éste en el uso del nombre
comercial. En un principio, el autor valora estos hechos como “pautas
orientadoras” o como “dato provisto de evidente importancia”, pero termina por
considerar que “en tales casos, resulta congruente la presunción de que las partes
han querido que el adquirente se subrogue en la posición jurídica del enajenante
con respecto a las relaciones obligatorias pendientes”29, conclusión que no puede
compartirse aquí, debiendo ser acogida la crítica que DE LA CÁMARA
ÁLVAREZ hace en este sentido al autor anterior, entendiendo que el uso del
nombre comercial o la entrega de los libros de contabilidad pueden servir como
criterios orientadores en este sentido, pero nada más30.
Efectivamente y en nuestra opinión, la continuidad del nombre comercial
por parte del adquirente, en sí misma considerada, no supone que tácitamente
quiera asumir las deudas, ni puede ser la base para establecer una presunción.
Puede, no obstante, ser un elemento externo que sirva para reforzar o confirmar la
existencia de la asunción cuando la continuidad del nombre comercial sea
consecuencia de una voluntad del adquirente de colocarse exactamente en la
misma posición del transmitente a todos los efectos, en cuanto a los derechos y
créditos y en cuanto a las deudas. Pero en este caso, la asunción derivará del
28
PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, “Efectos de la transmisión..., cit., pp. 521 y ss.
29
PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, “Efectos de la transmisión..., cit., p. 528.
30
DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, “La venta..., cit., pp. 324-326.
327
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acuerdo entre las dos partes del contrato, mientras que la adopción del mismo
nombre comercial funcionará como un signo aparente de ello.
Un buen ejemplo de lo anterior lo constituye la STS de 16 de noviembre de
1981 (RJA 4511) en un caso en el que una empresa individual se convirtió
posteriormente en sociedad anónima. El patrimonio de la sociedad se formó por el
que integraba el de la empresa individual a la que absorbió, que a su vez se
constituyó básicamente con aportaciones realizadas por el anterior comerciante
individual (y su esposa), éste era el administrador único de la sociedad, el nombre
de ésta era el mismo que el de la empresa individual, ambas se dedicaban a la
misma actividad, y las remesas de géneros, cuyo precio exigía la sociedad
demandante y dio origen al pleito, habían sido enviadas por ésta tanto con
anterioridad como con posterioridad a la constitución de la empresa individual en
sociedad anónima. Todo ello llevó al TS a aceptar las apreciaciones de la AP:
“Consecuencia de esa resultancia fáctica, la Sala «a quo» considera que la
sociedad recurrente, al ser continuadora de hecho de la anterior empresa bajo el
mismo nombre (...), ha asumido no sólo su patrimonio sino también sus derechos
y también sus obligaciones”.
La exhibición y entrega de los libros contables, donde aparezcan las deudas,
al adquirente o la formación de un inventario de los derechos, los créditos y las
deudas de la empresa, parece que pueden funcionar más bien en sentido negativo,
esto es, si no se exhiben los libros ni se hace inventario y no se conocen por otro
medio las deudas, no pueden entenderse incluidas en el contrato, salvo que el
adquirente las haya asumido genérica y expresamente. Únicamente la exhibición
de los libros contables o el inventario puede funcionar como indicio de asunción
de deuda cuando de ellos se derive un conocimiento de las deudas pendientes para
el adquirente y, atendidas las circunstancias, pueda afirmarse que las deudas así
conocidas fueron repercutidas y descontadas del precio. Pero, nuevamente, la
voluntad de asumirlas derivará del hecho de haber sido tenidas en cuenta a efectos
de fijar el precio, mientras que los libros contables o el inventario solamente
habrán servido de instrumento o medio en orden a conocer las deudas pendientes.
Más dudosa, si cabe, es la situación respecto al análisis de la equivalencia de
las prestaciones como elemento indiciario de la existencia de una asunción interna
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de deuda. Puede ser útil si de los tratos preliminares puede conocerse el precio
aproximado que venía discutiéndose y aceptándose para la adquisición de la
empresa y después resulta que el precio finalmente pagado, sin otro motivo
justificable, es muy o bastante inferior y la diferencia entre ambos coincide
esencialmente con el valor de las deudas pendientes conocidas. Puede entonces,
junto a otros elementos, funcionar como un indicio de haber sido asumidas y
descontadas del precio fijado31.
También desde el punto de vista de la eficiencia económica y del
abaratamiento de los costes de transacción de la operación habría importantes
objeciones que hacer a la tesis que mantiene la responsabilidad, como regla, del
asumente por las deudas pendientes cuando se produce la cesión de determinados
contratos pendientes de ejecución o cuando concurre alguna de las presunciones
que antes hemos citado (continuidad del nombre comercial, exhibición y entrega
de libros contables, etc).
Si excluimos los supuestos de asunción o exoneración genérica,
contractualmente convenidas, de las deudas por parte del adquirente, tal tesis haría
recaer sobre los compradores de empresas la carga de la indagación y búsqueda de
las deudas pendientes a cargo del vendedor cuando se produzca alguno o algunos
de los hechos que teóricamente darían lugar a su responsabilidad por tales deudas.
Sin duda, los adquirentes precavidos que se hallen en esta situación incluirán en el
contrato de compraventa cláusulas que les exoneren frente al vendedor de pagar
las posibles deudas existentes y desconocidas tras las indagaciones realizadas32, o
bien, forzarán al vendedor a realizar determinas manifestaciones (en la práctica y
en las adquisiciones de cierta complejidad, dentro del apartado del contrato de
31
Salvando las distancias, este es un criterio que insinúa la STS de 13 de febrero de 1992
(RJA 842) como útil a los efectos de determinar si en la venta de una empresa se debía entender o
no incluido el local comercial en el que se hallaba: “Presentándose no obstante como fácil el llegar
a una solución incontestable de haberse practicado una prueba pericial, no propuesta por las partes,
que aclarase lo que en el mercado se presentase como lógico haber transmitido en función del
precio abonado”.
32
Es lo habitual, sobre todo en la adquisición de empresas de un tamaño relativamente
importante, llevar a cabo un proceso conocido con el término inglés due diligence y que consiste
precisamente en la búsqueda de información sobre los distintos aspectos de la empresa que se
propone adquirir. Al respecto, vid. HALLET CHARRO, R., “due diligence”, en Régimen jurídico
de las adquisiciones de empresas, dir. José M.ª Álvarez Arjona y Ángel Carrasco Perera, E. Ed.
Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 135-189.
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compraventa conocido como “representaciones y garantías”33), sobre la existencia
y alcance de deudas pendientes que hayan de entenderse, conforme a esta tesis,
asumidas.
Pero al mismo resultado a menor coste se llegaría si partimos de la
exoneración de responsabilidad del asumente por las deudas pendientes, puesto
que entonces la carga de determinar tales deudas recaería sobre el transmitente,
que es quien, dado su mejor y más profundo conocimiento de su empresa, puede
más fácilmente y a menor coste determinarlas, debiendo ser él quien suministre la
información necesaria sobre ellas al adquirente si quiere que éste las asuma.
1.2.2.- La venta de una empresa y la asunción cumulativa o liberatoria
de las deudas empresariales pendientes.
En la línea de lo precedente, la posibilidad de afirmar la existencia de una
asunción liberatoria o cumulativa en relación a las deudas empresariales
pendientes también deberá ajustarse a las reglas generales que ya han sido objeto
de estudio en este trabajo: además de la voluntad del adquirente de ofrecerla, se
hace necesario el consentimiento de los acreedores en orden a aceptarle como
único deudor o conjuntamente con el anterior, salvo, en este último caso, lo
establecido respecto al contrato a favor de tercero34, sin que pueda, en absoluto,
admitirse que la negativa del acreedor a consentir el cambio de deudor cuando se
le ofrece el pago por el nuevo deudor y se le garantiza suficientemente su crédito
33
CARRASCO PERERA, A., “Representaciones y garantías”, en Régimen jurídico..., cit.,
pp. 191-236. Salvo que se defienda la existencia de una obligación a cargo del transmitente, basada
en la buena fe, de “comunicar todos los datos relevantes que permitan al adquirente reconocer la
situación económico-patrimonial de la empresa” (HERNANDO CEBRIÁ, “La transmisión.., cit.,
pp. 1895-1896).
34
ROTONDI, “Efectos de la venta..., cit., en varios lugares (pp. 749 y ss.), pero
especialmente en p. 752, cuando afirma: “No dándose la coincidencia de manifestaciones de
voluntad hacia el idéntico fin no podrá decirse que se ha dado el traspaso liberatorio ni el
acumulativo”.
Por ello, si paga en estas circunstancias el acreedor, deberá considerarse el pago de un
tercero, lo que conllevará las consecuencias jurídicas que ya han sido estudiadas en capítulos
anteriores (a este respecto, vid. LAGUNA IBÁÑEZ, F., “La transmisión de la empresa mercantil y
de sus obligaciones”, ADC, 1962, pp. 684 y ss.
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pueda considerarse como ejercicio abusivo del derecho que le otorga el art. 1205,
como defiende abiertamente DE LA CÁMARA ÁLVAREZ35.
Esta cuestión suele plantearse en la práctica en relación a las llamadas
circulares que comprador y vendedor suelen enviar a sus clientes (por lo que aquí
interesa, a los acreedores) dándoles a conocer la existencia de la venta de la
empresa, y habitualmente, algunos otros detalles relativos a la misma36.
Si la circular se limita a informar sobre el negocio realizado o explicita la
voluntad de que sus efectos (pensando en la asunción del pasivo por el
comprador) queden en el estricto ámbito inter partes, nada hay que añadir al
respecto37. El problema, sin embargo, se plantea cuando en la circular se hace
saber que el comprador “queda subrogado”, “ha asumido”, “se hace cargo”,
“sustituye” en referencia a las deudas o pasivo empresarial o a la posición que
venía hasta entonces ocupando el vendedor, utilizando ésta u otra terminología
diversa. Tales palabras, acompañadas de la firma del comprador, o solamente del
35
DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, “La venta..., cit., pp. 336-337: “A mi juicio, éste [el
antiguo deudor] podrá oponerse a la reclamación, por entender que la asunción de deuda quedó
consumada, visto el comportamiento del acreedor, demostrando: que se le notificó personalmente
la operación, que se le ofreció el pago o el aseguramiento sin resultado, a pesar de ser suficiente la
garantía ofrecida, y que el adquirente, en el momento de la adquisición, era persona solvente,
aunque después haya dejado de serlo, pues ésta será seguramente la razón de que se exija el pago
del transmitente” (p. 336); “Creo, por consiguiente, que si se ha invitado al acreedor a consentir el
cambio de sujeto pasivo y se le ha ofrecido una solución satisfactoria, su negativa, o su
comportamiento pasivo, entraña el ejercicio abusivo del derecho que le reconoce el artículo 1205,
y el cambio ha de entenderse consumado aun sin su consentimiento” (p. 337). Suaviza también la
estricta aplicación del art. 1205 CC LOJENDIO OSBORNE, I., com. art. 39 LSA, en Comentario
al régimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por Rodrigo Uría, Aurelio Meléndez y
Manuel Olivencia, tomo III, vol. 3.º, Ed. Civitas, Madrid, 1994, p.148, en relación a la aportación
de empresa a sociedad: “En este sentido, a falta de consentimiento del acreedor, serían
responsables frente a él tanto el aportante como la sociedad. Frente a una interpretación estricta del
artículo 1205 C.c. que exija el consentimiento para que se produzca la novación subjetiva, debe
prevalecer la más práctica y que atiende a los intereses en presencia en virtud de la cual la
transmisión es válida pero no se libera el transmitente”.
36
En este punto seguimos esencialmente el parecer de ROTONDI, “Efectos de la venta...,
cit., pp. 750 y ss., por cuanto su exposición coincide con las ideas ya expresadas en este trabajo
con anterioridad.
37
En modo alguno puede pensarse en la existencia en nuestra práctica comercial de un uso
de comercio conforme al cual el simple envío de una circular en estos términos haya de tenerse por
suficiente para entender celebrado el contrato con efectos liberatorios, sin necesidad de aceptación
por parte de los acreedores. Menos aún que el silencio pueda equivaler a una declaración de
voluntad en este sentido, aunque tal sea la actitud de los acreedores ante reiterados envíos de
circulares: LAGUNA IBÁÑEZ, “La transmisión..., cit., pp. 666-669 y 677 y ss., estas últimas a
propósito de la STS de 25 de febrero de 1960 (RJA 927), donde existía un pacto expreso en virtud
del cual se transmitía el negocio libre de todo impuesto, responsabilidad y gravamen.
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vendedor cuando la información que éste suministra se ajuste a la realidad, debe
tenerse como invitación dirigida a los acreedores al efecto de que éstos, si quieren,
le tengan (al comprador) como su deudor, es decir, jurídicamente se configura
como una oferta contractual dirigida a los acreedores en orden a tener, sin más
trámite, por celebrado un contrato de asunción de deuda, que precisará del
consentimiento de éstos para producir el efecto liberatorio (art. 1262 CC)38.
La duda, obviamente, está en si tal contrato, en cuanto se perfeccione, ha de
tenerse por una asunción cumulativa de deuda o por una asunción en forma
liberatoria. Partiendo de que en la oferta dirigida a los acreedores nada se explicitó
al respecto (en cuyo caso la aceptación debe ser congruente con aquélla), una
circular con el contenido genérico antes apuntado debe tenerse por apta para dar
lugar a una asunción de deuda con cualquiera de aquellos dos alcances posibles.
Ello implicará la aplicación de las reglas generales al respecto, que ya han sido
estudiadas en este trabajo.
A falta de referencia expresa o tácita por parte del acreedor en orden a
determinar el alcance de su aceptación (explicitando de forma indudable su
intención de liberar al vendedor), en la duda, deberá tenerse por celebrada una
asunción cumulativa de deuda. Por ello, la reclamación de la deuda dirigida por el
acreedor al comprador (nuevo deudor) deberá reputarse como aceptación en orden
a tenerle como deudor, pero no puede servir de base para defender que ello
provocó la liberación del vendedor o antiguo deudor, que seguirá obligado en los
mismos términos en que lo estaba antes de la compraventa realizada.
1.2.3.- El problema de la asunción genérica de las deudas empresariales
pendientes.
Con independencia de lo que se dirá en el epígrafe siguiente a propósito de
las deudas empresariales futuras, puede resultar problemático determinar el
alcance de una expresa asunción de deudas por parte del adquirente en la que,
simplemente, éste las asume genéricamente con una cláusula del tipo: “El
38
CALVO ALFAGEME, “La empresa..., cit., p. 552, entiende que “hay que entender que la
simple circular anunciando el traspaso íntegro de la Empresa no indica, a lo sumo, sino una
notificación de un contrato que contiene una estipulación en provecho de tercero (1257-2.º del
Código civil) y, como consecuencia, una invitación a contratar para realizar el traspaso de la
deuda”.
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comprador queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del vendedor” o
“el comprador asume todas las deudas que estén a cargo del vendedor en el
momento de la firma del contrato”, sin mayores concreciones al respecto39.
El problema, sin duda, lo es de interpretación del contrato y de la cláusula en
cuestión y de búsqueda de la voluntad e intención de los contratantes (art. 1281
CC), pues “cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no
deberán entenderse comprendido en él cosas distintas y casos diferentes de
aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar” (art. 1283), pudiendo
en este caso ser de gran utilidad “el uso o la costumbre del país” (art. 1287)
relativos a estos intercambios.
Habíamos dicho al principio de este capítulo que el problema de la venta de
la empresa y las deudas empresariales pendientes era, en buena medida, un
problema de información sobre la existencia y alcance de las mismas. Partiendo de
que la asunción de tales deudas (con efectos inter partes) exige el consentimiento
del comprador, recae esencialmente sobre el vendedor la carga de informar a aquél
de la existencia de las deudas, a fin de lograr que las asuma, sabiendo que las
deudas sobre las que guarde silencio se entenderán, en la duda, excluidas.
Debe ahora decidirse si, ante una asunción genérica de estas deudas por
parte del comprador, todas las existentes al tiempo de la celebración del contrato
se entenderán asumidas, cesando entonces todo deber del vendedor en orden a
informar, más o menos detenidamente, sobre cuáles son y sobre su alcance, salvo
que el comprador expresamente solicite información sobre algún extremo. En
otras palabras y por señalar algunas de las que pueden resultar más dudosas, ante
una asunción genérica de este tipo ¿se entenderán incluidas también las ignoradas
por el comprador y derivadas de procedimientos sancionadores (administrativos o
penales) o de reclamaciones judiciales debidas a actos realizados por el vendedor?
39
El problema se plantea igualmente cuando es un tercero el que asume las deudas en estos
términos, e incluso y como ocurre en la STS de 9 de junio de 1981 (RJA 2518), aunque se incluya
una cláusula del tenor: “La relación del pasivo se considerará incrementada con las partidas que no
figuran en él pero que resulten ser realmente a cargo de la Sociedad”. En el caso, los propietarios
de una sociedad la transmitieron mediante una venta de acciones, pero se obligaron a destinar todo
el precio recibido al pago de las deudas, asumiendo, a título personal y hasta una determinada
cantidad, las que no pudieran cubrirse con el precio y las que pudieran surgir en el futuro, en los
términos de la cláusula mencionada.
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¿y las procedentes de la responsabilidad extracontractual en la que hubiera
incurrido el mismo?
En general, aunque habrá que estar a cada caso concreto, en nuestra opinión,
una asunción genérica de deudas pendientes, cuando se busca con ello colocar al
adquirente a estos efectos en la posición del transmitente, obligará a incluir todas
aquellas que tengan su origen en el desarrollo normal o anormal de la actividad
empresarial, sean contractuales o extracontractuales, e incluso aquellas que no
presenten una relación directa con la actividad o el objeto empresarial habitual,
incluidas también las que obedezcan a la responsabilidad objetiva o basadas en el
riesgo empresarial. Pero no deben entenderse incluidas las deudas que respondan a
un comportamiento doloso o fraudulento, aunque no sea constitutivo de delito, del
transmitente, ni tampoco las derivadas de culpa grave de éste, salvo que exista una
asunción expresa o indubitada de las mismas. La razón de la exclusión de éstas no
debe buscarse en el hecho de que no se traten de deudas “empresariales” en el
sentido de que sean consecuencia del ejercicio de una actividad empresarial, que
lo son, sino en el hecho de que la gravedad de las conductas a que responden
aconsejan la adopción de un criterio restrictivo basado en la interpretación de la
que parece voluntad “habitual” de un adquirente en estas circunstancias: no
responder por el fraude o la culpa grave ajena, salvo cláusula expresa, pues no
parece que se trate de cosas sobre las que los contratantes se propusieron contratar
(art. 1283 CC).
A este respecto, PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, pensando en una futura
regulación por parte del legislador, defiende la adopción de un criterio restrictivo
respecto a las obligaciones extracontractuales: “Si el fundamento de la obligación
consiste en una conducta dolosa o negligente por parte del titular del
establecimiento, difícilmente podrá decirse que se trata de deudas contraídas por
razón del establecimiento”, aunque posteriormente matiza que tal vez pudiera
defenderse la transmisión de las obligaciones dimanantes de los arts. 1903.4.º y
1908. 1.º y 4.º, en la medida en que pueda decirse que están basadas en el riesgo
empresarial y no en una actuación culposa del empresario40.
40
PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, “Efectos de la transmisión..., cit., p. 508 y nota 54. Al
respecto, LAGUNA DOMÍNGUEZ, “La transmisión..., cit., p. 739, entiende que, respecto a la
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1.3.- La venta del patrimonio empresarial y las deudas empresariales
futuras.
Las deudas empresariales futuras, entendiendo por tales en este caso las que
se manifiestan con posterioridad a la venta de la empresa, y sólo entonces pueden
conocerse, y se deban a la actuación empresarial realizada en el pasado por el
transmitente, plantean esencialmente el problema de determinar si pueden
entenderse asumidas por el adquirente cuando éste, al tiempo de la compra de la
empresa, asumió genéricamente todas las deudas de la misma41.
Al margen de las responsabilidades que puedan exigirse a transmitente y
adquirente sobre la base de determinadas normas positivas en relación a algunas
deudas concretas, la cuestión, desde el punto de vista del Derecho privado, está en
determinar el alcance inter partes de tal cláusula de asunción genérica de deudas.
En general, si no se han asumido deudas concretas ni tampoco puede
determinarse que la voluntad del adquirente era asumir únicamente las deudas
pendientes, la adecuada interpretación del alcance de una cláusula de asunción
genérica de deudas parece que debe ir en la línea de entender que las asumidas
eran únicamente las deudas pendientes (ya existentes, aunque no estén
cuantificadas), conocidas o no, al momento de la celebración de la compraventa.
La duda puede plantearse respecto a las deudas que no han nacido al tiempo
de la venta y no se sabe si llegarán a nacer, pero al tiempo de la celebración de
este contrato se conoce o puede conocerse que se han iniciado las actuaciones
encaminadas a su reclamación (así, las derivadas de reclamaciones iniciadas por
terceros frente al vendedor o de procedimientos sancionadores tributarios,
contables, de la seguridad social o de otros órganos fiscalizadores de la actividad
comercial realizada por la empresa). Pero, dudosa es también la situación respecto
a las deudas que se verifican con posterioridad a la venta de la empresa en las que
responsabilidad extracontractual (incluida expresamente la derivada del art. 1908 CC), no existen
reglas especiales, sino que el art. 1205 CC se aplicará en toda su extensión.
41
Es claro que, a falta de pacto expreso, la regla será la que nos expone ROTONDI,
“Efectos de la venta..., cit., p. 746: “Si se tratara de obligaciones activas o pasivas nacidas en
relación con la gestión de la hacienda antes de la venta, las relaciones activas y pasivas no pueden
por sí mismas considerarse como conexas a la organización haciendal objeto de la venta, ni
pasarán como tales –a falta de pacto expreso– al comprador, ni siquiera en las relaciones internas
entre las partes”.
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los procedimientos tendentes a reclamarlas se inician también con posterioridad a
aquélla.
En nuestra opinión, a falta de cláusula expresa que concrete el alcance de
esta responsabilidad, debería presumirse la voluntad de los contratantes en el
sentido de querer producir el efecto jurídico de colocar al comprador en la misma
posición en que se hubiere encontrado el vendedor a partir del momento de la
compra, con independencia de que conozca o no tales deudas, pues habrá que
entender que la asunción genérica traslada a su patrimonio estos riesgos, por
haberla aceptado. Si su voluntad fuera otra, a él correspondería establecerla
claramente, limitándola o concretándola.
No obstante y como se ha mantenido en el epígrafe anterior, debería
excluirse la responsabilidad del asumente por dolo, fraude o culpa grave del
vendedor, salvo pacto expreso al respecto.
1.4.- Conclusión.
La conclusión a la que hemos llegado en las páginas anteriores en relación a
la venta de la empresa es clara: tal negocio no conlleva automáticamente la
obligación del comprador de pagar las deudas pendientes, ni frente al comprador,
ni frente a los acreedores. Tal obligación únicamente puede derivarse de un pacto,
expreso o tácito, al respecto, o de actos o comportamientos a los que
inequívocamente sólo puede darse este significado.
Por ello, si este era el caso más dudoso y donde mayores fundamentos
podían hallarse para separarse de las reglas generales, lo que no se ha hecho, con
mayor razón y con reiteración de los mismos argumentos, tampoco podrá hacerse
ni respecto a cualquier otro conjunto de bienes, más o menos organizado, tomado
por los contratantes como globalidad o unidad, ni respecto a cualquier otro
negocio jurídico, distinto de la compraventa, que pueda celebrarse al respecto.
Sólo una norma jurídica positiva puede imponer una regla distinta de la
establecida por la autonomía de la voluntad. Por ello, las páginas siguientes se
dedicarán a estudiar el alcance de algunas concretas normas que pueden resultar
de interés al respecto.
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2.- La venta de herencia.
2.1.- Presupuestos generales sucesorios y contractuales.
No es de nuestro interés la determinación analítica y exhaustiva de lo que
deba entenderse por venta de herencia; aceptamos el concepto generalmente
admitido por la doctrina que se ha ocupado de tal negocio42. Asimismo, tomamos
como cierto el dogma de la intransmisibilidad de la cualidad o condición de
heredero (la venta de la herencia no produce la transmisión al comprador del título
de heredero), y también aceptamos como indudable que el comprador, en la
medida en que adquiera los bienes comprados, es un adquirente a título particular,
aunque lo haya sido de un conjunto de bienes tomados como una unidad
(universitas)43.
42
No vemos razones para no aceptar el que, en su día, expusiera ROCA-SASTRE, R. M.ª,
“Problemas de la venta de herencia”, AAMN, tomo VII, 1953, p. 669, describiendo este negocio:
“Venta de herencia es el acto en que un heredero único o un coheredero se desprende por completo
a favor de otra persona, como un todo, o sea como una universitas o complejo de activo y pasivo, y
mediante precio, del contenido económico, positivo y negativo, de una herencia ya abierta y
deferida o de una cuota de ella”, ampliando el que escuetamente se desprende del art. 1531 CC
(“El que vende una herencia sin enumerar las cosas de que se compone...”).
Por ello, indica este autor (pp. 669-670) que no habrá venta de herencia: si no se ha
producido la apertura de la sucesión, por vivir todavía el causante; si no está deferida al vendedor;
si hay una enumeración, exhaustiva y no demostrativa, de los bienes vendidos; ni cuando se vende
una clase de bienes hereditarios solamente. Entiende, no obstante, ALBALADEJO GARCÍA, M.,
“La enajenación de la herencia en el Derecho español”, RDP, 1978, p. 4, que si se ha producido la
apertura de la sucesión, ésta es enajenable antes de la delación, porque ya no habría herencia futura
(prohibida su enajenación por el art. 1271.II CC), como ocurriría cuando el vendedor había sido
instituido heredero bajo condición suspensiva.
43
La doctrina es unánime al respecto: MUCIUS SCAEVOLA, Q. (Apalategui, P.), Código
civil comentado y concordado extensamente con arreglo a la edición oficial, tomo XXIII, Madrid,
1906, p. 954; ROCA-SASTRE, “Problemas..., cit., pp. 270-271; CASTÁN TOBEÑAS, J.,
Derecho civil español, común y foral, tomo 6.º, vol. 1.º, 9.ª edic. revisada y puesta al día por José
M.ª Castán Vázquez y José Batista Montero-Ríos, Ed. Reus, Madrid, 1989, p. 212;
ALBALADEJO GARCÍA, “La enajenación..., cit., p. 4; LACRUZ BERDEJO, J. L., en LACRUZSANCHO, Elementos de Derecho civil, V (Derecho de sucesiones), Ed. Bosch, Barcelona, 1981,
pp. 187-188; GULLÓN BALLESTEROS, A., “La venta de la herencia”, RGLJ, tomo XXXVIII,
1959, pp. 366-367; LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E., “La venta de herencia en el Código civil”,
RCDI, n.º 504, 1974, pp. 1044-1045; DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ-RADIO, A., “Apuntes
en tema de enajenación de herencia”, RDP, 1967, pp. 387-388; PANTALEÓN PRIETO, F., en
Comentario del Código civil, II, com. art. 1531, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 10351036; GARCÍA CANTERO, G., en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, XIX,
com. arts. 1531-1534, Edersa, Madrid, 1991, pp. 736-737, aunque probablemente ya no pueda
fundamentarse este dogma en el carácter personalísimo de la cualidad de heredero: RUIZ-RICO
RUIZ, J. M., La venta de herencia, trabajo inédito, pp. 88 y ss., donde explica el fundamento
histórico (en el Derecho romano) del dogma “semel heres semper heres” derivado del carácter
personalísimo de la cualidad de heredero, aunque al mismo resultado de intransmisibilidad de tal
cualidad se llega por otras vías: “Las razones esenciales que nos impulsan a acoger finalmente, y a
337
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Lo que diremos en este epígrafe podrá ser de aplicación también a la
enajenación de la herencia que no tenga su causa en un contrato de compraventa,
sino en una permuta, una dación en pago, o cualquier otro negocio similar,
siempre que lo sea a título oneroso44, pues los a título lucrativo deben regirse, en
lo que ahora interesa, por lo establecido en los arts. 642 y 643 CC para las
donaciones.
2.2.- La obligación de pagar las deudas y cargas de la herencia.
2.2.1.- La responsabilidad del comprador y el vendedor frente a
acreedores y legatarios.
La intransmisibilidad de la condición de heredero y la adquisición a título
particular del comprador, junto a la inexistencia de otras normas jurídicas al
respecto, provoca que la responsabilidad, sea intra vires o ultra vires, que la ley
impone al vendedor frente a los acreedores hereditarios, no pueda verse
modificada sino en virtud del establecimiento de una regla contractual distinta
establecida por la autonomía privada conforme a los arts. 1203 y ss. del Código
civil (en especial, el 1205). De la misma manera, el comprador sólo debe
responder frente a los acreedores y legatarios cuando así lo haya aceptado,
también en virtud de una regla contractual establecida al amparo del art. 1255 CC.
En otras palabras, la regla general debe ser que el heredero seguirá siendo
responsable tras la venta frente a los acreedores y legatarios en los términos en los
pesar de las críticas razonadas que antes recogimos, la postura clásica y unánimemente defendida
por la doctrina, no provienen realmente de la regulación concreta de la venta de herencia, sino más
bien de lo que no dicen los artículos sobre esta clase de venta y de los principios básicos del
Derecho de sucesiones” (p. 113). También la STS de octubre de 1962 (RJA 3608).
No es, por tanto, admisible la explicación que exponía GARCÍA GOYENA, F.,
Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Zaragoza, 1974, p. 771, en
relación al art. 1462 del Proyecto (actual 1531): “Aquí no se veden las cosas particulares
contenidas en la herencia, sino una cosa incorporal, el derecho o título universal de heredero”.
Tampoco existen dudas sobre este dogma en la doctrina italiana: RUBINO, La
compravendita, cit., pp. 66-70; FEDELE, A., La compravendita dell’eredità, UTET, Torino, 1957,
pp. 70 y ss; RESCIGNO, Studi sull’accollo, cit., p. 254; FUNAIOLI, C. A., “Sulla responsabilità
per debiti nella vendita di eredità”, en Rivista di Diritto Civile, 1973-I, p. 107; MIRAGLIA, C., en
Codice della vendita, a cura di Vincenzo Buonocore- Angelo Luminoso, Ed. Giuffrè, Milano,
2001, pp. 786-787 y 791.
44
Aunque no exista entre nosotros un precepto como el 1547.I italiano, que declara
aplicables las disposiciones relativas a la venta de herencia “a las otras formas de enajenación de
herencia a título oneroso”.
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que lo era conforme a los arts. 1003, 1023 y 1027 y ss. CC, mientras que ninguna
responsabilidad podrán aquéllos, como regla, exigirle al comprador no asumente
de las deudas, salvo por la vía de la acción rescisoria por fraude de acreedores
conforme a los arts. 1111 y 1291 y ss. CC45.
Nos adherimos, por ello, plenamente a las opiniones de LALAGUNA
DOMÍNGUEZ: “En cuanto a las deudas, entiendo que no son asumidas por el
comprador, el cual no responde de ellas frente a los acreedores, existiendo
únicamente una obligación del comprador frente al vendedor (art. 1534) de
45
Tampoco existe en nuestro Derecho un precepto semejante al art. 1546 del Codice, cuya
literalidad es: “El comprador, si no hay pacto en contrario, está obligado solidariamente con el
vendedor a pagar las deudas hereditarias”. Se halla en la última de las secciones (la IV) del
capítulo dedicado por el Codice a la compraventa, bajo la denominación, “Della vendita di
eredità”, que comprende los arts.1542 a 1547, aunque nosotros sólo nos detendremos en el 1546 y
haremos alguna mención al 1545 (idéntico a nuestro 1534).
Es pacífica la apreciación de que se trata de un supuesto de accollo cumulativo ex lege (en
consecuencia, el adquirente responde, en principio, ilimitadamente: por todos, FUNAIOLI, “Sulla
responsabilità..., cit., p. 111 y ss), pero la doctrina se halla fuertemente dividida sobre el alcance de
la expresión “se non vi è patto contrario”, cuya interpretación enlaza directamente con la ratio de
la norma. Parece dominante la posición que interpreta la expresión acudiendo al precedente art.
1545 (idéntico a nuestro art. 1534 CC), de manera que interpretan el pacto en contrario en el
sentido de que los contratantes pueden exonerar al comprador por las deudas que se hayan
excluido de la venta o no hayan sido asumidos en las relaciones internas conforme al art. 1545,
pero no de todas (en este sentido, RUBINO, La compravendita, cit., p. 71). Para FEDELE, La
compravendita..., cit., p. 33 y ss. (también FUNAIOLI, “Sulla responsabilità..., cit., pp. 108-109),
tal limitación a la total exoneración por las deudas, tanto en las relaciones internas como en las
externas, debe rechazarse, aún cuando el exonerado sea el comprador (básicamente con el
argumento de que el pacto en contrario está claramente referido al contrato de compraventa, en el
que no participan los acreedores), mientras RESCIGNO, Studi sull’accollo, cit., pp. 255-256,
entiende que el precepto se ha establecido exclusivamente en garantía de los acreedores, por lo que
ninguna exoneración será posible sin el concurso de éstos. Para otros (así, ANDREOLI, M., “La
vendita di eredità”, en Studi Senesi, 1943, pp. 135 y ss), el legislador ha considerado el accollo
cumulativo como un naturale negotii, pero permite que la voluntad de las partes de otro alcance
(accollo simple con efectos meramente internos), lo que, evidentemente, no es aceptado por los
autores que entienden la norma a favor de los acreedores.
El Code francés, modelo de nuestro legislador en este punto, dedica el último de los
capítulos que comprenden la regulación del contrato de compraventa al “transport des créances et
autres droits incorporels”, dedicando en esta sede los arts. 1696, 1697 y 1698 a la venta de
herencia, con quienes encuentran correspondencia en lo básico, respectivamente, los arts. 1531,
1533 y 1534 de nuestro Código civil. Al respecto, vid., COLIN, A.- CAPITANT, H., Curso de
Derecho civil, trad. de la segunda edición francesa por la Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, con notas sobre el Derecho español por Demófilo De Buen, tomo IV, 3.ª edic.,
revisada por D. Francisco Ortega Lorca, Ed. Reus, Madrid, 1981, pp. 250-254.
Por su parte, el BGB establece en el primer párrafo de su § 2383 que “Para la
responsabilidad del comprador valen las disposiciones sobre la limitación de responsabilidad del
heredero. Él responde ilimitadamente siempre que el vendedor responda ilimitadamente al tiempo
de la venta. Si la responsabilidad del comprador se limita a la herencia, valen sus pretensiones
derivadas de la compraventa como pertenecientes a la herencia”.
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reembolsar las deudas y cargas de la herencia que el vendedor haya pagado o
pague en lo sucesivo. Frente a los acreedores, el comprador responderá como
deudor únicamente en el caso de que se haya convenido con los mismos la
novación de las deudas respectivas, de acuerdo con las reglas de la novación (art.
1205)”, ALBALADEJO GARCÍA: “En cuanto a las deudas hereditarias, de las
que, heredando, se convirtió en deudor, ni por la venta las transmite al comprador,
ni por la sola venta éste queda comprometido a pagarlas (otra cosa es que en el
contrato se establezca que las asuma). Así que sigue debiéndolas exclusivamente
el heredero, y contra él han de dirigirse los acreedores. Si bien el comprador debe
de resarcirle lo que haya abonado por ellas, lo mismo que las pagadas antes que
después de la venta (art. 1533)” y ROCA-SASTRE: “A pesar de la venta de la
herencia, y consiguiente asunción, o toma interna de deudas por el comprador, el
heredero vendedor continuará siendo frente a los acreedores el verdadero deudor o
titular pasivo de las deudas hereditarias, puesto que, excepto en el caso de
sucesión hereditaria, la ley no admite sin el asenso del acreedor que pueda
cambiarse la persona del deudor. No obstante, si el acreedor consiente o acepta tal
cambio, o sea la asunción del débito, aunque sea tácitamente, dicho cambio surtirá
plenos efectos, es decir, que el heredero vendedor quedará liberado respecto de la
correspondiente deuda hereditaria, de la cual, como nuevo deudor, solamente
responderá el comprador (...) respecto a la aparición de deudas hereditarias, hay
que tener en cuenta que el heredero responde ilimitadamente de ellas (salvo que
acepte la herencia a beneficio de inventario) y que la venta de la herencia implica
la asunción por el comprador de tales deudas, por bien que esta asunción no será
efectiva para los acreedores hereditarios mientras éstos no la acepten, expresa o
tácitamente, con retroacción al tiempo de la asunción”46.
46
LALAGUNA DOMÍNGUEZ, “La venta..., cit., p. 1053 (al que sigue GARCÍA
CANTERO, Comentarios..., XIX, com. arts. 1531-1534, cit., p. 742, y parece también la opinión
definitiva de LACRUZ BERDEJO, Elementos..., V, cit., p. 190); ALBALADEJO GARCÍA, “La
enajenación..., cit., pp. 7-8; ROCA-SASTRE, “Problemas..., cit., pp. 693-694 y 686, según la que
creemos es su opinión. Lo mismo, DE LA ESPERANZA MARTÍNEZ-RADIO, “Apuntes..., cit.,
pp. 389 y 395-396, y también, aunque sólo como punto de partida, RUIZ-RICO RUIZ, La venta...,
cit., pp. 96-97, 114-115, 208 y 236 y ss.
Algunas dudas plantea, por la terminología utilizada la opinión manifestada en su momento
por MUCIUS SCAEVOLA, Código civil..., XXIII, cit., p. 961, pero parece que también puede
sumarse a esta posición mayoritaria: “... La venta de derechos sucesorios no puede perjudicar a los
terceros acreedores de la herencia, los cuales tendrán siempre el derecho de perseguir al heredero
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El mismo planteamiento defiende, en verdad, GULLÓN BALLESTEROS,
aunque, para el caso de que el heredero haya aceptado la herencia a beneficio de
inventario, diga que “el comprador, haya o no aceptado el vendedor a beneficio de
inventario, sólo responderá en los límites de la herencia adquirida de las
deudas hereditarias47” (subrayado nuestro).
No parece discutible que el anterior es, por lo menos, el punto de partida.
Ahora bien, como generalmente el contrato de venta de herencia es portador de
una más o menos expresa voluntad de las partes de que, en la medida de lo
posible, el comprador ocupe la posición jurídica que hasta ese momento ha
ocupado el vendedor, la doctrina suele plantearse hasta qué punto puede decirse
que este contrato, cuando nada se diga expresamente, integra implícitamente una
voluntad del comprador de asumir las deudas pendientes frente a los acreedores. A
este propósito coadyuva también el art. 1534 CC, conforme al cual se reconoce al
vendedor de la herencia, pero frente al comprador únicamente, un derecho de
reembolso por las cargas y deudas hereditarias que haya pagado, lo que ha
potenciado la búsqueda de soluciones que permitan a acreedores y legatarios
dirigirse directamente frente al comprador para el cobro de sus créditos,
abreviando trámites y gastos para todas las partes interesadas.
Por ello, se ha pretendido flexibilizar en lo posible los presupuestos
requeridos a tal fin. Por ejemplo, se ha defendido que la reclamación entablada por
los acreedores frente al comprador debe ser entendida como aceptación tácita de la
oferta que se hubiere realizado, de manera que debe tenerse a éste como asumente
de la deuda, pero sin que ello provoque, sin más, la liberación del vendedor, que
no puede entenderse liberado en la duda (art. 1205 CC). Por tanto y salvo cuando
en atención a las circunstancias pueda decirse que la voluntad de los acreedores es
claramente la de liberar al vendedor, se producirá una suerte de asunción
cumulativa de deuda (aunque no solidaria)48.
vendedor y éste la facultad de hacerse garantizar por el comprador cesionario. Así lo da a enteder
el artículo 1534, puesto que admite la posibilidad legal, lo mismo que el que le precede, de que la
garantía de derecho que establecen se pueda hacer efectiva aun mucho después de la venta”.
47
GULLÓN BALLESTEROS, “La venta..., cit., pp. 360-361 y 365. La cita literal
corresponde a la p. 392.
48
RUIZ-RICO, RUIZ, La venta..., cit., pp. 224 y ss.
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Respecto a la oferta, debe llamarse la atención sobre las tesis defendidas al
respecto por PANTALEÓN PRIETO y RUIZ-RICO RUIZ, por cuanto se
encuentran entre las más generosas al respecto. Entiende el primero que el
comprador está obligado frente al vendedor a realizar una oferta de asunción de
deuda liberatoria frente a los acreedores y legatarios, de tal manera que si los
acreedores reclaman al comprador el pago, ello podrá ser interpretado como
aceptación de la oferta del comprador para asumir la deuda, pero no de forma
liberatoria ni tampoco cumulativa, en el sentido de solidaria. De esta forma, se
consigue el objetivo de separar al vendedor de toda responsabilidad en relación a
la herencia49.
Por su parte, RUIZ-RICO RUIZ acoge esencialmente la opinión anterior,
pero introduce algunos matices. El punto central de su posición la expresa así:
“Nosotros creemos que, en casi todas las ventas de herencia [excepto estipulación
expresa en contrario], existe el compromiso, unas veces expreso, otras implícito,
de asumir las deudas de la herencia. Un compromiso voluntario, no impuesto por
la ley, cuyo alcance no se limita a las relaciones entre los dos contratantes,
heredero vendedor y comprador, sino que alcanza también a los acreedores
hereditarios y legatarios. (...) Dichas las cosas en sentido propio o negativo: el
comprador, al celebrar el contrato de venta, está asumiendo la imposibilidad de
excepcionar u oponer a los acreedores hereditarios una falta de vínculo jurídico
con ellos. Este es el valor que creemos ha de darse a la afirmación de
PANTALEÓN acerca de la «obligación de ofertar», a saber, que ésta, al mismo
tiempo que supone una obligación de hacer del comprador frente al vendedor, es
también una obligación de (o imposibilidad de negarse a) pagar si alguno de los
acreedores le reclaman directamente a él, al comprador. (...) Por eso, lo que los
acreedores y legatarios consiguen (si es que desean conseguirlo) con la sola venta
de herencia, es, como regla, la posibilidad de adjuntar al deudor primitivo, a un
nuevo sujeto (el comprador) al que podrán exigir lo mismo –no más– que al
primero”50.
49
PANTALEÓN PRIETO, Comentario..., II, com. art. 1534, cit., p. 1041.
50
RUIZ-RICO RUIZ, La venta..., cit., pp. 225-227, aunque también la expresa en pp. 101102. Parece que este debe ser también el significado que debe darse a las afirmaciones de GOMÁ
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2.2.2.- Otras posibles vías de los acreedores (también legatarios) para
reclamar las deudas al comprador.
Plantea la doctrina la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse
directamente contra el comprador, a pesar de que no puedan fundamentar su
acción en una regla contractualmente establecida, por la vía del ejercicio de la
acción subrogatoria contra el comprador por el reembolso que éste debería al
heredero si hubiera pagado la deuda. Pero, con toda razón, ésta ha sido desechada
por razones de imposibilidad técnica51.
Ante esta situación (a salvo siempre la posibilidad que tienen los acreedores
de subrogarse en las acciones que correspondan al vendedor frente al comprador
por razón del precio no satisfecho), que puede desembocar en el hecho de que el
acreedor se quede sin cobrar y el comprador pueda enriquecerse quedándose con
lo que debería pagar si el heredero hubiera pagado, ALBALADEJO GARCÍA
defiende que, en tales circunstancias, el comprador queda obligado frente a los
acreedores por enriquecimiento injusto52.
Sin embargo y por lo pronto, este último resultado, que se considera
injustificado, no puede presumirse de toda venta de herencia, puesto que el art.
1534 CC autoriza a que las partes pacten diversamente sobre las deudas, de
manera que el comprador puede no estar obligado a pagarlas en sus relaciones
SALCEDO, J. E., “La universitas como posible objeto de derecho”, en Estudios de Derecho
privado, tomo I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1962, p. 311: “Mediante la venta no se
transmiten las deudas hereditarias, de las que quedará responsable el vendedor, debiendo el
comprador reembolsarle lo que pague por este concepto y pudiendo los acreedores dirigirse contra
éste. Es una asunción cumulativa, no liberatoria”.
51
Así, ALBALADEJO GARCÍA, “La enajenación..., cit., p. 9: “Mas, queda la pregunta de
si podrá el acreedor ejercitar contra el comprador la acción subrogatoria por el reembolso que éste
debería al heredero si hubiese pagado la deuda. Como tal reembolso sólo corresponde al heredero
que la ha pagado, no tiene derecho a él si no la pagó, y entonces el acreedor no puede ejercitar por
subrogación un derecho de que el heredero carece”. En el mismo sentido, RUIZ-RICO RUIZ, La
venta..., cit., pp. 212 y ss.
No obstante y si se admite que la venta de herencia implica la asunción inter partes de las
deudas hereditarias, puede defenderse que los acreedores hereditarios pueden dirigirse contra el
comprador ex art. 1111 CC, subrogándose en la pretensión del vendedor que nace de esta asunción
inter partes: PANTALEÓN PRIETO, Comentario..., II, com. art. 1534, cit., p. 1041.
52
ALBALADEJO GARCÍA, “La enajenación..., cit., p. 9, al que sigue GARCÍA
CANTERO, Comentarios..., XIX, com. arts. 1531-1534, cit., p. 742.
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internas con el heredero, aunque éste sí esté obligado a satisfacerlas a los
acreedores.
Pero además, desde el punto de vista técnico, tal tesis presenta serios
inconvenientes, puesto que la posición jurídica del comprador estaría amparada
por la prerrogativa legal que supone para él la propia existencia del art. 1534,
conjuntamente con el 1255 CC: su obligación legal consiste en pagar las deudas al
vendedor, mientras que, respecto a los demás (incluidos los acreedores), sólo
estaría obligado si, en virtud de la autonomía privada, así lo acepta. Por ello, el
enriquecimiento que pudiera experimentar el comprador estaría amparado por las
normas del Ordenamiento Jurídico y no sería mas que una consecuencia del riesgo
asumido.
2.2.3.- Nuestra posición.
Nada puede objetarse a lo expresado con anterioridad en cuanto al
significado que razonablemente ha de darse a la reclamación dirigida por los
acreedores al comprador, pero claro, siempre partiendo de la existencia de una
oferta realizada a los mismos o un derecho a ellos derivado. Es un tema sobre el
que ya nos hemos pronunciado en el primer capítulo de este trabajo y allí nos
remitimos.
Cuestión distinta es saber cuándo puede efectivamente hablarse de la
existencia de una oferta, con el alcance que sea (cumulativo o liberatorio), del
comprador a los acreedores y legatarios. Empezando por la posición de
PANTALEÓN PRIETO y no obstante lo atractivo de la misma, cabe sin embargo,
plantear dos cuestiones: primera, por qué razón el comprador de una herencia
tiene la obligación de ofrecer a los acreedores convertirse en su deudor y dejar de
responder por las deudas y cargas de la herencia en la medida en que las haya
pagado o deba pagarlas el vendedor (por la vía del art. 1534 CC) para pasar a
responder en la medida del art. 1911 CC; y segunda, por qué razón debe ponerse a
los acreedores en la tesitura de aceptar, como regla, un cambio de deudor (una
asunción liberatoria; a salvo el ejercicio de la acción subrogatoria ex art. 1111 CC
en la pretensión del vendedor nacida de la asunción inter partes de la deuda entre
comprador y vendedor) cuando puede serles mucho más beneficioso la
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conservación de sus acciones contra el vendedor, al que puede añadirse el
comprador (asunción cumulativa) o la garantía de un tercero.
Nos explicamos respecto al primer punto: si el heredero aceptó la herencia a
beneficio de inventario y después la vende, no siendo transmisible su condición de
heredero, seguiría con posterioridad respondiendo de las cargas y deudas de la
herencia en la medida del art. 1023.1.º CC (“hasta donde alcancen los bienes de la
misma”), siendo en esa misma medida responsable el comprador por aplicación
del art. 1534 y de la asunción inter partes de las deudas hereditarias: sólo pagará
lo que haya pagado o tenga que pagar el vendedor. Pero, si obligamos a este
comprador a ofrecerse a los acreedores como deudor de éstos, entonces, si los
acreedores aceptan, la responsabilidad del comprador, como de cualquier deudor,
se extenderá a todos sus bienes, presentes y futuros (art. 1911 CC), con
independencia de que los bienes y derechos que integren la herencia sigan afectos
a la satisfacción de acreedores y legatarios). ¿Acaso el cumplimiento de sus
obligaciones por parte del comprador exige llegar tan lejos? ¿No supone una traba
innecesaria a la transmisión de la herencia cuando al mismo resultado puede
llegarse por vías menos extremas? (Naturalmente, y sobre esta cuestión
volveremos más tarde, estamos presuponiendo en el supuesto examinado que la
venta de la herencia no conlleva la pérdida del beneficio de inventario en
aplicación del art. 1024.2.º CC).
Por otro lado, también se ha apuntado ya que probablemente sean preferibles
soluciones más flexibles, de cara también a los intereses de los acreedores, no
excluidas totalmente por este autor, pero parece que defendidas como
excepciones.
En realidad, nuestra propuesta no es otra cosa que la aplicación de las reglas
generales, a las que aludíamos al principio, a este supuesto concreto, con las
modificaciones propias que imponen las normas reguladores de la venta de
herencia (sobre todo en las relaciones inter partes). La intransmisibilidad de la
condición de heredero conlleva que la responsabilidad de éste por las deudas y
cargas de la herencia no quede alterada como consecuencia de la venta de la
misma. Por la misma razón, porque el comprador no es heredero y porque ninguna
norma existe al respecto en el Derecho común (salvo, obviamente, el art. 1534)
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que pueda equipararse a la ley 325 de la Compilación de Derecho civil de
Navarra53, su responsabilidad será la propia de cualquier deudor que acepte serlo
(art. 1911 CC). La única norma que puede modificar este estado de cosas es
precisamente el reiterado art. 1534, que es un precepto que, indudablemente, sólo
se refiere a las relaciones internas entre comprador y vendedor, y cuya finalidad
es, como el que le precede, reconstruir la herencia que adquirió el heredero (arts.
657, 659 y 661 CC) en el momento de la apertura de la sucesión. Por ello, los
efectos de este precepto no trascienden de esas mismas relaciones internas.
Partiendo de que las deudas forman parte del objeto de contrato de venta de
herencia, no hay duda de que, salvo pacto en contrario, el comprador está obligado
a pagar las deudas y cargas de la herencia que haya tenido que pagar el vendedor.
Nosotros también creemos que está obligado, en las relaciones internas, a pagar
las deudas aún pendientes de pago, porque debe entenderse que las ha asumido.
Debe aceptarse que del contrato celebrado se deriva, como mínimo y en
virtud de las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC) y siempre que no se haya
pactado otra cosa al respecto o se derive implícitamente del contrato (no la
exclusión de las deudas como objeto del contrato, sino el obligado a pagarlas en
un primer momento a los acreedores, sometiéndose al mecanismo de reembolso
que establece el art. 1534 CC exclusivamente), con toda la flexibilidad que la
obtención de la finalidad perseguida por las partes exija, una obligación a cargo
del comprador de adelantarse al pago de las deudas pendientes de tal manera que
el vendedor no tenga que satisfacerlas primero y luego reclamar su reembolso (es
decir, que no tenga que adelantar el dinero el vendedor).
Es indudable que cumplirá con creces el comprador esta obligación si oferta
a los acreedores, y estos aceptan, una asunción liberatoria de deuda, o también
cuando celebre con aquéllos una asunción cumulativa con la condición de que le
sea reclamada a él la deuda en primer lugar, o al menos, conjuntamente con el
heredero vendedor, o cuando lo haga un tercero por mandato del comprador. Pero
también puede el comprador intentar cumplir su obligación notificando a los
53
Ley 325: “La cesión de la herencia no confiere al cesionario la cualidad de heredero. El
cedente y el cesionario responderán solidariamente de las cargas hereditarias, sin perjuicio del
derecho en reembolso en favor del primero”.
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acreedores que está dispuesto a pagar las obligaciones y cargas de la herencia que
estén a cargo del vendedor, solicitándoles que reclamen a él solamente o al mismo
tiempo que al vendedor-deudor, de manera que pueda pagarlas él directamente.
Pero tal actuación implica para el comprador una importante asunción de riesgos:
pueden existir acreedores por él desconocidos a los que no se haya hecho llegar
por ello notificación alguna, al tiempo que, en principio, los acreedores conocidos
y así notificados no tienen por qué acomodarse a las solicitudes o expectativas del
comprador. Por ello, una buena forma para el comprador de cumplir esta
obligación es pidiendo al vendedor que le notifique a la mayor brevedad cualquier
reclamación que reciba en relación al pago de las deudas y cargas de la herencia, a
fin de proceder puntualmente a su cumplimiento, o incluso constituyendo un
fondo afecto a este fin.
En este sentido, el comportamiento del vendedor también debe acomodarse
a las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC), facilitando al comprador el
cumplimiento de sus obligaciones, bien de la forma antes mencionada, bien de
cualquier otra apta para el mismo fin (por ejemplo, facilitando al comprador un
listado de las deudas pendientes y de los acreedores no satisfechos)54.
Indudablemente, el comportamiento de las partes, acomodándose o no a las
exigencias de lo pactado o derivado de la buena fe, deberá repercutir sobre la
extensión del derecho de reembolso al que tendrá derecho, en su caso, el vendedor
o posibilitará el ejercicio de otras acciones por parte del comprador. Por ello, si
incumpliere esta carga el vendedor y pagara él mismo las deudas o las pagara el
comprador pero generándole más gastos por no haberle notificado en tiempo, ello
debe repercutir en las relaciones internas, como en parte se verá a continuación.
54
Deberá acudirse a los deberes (o cargas) del acreedor de facilitar la liberación del deudor
y de colaborar para que éste pueda ejecutar la prestación (aunque sea, en este caso, frente a
terceros): CABANILLAS SÁNCHEZ, A., Las cargas del acreedor en el Derecho civil y en el
mercantil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1988, pp. 72 y ss y 204 y ss; DÍEZ-PICAZO, Fundamentos
del Derecho civil patrimonial, II, Civitas, Madrid, 1996, p. 112.
Este deber de cooperación está expresamente recogido en el art. 1.202 de los Principios del
Derecho europeo de contratos, elaborados por la llamada Comisión Lando: “Cada una de las partes
está obligada respecto de la otra, a cooperar para conseguir la plena efectividad del contrato”. Al
respecto, vid. DÍEZ-PICAZO, L.- ROCA TRIAS, E- MORALES MORENO, A. M., Los
Principios del Derecho europeo de contratos, Ed. Civitas, Madrid, 2002, pp. 158-159.
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2.2.4.- Las deudas y cargas de la herencia en las relaciones internas
entre comprador y vendedor.
En cuanto a las relaciones internas entre comprador y vendedor, de los tres
preceptos que el Código dedica, indudablemente, a regular la venta de herencia
(arts. 1531, 1533 y 1534), el último establece que “el comprador deberá, por su
parte, satisfacer al vendedor todo lo que éste haya pagado por las deudas y cargas
de la herencia y por los créditos que tenga contra la misma, salvo pacto en
contrario”55. Constituye la base fundamental, junto al que le precede, el 1533,
sobre la que sostener que la intención del legislador en esta materia ha sido la de
que “salvo que aparezca ser otra la voluntad de las partes, la ley estima que lo que
se ha querido enajenar es lo recibido por el heredero y sus rendimientos, y si desde
que heredó hasta que enajenó, tomó algo de la herencia, o de sus frutos, habrá de
reponerlo (y si no es posible, abonará su valor) o si le incorporó algo, podrá
retirarlo (y si no es posible, cobrará su valor), para dejar así reconstruida la entidad
que el haber relicto tenía al ser heredado”56.
Pero también para sostener que objeto de la venta de herencia es el íntegro
contenido patrimonial de la misma, lo que incluye las deudas. Por ello, la venta
implicará una asunción inter partes de las deudas hereditarias; es más, si se
excluyen del contrato, “no se trata de una venta de herencia en el sentido de la ley,
55
Sobre lo que debe entenderse por “deudas y cargas de la herencia” (para la ley 328.4 de la
Compilación navarra, “impensas y gastos necesarios en razón de los bienes de la herencia”):
GULLÓN BALLESTEROS, “La venta..., cit., pp. 383-384, excluye el Impuesto de Sucesiones
porque entiende que “Obedece a la adquisición que ha realizado el heredero cuando acepta la
sucesión” (lo mismo PANTALEÓN PRIETO, Comentario..., II, com. art. 1534, cit., p. 1041, y
RUIZ-RICO RUIZ, La venta..., cit., pp. 150-153, por considerar que se trata de un impuesto que
grava al heredero y no a la herencia, pero incluye las deudas derivadas de los gastos de entierro y
funeral); LALAGUNA DOMÍNGUEZ, “La venta..., cit., pp. 1058-1059, incluye el IS por
considerarlo carga de la herencia, lo mismo que GARCÍA CANTERO, Comentarios..., XIX, com.
arts. 1531-1534, cit., pp. 742-743, que incluye también las costas procesales derivadas del
ejercicio de la acción de petición de herencia.
En la doctrina italiana, FEDELE, La compravendita..., cit., pp. 246-249, entiende que el
vendedor tiene derecho a exigir (sobre la base de la letra del art. 1545 Codice: “per debiti e pesi
dell’eredità”) el reembolso del impuesto que carga la sucesión, pero no de los gastos funerarios,
puesto que éstos deben entenderse personales e inherentes a la condición de heredero (en el mismo
sentido, RUBINO, La compravendita, cit., p. 70).
56
La opinión común la manifiesta ALBALADEJO GARCÍA, “La enajenación..., cit., p. 5.
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sino de una venta en globo (art. 1532 CC) de los bienes y derechos integrantes del
activo hereditario”57.
Por los pagos realizados por el vendedor entre la apertura de la sucesión y la
celebración de la venta de herencia, el art. 1534 CC reconoce un derecho de
reembolso a favor de aquel por “todo lo que éste haya pagado por las deudas y
cargas de la herencia”, esto es, debe tener derecho a reclamar la cuantía de la
deuda misma, todos los gastos, ordinarios y extraordinarios, que le haya generado
el pago, así como todos los daños y perjuicios. La misma extensión debe admitirse
al derecho de reembolso del vendedor cuando se vio en la necesidad de realizar
estos pagos por no atenderlos el comprador, pero además, si el comprador no paga
regular y puntualmente, el vendedor, que sufrirá en sus relaciones con los
acreedores las consecuencias (intereses moratorios, indemnización de daños y
perjuicios, riesgo por la pérdida fortuita de la cosa ex art. 1096.II, etc), también
debe poder repercutirlas sobre este comprador.
Sin embargo, cuando el vendedor haya hecho frente a las deudas
apartándose de lo acordado o en forma contraria a las exigencias de la buena fe,
cumplirá el comprador con satisfacerle lo efectivamente pagado y los gastos,
ordinarios o extraordinarios, que le generó el pago, salvo aquellos que no hubiera
tenido que satisfacer el comprador si el vendedor hubiera actuado conforme a lo
pactado o a la buena fe.
2.2.5.- La venta de una herencia aceptada a beneficio de inventario.
Debe decidirse si las reglas anteriores deben sufrir alguna modificación
cuando la herencia objeto de la venta haya sido aceptada por el heredero vendedor
a beneficio de inventario. Generalmente, la cuestión se plantea en la doctrina en
relación a si debe o no entenderse que el comprador gozará también de tal
beneficio o si éste se entenderá extinguido por aplicación de lo establecido en el
art. 1024.2.º CC (cuando no se cuente con la correspondiente autorización o se
57
PANTALEÓN PRIETO, Comentario..., II, com. art. 1531, cit., pp. 1035-1036. No
obstante, este autor excluye las “deudas sorpresivas”: se vendió la herencia como carente de
pasivo, y lo tiene; o se especificaron taxativamente en el contrato las deudas hereditarias, y
aparecen otras (p. 1037). Sobre la existencia de una asunción interna, lo mismo ROCA-SASTRE,
“Problemas..., cit., p. 686.
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separe de ella), pues si esto último fuera lo procedente, entonces no habrá lugar a
plantear si el comprador contará o no con tal beneficio.
En este sentido, ROCA-SASTRE es partidario de entender que la venta de
herencia no supone su pérdida, aunque después mantiene su transmisión al
comprador: “La doctrina francesa se pronuncia en el sentido de que la venta de
herencia no modifica la situación del heredero acogido a este beneficio de
inventario, de modo que la herencia vendida queda, al amparo del mismo
beneficio, a favor del comprador, lo mismo que antes a favor del heredero
vendedor”58. Por otro lado, GULLÓN BALLESTEROS y DE LA ESPERANZA
MARTÍNEZ-RADIO mantienen que la venta de la herencia produce la extinción
del beneficio en virtud de la letra del precepto antes mencionado59.
Podrá fácilmente presuponerse, teniendo en cuenta las opiniones que hemos
manifestado con anterioridad, que nuestra postura en este tema discurre por la
línea de entender que no puede plantearse siquiera si el comprador gozará o no del
beneficio de inventario. El dogma de la intransmisibilidad de la cualidad de
heredero impide plantear la cuestión porque, en la medida en que el comprador no
es heredero, no podrá acogerse a este beneficio. Reiteramos nuevamente que otra
cosa será que, en virtud del art. 1534 CC, su responsabilidad puede hallarse
limitada en la medida en que sólo pagará las deudas y cargas de la herencia de las
que, a su vez, sea responsable el vendedor. Pero tal limitación no encuentra su
justificación en el beneficio de inventario, sino precisamente, y de forma indirecta,
en esta norma jurídica60.
58
ROCA-SASTRE, “Problemas..., cit., p. 674, que considera al comprador como un
“viceheredero”: “Aunque la venta de herencia no envolviera la referida asunción de débitos
hereditarios entre vendedor y comprador, los acreedores podrían, a pesar de la venta, perseguir
igualmente los bienes hereditarios traspasados, puesto que el comprador los tiene no como vulgar
adquirente, sino como persona subrogada en la posición sucesoria patrimonial del heredero
vendedor, o sea, en un complejo de derechos y obligaciones, que hace (como se afirma en Derecho
romano) que el comprador posea los bienes hereditarios pro herede, o sea, como si fuese un viceheredero” (pp. 694-695).
59
GULLÓN BALLESTEROS, “La venta..., cit., p. 392; DE LA ESPERANZA
MARTÍNEZ-RADIO, “Apuntes..., cit., p. 396.
60
Comulgamos perfectamente con las palabras de LALAGUNA DOMÍNGUEZ, “La
venta..., cit., p. 1060: “En rigor, puesto que no se transmite la cualidad de heredero, a la que está
inescindiblemente unida la responsabilidad por deudas –limitada o ilimitada, según la aceptación
se haya hecho con o sin beneficio de inventario–, no cabe admitir que el comprador asuma ninguna
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Ahora bien, precisamente por esta razón, es importante para el comprador
saber si, como consecuencia de la venta de la herencia, el vendedor pierde o no el
beneficio de inventario, puesto que si lo pierde, la responsabilidad de éste será ultra
vires, de manera que, paralelamente y conforme al 1534, la responsabilidad del
propio comprador, en sus relaciones internas con el vendedor, también se ampliará.
Por ello, debe resolverse esta cuestión a fin de dar certeza jurídica a vendedor y
comprador. Al primero, para que sopese si le interesa vender la herencia a riesgo de
responder ultra vires; al segundo, para que se cerciore de que no está comprando
una herencia pasiva o para que limite su responsabilidad frente al vendedor (por
ejemplo, hasta una determina cantidad o hasta el valor o una parte de los bienes
enajenados).
En este sentido, entendemos acogible la opinión y razones que, al respecto,
mantiene PANTALEÓN PRIETO61: “Si el heredero ha aceptado la herencia a
beneficio de inventario, no se pierde dicho beneficio por la venta de la herencia
antes de completar el pago de las deudas y legados, sin cumplir los requisitos
previstos en el art. 1024.2.º CC (...). Los acreedores hereditarios no resultan
perjudicados por ello: la herencia vendida sigue siendo un patrimonio separado en
liquidación, afecto al pago de las deudas y cargas hereditarias; y si ocurre alguno de
los hechos que deban provocar la pérdida del beneficio de inventario (p. Ej. si el
comprador de la herencia vende bienes de la misma antes del completo pago de las
deudas y legados, sin cumplir los requisitos del art. 1024.2.º), contarán con la
responsabilidad ilimitada del heredero vendedor (o con la del comprador, aceptando
su asunción de las deudas hereditarias, que es inherente al contrato de venta de
herencia)”62.
clase de responsabilidad. Una cosa es que el comprador tenga la obligación de reembolsar el valor
de las deudas y cargas al heredero que las haya pagado, y otra muy distinta que asuma una
responsabilidad directa de pago del conjunto de las deudas frente a los acreedores”. En el mismo
sentido, ANDREOLI, “La vendita..., cit., p. 146: “(...) essendo indubbia la permanenza della
qualità di erede nel solo alienante, è assurdo pretendere che la vendita dell’eredità importi
trasmissione all’acquirente del beneficio d’inventario che è una modifica di quella qualità, ed
ipotizzare uno strano sdoppiamento del beneficio anzidetto, pur restando unico l’erede”.
61
PANTALEÓN PRIETO, Comentario..., II, com. art. 1531, cit., p. 1036, cuya opinión
comparte también RUIZ-RICO RUIZ, La venta..., cit., pp. 100-102.
62
Lo mismo han defendido algunos autores italianos, a pesar de la letra del art. 493 del
Codice (“L’erede decade dal beneficio d’inventario, se aliena o sottopone a pegno o ipoteca beni
ereditari, o transige relativamente a questi beni senza l’autorizzazione giudiziaria e senza osservare
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II.-
LA ASUNCIÓN DE
DEUDA CON OCASIÓN DE
LA
TRANSMISIÓN DE BIENES CONCRETOS.
1.- Introducción.
En algunos casos de transmisiones de bienes concretos en virtud de un
negocio jurídico, el legislador ha establecido que el adquirente del bien,
generalmente el comprador, es responsable, con distinto alcance, de algunas
deudas especialmente vinculadas al bien concreto transmitido, sin llegar a
configurar el supuesto como una de las llamadas obligaciones propter rem. O
bien, el legislador establece que el adquirente quedará subrogado en la posición
del transmitente respecto de alguna o algunas relaciones jurídicas (también, por
tanto, como sujeto pasivo de la misma).
A modo de ejemplo, pueden señalarse los siguientes: el art. 9.1-e), párrafo
tercero de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando establece que “El adquirente de
una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal (...) responde con el
propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de
propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores
titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la
anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente
anterior. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta
obligación”; el art. 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que establece la
subrogación del adquirente de la vivienda arrendada en los derechos y
obligaciones del arrendador durante un periodo de tiempo que se hace depender de
determinadas circunstancias; el art. 74 de la Ley de Arrendamientos Rústicos,
le forme prescritte dal codice di procedura civile”, aunque en el párrafo segundo se establece una
regla especial: “Per i beni mobili l’autorizzazione non è necessaria trascorsi cinque anni dalla
dichiarazione di accettare con beneficio d’inventario”), como RESCIGNO, Studi sull’accollo, cit.,
p. 255. En contra, no obstante, FEDELE, La compravendita..., cit., pp. 253-256, rechazando el
argumento que frecuentemente se esgrime en el sentido de que lo que realmente ocurre es que se
confiere al vendedor el mandato de liquidar y administrar, transfiriéndose al mismo las utilidades
que eventualmente puedan corresponder al heredero de la herencia beneficiada después de la
liquidación, pues entiende que un contrato de tales característica no comporta la transmisión de los
bienes hereditarios y, en consecuencia, no es una venta de herencia; lo mismo respecto al
argumento de que la operatividad del precepto se ciñe a la venta de bienes individuales, pero no a
la venta de bienes en bloque.
Ninguna duda existe al respecto en el Derecho alemán, dada la literalidad del § 2383 BGB,
más arriba citado.
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cuando afirma: “El adquirente de la finca, aun cuando estuviere amparado por el
artículo 34 de la Ley Hipotecaria, quedará subrogado en todos los derechos y
obligaciones del arrendador”; o los arts. 34 a 37 de la Ley de Contrato de Seguro,
para el caso de transmisión del objeto asegurado.
En otros casos, la cuestión es bastante dudosa porque las normas jurídicas
establecidas para ellos permiten interpretaciones discordantes. Nos centraremos,
aunque brevemente, en los dos que siguen.
2.- La transmisión de una finca hipotecada y la asunción de la deuda
con ella garantizada.
2.1.- La asunción contractual de la deuda.
No sufren modificaciones las reglas generales que son de aplicación a la
asunción de deuda, en cualquiera de sus formas, cuando ésta se produce con
ocasión de la transmisión de una finca hipotecada y la asunción se realiza por
parte del adquirente de la misma y respecto a la deuda con ella garantizada63.
Aunque puede pactarse una asunción liberatoria, una asunción cumulativa, una
asunción interna o de cumplimiento, o no pactarse nada en absoluto, lo habitual,
sin embargo, es que el adquirente procure que el precio de la transmisión se
destine a la extinción de la deuda garantizada, y con ella, a la extinción de la
hipoteca misma. La eficacia erga omnes de la hipoteca (arts. 1876 CC y 104 LH)
así lo aconseja.
63
Tampoco disponemos en esta sede de un precepto como el § 416 BGB, que facilita la
asunción de la deuda por parte del adquirente de la finca hipotecada: “Si el adquirente de una finca
asume, por contrato con el enajenante, una deuda de éste en garantía de la cual existe una hipoteca
sobre la finca, el acreedor sólo puede ratificar la asunción de deuda si el enajenante se la comunica.
Si han transcurrido seis meses desde la recepción de la comunicación, vale la ratificación como
otorgada si el acreedor no la ha negado anteriormente frente al enajenante; la disposición del
parágrafo 415, párrafo 2.º, inciso 2.º, no tiene aplicación.
La comunicación del enajenante sólo puede realizarse si el adquirente está inscrito en el
Registro como propietario. La comunicación debe hacerse por escrito y contener la indicación de
que el asumente se subroga en la posición del anterior deudor, si el acreedor no declara la negativa
dentro de seis meses.
El enajenante ha de comunicar, a requerimiento del adquirente, la asunción de deuda al
acreedor. Tan pronto como exista en firme el otorgamiento o la negativa de ratificación, el
enajenante ha de notificarlo al adquirente”.
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Desde el punto de vista legislativo, el art. 118 de la LH prevé esencialmente
tres posibilidades en caso de venta de finca hipotecada64: una asunción de la deuda
con efectos liberatorios (que la Ley llama subrogación en la obligación personal
garantizada), un pacto de descuento de la deuda sobre el precio de la venta y un
pacto de retención (por el comprador) de la parte del precio correspondiente a la
deuda (los últimos, una asunción interna o de cumplimiento). En realidad, la única
innovación que merece ser resaltada del precepto, a nuestros efectos65, (su párrafo
primero no añade nada al art. 1205 CC66) se produce precisamente respecto a la
retención o descuento, reconociendo al deudor y vendedor que, no obstante este
64
Para ROCA SASTRE, R. M.ª- ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L., Derecho Hipotecario,
tomo VII, 8.ª edic., Ed. Bosch, Barcelona, 1998, pp. 304 y 308, aunque el precepto hable de
compraventa, “puede tener aplicación analógica a todos los supuestos de asunción de deudas”,
aunque no se trate de una compraventa (lo que hace HERBOSA MARTÍNEZ, I., La asunción de
deuda garantizada con hipoteca, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pp 208-216,
respecto a supuestos concretos de transmisión onerosa: permuta de finca hipotecada, adjudicación
de finca hipotecada en pago de una deuda y aportación a sociedad de finca hipotecada). Vid.
también la STS de 6 de abril de 1996 comentada por ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L., en
CCJC, n.º 42, 1996, pp. 967 y ss.), en un caso de adjudicación en pago de finca hipotecada con
subrogación o asunción de la deuda por el adjudicatario con aceptación por parte del acreedor.
No obstante, también existen pronunciamientos favorables a la aplicación del precepto
incluso a las enajenaciones a título gratuito: SANCHO REBULLIDA, en LACRUZ y OTROS,
Elementos de Derecho civil, III-2.º, Ed. Bosch, Barcelona, 1991, p. 375: “El bien donado, seguirá
afecto en garantía de la obligación asegurada; el deudor donante, responderá con todos sus bienes
presentes y futuros; si ha convenido con el donatario la asunción de la deuda (art. 642 CC), habrá
una delegación de pago pero no de deuda, el donante no quedará liberado hasta el consentimiento
del acreedor (art. 1205 CC)”.
65
A efectos registrales, ROCA SASTRE- ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho
Hipotecario, VII, cit., pp. 343 y 349, entienden que en caso de retención el comprador no puede
ser considerado tercer poseedor de finca hipotecada (“a consecuencia de la retención el comprador
no es completamente extraño al débito personal garantizado, lo que impide que pueda reunir en
todo caso tal condición de tercero poseedor”), mientras que sí reunirá esta condición en caso de
descuento. Por otro lado, debe señalarse que ambas operaciones (también en caso de compraventa
con precio aplazado por el importe de la carga) tienen acceso al Registro conforme al art. 10 LH
por medio de nota marginal (art. 58 RH). En contra de la diferencia sobre la condición o no de
tercer poseedor, REY PORTOLÉS, J. M., “La pretendida asunción automática de la deuda por
parte del adquirente de finca hipotecada”, en Escritos varios sobre hipotecas y anotaciones
preventivas de embargo, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España,
Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1995, p. 129.
66
No obstante, ROCA SASTRE- ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho Hipotecario,
VII, cit., p. 310, entienden que el precepto incorpora importantes novedades a la regulación
general: “El art. 118 de la Ley Hipotecaria facilita grandemente el cumplimiento del requisito del
asenso o consentimiento del acreedor hipotecario –que es esencial para que la asunción del débito
sea perfecta– al reducir su alcance a los efectos liberatorios del anterior deudor, al permitir que sea
tácitamente manifestado, al no exigir que sea prestado en el propio acto de la compraventa, y al
prescindir del trámite de la notificación de la asunción al acreedor. Asimismo, da base para que el
efecto liberatorio que provoca el consentimiento del acreedor se retrotraiga al tiempo de pactarse
la asunción entre vendedor y comprador”.
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pacto, ha tenido que hacer frente a la deuda, una subrogación ex lege en su favor:
“Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el
comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiere
retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que
vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que
por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado”67.
2.2.- La posible asunción ex lege de la deuda como consecuencia de un
procedimiento judicial de ejecución.
Es cuestión muy controvertida en la doctrina desde hace tiempo la de decidir
si el adjudicatario o rematante en la ejecución de un crédito hipotecario posterior
asume por ello y automáticamente las deudas garantizadas con una hipoteca
anterior, produciéndose con ello la liberación del deudor cuya obligación
garantizaba esta hipoteca anterior. El tema, sobre el que ha incidido la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil en la forma que más adelante se dirá, ha sido revitalizada
últimamente a raíz de la STS de 30 de enero de 1999 (RJA 522), que ha sido
objeto de diversos comentarios, destacando entre ellos el realizado por MIQUEL
GONZÁLEZ y publicado en el n.º 3 de la Revista de Derecho Patrimonial.
Los hechos fueron, en esencia, los siguientes: El 31 de mayo de 1988 el
Banco Árabe Español (ARESBANK) concedió a una sociedad (Daylong Island
Corporation) un crédito hasta el límite de 1100 millones de ptas. (precio aplazado
de la compra de una finca a “Unión Resinera, S. A.”, que fue de 1400 millones, de
67
Al respecto, ROCA SASTRE- ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho Hipotecario,
VII, cit., pp. 303 y ss; DÍEZ PICAZO- GULLÓN BALLESTEROS, Sistema de Derecho Civil, vol.
III, Ed. Tecnos, Madrid, 2001, p. 478; ALBALADEJO GARCÍA, Derecho Civil, III-2.º, Ed.
Bosch, Barcelona, 1994, p. 310; ADAME MARTÍNEZ, M. A., Asunción de deuda en Derecho
civil, Ed. Comares, Granada, 1996, pp. 530 y ss; REY PORTOLÉS, “La pretendida..., cit., pp. 130
y ss; CASTILLO MARTÍNEZ, C., Responsabilidad personal y garantía hipotecaria, Ed.
Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 253 y ss; HERBOSA MARTÍNEZ, La asunción..., cit., pp. 166 y
ss; MERINO GUTIÉRREZ, A., “Hipoteca y asunción de deuda”, La Ley, 1995-2, pp. 780 y ss.
Se trata de un supuesto un tanto especial de subrogación, como explica SANCHO
REBULLIDA, en LACRUZ y OTROS, Elementos..., III-2.º, cit., p. 376: “Se trata de una suerte –
muy especial, por otra parte– de pago con subrogación; muy especial, por cuanto el solvens no es
un tercero interesado en el pago sino el mismo deudor obligado a realizarlo, porque el crédito en el
que se subroga el solvens no es el mismo que ostentaba el acreedor accipiens, sino el ya
preexistente en el solvens, frente al comprador por la pars pretii retenida o descontada; crédito
sometido a la condición suspensiva de que pague su deuda el vendedor; y porque, aun siendo
distinto, se eleva al rango de crédito hipotecario. En el fondo, se trata de una aplicación legal de la
doctrina del enriquecimiento injusto, cuyas ventajas prácticas y razones de equidad son evidentes”.
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los que pagó 400 y aplazó 1000) y en garantía de su devolución se constituyó una
hipoteca sobre una finca sita en Marbella y con n.º 2651, que después fue objeto
de segregación creándose otra nueva (la n.º 3092) sin hacerse distribución alguna
de la responsabilidad hipotecaria entre ambas. Posteriormente, ARESBANK
concedió un nuevo crédito, en esta ocasión de 644 millones, a la también sociedad
“Spanish Promotions Properties”, y se constituyó una nueva hipoteca que gravaba
la finca originaria, sin extenderse a la segregada. Incumplida esta segunda
obligación por parte de la sociedad, el Banco procedió a la ejecución de la
hipoteca a través del procedimiento establecido en los entonces arts. 129 y ss. de
la LH, produciéndose la adjudicación de la finca a favor del ejecutante.
La cuestión litigiosa surge cuando el Banco pretende el cobro del primer
crédito y la realización de la garantía constituida para su aseguramiento. El TS se
pronuncia sobre esta cuestión en los siguientes términos:
1.º) Es claro que en nuestro Derecho y conforme al art. 133 LH, se produce
la subsistencia de las cargas anteriores y preferentes tras el procedimiento de
ejecución hipotecaria, y es evidente que la primera hipoteca lo es.
2.º) Ello no obstante y conforme a la interpretación más adecuada de las
reglas 10 y 11 del art. 131 LH, hay que entender que, tras la adjudicación de la
finca a favor del acreedor ejecutante, se ha producido un subrogación (asunción
automática) de éste en las deudas y obligaciones anteriores y subsistentes, esto es,
el adjudicatario es el nuevo deudor y se ha producido la liberación de los deudores
anteriores.
3.º) En consecuencia, ARESBANK es acreedor hipotecario y ejecutante
respecto al primer crédito, y al mismo tiempo, deudor de ésta misma relación
obligatoria como consecuencia de la subrogación, produciéndose, por tanto, una
extinción de ésta por confusión al ser coincidentes la persona del deudor y del
acreedor.
4.º) La consecuencia inmediata del punto anterior es que, al extinguirse el
crédito, también hay que entender extinguida la hipoteca que lo garantizaba, como
derecho accesorio de aquél que es, y además porque en otro caso estaríamos ante
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un caso de hipoteca sobre cosa propia (hipoteca de propietario), proscrita por
nuestro Derecho hipotecario: extinción por consolidación.
Aunque el problema lo fue respecto a un adjudicatario conforme al
procedimiento sumario de ejecución hipotecaria establecido en la LH, la cuestión
trasciende al mismo para plantearse también respecto al rematante, distinto del
acreedor ejecutante y adjudicatario, y también respecto a cualquier procedimiento
de ejecución, hipotecario o no, que desemboque en una adjudicación en pago o en
un remate del bien ejecutado. Por ello y aun cuando este epígrafe se refiera a la
asunción de deuda con ocasión de la transmisión de una finca hipotecada, también
se hará referencia a otros procedimientos de ejecución distintos de los que tengan
por objeto bienes hipotecados.
Sobre la posible asunción automática de las deudas anteriores (y no sólo de
la responsabilidad derivada de las cargas anteriores) por el adjudicatario o
rematante de la finca o fincas objeto de la ejecución, la doctrina había venido
manteniendo dos posiciones antagónicas. Por un lado, los autores favorables a la
subrogación del adjudicatario o rematante en la obligación personal con liberación
del deudor antiguo (BLÁZQUEZ, DE LA RICA ARENAL, J. GONZÁLEZ,
GUASP, SANZ FERNÁNDEZ o ROCA SASTRE68); de otro, los que estiman que
para que se produzca un cambio de deudor en la obligación garantizada con
hipoteca, aun en el supuesto de que en el supuesto de enajenación del inmueble en
pública subasta como consecuencia de un procedimiento ejecutivo, es necesario
que concurra el consentimiento inequívoco en este sentido del acreedor
hipotecario por aplicación de los arts. 1205 CC y 118 LH, entre otras razones
(REZA, RUIZ ARTACHO y SELVA SÁNCHEZ, y en fechas más recientes,
ADAME MARTÍNEZ, PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, CASTILLO
MARTÍNEZ,
DÍEZ
PICAZO-
GULLÓN
BALLESTEROS,
HERBOSA
68
BLÁZQUEZ, B., “El procedimiento ejecutivo en caso de remate de inmuebles”, RCDI,
1944, pp. 227-240, 289-302, 362-368, 450-458, 508-519 y 553-567; DE LA RICA ARENAL, R.,
“La obligación personal y la responsabilidad real en las nuevas modalidades de hipoteca”, AAMN,
vol. IV, 1948, pp. 3 y ss; GONZÁLEZ, Jerónimo, “La memoria de este año”, RCDI, 1929, pp.
117-129; GUASP, J., “La ejecución procesal de al Ley Hipotecaria”, RCDI, 1942, pp. 392-394;
ROCA SASTRE- ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho Hipotecario, VII, cit., pp. 319 y ss (lo
mismo respecto al procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria y a la vía de apremio) y IX,
cit., pp. 420 y ss.
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MARTÍNEZ, MIQUEL GONZÁLEZ, MONTERO AROCA o REY POTOLÉS,
entre otros69).
Los argumentos fundamentales de los partidarios de la subrogación legal en
el crédito (además de en la responsabilidad hipotecaria) son básicamente dos:
1.º) Argumento literal: Así lo establecen, fundamentalmente, las reglas 8.ª,
10.ª, 11.ª, 12.ª y 13.ª del art. 131 de la LH, fiel reflejo de la reforma de la LH
operada en 1909 y cuya finalidad era el mantenimiento o subsistencia de las cargas
anteriores y preferentes a la ejecución hipotecaria, frente al sistema de purga
anterior. Idéntico argumento literal se ha utilizado también en la hipoteca en
garantía de rentas y prestaciones periódicas. Además, “subrogación es un término
que equivale a “sustitución total”, esto es, en la responsabilidad hipotecaria y en
las deudas. En conexión con este argumento literal se ha utilizado la lógica: la
referencia a la subrogación en las cargas y gravámenes no puede entenderse como
subrogación en la responsabilidad derivada de la hipoteca, porque eso es ya obvio
tras la reforma de 1909, por lo tanto, tiene que referirse a la subrogación en la
deuda garantizada con la hipoteca.
2.º) Argumento basado en la justicia o en la equidad. Común es la cita de J.
GONZÁLEZ: “Resultaría, en efecto, injusto, que después de valorar la finca en un
millón de pesetas y de adjudicarla por 300.000 al mejor postor, que se ha
subrogado en una obligación hipotecaria de 700.000, se exigiera, andando el
tiempo, al primitivo deudor, el pago del todo o parte de la misma obligación, por
no haber satisfecho el citado postor tal deuda, y por no haber podido el acreedor
hipotecario preferente cobrar su importe con el valor últimamente obtenido en una
69
REZA, “La subrogación en las cargas preferentes”, RCDI, 1950, pp. 43 y ss; RUIZ
ARTACHO, “Cuestión resuelta por el Reglamento hipotecario vigente”, RCDI, 1947, pp. 600 y
ss., y SELVA SÁNCHEZ, “La posición del rematante en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria”,
RCDI, 1986, pp. 1411 y ss; ADAME MARTÍNEZ, Asunción..., cit., pp. 518-526; PEÑA
BERNALDO DE QUIRÓS, Derechos reales. Derecho hipotecario, II, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999, pp. 222-223; DÍEZ PICAZO- GULLÓN BALLESTEROS, Sistema...,
III, cit., pp. 473-474, p. 557; MIQUEL GONZÁLEZ, J. M., “Las cargas anteriores en la ejecución
de un crédito hipotecario posterior”, RDPatr, n.º 3, 1999-2, pp. 27-66; MONTERO AROCA, J.,
Procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, Valencia, 1998, pp. 854 y ss; MONTSERRAT
VALERO, A., El procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria (art. 131 LH), Ed.
Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 487-488; REY PORTOLÉS, “La pretendida..., cit., pp. 117-152;
CASTILLO MARTÍNEZ, Responsabilidad personal..., cit., pp. 242 y ss (también IDEM, en com.
a la STS de 30 de enero de 1999, RDP, abril 2000, pp. 308 y ss; también respecto a esta misma
sentencia, CORDERO LOBATO, E., en CARRASCO PERERA- CORDERO LOBATO- MARÍN
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nueva venta de al finca hipotecada”70. Es decir, la Reforma de 1909 pretendió
proteger al acreedor o acreedores hipotecarios anteriores o preferentes y cuyos
créditos estuvieran garantizados con hipoteca, que quedan adecuadamente
protegidos, pero ello no debe permitir perjudicar injustamente al deudor.
En contra de estos argumentos, se opuso inicialmente que:
1.º) No puede ser concluyente el simple argumento literal para justificar un
cambio de deudor sin concurrencia del consentimiento del acreedor, puesto que en
estos casos de adquisiciones de un inmueble como consecuencia de la subasta en
procedimiento ejecutivo, la terminología utilizada por al ley no es unívoca. Así, el
131. 10.ª de la LH habla de “subrogación en la obligación de satisfacerlas”, el
131. 8.ª de “subrogación en la mera responsabilidad” y el 131.11ª remite a regla
10.ª (subrayado nuestro).
En realidad, la terminología aludida responde al sentido de la Reforma de
1909, es decir, recuerda al adjudicatario o rematante, aunque no sea deudor, la
responsabilidad de la finca de la que ahora es propietario, pero sin que ello le
convierta en deudor. Este es el sentido también del término “subrogación”.
2.º) En conexión con lo anterior, la Reforma de 1909 no pretendió sino
proteger los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores o preferentes, lo
que no se compadece con la postura favorable a la subrogación legal, puesto que
éstos acreedores ven sustituidos a sus deudores por el rematante o adjudicatario,
sin su consentimiento, vulnerándose los arts. 1205 CC y 118 LH, además del art.
1911 CC por cuanto al cambiarse el deudor también se ha cambiado el patrimonio
que responde del cumplimiento de las obligaciones.
Acogiendo los anteriores y exponiendo otros, es muy clara la exposición de
MIQUEL GONZÁLEZ y su crítica de los argumentos favorables a la asunción
automática, que compartimos, oponiendo: 1.º) Argumento literal: Subrogación en
cargas y gravámenes es distinto de asunción de la obligación principal; esta
distinción ha sido establecida muy claramente por el legislador y para ello pueden
verse los arts. 131, reglas 8, 10, 11 y 13 en relación al art. 118 LH, donde la
LÓPEZ, Tratado de los derechos de garantía, Ed. Aranzadi, 2002, pp. 643-645).
70
GONZÁLEZ, “La memoria..., cit., pp. 120-121.
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distinción es tajante; 2.º) Argumento sistemático: Deben ponerse en relación los
arts. 105 y 118 LH y 1205 y 1911 CC, que exigen el consentimiento del acreedor;
3.º) Argumento histórico: La finalidad de la reforma de 1909 fue la de establecer
un sistema de subsistencia de cargas y gravámenes anteriores o preferentes y a ello
se deben las puntualizaciones y referencias del art. 131; 4.º) Argumento
teleológico: La finalidad de estas normas: las cargas anteriores o preferentes
subsisten y no se extinguen, pero ello no prejuzga quién tiene que pagarlas. La
finalidad de la norma es proteger a los acreedores preferentes, y defendiendo la
asunción automática, éstos se pueden perjudicar, como es el caso de la STS de 30
de enero de 1999.
En general, en estos supuestos, desechada la posibilidad de una asunción
liberatoria o cumulativa por el rematante o el adjudicatario, el problema está en
determinar la relación existente entre el precio que la finca alcanza en la subasta y
el importe de las cargas anteriores que subsisten, de forma que al precio a pagar en
el Juzgado deba añadirse el importe de estas cargas, deba restarse o ni una cosa ni
la otra. Es decir, se trata de determinar si se produce o no una asunción de las
cargas anteriores con efectos meramente internos.
La nueva LEC, en tramitación cuando MIQUEL GONZÁLEZ comentó la
STS de 30 de enero de 1999, establece en su art. 666, respecto a la subasta de
bienes inmuebles en el procedimiento de apremio, una asunción interna ex lege, de
forma que el rematante se entiende que asume, frente al deudor pero sin efectos
frente al acreedor, la responsabilidad personal (la deuda) derivada de las cargas
que subsisten porque se deducen en el avalúo de los bienes subastados. Es decir,
por un lado se establece la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores
(arts. 668.3.º y 670.5)71, y por otro, se prevé un trámite específico de valoración de
inmuebles para su subasta: “Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor
71
A este respecto, hace notar MONTSERRAT VALERO, “Las novedades de la ejecución
hipotecaria en la LEC 2000”, Revista Jurídica de Cataluña, 2002-4, p. 1145, que “El art. 134 LH,
reformado por la nueva LEC, contiene una norma que no existía en la regulación anterior, se
cancelarán las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores, sin excepción, lo cual,
quizás definitivamente, aclara que también se cancelarán las cargas posteriores aunque estén
afectas a un crédito preferente al hipotecario. Además la nueva regulación, al prever la subsistencia
de cargas anteriores (art. 688 LEC), ha suprimido todas las menciones que contenía la antigua (art.
131.8.ª LH y 1512 LEC) sobre la subsistencia de las cargas anteriores o preferentes, lo cual se
esgrimía como argumento a favor de la subsistencia de las cargas posteriores afectas a un crédito
preferente”.
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que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los
artículos 637 y siguientes de esta Ley, el importe total de todas las cargas y
derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya
preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas” (art. 666.1,
párr. 1.º); “Esta operación se realizará por el Secretario Judicial descontando del
valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que
resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya hecho constar en
el Registro con arreglo a lo dispuesto en le apartado 2 del artículo 657” (párr.
2.º)72. Asimismo, se acoge el llamado principio de cobertura en el 666.2: “Si el
valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el
tribunal alzará el embargo”.
Respecto a la ejecución de bienes hipotecados, la regulación de la subasta se
hace por remisión a la establecida para la subasta de bienes inmuebles en el
procedimiento de apremio (art. 691.4), aunque con algunas particularidades. En
concreto, y tal y como se establecía en la regulación anterior a la nueva LEC, el
actual art. 682.2.1.º de la misma reitera la exigencia de “que en la escritura de
constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la
finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta”, lo que no aclara si
en esta tasación se habrá producido o no el descuento de las cargas anteriores, de
manera que se entiendan asumidas las deudas, con efectos internos, por parte del
rematante. Más bien cabe pensar lo contrario, puesto que será imposible
normalmente saber en el momento de la constitución de la hipoteca qué cargas
subsistirán y en qué cuantía.
Por otro lado, es relativa la ayuda que puede proporcionar la emisión por
parte del Registrador de la certificación de dominio y cargas (art 688 LEC, con
remisión al art. 656) si no va también acompañada de una adecuada información
suministrada por los acreedores anteriores sobre la efectiva subsistencia y cuantía
72
No obstante este trámite, debe tenerse en cuenta que no siempre deberá producirse el
descuento de las cargas, ya que deberá tenerse en cuenta la identidad de los sujetos intervinientes
en la subasta si no quiere llegarse a situaciones contrarias al espíritu de la norma: “Si el rematante
es el deudor de esas cargas no puede asumir su pago, porque ya lo debe y entonces no hay que
descontarle nada. Si el deudor de la carga preferente no es el sujeto pasivo de la hipoteca por la
que se procede a la ejecución, no tiene sentido que el rematante pague por él el importe de la carga
(MIQUEL GONZÁLEZ, “Las cargas anteriores..., cit., p. 65.
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de sus créditos, así como de sus condiciones. El suministro de esta información se
prevé en el art. 657, aunque únicamente a petición del ejecutante: “A petición del
ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean
preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución para que informen sobre
la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía. Los acreedores a
quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor precisión si el
crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de subsistir, qué
cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso, los plazos
y condiciones en que el pago debe efectuarse. (...)”.
Por todo ello, la posibilidad de que las cargas se conozcan y puedan
deducirse (quedando internamente obligado a su pago el rematante) va a depender
de lo que se establezca en la específica subasta, aunque parece lo más lógico que
las cargas se deduzcan, como ocurre en el procedimiento de apremio y aunque otra
cosa parece deducirse del art. 639.3 LEC: “La tasación de bienes y derechos se
hará por su valor de mercado, sin tener en cuenta, en caso de bienes inmuebles, las
cargas y gravámenes que pesen sobre ellos, respecto de las cuales se estará a lo
dispuesto en el artículo 666”, si tenemos en cuenta que, para la ejecución de
bienes hipotecados, no existe un precepto similar al 666.
Por último, debe tenerse en cuenta que éste es uno de los discutibles
supuestos legales de asunción automática de deuda por el adquirente de finca
hipotecada, pero hay más. REY PORTOLÉS estudia también, rechazando
igualmente la posibilidad de asunción automática, la adquisición de finca gravada
con la llamada hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140 LH), la pretendida
asunción por adquirente, voluntario o forzoso, de finca gravada con hipoteca en
garantía de rentas o prestaciones periódicas y la pretendida asunción por
adquirente de finca gravada hipotecariamente a favor del Banco Hipotecario de
España73, y otro tanto hace SELVA SÁNCHEZ, respecto a la hipoteca en garantía
73
REY PORTOLÉS, “La pretendida..., cit., pp. 139 y ss. No obstante y tras haber sido
objeto de larga discusión por la doctrina, tras la STC 128/1994, de 5 de mayo, no existe ya duda
sobre la no vigencia del art. 36 de la Ley de creación del Banco Hipotecario de España, de 2 de
diciembre de 1872 (después, art. 13 del Real Decreto-Ley de 4 de agosto de 1928, de Estatuto
Orgánico del Banco Hipotecario), que establecía la subrogación del adquirente de la finca
hipotecada a favor del Banco Hipotecario “en todas las obligaciones que por razón de ella hubiera
contraído su causante con el Banco”. Puede verse, al respecto, la exposición de CASTILLO
MARTÍNEZ, Responsabilidad personal..., cit., pp. 278-290.
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de deudas ajenas, hipoteca de máximo, hipoteca en garantía de títulos
transmisibles por endoso o al portador, hipotecas legales e hipotecas en garantía
de rentas o prestaciones periódicas74.
74
SELVA SÁNCHEZ, “La posición..., cit., pp. 1411-1442. Vid. también ROCA SASTRE y
ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Derecho Hipotecario, VII, cit., pp. 317-319.
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CONCLUSIONES
1.ª) No aparece regulada en nuestro Derecho la figura de la asunción de deuda
como tal, es decir, como el efecto derivado de un contrato o acuerdo de voluntades en
virtud del cual un tercero se hace cargo de una obligación previamente existente, de
manera tal que la obligación contraída provoca o es apta para provocar la extinción de
la preexistente. Tal extinción se producirá en el mismo momento de la asunción de la
deuda cuando lo celebrado haya sido una asunción de carácter liberatoria, que
provocará la sustitución del asumente en lugar del deudor de la relación previa.
Por otro lado, la obligación contraída por el asumente, una vez cumplida, será
apta para provocar la extinción de la deuda previa en caso de asunción de carácter
cumulativo (o acumulativo), que hará nacer a favor del acreedor el derecho a exigir
del asumente la obligación contraída, sin perder la posibilidad de reclamar, en su
caso, al deudor, que continúa obligado.
Por último, también la llamada asunción interna o de cumplimiento es apta para
provocar la extinción de la deuda previa, pero consiste en la obligación contraída por
el asumente frente al deudor de la misma de pagar en tiempo al acreedor, sin otorgar a
éste el derecho a exigir la prestación.
2.ª) La regulación española responde esencialmente a la tradición histórica
procedente del Derecho romano y recoge, de manera muy parcial y claramente
insuficiente, la figura de la novación, siendo una de sus posibles aplicaciones la
consistente en producir el cambio o la sustitución de la persona del deudor (novación
subjetiva por cambio de deudor). Aunque la novación romana producía esencialmente
la extinción de una obligación (la que obligaba al antiguo deudor) y el nacimiento de
otra nueva en su lugar (a cargo del nuevo deudor), es lo cierto que el Codificador
español, influido por la revisión doctrinal y jurisprudencial a que estaba siendo
sometida la figura, la recoge como uno de los modos de extinción de las obligaciones
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(art. 1156 CC), pero la regula más como un supuesto de modificación que de
extinción de obligaciones (art. 1203 y ss. CC).
En esta sede, entendemos que son aplicables al cambio de la persona del deudor
(asunción liberatoria) los arts. 1203.2.º, 1205 y 1206 a 1208 CC.
3.ª) El análisis del régimen jurídico de la asunción de deuda debe realizarse, a
nuestro juicio, atendiendo fundamentalmente a los efectos jurídicos que
razonablemente deben atribuirse a los acuerdos celebrados por los contratantes en
ejercicio de su autonomía privada, en relación al marco jurídico de referencia del que
pueda disponerse. Para ello, deben tenerse en cuenta las relaciones jurídicas que se
establecen o pueden establecerse entre los sujetos protagonistas o afectados por la
asunción de deuda: la relación jurídica previa (relación de valuta), que vincula al
deudor primero con el acreedor, la relación jurídica entre el asumente y el deudor
(relación de cobertura) y la relación jurídica que, nacida del contrato de asunción de
deuda, une al asumente (en la asunción de deuda, pero no en la asunción interna o de
cumplimiento) con el acreedor.
4.ª) Tradicionalmente, el estudio de la asunción de deuda se aborda desde el
análisis de las distintas figuras negociales que la tradición histórica ha venido
admitiendo como aptas para producir los efectos propios de la asunción de deuda. En
este sentido, la tradición romana es portadora de las figuras de la delegación de deuda
y la expromisión, a las que el Derecho comparado o la autonomía de la voluntad
añade el contrato entre los dos deudores ratificado por el acreedor (regulado en el §
415 BGB y en el art. 1273 del Codice civile) y el llamado contrato trilateral en el que
concurren los dos deudores con el acreedor.
En nuestra investigación, aun sin desconocer estas figuras y sus peculiaridades
concretas, sin embargo, la regulación del fenómeno jurídico al que sirven entendemos
que debe realizarse atendiendo sobre todo a los efectos jurídicos que razonablemente
deben atribuirse a los acuerdos celebrados por los contratantes, pero sin un
detenimiento especial en el mecanismo jurídico a cuyo través se han realizado. Los
efectos jurídicos proceden esencialmente de la concreta obligación contraída por el
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asumente y de la postura adoptada por el deudor antiguo, más que de la calificación
jurídica (delegación, expromisión, contrato trilateral, etc) a cuyo través se ha llegado.
5.ª) En la línea señalada en el apartado anterior, parece especialmente útil, ante
todo para la determinación de los efectos de la asunción de deuda en las relaciones
internas entre los deudores, la distinción, a partir de la letra del art. 1205 CC, entre
asunción de deuda consentida por el deudor, asunción de deuda ignorada por el
deudor y asunción de deuda que cuenta con la oposición del deudor. Las principales
consecuencias jurídicas que se derivan de tal distinción se manifiestan en la
determinación de las acciones o derecho de regreso que corresponden, en su caso, al
asumente frente al deudor antiguo, en función también de si la asunción lo había sido
solvendi causa, credendi causa o donandi causa.
Pero también tiene tal distinción manifestaciones concretas en las relaciones
externas (con el acreedor), como ocurre con la responsabilidad que el art. 1206 CC
pone a cargo del deudor antiguo para el caso de insolvencia anterior y pública o
conocida del deudor en la asunción liberatoria.
6.ª) A efectos de régimen jurídico, debe separarse nítidamente entre asunción de
deuda liberatoria y asunción de deuda cumulativa. Aun cuando presentan ambas
figuras evidentes puntos de contacto, sin embargo es muy diferente la lógica a que
responde un contrato que produce la sustitución de la persona del deudor de la que
fundamenta un contrato que conlleva una acumulación de deudores con una clara
función de garantía o refuerzo de la posición del acreedor. Por ello, la asunción
cumulativa es figura mucho más cercana a la regulación de la fianza y la solidaridad
de deudores que a la novación.
7.ª) En la asunción liberatoria el asumente ocupará, a todos los efectos posibles,
la misma posición que hasta entonces venía ocupando el deudor primitivo, que queda
liberado, por lo que, como regla, la deuda tendrá el mismo contenido. No obstante, el
deudor antiguo que haya participado en este negocio jurídico debe responder ex art.
1206 en caso de insolvencia anterior y pública del deudor nuevo o conocida por él.
Esta responsabilidad se concreta en una acción de nulidad ex lege que tiene como
366
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finalidad declarar nula o ineficaz la liberación del primer deudor, abocando a una
situación de acumulación de deudores.
Pero no puede decirse que, con la sustitución del deudor, la relación jurídica en
la que se inserta la deuda asumida no sufra otras modificaciones o alteraciones. Así
ocurre con las obligaciones accesorias que acompañaban a la deuda que estaba a
cargo del deudor antiguo. La cuestión queda parcialmente resuelta con el art. 1207
CC, que no plantea dudas sobre la extinción de las garantías personales prestadas por
terceros. Respecto a las garantías personales prestadas por el nuevo deudor con
anterioridad a la asunción y que puedan entenderse subsistentes tras la asunción por él
realizada (cláusula penal, pacto de arras, etc.) deberá entenderse que subsisten con
posterioridad a ésta, adoptando el más amplio criterio interpretativo favorable a la
vinculación del nuevo deudor, salvo pacto en contrario, mientras que las prestadas por
el deudor antiguo que sean compatibles con su cualidad de deudor (también, por
ejemplo, cláusula penal, pacto de arras, etc.) habrán de entenderse como accesorios de
la deuda, y por tanto, asumidas por el nuevo deudor conjuntamente con los demás
elementos de ésta. Por lo que a las garantías reales se refiere, entendemos acogibles
también las soluciones anteriores.
La asunción liberatoria de deuda también provocará la extinción de los
privilegios especiales unidos a la deuda anterior, así como también de los privilegios
generales, salvo, respecto a estos últimos, cuando persista en el asumente la causa que
justificó su establecimiento.
8.ª) Aspecto central del régimen jurídico de la asunción de deuda es la
determinación de las excepciones o medios de defensa en sentido amplio que puede
oponer el asumente al acreedor. Éstas quedan determinadas también y en buena
medida por la idea de la sustitución del primitivo deudor por el asumente en la misma
posición ocupada por aquél. En consecuencia, y teniendo en cuenta el régimen
concreto de cada excepción o grupo de excepciones asimilables, el asumente podrá
oponer al acreedor, como regla, las excepciones que podía haber opuesto el primer
deudor, con alguna señalada excepción como es el caso de la compensación, las que
correspondan en virtud de sus relaciones internas, si las hubiere, con el acreedor, así
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como las excepciones derivadas del propio contrato de asunción de deuda. Pero no
podrá oponer el asumente las excepciones derivadas de sus relaciones internas con el
anterior deudor, salvo que el negocio de asunción se haya construido como una
unidad, aportando la relación previa o relación de cobertura al mismo y siendo ello
consentido por el acreedor.
Pero el asumente no se convierte en parte contractual de la relación de valuta
que vincula, antes y después de la asunción, al deudor liberado con el acreedor. Por
ello, determinadas excepciones derivadas del carácter de parte contractual no podrán
ser opuestas por el asumente al acreedor, como ocurre con el ejercicio de la acción de
resolución.
9.ª) En la asunción cumulativa de deuda el marco jurídico de referencia para la
determinación del régimen jurídico básico aplicable está constituido por las normas
reguladoras de la fianza (también la solidaria) y por la solidaridad de deudores. La
conjugación de las normas procedentes de uno y otro bloque normativo deben
aplicarse combinadamente a fin de encontrar soluciones razonables para problemas
concretos, en la medida en que los contratantes no hayan dispuestos soluciones
diversas.
En esta labor, debe tenerse en cuenta que la asunción cumulativa de deuda no
siempre da lugar al nacimiento de una obligación solidaria en el lado pasivo, puesto
que no puede imponerse al deudor antiguo este concreto régimen jurídico sin su
consentimiento o contra su voluntad, ni tampoco cuando la voluntad de los
contratantes sea hacer subsidiaria la obligación del deudor antiguo. Pero la
inexistencia de un régimen jurídico solidario no impide el reconocimiento al acreedor
de un derecho de reclamación indistinta (ius variandi o electionis) a uno y otro deudor
hasta la obtener la satisfacción de su crédito, así como la aplicación de algunas de las
soluciones establecidas para la solidaridad.
De la misma manera, tampoco es asimilable en términos absolutos la posición
ocupada por el fiador y por el asumente. Éste, de ordinario, no es un obligado
subsidiario, su obligación tampoco es habitualmente una obligación accesoria
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respecto a la del deudor primero, aunque en ocasiones pueda serlo, y suele ser el
único obligado a cumplir en las relaciones internas. Por ello, sólo parcialmente
coincide el régimen jurídico aplicable a la obligación del fiador con el del asumente,
debiendo acogerse algunas soluciones pensadas para el fiador y ser rechazadas otras.
10.ª) Entendemos que han de estudiarse en esta sede también aquellos supuestos
en los cuales un tercero contrae una deuda que provoca o es apta para provocar la
extinción de otra deuda preexistente a cargo de un sujeto distinto, pero de manera que
la deuda contraída presenta un objeto distinto respecto a la deuda preexistente (o
cuyas diferencias no se mantienen en los límites establecidos por el art. 1140 CC para
la solidaridad). Aunque algunas de las soluciones defendidas para la asunción de
deuda, tanto liberatoria como cumulativa, no puedan mantenerse en este caso, sin
embargo, otras soluciones son perfectamente acogibles.
11.ª) El régimen jurídico general aplicable a la asunción de deuda debe sufrir
algunas modificaciones o matizaciones, según los casos, en aquellos supuestos
respecto a los cuales exista una regulación jurídica positiva que pueda incidir en
aplicaciones concretas de esta figura. Así ocurre con el art. 1534 CC en materia de
venta de herencia, que recoge a favor del vendedor de la herencia un derecho de
reembolso frente al comprador por todo lo que aquél haya pagado por las deudas y
cargas de la herencia. Supone el reconocimiento ex lege de un supuesto de asunción
interna o de cumplimiento de deuda, que responde a la voluntad del legislador de
reconstruir la entidad que el haber relicto tenía al ser heredado.
El art. 1534 CC no provoca, por sí mismo, una asunción de deuda, cumulativa o
liberatoria, que precisará ser establecida mediante una norma de carácter contractual.
Sin embargo, conforme a las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC) debe entenderse
que el propio contrato de venta de herencia, en combinación con el art. 1534, impone
al comprador (con independencia de la obligación de abonar las ya satisfechas por el
vendedor) la obligación de adelantarse al pago de las deudas y cargas de la herencia
pendientes, de tal manera que el vendedor no tenga que satisfacerlas primero y luego
reclamar su reembolso.
369
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12.ª) El art. 118 LH, respecto a la regulación de la asunción de la deuda
garantizada con una hipoteca por parte del adquirente de la finca hipotecada, supone
una remisión a las normas generales aplicables a la asunción de deuda. La única
peculiaridad que establece es el reconocimiento de un derecho de subrogación ex lege
a favor del adquirente a título oneroso de la finca hipotecada en caso de retención o
descuento de la carga hipotecada sobre el precio de la enajenación, si finalmente es el
vendedor quien tiene que cumplir la obligación garantizada.
Sin embargo, el art. 666 de la LEC impone al rematante o adjudicatario,
respecto a la subasta de bienes inmuebles en el procedimiento de apremio, una
asunción interna de las cargas (deudas) anteriores que subsisten tras la subasta,
porque tales cargas se deducen en el avalúo de los bienes subastados. Por el contrario
y respecto a la ejecución de bienes hipotecados, no existe norma que establezca la
deducción de tales cargas sobre el precio de subasta de estos bienes, porque tal precio
es fijado en la escritura pública de constitución de la hipoteca. Por ello, habrá que
estar a lo determinado en cada subasta para saber si el rematante o adjudicatario se
subroga no sólo en la responsabilidad derivada de la hipoteca, sino también en la
deuda con ella garantizada.
13.ª) Por último, para el caso de venta de empresa y a diferencia de lo que
ocurre con otros Ordenamientos de nuestro entorno, no se ha previsto
legislativamente ninguna norma que imponga al adquirente o comprador de la
empresa la obligación de pagar o asumir las deudas empresariales pendientes, aunque
tales soluciones pueden establecerse, y de ordinario así ocurre, en virtud de la
autonomía de la voluntad, sea de manera expresa o tácita.
No puede decirse que estas deudas constituyan un elementos esencial,
accidental o natural de la venta de empresa, y el silencio, sin otro elemento de juicio,
no puede ser interpretado como una declaración de voluntad del adquirente de querer
asumirlas. Cuestión distinta es que pueda admitirse que algunos hechos puedan
funcionar como indicios de una voluntad del adquirente en orden a la asunción, sobre
todo, cuando se pretendió enajenar la empresa como un todo unitario con la voluntad,
más o menos expresada en el contrato, de que el adquirente ocupara, a todos los
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efectos posibles (incluido el relativo a las deudas pendientes), la misma posición que
el transmitente.
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