22.880 ASESORIA DE INCAPACES Nº 1- LA PLATA.C/ FISCO DE LA... DE BUENOS AIRES y otros S/AMPARO AUTOS Y VISTOS:

22.880
"ASESORIA DE INCAPACES Nº 1- LA PLATA.C/ FISCO DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES y otros S/AMPARO"
La Plata, 18 de Marzo de 2011.AUTOS Y VISTOS: Para resolver la medida cautelar solicitada a fs.
122/132 y 134/135; y:
CONSIDERANDO:1. Que la Sra. Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata solicita, en el
marco de la presente acción de amparo el dictado de una medida cautelar por
medio de la cual se ordenen a los demandados, las siguientes medidas:
Obligar a los demandados a brindar una vivienda adecuada a los tres tutelados
y su grupo familiar, o un subsidio equivalente a los fines de sufragar un alquiler
mensual para una vivienda, y que se equipe la vivienda de forma adecuada
para la afección que padece el niño Juan Ramón, garantizando el derecho a la
salud y al más alto nivel de vida suyo y de sus hermanos. Asimismo, se ordene
al Registro de Estado y Capacidad de Las Personas a entregar el documento
nacional de identidad correspondiente a los tres niños. 2. Con relación a la primera pretensión cautelar, relata que el niño Juan
Ramón Varela padece de Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica Grave, lo
cual le exige contar con oxigenoterapia las 24 hs. y consumir la medicación
prescripta para el tratamiento indicado, y además padece desnutrición crónica
e hipertensión pulmonar. Junto a él habitan sus dos hermanos, J.c. y F. V., su
madre la Sra. M. V. y el concubino de ésta el Sr. L. Q.Que en la actualidad el grupo familiar atraviesa una situación económica
extrema, contando con escasos ingresos provenientes de eventuales trabajos
realizados por el Sr. Q, así como también la asignación familiar por el niño
Juan.Que la vivienda donde reside la familia consiste en un dormitorio
alquilado, sin pisos de cerámico -excepto el baño- y si bien no impide su
habitabilidad no resulta ser la vivienda adecuada para las particularidades del
grupo familiar.3. Con carácter liminar, corresponde señalar que el art. 196 del CPCC,
habilita el dictado de medidas cautelares por parte de jueces incompetentes, en
supuestos de grave urgencia (conf. Gozaini, Osvaldo A., Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, Tomo I, Ed. La Ley, 2003, pág.
409).En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa
“Defensor del Pueblo de la Nación”, ha expresado que, sin perjuicio de la
resolución que corresponda adoptar respecto de su competencia, “le
corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan
garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados,
como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar
decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo
cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad física de las
personas. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial
cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en
la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados [cfr. causa citada
precedentemente; Fallos: 328:1146]” (D. 587. XLIII. Originario. "Defensor del
Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra s/ proceso de conocimiento",
Res. del 18-IX-2007, considerando 3).4. Que en función de lo expresado, corresponde ingresar en el análisis
de la pretensión cautelar vinculada al otorgamiento de una vivienda adecuada
al grupo familiar afectado, y a que se les garantice a los niños su derecho a la
salud y al más alto nivel de vida posible. Ello, a fin de valorar si se encuentran
reunidos los recaudos de procedencia de este remedio cautelar (art. 22 del
CCA).Que al respecto he de señalar que en diversas causas vinculadas a
temáticas similares, las medidas cautelares dictadas por el infrascripto fueron
revocadas por la alzada (Conf. Causas 10084 "ERMOSI CRISTIAN EZEQUIEL
C/ MIN. DE INFRAESTRUCTURA, VIV.Y SERV.PUB. Y OTROS S/ AMPARO",
N°13926 - "ESCOBAR OSVALDO H. C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y
OTROS S/ AMPARO", N° 21090 - "PONCE NUÑEZ MARCELO ENRIQUEC/
FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/HOMOLOGACION OTROS JUICIOS", N° 21505 - "CARRIZO ROSANA Y OTROS C/ FISCO DE
LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO", N° 22475 - "ASESORIA DE
INCAPACES N° 1 DE LA PLATA C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y
OTROS S/ AMPARO", entre otras), sin embargo, recientemente la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, modificó dicho criterio restrictivo
(Conf. CAUSA Nº 11525-M CCALP “A., G. C. C/FISCO DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES Y OTRA S/AMPARO”, sentencia del 1-3-2011), motivo por el
cual corresponde ingresar en el análisis de la cuestión planteada en autos,
sobre la base de lo ya decidido en dichos pronunciamientos.Respecto a la solicitud de entrega de documento nacional de identidad,
corresponde diferir el tratamiento de dicha medida por falta de elementos
probatorios suficientes para expedirme en esta instancia cautelar.4.1. Verosimilitud en el derecho: Que los derechos que da sustento a
la pretensión, se hallan especialmente reconocidos en diversas prescripciones
constitucionales y en los tratados Internacionales, entre los que se destacan el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 11-, la
Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 25-, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XI-, la Convención
sobre los Derechos del Niño -arts. 8, 9, 23, 24, 26 y 27-; los que, en las
condiciones de su vigencia, gozan de jerarquía constitucional -art. 75 inc. 22,
CN- (Conf. Tedeschi, Sebastián, “El derecho a la vivienda a más de diez años
de la reforma de la Constitución”, en Abramovich, Víctor – Bovino, Alberto –
Courtis, Christian (compiladores), La aplicación de los Tratados sobre
Derechos Humanos en el ámbito local, Ed. Del Puerto, 2007, pág. 751).En nuestro ordenamiento interno el art.14 bis de la Constitución
Nacional, prevé expresamente “el acceso a una vivienda digna”, mientras que
el artículo 36 el inc. 7 de la Constitución Provincial obliga a la Provincia a
promover “el acceso a la vivienda única y la constitución del asiento del hogar
como bien de familia”, garantizando “el acceso a la propiedad de un lote de
terreno apto para erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente, a
familias radicadas o que se radiquen en el interior de la Provincia, en
municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos”.Asimismo el art. 75 inc. 23 de la CN, establece que corresponde al
Congreso Nacional "legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños. . ".En particular, ha de tenerse presente lo estatuido por el artículo 11,
inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, cuyo texto expresamente prevé: “Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para
sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas
apropiadas
para
asegurar
la
efectividad
de
este
derecho,
reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento”.Por su parte, la CSJN, ha señalado -con relación a la Convención
Americana de Derechos Humanos-, que la frase "...en las condiciones de su
vigencia" establecida en el citado precepto constitucional significa “tal como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación”, agregando
que la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la
interpretación de los preceptos de la Convención en la medida en que el
Estado argentino reconoció la competencia de dicho Tribunal para conocer en
todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención
Americana, señalando finalmente “que, en consecuencia, a esta Corte, como
órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados internacionales a que el
país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo
contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad
internacional" (CSJN Causa "Giroldi", Fallos 318:514, cons. 12).Posteriormente la Corte hizo extensiva dicha regla hermenéutica a las
opiniones vertidas en los informes emanados de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CSJN Causa “Bramajo, Hernán Javier” del 12-IX-1996,
cons. 8).Esta interpretación, que la Corte Suprema realiza del art. 75 inc. 22 de la
Constitución
Nacional respecto
de
la Convención Americana,
resulta
enteramente aplicable al resto de los tratados de derechos humanos
contemplados en esta norma.Por ello, y en lo que al caso de autos respecta, resulta de especial
interés el análisis de las Observaciones Generales emanadas del Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano
encargado tanto del control de cumplimiento del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, dado que dichas Observaciones
Generales sientan las pautas hermenéuticas para desentrañar el correcto
alcance de los derechos contemplados en el mencionado pacto -pautas que
incluso son tenidas en cuenta por el citado Comité al momento de evaluar los
informes periódicos que presentan los Estados Parte respecto del estado de
cumplimiento del pacto.Por su parte, el citado Comité en su Observación General Nº 4, Punto 7,
ha señalado –con relación al art. 11, inciso 1 del PDESC- que "el derecho a la
vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo
equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un
tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una
comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad,
paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones.
En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros
derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al
Pacto. Así pues, 'la dignidad inherente a la persona humana', de la que se dice
que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término 'vivienda' se
interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y
principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean
cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo
lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe
entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como
han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia
Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: 'el concepto de
'vivienda adecuada'... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se
desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación
adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en
relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable"
(O.G. Nº4 "El derecho a una vivienda adecuada", Sexto período de sesiones,
1991, documento E/1991/23).Asimismo, se ha señalado con notable acierto que “contra los intentos de
reductio ad absurdum del derecho a la vivienda, es evidente que los estados no
pueden satisfacer de manera inmediata todos los elementos que integran el
contenido del derecho a una vivienda adecuada. El deber de progresividad
establecido en el art. 2.1. del propio PIDESC, de hecho, reconoce este límite.
Sin embargo, que la satisfacción del derecho pueda ser progresiva, no debe
entenderse, como ya se ha apuntado como una autorización para postergar
sine die el cumplimiento de las obligaciones estatales en materia de vivienda.
Siguiendo los criterios de la Observación general N° 3 y los Principios de
Limburgo y Mastricht, los estados tienen, al menos los siguientes deberes
inmediatos en materia de vivienda: A) El deber de no adoptar medidas de
carácter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales, promoviendo
desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus políticas, a
menos que éstas redunden en mayor eficacia global del conjunto de derechos
sociales garantizados en el PIDESC. B) El deber de adoptar medidas
legislativas y administrativas deliberadas, concretas y dirigidas de la manera
más clara posible a cumplir con los objetivos del PIDESC. C) El deber de
adoptar esas medidas en un tiempo razonablemente corto. D) El deber de
desplegar todos los esfuerzos posibles y de recurrir al máximo de recursos
humanos, naturales, tecnológicos, informativos y financieros a su alcance para
satisfacer el derecho a la vivienda. E) El deber de garantizar el ejercicio de los
derechos habitacionales sin discriminación. F) El deber de dar prioridad en su
actuación a los grupos más vulnerables y a los que tengan necesidades más
urgentes. G) El deber de garantizar, incluso en situaciones de crisis, de ajuste o
de escasez de recursos, al menos el contenido «mínimo» del derecho a la
vivienda, sobre todo para aquellas personas y colectivos que carezcan de un
techo de manera absoluta” (Pisarello, Gerardo, Vivienda para todos: un
derecho en (de)construcción, Icaria Editorial, Barcelona, 2003, págs. 117/118).Asimismo, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre los
Asentamientos Humanos - conocida más comúnmente como "Hábitat II", que
tuvo lugar en Estambul, Turquía, del 3 al 14 de junio de 1996 –aprobada sin
reservas de la Argentina-, se señaló que las condiciones inadecuadas, tales
como el impacto de la pobreza, la falta de acceso a la tierra y tenencia segura
son la causa principal de los conflictos sociales violentos y de la disminución de
la seguridad personal. Teniendo esto como referencia, se llegó a un acuerdo
sobre el derecho a la vivienda adecuada, reconociendo la obligación
fundamental de los Estados de facilitar a las personas la obtención de vivienda
y de proteger y mejorar los hogares y los vecindarios.En igual sentido, la Suprema Corte de Justicia provincial ha enfatizado
en un reciente pronunciamiento que “tal como lo ha expresado el Comité
D.E.S.C. (Observación General Nº 4), "los Estados Partes deben otorgar la
debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables,
concediéndoles una atención especial (…) a pesar de los problemas causados
externamente, las obligaciones dimanadas del Pacto continúan aplicándose y
son quizás más pertinentes durante tiempos de contracción económica" (v.
punto 11º). Por tales razones, cobra plena actualidad la necesidad de proveer
de inmediato a una solución respecto del problema habitacional. De ello surge
claro, según entiendo, que sin el reconocimiento de prestaciones positivas por
parte del Estado, se continuarán vulnerando, por omisión, derechos y principios
de raigambre constitucional y convencional.” (causa A.70.717 del 14-VI-2010).
–
4.1.1. Que el derecho a la salud se encuentra reconocido en diversos
Tratados Internacionales, entre los que destaco, el art 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el art. 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, que gozan de jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) y que aseguran "el disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental". En el ámbito provincial, la Constitución
local garantiza el acceso a la salud y al medicamento a todos sus habitantes
(art. 36 inc. 8 de la CPBA),
Que la CSJN ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud –
comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas (Fallos: 323: 1339 "Asociación Benghalensis" y 323:3229
"Campodónico de Beviacqua", entre otros).-
Que el derecho a la salud comprende, en la presente causa, el derecho
a una vivienda digna y a una adecuada alimentación de los menores y de su
núcleo familiar, derechos contemplados en los arts. 10, 11 y 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y arts. 23, 24 y
27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; instrumentos que gozan de
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN).Por su parte, el Comité D.E.S.C, con relación al derecho a la
alimentación en su Observación General Nº 12, Punto 6, lo definió de la
siguiente manera: “el derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando
todo hombre, mujer o niño, ya sea solo o en común con otros, tiene acceso
físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a los
medios para obtenerla. El derecho a la alimentación adecuada no debe
interpretarse, por consiguiente, en forma estrecha o restrictiva asimilándolo a
un conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. El
derecho a la alimentación adecuada tendrá que alcanzarse progresivamente.
No obstante, los Estados tienen la obligación básica de adoptar las medidas
necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se dispone en el párrafo 2
del artículo 11, incluso en caso de desastre natural o de otra índole”. (OG
Nº12, "El derecho a una alimentación adecuada", 20º período de sesiones
1999).Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que la solicitud de la Asesora de
Incapaces N° 1 de La Plata está dirigida a procurar por parte del Estado
provincial y Municipal, el efectivo cumplimiento a las directivas emanadas de
los tratados internacionales de derechos humanos, es dable considerar siempre en grado de probabilidad y no de certeza- que el derecho invocado
resulta verosímil (art. 230 CPCC.), habilitando de ese modo el dictado de la
medida cautelar.4.2. Peligro en la demora: Que el mismo se encuentra configurado en
el caso de autos toda vez que, si no se concede la medida peticionada, los tres
menores de edad involucrados deberán afrontar una situación de desprotección
que afecta no sólo su derecho a la vivienda digna sino también otros derechos,
tanto civiles como sociales -con el consecuente agravamiento del riesgo de
afectación de sus derechos constitucionales-. En especial el niño J. R., quien
padece de Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica Grave, desnutrición
crónica e hipertensión pulmonar, situación que indudablemente requiere de un
pronto remedio, o dicho en términos constitucionales, una rápida "acción
positiva" que le asegure la vigencia de los derechos de los habitantes, dentro
de la garantía constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva" (arts. 15
Const. prov. y 9 de la Ley 13.928). En igual sentido, la Corte Suprema ha afirmando que: "es de la esencia
de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones -en tanto dure
el litigio- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para
llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de
perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado,
tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del
pronunciamiento de la sentencia definitiva" (Corte Sup., "Camacho Acosta",
Fallos 320-1633).4.3. No afectación del interés público:
No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda
producir una grave afectación al interés público.Como he señalado desde hace tiempo en diversas oportunidades, la
sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el
interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al
ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf.
Causas N° 7156, "MANTENIMIENTOS DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005;
N° 2873, "CLUB NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004,
"SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007,
entre muchas otras).4.4. Alcance de la medida cautelar:
En función de ello, se habrá de ordenar con carácter cautelar, a la
Municipalidad de La Plata y a la Provincia de Buenos Aires, arbitrar los medios
necesarios y adecuados para garantizar a los menores representados en autos
por la Asesora de Incapaces N° 1 de La Plata, junto a su grupo familiar, el
derecho a la vivienda digna, en un lugar cercano al sector de su actual vivienda
(calle 106 e/ 129 y 131 de la localidad de Guernica), que cuente con
condiciones sanitarias y de habitabilidad suficiente, equipando la vivienda de
manera tal que la misma sea adecuada para la afectación que padece el niño
J. R., debiendo asimismo garantizar la provisión de alimentos necesarios para
asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales básicas de los tres
niños y realizar controles sobre la evolución de su salud en forma periódica
(Conf. CSJN, “Rodríguez, Karina”, Fallos 329:553).4.5. Contracautela: teniendo especial ponderación por la naturaleza de
los intereses y derechos involucrados, se habrá de eximir a los peticionantes de
prestar caución alguna (art. 20 Ley 13.928 y 200 inc. 2 CPCC.).Por ello, RESUELVO:Hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada, ordenando, con
carácter cautelar, a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de
Presidente Perón a que, de manera inmediata a la notificación de la presente,
por intermedio de los organismos competentes, arbitren los medios necesarios
y adecuados para garantizar a los menores representados en autos por la Sra.
Asesora de Incapaces N° 1, de La Plata, el derecho a la vivienda digna en un
lugar cercano al sector de su actual vivienda (calle106 e/ 129 y 131 de la
Localidad de Guernica), que cuente con condiciones sanitarias y de
habitabilidad suficiente, equipando la vivienda de manera tal que la misma sea
adecuada para la afectación que padece el niño J. R., debiendo asimismo
garantizar la provisión de alimentos necesarios para asegurar una dieta que
cubra las necesidades nutricionales básicas de los tres niños y realizar
controles sobre la evolución de su salud en forma periódica, los que deberán
ser informados en autos. Ello hasta tanto se dicte sentencia firme en los
presentes autos, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163 de la CPBA
y sin perjuicio de las astreintes que se habrán de imponer a la persona del
funcionario remiso y en beneficio de los menores involucrados en autos (art. 37
del CPCC). A tal fines, líbrese oficio al Sr. Gobernador de la Provincia de
Buenos Aires y al Intendente de la Municipalidad de Presidente Perón, con
trascripción íntegra de la presente y con adjunción de copias.Regístrese. Notifíquese por cédula a la Fiscalía de Estado y a la
Municipalidad de Presidente Perón con copias y con habilitación de días y
horas (arts. 135 inc. 5 y 153 CPCC., y 27 inc. 13 y 31 decreto ley 7543/1969).-