Sería un error que el Gobierno modificara la relación de los jueces

José María Fernández Seijo, Magistrado del Juzgado 3 Mercantil de Barcelona:
“Sería un error que el Gobierno modificara la relación de
los jueces españoles con el TJUE”
MADRID, 19 de SEPTIEMBRE de 2014 - LAWYERPRESS / @LuisjaSanchez
José María Fernández
Seijo,
magistrado
madrileño que es
titular del Juzgado
número 3 Mercantil
de Barcelona, es uno
de los principales
“culpables”
que
nuestro
sistema
hipotecario sea más
justo. Hará algo más
de un año cuando
planteo una cuestión
prejudicial que elevó a la Corte de Luxemburgo por el caso de Mohamed Aziz, un
vecino de Martorell que había sido expulsado de su casa por no poder hacer frente
a la hipoteca y al que la entidad acreedora, CatalunyaCaixa, le seguía reclamando
40.000 euros. El fallo del TJUE fue claro, esa ejecución contenía cláusulas abusivas
que había que desterrar. Nuestro Gobierno puso en marcha la ley 1/2013 para la
protección de deudores que nuevamente otro juez español ha cuestionado en el
TJUE. Nuevo cambio normativo e iniciativa sorprendente de nuestro Ejecutivo que
en una Disposición Transitoria de la última reforma concursal señala cuál es el
plazo para apelar ante este nuevo fallo europeo. “Deberíamos tener un
procedimiento lo suficientemente flexible para dar la solución a lo problemas de
préstamos hipotecarios y a la vez de sobreendeudamiento. Hay una Sentencia
reciente del TJUE de 10 de septiembre que reconoce como derecho fundamental el
derecho a la vivienda que en nuestro país no lo es”, comenta. Con Fernández Seijo,
con el que compartimos premio hace un año gracias a Carlos Guerrero,
http://goo.gl/0kXnJz, hemos hablado de hipotecas, insolvencias y concursos.
Sr. Fernández Seijo, ¿le ha sorprendido que en una Disposición Transitoria de un
Real Decreto de medidas urgentes concursales se incluya el plazo para seguir el
último fallo del TJUE y que los afectados por ejecuciones hipotecarias puedan
reclamar?
Desde la reforma de la ley 1/2013 de mayo del pasado año lo que sí se advertía es
que el Gobierno español, posiblemente con muy buena voluntad pero con mala
técnica había hecho una chapuza legislativa.
Esa anterior reforma no daba respuesta ni al problema social ni técnicamente, como
le comento, esas reformas eran muy acertadas. Eso ha hecho que el TJUE se haya
pronunciado en varias ocasiones señalando que se sigue legislando mal en España.
En esta ocasión volvemos a la chapuza al legislarse rápido pasan esas cosas, estas
maneras no son correctas ni en el fondo ni en las formas.
Uno mira al calendario y a estas
personas les quedan tres semanas
para recurrir este fallo, de no
hacerlo pueden quedar en la calle.
La verdad que es preocupante la
urgencia con la que se legisla y la
mala técnica legislativa que nos
conduce a este tipo de situaciones.
Entre el caso Aziz, que usted generó por la cuestión prejudicial que presentó al
TJUE hace algo más de un año y el momento real, ¿ha cambiado mucho el
panorama hipotecario español?
La reforma hipotecaria derivada del caso Aziz no ha resuelto este problema social
que tenemos. Es cierto que ha mejorado mucho la situación, de hecho hay muchas
entidades financieras que ya no litigan y ejecutan. Al mismo tiempo se han retrasado
mucho las ejecuciones hipotecarias, lo que ha hecho que el consumidor gane un
poco más de oxígeno en esa pugna por salvar su vivienda.
Por desgracia, el problema de raíz no se ha solucionado. Hay que darse cuenta que la
crisis económica ha dañado mucho a nuestras clases medias. No hay un tratamiento
uniforme de los temas de insolvencia que puedan dar una solución integral.
El problema de la ejecución hipotecaria no es más que una vertiente más de la
insolvencia del particular, que no puede hacer frente a sus pagos ordinarios
Respecto a las cláusulas abusivas, ¿cómo está la situación en estos momentos?
En un momento los registradores llegaron a detectar una treintena de cláusulas
abusivas. Ha mejorado algo este escenario aunque sigue habiendo cláusulas poco
claras, algunas de ellas generan desequilibrios. De hecho no se ha modificado
sustancialmente la forma de contratar por parte de las entidades financieras.
Las escrituras siguen siendo muy complejas, donde como antes le decía se producen
situaciones de desequilibrios evidentes.
Desde el colectivo de los notarios se pide más presencia, que la actual ley no les
permite, a nivel preventivo para que puedan examinar ellos mismos las cláusulas
abusivas de los contratos.
Es cierto es una situación que debería cambiarse. Además en estos momentos el
acceso al crédito por parte del consumidor es cada vez más complicado. Se dan
pocas hipotecas y la situación, la crisis sigue estando ahí, no se ha normalizado en
absoluto. Sobre las que se conceden ya le he comentado siguen siendo poco claras.
Por otro lado, creo que algunas entidades financieras no han entendido bien cuál es
el mensaje de Europa. Nos piden que se hagan las cosas mejor sin que sus márgenes
o beneficios se vean dañados.
Curiosamente en la apertura del año judicial, el
presidente del TS, Carlos Lesmes, ensalzó su labor como
magistrado que había logrado que nuestro derecho se
tuviera en cuenta en Europa, por ese caso Aziz que
usted generó.
Es muy positivo que el presidente del TS haga una
mención a la implicación de los jueces en el derecho
comunitario como a la tutela judicial de los más
desfavorecidos. Ese tipo de comentarios que me consta
fue amplio en ese discurso, señala que el CGPJ muestra la
sensibilidad a la situación de crisis que vivimos en estos
momentos.
El poder judicial en su conjunto y los jueces que estamos en primera línea estamos
muy sensibilizados sobre aquellos ciudadanos que se encuentran en situación más
complicada como consecuencia de la crisis.
Sin embargo es curioso porque con la reforma de la LOPJ que se pretende aprobar,
este papel del juez interpretativo no tendría cabida en nuestro ordenamiento. Y las
cuestiones prejudiciales no se podrían llevar al TJUE.
Por suerte para nosotros y para los ciudadanos, la conexión de los jueces españoles
con el tribunal europeo de Luxemburgo no depende de ninguna ley orgánica.
Sería un error que el Gobierno pudiera modificar las facultades de los jueces ante la
UE se encontraría con un tirón de orejas severo de los propios órganos de la UE::
En este contexto para solucionar el problema hipotecario se barajan varias
soluciones como dación en pago o alquiler social. ¿Cuál sería la más efectiva?
En primer lugar, tendríamos que ser capaces de individualizar cada uno de estos
problemas, muchos de ellos dramas humanos. Luego, en mi opinión, las soluciones
deberían ser globales para la propia unidad familiar.
Todo esto deja claro que el legislador está a años luz de lo que debería ser una
legislación moderna y razonable para este tipo de asuntos de los que estamos
hablando..
Pocas iniciativas hay para ayudar a estos afectados por las hipotecas, sí llama la
atención las Oficinas de Intermediación Hipotecaria que se impulsan desde la
abogacía.
Lo cierto que la mediación hipotecaria tiene gran tradición en países como EEUU y
permite resolver cerca del 80 por ciento de los conflictos que surgen entra las partes.
Sorprende que en este proyecto en el que ya hay 41 oficinas en toda España la
Administración no haya querido entrar y participar..
Ahora, colegios como el de Barcelona, el ICAB, han creado un turno de oficio
centrado en la actividad hipotecaria..
Es una idea buena que es necesaria como incluso crear un turno de oficio para
insolventes. Creo que la remuneración del administrador concursal debería ser
independiente del concurso.
No puede cobrar del propio concurso porque le detrae una parte importante de
subsistencia a esa familia. Este tipo de medidas ayudaría a eliminar tensiones dentro
de este tipo de concursos
Usted como estudioso de la legislación hipotecaria y los concursos, ¿ hay algún país
de nuestro entorno que haya encontrado un mejor acomodo legislativo de estos
asuntos?
Francia y Alemania tienen legislaciones pioneras, al igual que Belgica, Holanda y
todos los países nórdicos.
En Alemania se plantea ahora una modificación de la ley para que el consumidor
afectado por una insolvencia solo tenga que pagar sus deudas durante tres años y no
estar atado toda la vida a la deuda que es lo que ocurre en España con la
responsabilidad universal.
Responsabilidad universal que parece es el obstáculo en nuestro país para diseñar
un sistema de insolvencia para personas físicas, así lo comentada usted en Hay
Derecho hace poco.
Cuesta hacer estos cambios en nuestra legislación. Aún así ha habido una reforma el
pasado mes de octubre en la Ley de Emprendedores que modificaba la ley concursal
pero por desgracia los márgenes de aplicación siguen siendo muy restringidos.
Casi un año después de esta aprobación, la experiencia no ha sido positiva y escasos
emprendedores se han beneficiado de estas medida y acogerse a los llamados
sistemas de remisión de deudas. Tampoco el proceso extrajudicial o de mediación
que contemplaba esta reforma ha arrancado de forma clara.
Usted señala que ese procedimiento de insolvencia para particulares puede ser o
administrativo o judicial. ¿Cuál sería más útil en estos momentos?
En Francia funciona un modelo administrativo que no ha ido mal. Al final el uso de un
modelo u otro tiene que ver con cultura o tradiciones. Es posible que en nuestro país
haya más confianza en la administración de justicia que la pública.
Si tuviera que decantarme por algún modelo lo haría por el judicial. Lo que no tengo
claro es si los jueces de lo mercantil que conocemos la actividad de las empresas que
concursan seríamos capaces de atender las cuestiones de las familias. Y es que quien
sabe de lo grande tiene escasa sensibilidad para controlar lo pequeño.
Igual habría que crear una sección en los juzgados mercantiles…
Sí, esa podría ser una opción o llevarlo a los juzgados de primera instancia por la
cuestión de proximidad que atañe a muchos.
Respecto a la administración de los concursos creo que sería más útil poner en
marcha entidades similares a las fundaciones, de carácter independiente, que estos
concursos los gestionaran los administradores concursales de siempre.
Es posible que el administrador concursal, experto en muchos temas de gran calado,
tenga poca experiencia y habilidades sociales y humanas para tratar este tipo de
temas que son concursos de personas físicas.
Hablemos ahora de concursos. En diez años ha habido importantes cambios
normativos y recientemente uno más.
La verdad es que llama la atención como en esta última reforma el Ministerio de
Justicia se ha inhibido a favor del Ministerio de Economía. Todas las reformas
concursales pasan por economía.
Ahora los componentes económicos son más importantes que los jurídicos. Los dos
últimos Reales Decretos son iniciativa del Secretario de Estado, Miguel Temboury.
Cuando la justicia se debilita y tienen que ser Economía quien tome las decisiones,
las soluciones que se adoptan son económicamente buenas pero no justas.
¿Cuál es su opinión de este último cambio concursal en nuestra legislación?
Mi opinión, y en general la de los jueces de Barcelona porque funcionamos con cierta
uniformidad en estos temas, es que es una reforma en términos generales positiva.
Clarifica mucho las reglas del juego que ahora no lo eran. Además acoge mucho de
los criterios que ya aplicábamos los tribunales catalanes.
El problema es que siempre que reformas algo siempre hay un beneficiado, como
pasa en esta ocasión con los créditos públicos. Con esta clarificación de las reglas del
juego que todos vamos a jugar menos.
Me imagino que lo importante será ver como se aplica directamente este nuevo
cambio normativo sobre la marcha..
La reforma que está en el Senado se ha aprobado ayer relacionada con la
administración concursal. En Barcelona ya logramos unificar ciertos criterios
interpretativos de lo que es la reforma concursal. Nuestra idea es intentar dar
seguridad jurídica a todos los operadores que tienen que ver con el concurso y evitar
tensiones con los créditos públicos.
Por desgracia, empresa que entra en concurso se liquida. Unas estadísticas que son
muy malas en comparación con otros países de Europa..
Después de tantas reformas da la sensación que la ley concursal es ideal para liquidar
compañías. El diseño legal nos quería llevar a un puerto pero la práctica económica
nos coloca en otro sitio.
No es una mala ley. De hecho muy pocos concursos con convenios fracasan. El
problema es que hay muchos empresarios que tiran la toalla antes de empezar.
No soy partidario de cambiar tanto las leyes. Debería haber más sosiego a la hora de
legislar. Las reformas deberían pasar por Comisiones Técnicas, por las que no pasan
ahora, Sería bueno buscar Códigos de Buenas Prácticas en la aplicación de las ya
existentes más que incrementar las modificaciones normativas, eso evitaría muchos
problemas.
Y realmente, ¿la mediación concursal que también acuño Economía, es viable?
Lo cierto es que no está funcionando. Ha arrancado con muchos problemas y de
hecho se tardaron varios meses en implementar las listas de mediadores. Luego, la
ley entró en vigor y no había nadie que la pudiera aplicar.
Respecto a la figura del mediador concursal, más que mediador estábamos hablando
de un gestor. Es un administrador concursal en realidad sin las dotes de mediador de
empatía, capacidad de convencer a las partes o de confidencialidad en su trabajo.