el método en la investigación jurídica

Derecho y Cambio Social
EL MÉTODO EN LA INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Magali Jacqueline Soto Bardales
Fecha de publicación: 28/05/2013
1.
Introducción
El presente ensayo está destinado a esclarecer algunas nociones
referidas a la forma en que se puede elaborar una investigación de tipo
jurídico. Por ello, en primer lugar, se ha tenido que abordar temas
relacionados con la metodología de investigación, pero debe quedar en
claro que no nos preocupa cualquier tipo de investigación, por lo cual
centraremos nuestra atención en un tipo especial de ella: la investigación
que se lleva a cabo en el ámbito jurídico.
Fundamentaremos en este ensayo dos hechos notorios: (1) existen
dos métodos para realizar investigaciones: el método general de la ciencia y
los métodos particulares para contrastar las hipótesis. Y (2) la investigación
jurídica puede realizarse de diversos modos, de tal forma que el método
para contrastar la hipótesis cambiará de un tipo de investigación al otro.
En efecto, aunque esto parezca evidente, debido a nuestra
experiencia en los estudios de postgrado, nos hemos podido dar cuenta que
muchas veces se confunden estos dos hechos y se terminan enredando y
confundiendo las investigaciones jurídicas dogmáticas con jurídicas
sociales, o del tipo filosóficas. Probablemente sea por este hecho que el
jurista e historiador del derecho peruano, Carlos Ramos Núñez 1, quien por
 Juez de Paz Letrado del Distrito Judicial de Cajamarca. Maestro en Ciencia con mención en
Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Cajamarca.
[email protected]
1
Ramos Núñez también es autor de uno de los libros de metodología de la investigación jurídica
más vendidos en el Perú, nos referimos a su conocido Cómo hacer una tesis de derecho y no
envejecer en el intento. Este libro, en palabras de su autor sólo pretende “ofrecer un conjunto de
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1
su labor propia como investigador tiene que revisar un sin número de las
tesis producidas en derecho, opina lo siguiente cuando se le preguntó sobre
la calidad de las tesis:
…se ve de todo, desde estupendos trabajos que compiten para premios
hasta patéticos proyectos de investigación de doctorado que siguen el mal
llamado método científico, verdadera bancarrota de la investigación legal
en el Perú, que anula la posibilidad de emprender tesis en áreas como la
dogmática jurídica, la filosofía, la teoría y la historia del derecho, e incluso
la sociología teórica del Derecho. (Ramos Núñez 2008) El subrayado es
nuestro.
La declaración de Ramos Núñez es de suma importancia pues, los
docentes de las universidades, al no separar las formas en que se hace la
investigación jurídica, produce que no se enseñe, o que no se comprenda, el
método científico; por ello Ramos Núñez ha detectado que no está siendo
bien empleado en las tesis que revisó. En efecto, esta afirmación se
presenta como cierta, pues no se diferencia entre las pautas orientadoras de
la ciencia (método científico), y los métodos propios de cada disciplina.
Esclarecer esta confusión será una de las contribuciones que pretende
brindar este ensayo dentro de la insipiente metodología jurídica de nuestro
medio, la cual, en palabras del propio Ramos Núñez “está todavía en
pañales” (2005, 71).
2.
La Investigación
El mundo del abogado, en especial del abogado que desempeña
alguna función que inmiscuya al derecho penal, se encuentra ligado a la
investigación. Sin embargo, ésta es una actividad que es tomada como
implícita y muchas veces no es reconocida como tal. En efecto, los fiscales
son las personas a quienes les corresponde dirigir las investigaciones que
realiza la policía, podría decirse que serían los directores (o asesores) de
tesis. Pero antes de seguir reconociendo los diversos tipos de
investigaciones que se pueden llevar a cabo en el ámbito jurídico, debemos
saber primero ¿qué es investigar?
El Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), cuando
define “investigar”, lo hace teniendo en cuenta dos acepciones:
1. tr. Hacer diligencias para descubrir una cosa.
2. Realizar actividades intelectuales y experimentales de modo
sistemático con el propósito de aumentar los conocimientos
sobre una determinada materia.
sugerencias que han nutrido a lo largo de mi vida la creación académica. Por eso es un libro
absolutamente personal” (Ramos Núñez 2005, 16).
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Notamos que ya sea de forma directa (primera acepción) o indirecta
(segunda acepción), el verbo “investigar” lleva consigo la idea de
descubrir, para lo cual es necesario realizar ciertas actividades que nos lo
permita. La investigación entonces es una actividad que nos permite
conocer cosas nuevas, lo cual a su vez nos puede ayudar para aumentar
nuestros conocimientos. Eso significa que existen distintos tipos de
investigaciones, o mejor dicho, que existen investigaciones con diversos
fines.
En efecto, existen las investigaciones de tipo tecnológico cuyo fin es
la creación de un artefacto, de modo tal que este artefacto diseñado nos
permita solucionar problemas prácticos. El descubrimiento se presenta
como una invención, descubrir una cosa en la tecnología no significa más
que inventarla. Sin embargo, en las investigaciones científicas, no se busca
inventar sino explicar2 o dar a conocer cómo es la realidad, de modo tal que
crezca el conocimiento que se tenga sobre algo. Para este hecho crean
teorías, pero estas teorías tienen que ajustarse a los hechos y en última
instancia será la realidad la que diga si han tenido éxito al querer capturarla
y describirla.
Se nota que ya estamos dejando de lado las investigaciones propias,
de tipo profesional y rutinaria que realiza la policía (o los detectives
privados), la fiscalía e incluso los abogados defensores. Ese tipo de
investigación no se encuentra enmarcada dentro de las investigaciones
académicas, pues son investigaciones de tipo restringido que sólo se
aplican a un caso concreto, son como el análisis de expediente (que es otra
forma de graduación para tener el título de abogado), son investigaciones
que no contribuyen al aumento del conocimiento ni a la invención de algún
artefacto nuevo.
3.
La investigación jurídica
Una vez que tenemos en claro a lo que nos referimos con
investigación, además que ya hemos separado el tipo de investigación que
se realiza como práctica de la actividad profesional, y la investigación que
se produce para aumentar el conocimiento (ciencia) o la creación de
artefactos (técnica), podemos inmiscuirnos en los diversos modos de
realizar investigaciones jurídicas.
2
La explicación en ciencia se realiza gracias a las teorías científicas. Explicar consiste en
encajar “el fenómeno que se trata de explicar en un patrón de uniformidades y muestra que era
de esperar que se produjera, dadas las leyes y dadas las circunstancias concretas pertinentes”
(Hempel 2002, 80). Es decir que sobre la base de leyes establecidas y de hechos específicos,
puedo inferir y predecir el fenómeno explicado.
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La investigación jurídica se presenta como un tipo especial de
investigación. El mundo jurídico, al presentarse dentro de una sociedad
humana, se presenta en diversas facetas. El derecho, al no ser sólo una
construcción formal, como los números, hace que sea posibles llevar a cabo
investigaciones fácticas de su funcionamiento en la sociedad, de ahí que
compartamos la siguiente clasificación de los tipos de investigación
jurídica:
La primera forma es la investigación netamente jurídica y se divide en dos
niveles. El primer nivel es el hermenéutico o dogmático de interpretación;
el segundo nivel es el dogmático teórico.
La segunda forma de investigación se presenta en el aspecto social, por lo
cual son llamadas socio-jurídicas.
Finalmente, la tercera forma de investigación se presenta en el ámbito
filosófico, también llamada investigación ius-filosófica. (Sánchez Zorrilla
2010, 303)
A estos tipos de investigación, que podríamos llamarlas científicas
(por ser teóricas), le debemos añadir un tipo más de investigación, la cual
pertenecería al campo de la tecnología o de las ciencias aplicadas, a este
tipo de investigación, cuando se presentan en el campo del derecho, se les
llama investigaciones propositivas. Este nombre alude a propuesta, es decir
a una sugerencia de cambio, esto se debe a que se realiza un estudio crítico
de la legislación e instituciones, y deben su nombre a que usualmente,
terminan con una propuesta legislativa que modifica la legislación
estudiada (Witker 1995, 11).
Se puede notar entonces que en derecho se puede dar dos tipos de
investigaciones que, en ciencia, se les llama teóricas o básicas por un lado,
y tecnológicas o aplicadas por el otro. Las propositivas se encuentran
dentro de éstas últimas.
4.
El método en la investigación jurídica
Cuando cualquiera inicia una investigación científica, implícitamente
se está haciendo uso del método científico. Así es que no es de extrañar que
en la investigación jurídica ocurra lo propio. Sin embargo, también se
utilizan métodos especiales que sirven para contrastar la hipótesis; por ello,
en ocasiones, a la sección en donde se los da a conocer, únicamente se le
llama diseño de contrastación de hipótesis. Veremos la forma en que se
presenta estos métodos especiales en la investigación jurídica.
4.1.
El método científico
Como se sabe, para que exista el conocimiento científico se requiere
de la investigación científica. Este es un tipo especial de investigación
(anteriormente mencionamos las otras), esta investigación es una
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investigación racional, la cual está guiada por ciertas pautas
fundamentadas, por reglas, es decir por un conjunto de pasos y
procedimientos identificables, a estos pasos o conjunto de reglas se les
llama método (la traducción del griego sería seguir el camino).
Cuando tenemos un método que puede ser aplicable a todos los
campos de la ciencia, se llama método científico general. Las reglas que
pueden ser empleadas de forma general para realizar la investigación
científica son las siguientes: “conocimiento previo ® problema ® candidato
a solución (hipótesis, diseño experimental o técnica) ® prueba ®
evaluación del candidato ® revisión final de uno u otro candidato a la
solución, examinando el procedimiento, el conocimiento previo e incluso el
problema” (Bunge1999b, 15).
El mismo autor, en un trabajo previo, nos da a conocer de forma
sencilla los cinco pasos o reglas. Nos centramos en este autor pues su
planteamiento “puede ser aceptado con muy ligeras variantes por sectores
muy amplios de la epistemología contemporánea” (Piscoya Hermoza,
1995, 28). El Dr. Piscoya también observa que esta caracterización de
Bunge corresponde a las ciencias fácticas pero no a las ciencias formales
(lógica y matemática), por cuanto las reglas 2, 3 y 4 no son aplicables a
ésta. Sin embargo, considera que esto no óbice para no tomar su
planteamiento como el del método científico general, por lo que las reglas
propuestas por Bunge sólo tienen las excepciones dichas anteriormente
(Piscoya Hermoza, 1995, 29-33).
Las reglas del método científico de Mario Bunge (1997, 26-27), las
podemos resumir en las siguientes:
Regla 1: Formular el problema con precisión y, al principio,
específicamente.
Regla 2: Proponer conjeturas bien definidas y fundadas de algún
modo, y no suposiciones que no comprometan en concreto, ni
tampoco ocurrencias sin fundamento.
Regla 3: Someter la hipótesis a contrastación dura, no laxa.
Regla 4: No declarar verdadera una hipótesis satisfactoriamente
confirmada; considerarla en el mejor de los casos, como
parcialmente verdadera.
Regla 5: Preguntarse porque la respuesta es como es, y no de
otra manera.
Ahora bien, vale la pena hacer una aclaración sobre el método
científico. Si bien es cierto, es una característica de la ciencia, por lo que
“donde no hay método científico no hay ciencia. Pero no es ni infalible ni
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autosuficiente [...] tiene que complementarse mediante métodos especiales
adaptados a las peculiaridades de cada tema” (Bunge 1997, 29-30). Esto
significa que la investigación científica sigue un método general y a la vez
un método especial, y es en este último en donde se necesitará además del
talento del investigador, y es del que nos ocuparemos en el siguiente punto.
4.1.
El diseño de contrastación de hipótesis
La regla tres del método científico dice: “Someter la hipótesis a
contrastación dura, no laxa”. Se trata de elaborar en este punto un diseño, o
emplear un método, que nos permita conocer si nuestra hipótesis planteada
se ajusta a los hechos o merece ser modificada.
Como vimos, en Derecho podemos hablar de tres tipos marcados
para realizar investigación, eso significa que también podemos hablar, en
general, de tres tipos de diseños de contrastación de hipótesis. En efecto,
esto se debe a la naturaleza de la investigación. Sin embargo, dado que de
los tres tipos de investigación dos son teóricas (las jurídicas propiamente
dichas y las iusfilosóficas), sus diseños de contrastación serán muy
similares en comparación con las investigaciones jurídico-sociales. Por
ello, a continuación únicamente las separaremos en dos grandes bloques:
las jurídico-sociales y las jurídico-teóricas.
4.1.1. Las investigaciones jurídico-sociales
En este tipo de investigaciones, el investigador acepta al derecho
como producto de una sociedad en un tiempo y lugar determinado, y
además asume que el derecho puede ocasionar cambios en la sociedad. Esta
asunción lo lleva a preguntarse ¿Cómo fue el derecho en la época de YY?,
o también ¿Qué consecuencias ocasionó la ley XXX en la ciudad de ZZ?, o
¿Por qué no se cumple la ley XXX?
Se puede notar que en todas ellas los datos fácticos, procedentes de
una determinada sociedad son necesarios, en este sentido, las
investigaciones de Historia del Derecho, de Antropología Jurídica, de
Sociología Jurídica o de Economía Jurídica, toman al derecho como punto
de partida para ver su funcionamiento dentro de una sociedad determinada.
El conocimiento del derecho sólo es importante para poder saber su
funcionamiento en la sociedad. Por ello, en este tipo de investigaciones,
muchas veces se necesite tomar muestras, hacer entrevistas, convivir con
los pobladores, realizar cuestionarios, revisar archivos, en fin, todo
dependerá de la hipótesis formulada y del rigor con la que el investigador la
desee contrastar.
Ahora bien, un tipo especial de este tipo de investigaciones se
encuentran en las investigaciones que buscan conocer la forma en que
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viene siendo aplicada las leyes, este tipo de investigación centra su
atención en las jurisprudencias, pero no como normas jurídicas particulares
(de lo que se encarga la dogmática) sino como objetos en los que se
pretende encontrar uniformidades o incoherencias. Por ello, en estas
investigaciones se toman muestras para analizar cada jurisprudencia y
luego poder arribar a una conclusión de tipo estadística, o establecer
criterios de selección que permitan analizar determinadas jurisprudencias.
Se ve el derecho en funcionamiento.
4.1.2. Las investigaciones jurídico-teóricas
Como lo afirmamos antes, en este bloque de investigación jurídica
podemos agrupar más de un subnivel. La característica principal de este
tipo de investigaciones es que nos permite concebir al derecho como un
conjunto de normas que puede ser analizado de forma aislada, esto es sin
tomar en cuenta lo que estas normas ocasionen en la realidad, sino que se
analizan sus enlaces entre ellas y sus posibles contradicciones.
Una aclaración pertinente se tiene que hacer en este punto. Si bien es
cierto que en este tipo de investigación no se analiza lo que puede
ocasionar una determinada norma en la realidad, esto no significa que no se
mire a la sociedad y se especule con lo que pueda ocasionar, así, quien
investigue dentro de esta clase de investigaciones deberá analizar todas las
posibilidades que ocasiona una norma, es decir se la interpretará de todas
las formas posibles, para lo cual el jurista crea (o idea) casos que se
pudieran presentar. Por eso la norma se analiza dentro de un sistema de
normas y se ve tanto los aspectos positivos y negativos que ésta puede
generar dentro del ordenamiento jurídico.
Por lo manifestado anteriormente, en este tipo de investigación
podemos hablar de distintos niveles, pues la historia nos ha hecho ver que
existe más de una forma en que se han ido presentando la interpretación de
normas. No cabe duda que se origina con la exegesis y se culmina con la
dogmática. En efecto, la exégesis es entendida como el estudio inicial de
las normas; de ahí que se manifieste que “el método exegético constituye el
estudio lineal de las normas, no fomenta modificaciones de los códigos y
las leyes. El método dogmático es conceptualista e institucional” (Páucar
Coz, Galarza Vega y, Armas Mesa 2006, 48). Por ello, hoy se puede decir
que la exegesis se incluye en la dogmática. El siguiente gráfico nos
permitirá ver con mayor claridad las ideas vertidas hasta este momento.
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Teorías: une más
de una norma y
puede ir más
allá de ellas
Dogmática jurídica
Actividad que se
realiza:
Interpretación
Exegesis
Alcance y sentido
de sólo una
norma
NORMAS JURÍDICAS
Puede ver que, tanto la exegesis como la dogmática, lo que buscan y
hacen es interpretar las normas jurídicas. Sin embargo, la exegesis se
muestra más limitada que la dogmática, pues sólo busca el sentido y
alcance de una norma, preocupándose por las palabras que ésta norma
puede tener y lo que quiso decir el legislador. Recordemos que los primeros
exégetas se presentan para analizar el Código de Napoleón, pues el nombre
de Escuela de la Exegesis se acuñó para “englobar a los juristas franceses
que, a lo largo del siglo XIX, en especial entre 1804 y 1890, analizaron el
Código de Napoleón” (Moisset de Espanés 2008, 3).
En este método es importante y necesario estudiar la letra del texto
legal, pues es de este medio de los cuales se vale el legislador para expresar
su voluntad.
Ahora nos ocuparemos del método dogmático.
En la entrada perteneciente al lema “dogmática jurídica” de la
enciclopedia wikipedia3, se hace mención no sólo de la dogmática sino
también de la exegesis en los siguientes términos:
La dogmática jurídica es una disciplina perteneciente al Derecho, cuyo
método se basa en la elaboración de complejos sistemas de carácter
formal, compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de
extraerse del contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la
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abstracción, y siguiendo una serie de operaciones lógicas que otorgan a la
dogmática jurídica un carácter eminentemente sistemático.
En contraposición al método exegético, en el que la interpretación de la
norma se sustenta en el sentido de las palabras reflejadas en el derecho
positivo, el método dogmático se atiene a los principios doctrinales como
medio principal para interpretar el sentido de la norma jurídica. Estudia el
contenido normativo de las leyes, de todo un sistema jurídico o de sectores
concretos de cada sistema jurídico.
Puede notarse claramente la diferencia entre una y otra. Las
construcciones dogmáticas muchas veces terminan en la elaboración de
grandes teorías como la del negocio jurídico o la teoría general del delito.
Sin embargo, aunque ese sea su esplendor máximo, no es su única tarea,
pues también busca la interpretación de normas dentro del complejo
sistema normativo. El creador de este método fue Rudolf von Jhering
(Zaffaroni 1987, 287), desde esos días la dogmática busca una
interpretación que va más allá del análisis literal de la exegesis. En efecto,
el jurista dogmático tiene una doble tarea:
Por un lado hallar los principios generales que subyacen a las normas
positivas, lo cual se realiza por medio de la operación llamada inducción
jurídica […]; por el otro, inferir consecuencia de esos principios generales
y de las normas positivas, a fin de solucionar todos los casos (incluso los
casos individuales) que puedan presentarse (Postulado de la Completitud
del Derecho). (Alchourron y Bulygin 1993, 90)
Se nota entonces que la interpretación forma parte de la dogmática,
sin embargo esta interpretación se la debe llevar a cabo dentro del
ordenamiento jurídico, el cual aparece como completo, por ello se presenta
como dogma (es decir como proposición aceptada como firme y cierta), de
ahí el nombre de dogmática.
Ahora bien, toda interpretación se debe realizar mediante el uso de la
argumentación. Argumentar no es más que razonar, y ésta es una actividad
“que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis
que se trata de sostener o de refutar” (Atienza 2004, 15).
Consideramos que lo expresado por Mixan Mass es lo
suficientemente claro para poder conocer las características particulares de
la argumentación jurídica:
Es un proceso cognitivo especializado (teórico o práctico) que se realiza
mediante concatenación de inferencias jurídicas consistentes, coherentes,
exhaustivas, teleológicas, fundadas en la razón suficiente, y con conocimiento
idóneo sobre el caso objeto de la argumentación. La argumentación jurídica se
concretiza relacionando premisas, a la luz vinculante de los principios y demás
cánones lógicos pertinentes, para obtener, secuencial y correctamente,
conclusiones que, según el caso, afirme o nieguen la subsunción del hecho en la
hipótesis jurídica o afirmen o nieguen la validez o invalidez o la vigencia formal
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o real de la norma jurídica dada o afirmen o nieguen la pertinencia o
impertinencia, la aplicabilidad o inaplicabilidad o la compatibilidad o
incompatibilidad, etc., de la norma jurídica en el caso concreto, que, en síntesis,
conduzcan al sujeto cognoscente a asumir la decisión que sea la solución
adecuada y válida. (2002, 269)
Se nota que el concepto, características y uso de la argumentación
jurídica dado por Mixan Mass es amplio y puede ser usado tanto para las
conclusiones de investigaciones de carácter profesional (como las que
realiza el juez para fundamentar su fallo), o para las que nos ocupamos en
este ensayo.
5.
Conclusiones
El salto de las hipótesis a las conclusiones no se debe realizar de
forma simultánea, por el contrario el investigador debe ser guiado por
algún procedimiento que le permita sustentar adecuadamente su
argumentación.
Los métodos que sirven para contrastar una hipótesis en el ámbito
jurídico-teórico llevan el nombre de exégesis y de dogmática. Estos
métodos orientan al investigador en la forma en que deberá proceder para
poder arribar a unas conclusiones adecuadas.
La argumentación es lo que permite contrastar la hipótesis en las
investigaciones jurídico-teóricas. Argumentación y métodos se presentan
de forma simultánea y permiten al investigador conocer la solidez de su
hipótesis.
Dogmática
Exégesis
Hipótesis
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Lista de referencias
Alchourron, Carlos y, Eugenio Bulygin. 1993. Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires:
Editorial Astrea.
Atienza, Manuel. 2004. Bioética, derecho y argumentación. Bogotá,
Colombia: Palestra-Temis.
Hempel, Carl. 2002. Filosofía de la ciencia natural. Versión de Alfredo
Deaño. Madrid: Alianza Editorial.
Mixan Mass, Florencio. 2002. Lógica enunciativa jurídica. Trujillo,
Perú: Ediciones BLG.
Moisset de Espanés, Luis. 2008. Reflexiones sobre la llamada escuela de
la exégesis. Derecho y cambio social. 13 (mayo):
http://www.derechoycambiosocial.com/revista013/EXEGESIS.pdf
(consultada el 22 de enero de 2011)
Páucar Coz, D. Andrés, Juan A. Galarza Vega y, Jaqueline Rosario
Armas Meza. 2006. Fundamentos de la filosofía del derecho.
Lima: Mantaro.
Ramos Núñez, Carlos. 2005. Cómo hacer una tesis de derecho y no
envejecer en el intento. Lima: Gaceta Jurídica Editores.
_________________. 2008. Entrevista al doctor Carlos Ramos Núñez.
En Centro de Investigación Jurídica "IURIS VERITATIS" –
Arequipa. http://iurisveritatis.blogspot.com/2008/12/entrevistaal-doctor-carlos-ramos-nuez.html (consultada el 01 de octubre de
2010).
Sánchez Zorrilla, Manuel. 2010. Apuntes para una metodología
jurídica: la idea de marco teórico. En Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, nº 13: 297-310
http:www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero13/nota01.pdf
(consultada el 02 de agosto de 2010)
Witker, Jorge. 1995. La investigación jurídica. Mexico: Mc Graw Hill.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. 1987. Tratado de derecho penal (parte general).
t. 1. Buenos Aires: EDIAR.
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