Los contratos de distribución y agencia para empresas que se
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Los contratos de distribución y agencia para empresas que se internacionalizan 14 de abril de 2015 Índice 1. Contratos de distribución. Exclusividad, volúmenes mínimos de venta y pacto de indemnizaciones 2. Contratos de agencia. Regulación imperativa y derecho de indemnización por clientela 3. Alcance de los pactos de exclusividad y no competencia 4. Fijación de precios y ventas pasivas 5. Aplicación de indemnizaciones en la jurisprudencia 6. Resolución de conflictos. Ley aplicable y jurisdicción 7. Casos prácticos 8. Ronda de preguntas de los asistentes 2 1. Contratos de distribución. Concepto ■ Contratos mercantiles atípicos de duración continuada (determinada o indefinida), con carácter general intuitu personae, mediante los cuales un proveedor acuerda la entrega de unos determinados bienes a un distribuidor, que los adquiere para su reventa bajo determinadas condiciones, a su riesgo y ventura, basando su beneficio en el margen que obtiene en la reventa. ■ Sistema de distribución exclusiva ■ ■ Limitación del número de distribuidores atendiendo a cuestiones territoriales ■ Posibles situaciones de vulneración de la exclusiva por terceros o por el propio fabricante; cuestiones del derecho de competencia Sistema de distribución selectiva ■ Limitación del número de distribuidores según cuestiones cualitativas ■ Compromiso del proveedor de operar solo con distribuidores seleccionados sobre la base de criterios específicos y de los distribuidores de no distribuir a quienes no sean miembros de la red autorizada 3 1. Contratos de distribución. Regulación ■ En derecho español no existe regulación específica, por lo que estos contratos se rigen por la voluntad de las partes, siendo aplicables las normas generales de las obligaciones y contratos del Código Civil y del Código de Comercio. ■ Disposición adicional undécima de la Ley 1/2010 de 1 marzo de reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista: mandato al gobierno para la regulación de los contratos de distribución. Suprimido posteriormente ■ Disposición Adicional 16 de la Ley de Economía Sostenible de 4 marzo de 2011 introdujo una nueva disposición adicional en la Ley del Contrato de Agencia para hacerla aplicable temporalmente a contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales. Fue dejada sin efectos posteriormente. ■ Proyecto de Ley de Contratos de Distribución. Varios intentos fallidos, el último la Ley de Contratos de Distribución de 27 de diciembre 2011. 4 1. Contratos de distribución. Regulación ■ Nuevo Código Mercantil. Artículo 543 del Proyecto de Nuevo Código Mercantil presentado por la Comisión general de Codificación. Suprimido posteriormente. ■ Regulación en relación con el contrato de franquicia en la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación ■ Códigos de Buenas Prácticas: sectoriales, nacionales y europeos ■ Reglamento (UE) N 330/2010 de 20 de abril relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas ■ Reglamentos sobre jurisdicción y ley aplicable (Reglamento CE 44/2001 y Roma I 593/2008) 5 1. Contratos de distribución. Características ■ ■ Exclusividad (unilateral o recíproca) ■ A favor del distribuidor: prohibición de operar en el territorio a través de otros distribuidores o agentes ■ A favor del proveedor: prohibición de distribuir productos competencia del de los suministrados por el proveedor Duración ■ Determinada. Referida a un plazo o al suministro de un determinado volumen ■ Indeterminada. Con pacto de un plazo de preaviso para resolverla ■ Consecuencias de cara a la resolución del contrato y posibles indemnizaciones (inversiones no amortizadas) ■ Prórroga tácita prevista o no de contratos y el consiguiente riesgo de consideración de éstos como contratos indefinidos 6 1. Contratos de distribución. Características ■ Precios unitarios o por volumen. Fijación de precios de reventa ■ Promoción/publicidad. Asunción de coste (inicial del distribuidor; participación del proveedor por volumen de productos distribuidos) ■ Reclamaciones. Del distribuidor o de terceros consumidores (cantidad y calidad) ■ Sistema de pedidos ■ Asistencia post-venta. Asunción por parte del distribuidor ■ Confidencialidad. Derechos propiedad intelectual y know-how ■ Marcas. Regulación del uso por el distribuidor y defensa ante terceros ■ Obligación del distribuidor de informar de infracciones de terceros ■ Potestad exclusiva del proveedor para la defensa o supletoria del distribuidor 7 1. Contratos de distribución. Características ■ Cumplimiento con normativa local. Deber de información y control del distribuidor. Asunción de los riesgos regulatorios en relación con los stocks de embalajes ■ Regulación compraventas de productos amparadas en el contrato de distribución ■ Ley. Convenio de Viena. Aceptación y transmisión del riesgo. Derecho español ■ Derecho dispositivo. Posibilidad de pacto y exclusión parcial o total ■ Transporte. Incoterms FOB o CIF para cada entrega ■ Aseguramiento del precio. Carta de crédito, seguro de crédito a la exportación, riesgo impago o comercial, CESCE, póliza de crédito suministrador ■ Fianzas. Seguros a exportadores por riesgos. Ejecución de fianzas 8 1. Contratos de distribución. Terminación ■ Contratos de duración determinada: por transcurso del plazo pactado ■ Contratos de duración indefinida: por denuncia unilateral (resolución ad nutum) ■ ■ Caracteres: buena fe, no arbitraria, motivada, con preaviso razonable (puede ser pactado por las partes de antemano o valorado por la jurisprudencia atendiendo al caso concreto, por analogía con el contrato de agencia, etc.) ■ En caso de no reunir los anteriores caracteres, igualmente válida pero sujeta a posibles consecuencias indemnizatorias Terminación por incumplimiento ■ Causas pactadas expresamente por las partes ■ 1.124 Código Civil. Incumplimientos esenciales (no meros retrasos) ■ Plazos de subsanación de incumplimientos pactados por las partes 9 1. Contratos de distribución. Terminación e indemnizaciones ■ Por clientela ■ No regulada para contratos de distribución (solo de agencia) ■ Reconocida casuísticamente por la jurisprudencia en algunos casos ■ - Sentencias favorables (STS 21.11.2005, STS 26.06.2007, STS 20.07.2007) - Sentencias desfavorables (STS 18.03.2004, STS 10.07.2006) No automática, atendiendo al caso y con requisitos - Captación de nuevos clientes o incremento de los mismos que permita aprovechamiento del proveedor tras la extinción del contrato - Indemnización equitativa por pactos no competencia, comisiones perdidas, etc. - Presupuestos concretos del caso: gastos de publicidad, introducción de marca, tipo de producto (recurrente o de un solo uso), etc. 10 1. Contratos de distribución. Ley aplicable y jurisdicción ■ ■ Ley aplicable ■ Rige la autonomía de la voluntad, siendo necesaria elección de forma expresa ■ Importancia de elección de la ley aplicable en contratos internacionales. Leyes pro-distribuidor o pro-proveedor (Ej. Portugal, Alemania pro distribuidor). ■ En defecto de acuerdo, se aplican las normas supletorias: Reglamento (CE) 593/2008 Roma I: ley del país de residencia habitual del distribuidor Jurisdicción ■ Libertad de elección (aconsejable que coincida con el país de la ley aplicable) ■ Competencia Territorial. No aplicable foro exclusivo de LCA ■ Recomendación de elegir el foro. Reglamento (CE) 44/2001, de 22 de diciembre ■ En defecto de pacto, juzgados del lugar del estado miembro en que hubieren de ser entregadas las mercaderías. No es una interpretación pacífica. 11 2. Contratos de agencia. Concepto ■ Contratos en virtud de los cuales una persona física o jurídica (agente) se obliga frente a otra (principal) de forma continuada y estable a cambio de una remuneración, a promover o a promover y concluir actos u operaciones de comercio por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de las operaciones. ■ Características principales ■ Actuación duradera o estable que lo diferencia de un mero comisionista ■ Generalmente solo promueve las operaciones, que son concluidas por el principal ■ Puede recibir pagos de los clientes en nombre del principal ■ Generalmente no asume el riesgo de la operación, si bien puede pactarse que asegure el buen fin de la misma a cambio de una remuneración adicional de garantía 12 2. Contratos de agencia. Regulación nacional ■ Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia ■ Regulación supletoria en el Código de Comercio y en el Código Civil ■ Basada en la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986: ■ Derecho del agente independiente a una comisión por operaciones concluidas gracias a su intervención o con clientela que haya obtenido anteriormente para operaciones del mismo tipo. También cuando tenga exclusividad territorial o para un determinado ámbito, en operaciones dentro de dicho territorio o ámbito. ■ Cláusulas de no competencia limitadas a un máximo de dos años después de la terminación del contrato de agencia ■ Indemnizaciones por clientela tasadas en la Directiva 13 2. Contratos de agencia. Regulación internacional ■ ■ Ley aplicable ■ Libertad de pacto. Art. 3 del Reglamento 593/2008 de Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales ■ Recomendación: sometimiento a la Ley de Contrato de Agencia española ■ En defecto de pacto, será aplicable la ley del país donde realice su actividad el agente. Art. 4.2 del Reglamento de Roma I Jurisdicción ■ Principal y agente ubicados en España, domicilio del agente (DA1ª LCA) ■ Principal o agente ubicados fuera de España, libertad de pacto (Art. 23 Reglamento 44/2001 de Bruselas I) ■ En defecto de pacto, foro especial del art. 5 del Reglamento de Bruselas I: lugar del cumplimiento de la obligación, donde se prestan los servicios 14 2. Contratos de agencia. Características ■ Ámbito territorial: protección de exclusividad de otros agentes/distribuidores ■ Exclusividad: ■ ■ Del agente. Pacto de no competencia. Prohibición al agente de promover operaciones de competidores del principal ■ Del principal. Prohibición de concluir operaciones a través de otros agentes/distribuidores en un territorio específico. Derecho del agente a percibir remuneración por todas las operaciones concluidas en el territorio Duración y extinción del contrato ■ Indefinida. Extinción con preaviso de 1 mes por año con máximo de 6 meses ■ Temporal. Transcurso del plazo ■ Extinción por incumplimiento o por fallecimiento del agente 15 2. Contratos de agencia. Características ■ ■ Indemnización por clientela obligatoria. Artículo 28 Ley Contrato Agencia ■ Aportación por parte del agente de nuevos clientes al principal o incremento sensible de operaciones con clientes existentes susceptible de seguir produciendo ventajas sustanciales al empresario ■ Indemnización al agente acorde a pactos de limitación de competencia, comisiones que pierda el agente y demás circunstancias ■ Límite: media anual de remuneraciones del agente en los últimos 5 años Pacto de no competencia post-contractual. Máximo de 2 años ■ Limitación al ámbito subjetivo, objetivo o territorial de la actividad del agente ■ Necesaria constancia por escrito en el contrato de agencia ■ Remuneración. Fija, variable o mixta ■ Sub-agencia. Requiere autorización del principal y puede ser prohibida por éste 16 3. Alcance de los pactos de exclusividad y no competencia ■ Alcance limitado por aplicación del Reglamento 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010 y Directrices Europeas relativas a las restricciones verticales ■ Los acuerdos de agencia quedan al margen de estas restricciones ■ Prohibición de acuerdos verticales entre no competidores si ambos superan un 30% de posición de mercado en el mercado de referencia ■ Prohibición incluso por debajo de ese umbral de acuerdos que establezcan prohibiciones de no competencia de duración indefinida, superior a 5 años o tácitamente renovables a partir de 5 años, salvo que los bienes objeto de distribución sean vendidos en locales propiedad del principal o arrendados por este a terceros y siempre que la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de dichos locales ■ Límite de 1 año de las cláusulas de no competencia postcontractuales 17 4. Fijación de precios y ventas pasivas ■ Regulado por el Reglamento 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010 y complementado por Directrices Europeas relativas a las restricciones verticales y en la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo. ■ Comunicación de Minimis. Prohibiciones no aplicables a relaciones en que las partes no superen un 15% de cuota de mercado cada una de ellas, excepto en los siguientes casos especialmente graves: - Fijación de precios de venta a terceros (si se establece precio máximo entre principal y distribuidor) - Reparto de mercados o clientes - Limitación de la producción o las ventas - Restricción de ventas de activos 18 5. Aplicación de indemnizaciones en la jurisprudencia ■ Aplicación del artículo 28 de la LCA al contrato de agencia ■ Aplicación análoga a los acuerdos de distribución STS 15 de enero de 2008 ■ Idea inspiradora de la indemnización por clientela ■ No automática como agencia, necesidad de probar efectiva aportación de clientela ■ Circunstancias del caso, en especial la integración o no del distribuidor en una red comercial que le aproxime a la posición de agente ■ Cabe pacto en contrario en el contrato de distribución 19 6. Resolución de conflictos. Ley aplicable y jurisdicción ■ Tribunales ■ ■ Menor coste pero mayor lentitud Cortes arbitrales ■ Mayor rapidez y mayor coste (no para casos menores) ■ Sometidos a procedimiento de anulación ■ Mayor aceptación internacional de determinadas cortes arbitrales ■ Mayor especialización del órgano resolutivo ■ Necesidad de pacto de sometimiento (contractual o posterior) 20 7. Casos prácticos ■ Supuestos reales de contratos de agencia y de contratos de distribución ■ Aplicación en dichos supuestos de la indemnización por clientela u otras indemnizaciones pactadas por las partes o no 21 8. Ronda de preguntas de los asistentes 22 MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN Joaquín Hellín Rubio [email protected] Este documento contiene información de carácter general y no constituye opinión profesional ni servicio de asesoramiento legal o fiscal. © Noviembre 2011. J&A Garrigues, S.L.P. Quedan reservados todos los derechos. Se prohíbe la explotación, reproducción, distribución, comunicación pública o transformación, total o parcial, de esta obra sin autorización previa y por escrito de J&A Garrigues, S.L.P. 23
