EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. COMO CONTROL

QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando
El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
Capítulo XXVI
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
COMO CONTROL NORMATIVO Y NO COMO CONTROL
SIMPLEMENTE ERUDITO O FORMAL*
Manuel Fernando QUINCHE RAMÍREZ**
1. INTRODUCCIÓN
La institución del control de convencionalidad se ha convertido de un tiempo acá, en
la novedad y en el centro de discusión en los Estados partes en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención), y por esa vía, en escenarios
académicos relacionado con los Derechos Humanos, el Derecho Constitucional y el
Derecho Procesal Constitucional de los Estados de la región. Para el caso colombiano
se trata de una figura cuya discusión y despliegue apenas sucede, en medio de tensiones
locales propiciadas por reformas constitucionales como las del marco jurídico para la
paz y el fuero militar, por el litigio constitucional desplegado alrededor de esas mismas
reformas y por casos de control concreto de constitucionalidad, como los relacionados
con el daño ambiental, la manipulación a los indígenas, los derechos de las víctimas
y los derechos políticos de los electores y de las personas elegidas por voto popular,
eventos todos estos en los que las reglas vigentes del derecho local, han entrado en
tensión con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, el DIDH),
planteado como derecho vigente.
En el contexto de ese estado de cosas, este escrito formula dos preguntas: ¿cuáles
han sido las formas de recepción y apropiación el DIDH en Colombia y cuáles los
mecanismos procesales de efectividad de ese derecho? y dentro de esa misma línea,
¿cuál ha sido hasta el momento el modo de recepción del control de convencionalidad
como mecanismo de efectividad del DIDH en Colombia? o lo que es lo mismo, ¿se
practica en el sistema colombiano el control de convencionalidad?
Para responder ese par de preguntas, se opta por reconstruir los modos históricos
de recepción y apropiación del Derecho Internacional, en la idea que ese trazado arroja
luces acerca de la manera como el derecho local, el sistema interno, ha recibido y ha
tratado al DIDH; y que adicionalmente esa misma reconstrucción permitirá también
*
Parte de los elementos contenidos en este escrito han sido tomados de las investigaciones contenidas
en dos textos: Manuel Quinche, El control de constitucionalidad, Bogotá, Universidad del Rosario, 2013; y
Manuel Quinche. El control de convencionalidad, Bogotá, Temis, 2014.
**
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. manuelf.
[email protected].
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ver prospectivamente, lo que pueda implicar el eventual despliegue del control de
convencionalidad en Colombia. Dentro de esta comprensión la hipótesis del texto
señala que en nuestro país se ha asistido a la superposición de tres modos sucesivos
de recepción del DIDH, dentro de la lucha por hacer de ese un derecho vigente y
judicialmente exigible. Así se tiene entonces:
1. Una etapa inicial simplemente simbólica de recepción del DIDH, dominante a lo
largo el siglo XX, cuyo mecanismo de implementación fue la ley aprobatoria del tratado
público. Durante este período el DIDH es simplemente “derecho en el papel”, no se
enseña en las facultades de Derecho, ni es exigible ante los tribunales. Adicionalmente,
el sistema no cuenta con mecanismos procesales de efectividad de ese derecho.
2. Una segunda etapa, inaugurada en 1991 con la expedición de la Carta Política de
ese año, que presenta una recepción optativa de ese derecho bajo la figura del bloque
de constitucionalidad. Durante ese período por primera vez se plantea el carácter
normativo del DIDH y se implementan los mecanismos procesales de su efectividad,
materializados principalmente en la acción de inconstitucionalidad y en la acción de
amparo.
3. Finalmente se tiene una tercera etapa de recepción, implementada a partir de
la figura del control de convencionalidad, que pretende hacer del DIDH un derecho
normativo, efectivo y vigente, en la que los mecanismos procesales de efectividad están
materializados tanto en el ejercicio de las acciones de código, como en el de las acciones
de control concreto de constitucionalidad, en el sentido que “los jueces nacionales ahora
se convierten en los primeros jueces interamericanos.”1
Este texto hace una presentación de cada uno de esos momentos y acepta como
definición estipulativa de DIDH, aquella que lo entiende como el conformado por los
tratados de derechos humanos firmados por los Estados en el marco de la Organización de
las Naciones Unidas (sistema universal) o de sistemas regionales como la Organización
de Estados Americanos, al que corresponde el Sistema Interamericano de Protección2.
2. ETAPA UNO. LA RECEPCIÓN SIMPLEMENTE SIMBÓLICA DEL DIDH
POR MEDIO DE LAS LEYES APROBATORIAS DEL TRATADO PÚBLICO
En el año 1978 la Corte Suprema de Justicia con ponencia del magistrado Luis
Carlos Sáchica, declaró la constitucionalidad del “Estatuto de Seguridad”, una especie
de “estatuto antiterrorista” manifiestamente violatorio de los derechos y garantías de las
personas. Allí se dijo, que las demandas de inconstitucionalidad intentadas ante la Corte
Suprema por violación de derechos contenidos tratados eran inadmisibles, y que debían
ser rechazadas, por no tratarse de derechos exigibles ante los tribunales. Literalmente
señaló:
1
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores contra México. Sentencia de noviembre 26 de 2010.
Serie C No. 220. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer, párrafo 87
2
Catalina Botero y Diana Guzmán. El sistema de los derechos. Bogotá, Dejusticia, 2007, página 21
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El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
“En resumen: Esas cuestiones son problemas de relaciones interestatales que, por
lo mismo, no pueden definirse ante tribunales nacionales y como asuntos de derecho
interno. De modo que, mediante esta acción sólo pueden plantearse infracciones
directas de la Constitución.
En consecuencia, esta cuestión escapa a la jurisdicción constitucional de la Corte.”
(cursiva dentro del texto)3
Esa afirmación de la Corte Suprema, que no es tan antigua, corresponde a un período
en el que la mayoría de los Estados de América Latina habían suscrito y aprobado la
Convención Americana, la que sin embargo no tenía ninguna operación ni efectividad
en el sistema interno de los Estados parte. Para el caso colombiano ese desprecio por el
DIDH puede ser explicado por la concurrencia de dos elementos jurídicos: la existencia
de la ley aprobatoria del tratado público como único elemento de incorporación del
Derecho Internacional en el derecho interno de los Estados nacionales; y la inexistencia
de mecanismos procesales de control constitucional. Como es fácil imaginar, el Derecho
Procesal Constitucional no existía ni se pensaba en dicho escenario.
A) La ley aprobatoria de tratado público como mecanismo de incorporación del
Derecho Internacional y del DIDH en sus límites y sus consecuencias
En términos generales, un tratado público es un acto jurídico de carácter complejo,
escrito, que materializa un acuerdo realizado entre estados, o entre organizaciones
internacionales, o entre estados y organizaciones internacionales, regido tanto por normas
de derecho interno, como de Derecho Internacional. Por su calidad de actos complejos,
los tratados involucran la concurrencia de diversas etapas y autoridades públicas en su
perfeccionamiento, siendo una de ellas, la expedición de la ley aprobatoria.
La ley aprobatoria del tratado público ha sido usada tradicionalmente como el
mecanismo de incorporación del Derecho Internacional en el derecho interno. Dentro de
esta comprensión es también usada como el mecanismo de integración y coordinación
entre esos mismos derechos en el modelo de la legalidad, bajo el principio de soberanía
nacional. De esta manera, el conjunto de tratados suscritos tan solo podrían lograr
vigencia y aplicación al interior de los Estados, en la medida en que estos incorporaran
la norma internacional dentro de una ley. A esa norma específica se la denominó
ley probatoria de tratado público. De esta manera y en el orden interno, el tratado
nacía sometido a la ley, pues tan solo valía en la medida en que aquella lo reconocía,
independientemente que se tratara de una materia comercial o de una relacionada con
los derechos humanos.
Esto trae dos consecuencias jurídicas inmediatas: en primer lugar, coloca el tratado
público en el mismo nivel de la ley interna, y en segundo término y como consecuencia
3
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de octubre 30 de 1978 M.P. Luis Carlos Sáchica
Aponte, consideración jurídica No. 4
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de lo anterior, la ley que aprueba el tratado queda sometida a las reglas de interpretación
de las leyes, entre las que se encuentran la regla que ordena la aplicación de la ley
posterior sobre la anterior, o la regla que obliga a aplicar la norma especial sobre la
norma general.
En el caso colombiano tanto la Constitución de 1886 como la Constitución de 1991,
previeron ese mecanismo de incorporación que somete el tratado público a la ley. Sin
embargo y a pesar de su incorporación, en la práctica los tratados públicos no fueron
usados como normas jurídicas, sino como enunciados simbólicos, que nunca sirvieron
para resolver pleitos de verdad, conflictos jurídicos concretos. Peor aún, en la práctica
los tratados públicos fueron poco o nada frente al derecho legal, frente al derecho
simplemente doméstico. Prueba de ello es la ya referida sentencia proferida a propósito
del examen de constitucionalidad del “Estatuto de Seguridad”.
Ese estado de cosas estuvo acompañado de otros dos hechos, uno educativo y el otro
normativo. En el plano educativo ocurrió que el Derecho Internacional no fue enseñado
en las facultades de derecho el país, o si se lo incluía, se lo reducía a la enseñanza
del derecho diplomático. En este sentido, el DIDH no fue enseñado, ni mucho menos
practicado. En el plano normativo la circunstancia no fue la mejor, pues hubo ausencia
de mecanismos de control constitucional sobre los tratados públicos y sus leyes
aprobatorias, por considerar que se trataba de actos políticos y no jurídicos, como se
verá a continuación.
B) La inexistencia de mecanismos procesales de control y efectividad de los
tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias
La Constitución de 1886 no previó ningún mecanismo de control para los tratados
públicos ni para las leyes que los aprueban. Por lo mismo, los presidentes colombianos
suscribieron y pusieron en vigencia los tratados que buenamente quisieron, que en
la mayoría de los casos se limitaron a límites territoriales y a “colaboración” militar
y económica con Estados Unidos. En materia de derechos humanos, los presidentes
suscribieron numerosos acuerdos internacionales (baste referir la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los
Convenios de Ginebra, entre otros). Sin embargo lo hicieron sin entender que se trataba
propiamente de normas jurídicas de aplicación directa, y no simplemente de normas de
uso diplomático. Los jueces sintieron lo mismo. Dentro de esa misma línea los jueces
nacionales, con la Corte Suprema de Justicia a la cabeza, no habrían de aplicar esos
tratados, como en efecto aconteció hasta la expedición de la Constitución de 1991. Tan
solo muy tardíamente y en la década de los años ochenta, vino a ser formulada por vía
jurisprudencial una cierta forma de control constitucional, a propósito del tratado de
extradición de nacionales con Estados Unidos.
Durante la vigencia de esa Constitución, es posible diferenciar tres etapas o períodos
del control constitucional de los tratados y sus leyes aprobatorias.
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El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
El período inicial, que abarca cien años, es el que mejor caracteriza la situación
y va de 1886 a 1985. Durante el mismo hay ausencia total de control, bajo la tesis
de la incompetencia absoluta de la Corte Suprema de Justicia para ejercer control
constitucional sobre los tratados y sus leyes aprobatorias. De esta manera, cada vez que
fue demandado un tratado público o su ley aprobatoria, la Corte Suprema declaró su
incompetencia y se inhibió de conocer de la demanda. Esa postura puede ser ilustrada
mediante la Sentencia de noviembre 3 de 1983, proferida por la Corte Suprema con
ponencia de Luis Carlos Sáchica, en la que se sostuvo:
“Las leyes aprobatorias de los tratados públicos forman parte de los tratados que
aprueban, y por consiguiente, juzgarlas implica también un juicio sobre esos tratados, lo
cual no es posible en razón de que el estatuto constitucional no ha dado tal atribución a
la Corte Suprema de Justicia ni a otro tribunal nacional (…).
Un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, equivaldría a interferir la Corte
en la formación de los tratados, competencia que no le ha sido asignada, toda vez que
la dirección de las relaciones internacionales, es de resorte exclusivo del presidente de
la república, condicionada únicamente a la ratificación de los tratados por parte del
Congreso, y conduciría a la violación por la misma Corte, de la integridad del estatuto,
al intervenir en asuntos que la Constitución le ha asignado a otros poderes.”4
El segundo período va de 1985 a 1985 y durante el mismo la Corte Suprema de
Justicia estableció una forma débil de control constitucional, cambiando la tesis de
la incompetencia absoluta, por la tesis de la competencia intermedia o temporal en el
control de los tratados. Esto ocurrió con ocasión de las demandas propuestas en contra
de la Ley 27 de 1980 Por medio de la cual se aprueba el “Tratado de Extradición entre
la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, firmado en Washington el
14 de septiembre de 1979.
El cambio de postura de la Corte Suprema y el consecuente establecimiento del
control tuvo lugar en dos pasos: inicialmente se planteó la competencia temporal
de la Corte Suprema para ejercer el control sobre los tratados públicos y sus leyes
aprobatorias, siempre y cuando el tratado no hubiere sido perfeccionado mediante el
acto de la ratificación; y posteriormente, la afirmación de la competencia intemporal y
absoluta de la Corte Suprema para ejercer el control, sólo por vicios de forma.
La tesis de la competencia temporal de la Corte para ejercer control sobre los
tratados públicos y sus leyes aprobatorias, señalaba que sí procedían las acciones de
inconstitucionalidad en contra de estos, siempre y cuando se propusieran antes del
perfeccionamiento del tratado, es decir, antes de su ratificación, pues durante dicho
lapso, la normatividad estaba sometida al derecho nacional, al derecho interno, mientras
que una vez acontecida la ratificación del instrumento, este pasaba a pertenecerle de
4
Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de noviembre 3 de 1983, M.P. Luis Carlos Sáchica
Aponte. Gaceta Judicial Tomo 175, parte segunda, No. 2413, páginas 648 a 667
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nuevo al Derecho Internacional, quedando excluida de esta manera, toda forma de
control interno.
El tercer período y final fue de 1986 a 1991 y durante él se afirmó la competencia
total e intemporal de la Corte Suprema de Justicia, pero limitando el control únicamente
a los vicios de forma. La nueva regla fue establecida mediante sentencia del 12 de
diciembre de 1986, con ponencia del magistrado Jairo Duque Pérez, en la que se declaró
la inexequibilidad de la Ley 27 de 1980, que establecía el tratado de extradición suscrito
entre Colombia y Estados Unidos, por haberse incurrido en un vicio de procedimiento
en su formación, la que consistió en un defecto orgánico, patente en el hecho de que
la sanción de la ley aprobatoria del tratado público había sido hecha por el ministro
delegatario con funciones presidenciales, y no por el propio Presidente de la República,
único titular de una competencia intransferible, por ser jefe de Estado.
En ese estado de cosas entraría en vigencia la Constitución de 1991, que en el
numeral 10 del artículo 241, establecerá la competencia de la Corte Constitucional para
ejercer control automático sobre los tratados públicos y las leyes que los aprueban.
3. ETAPA DOS. LA RECEPCIÓN ERUDITA Y OPTATIVA DEL DIDH POR
MEDIO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
En el año 2005 la Corte Constitucional efectuó el control sobre la Ley 975 de 2005
“Ley de justicia y de paz”, por medio de la cual se implementó la negociación que
hizo Álvaro Uribe con los paramilitares. En aquella ocasión la Corte, al igual que hoy,
manifestó que se asistía a la implementación de los mecanismos de justicia transicional
y que por lo mismo, los derechos de las víctimas debían ser evaluados desde los
estándares internacionales de protección, los que resultaban aplicables en Colombia en
virtud el bloque de constitucionalidad. Allí se reiteró que el bloque y sus normas eran un
“criterio relevante” para hacer el control, del que la Corte podía hacer uso o no hacerlo.
El fallo dispuso una sección sobre “Tratados vinculantes para Colombia”, seguida de
otra destinada a la “Jurisprudencia interamericana”, para concluir que “la jurisprudencia
de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un
criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales
sobre derechos fundamentales”5. En lo relacionado con los “tratados vinculantes”, la
Corte se limitó a nombrarlos, sin aplicar ninguno directamente.
Este mismo estado de cosas se repitió dos años más tarde con la Sentencia
C-271 de 2007, donde se insistió en el valor simplemente interpretativo del bloque
de constitucionalidad, excluyendo la posibilidad de aplicación directa de la norma
convencional: “Ahora bien, ha de reiterarse que según se aclaró en la sentencia
C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), las normas que forman parte del
bloque de constitucionalidad no constituyen referentes autónomos del control de
5
Sentencia C-370 de 2006 varios ponentes, consideración jurídica No. 4.6, citando la Sentencia C-010 de
2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero
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El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
constitucionalidad, y la Corte Constitucional no es juez de convencionalidad –es decir,
no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con los
tratados internacionales que obligan al Estado”6.
En la jurisprudencia más reciente de la Corte Constitucional no aparece el análisis
específico del bloque de constitucionalidad en sus componentes y clasificaciones.
Más bien se lo usa, al modo de amplias reconstrucciones eruditas, que sin embargo
no dan pleno valor normativo a las normas del DIDH. Tal el caso de la extensísima
Sentencia C-579 de 2013, que declaró la exequibilidad del Acto Legislativo No. 1 de
2012 Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional
en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones,
también denominado “marco jurídico para la paz”, que está llena de referencias y
reconstrucciones eruditas alrededor de la justicia transicional y el DIDH, a las que
finalmente no se les da pleno valor normativo7. O qué no decir de la Sentencia SU-712
de 2013, que negó el amparo de los derechos fundamentales de un servidor público de
elección popular, que había sido destituido e inhabilitado por la Procuraduría. Allí la
Corte se abandonó nuevamente a una erudición más bien vacua, omitiendo “su deber de
adelantar el control de convencionalidad sobre sus propias interpretaciones, después de
conocer el sentido de la decisión López Mendoza contra Venezuela, adoptada el 1º de
septiembre de 2011 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según el cual es
indiscutible que el artículo 23 de la Convención exige reserva judicial para la adopción
de decisiones que afecten intensamente derechos políticos de funcionarios de elección
popular, en el marco de un procedimiento disciplinario”8 tal y como quedó consignado
en el salvamento de voto del Magistrado Vargas Silva.
Estas referencias ilustran la llegada del Bloque de Constitucionalidad, como una
nueva manera de incorporar el DIDH en el país. La nueva ruta será implementada por los
jueces constitucionales y tendrá entre otras dos características básicas: en primer lugar
se tratará de una incorporación erudita, en la medida en que por primera vez, los autores
y los fallos judiciales harán el inventario y la presentación de los tratados públicos sobre
derechos humanos en los que Colombia es Estado parte, así como de las actuaciones de
los órganos de vigilancia de esos tratados (los comités, las cortes, las comisiones, etc.).
En segundo término, la incorporación de esos tratados y de esas reglas operará por la
vía de la Constitución y no solo por medio de la ley aprobatoria, constitucionalizando de
esta forma los tratados. Sin embargo y como se verá a continuación, esa incorporación
de los tratados y de los estándares y reglas fijados por los órganos de vigilancia no será
plenamente normativa, sino que funcionará como una opción interpretativa, de modo tal
que los tratados y sus reglas tan solo “podrán servir” eventualmente, como criterio de
interpretación constitucional si la Corte así lo decide, y no porque tengan pleno valor
normativo. En este sentido se progresaba, pero no se asumía plenamente el carácter
normativo del DIDH.
6
Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, citada en la Sentencia C-291 de 2007 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica C)
7
Sentencia C- 579 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
8
Salvamento de voto del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, a la Sentencia SU-712 de 2013 M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio
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A) El bloque de constitucionalidad como mecanismo de incorporación del
DIDH en el derecho interno
La Corte Constitucional explica el bloque de constitucionalidad desde su operación,
señalando que el control constitucional “debe realizarse no solo frente al texto formal
de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía –
bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relación con otras normas que aunque
no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las
disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-”9. De
esta manera, el concepto de Constitución resulta ensanchado, en tanto que los artículos
de la Carta son integrados con otros referentes normativos, en virtud de remisiones
expresas que hace el propio texto constitucional.
La presencia del bloque de constitucionalidad da lugar cuando menos a dos
cuestiones que deben ser respondidas: ¿En cuál de los niveles del sistema interno (en
el nivel legal, en el nivel constitucional, o por encima de la Constitución) ingresan los
tratados públicos y los derechos incluidos en los tratados, bajo la figura del bloque de
constitucionalidad?, y ¿Cuáles son esas “remisiones expresas” de la Constitución, a
partir de las cuales es posible articular el bloque de Constitucionalidad?
Respecto del primer asunto, la tesis sostenida por la Corte Constitucional tiene como
fundamento el principio de supremacía de la Constitución, y señala que los derechos
humanos y los tratados públicos relacionados con derechos humanos que ingresan al
sistema nacional se ubicarían en alguno de los siguientes tres niveles normativos:
a) En el nivel de las normas legales, en el nivel de la ley. Esto acontece en
principio con todos los derechos y con todos los tratados, puesto que ingresan
por medio de una ley aprobatoria de tratado público, tal y como fue reseñado
en el acápite anterior.
b) En el nivel de las normas constitucionales, en el mismo nivel de la
Constitución. Esto acontece en ejercicio de la “función integradora” del
bloque de constitucionalidad, por la que algunos derechos contenidos en
normas de Derecho Internacional, ingresan directamente en el sistema
interno en el mismo nivel de la Constitución “en ausencia de disposiciones
constitucionales expresas”10.
c) En el nivel de normas que se integran a la Constitución en “función
interpretativa”, “para determinar el contenido de las cláusulas constitucionales
existentes”11.
9
Sentencia C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, consideración jurídica No. 3.2., citando las
sentencias C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
10
Sentencia C-488 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 4.4, citando la
Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
11
Sentencia C-488 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 4.4 y 5
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El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
Dentro de esa comprensión, la Corte Constitucional ha sostenido, que en el sistema
colombiano no tiene cabida el fenómeno de la supraconstitucionalidad, por el cual en
algunos casos, un tratado público puede tener mayor fuerza vinculante que la propia
Constitución. Por lo mismo y como señala Fajardo, el Bloque de Constitucionalidad
“representa un importante elemento de coherencia frente a un sistema monista
constitucional, que pone a las normas constitucionales por encima de los tratados
internacionales”12.
La segunda cuestión atiende a las remisiones expresas que permiten la configuración
del bloque de constitucionalidad. El asunto es que para conformar el bloque, es necesario
que algunas normas constitucionales hagan remisiones o envíos expresos hacia normas
de Derecho Internacional, de modo tal que se conforme una unidad normativa. La
remisión más importante es la contenida en el artículo 93, a partir del cual fueron
dispuestas las ya referidas funciones “integradora” e “interpretativa” del Bloque de
constitucionalidad. Adicionalmente acontecen remisiones expresas en los artículos 9,
44, 53, 94, 101-2 y 214-2 de la Constitución Política13.
El primera remisión es la del artículo 9 de la Constitución, que dispone que
las relaciones exteriores del país se fundamentan en la soberanía nacional, en la
autodeterminación de los pueblos “y en el reconocimiento de los principios del derecho
internacional aceptados por Colombia”.
La segunda remisión está contenida en el artículo 44 de la Carta, que establece
los derechos de los niños, afirmando que “Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en la leyes y en los tratados internacionales ratificados
por Colombia.”.
La remisión contenida en el inciso cuarto del artículo 53 es la tercera, siendo además
muy importante, pues dispone que “Los convenios del trabajo debidamente ratificados
hacen parte de la legislación interna”. De los 185 convenios aprobados por la OIT
hasta 2003, Colombia ha ratificado 55 y respecto de estos ha dicho la Corte, que “tales
convenios son norma aplicable de manera principal y directa (…). Adicionalmente,
los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto han de
prevalecer en el orden interno (C.P. art. 93, inc. 1), lo cual ha de ser reconocido y
respetado al resolver el ‘caso controvertido.’”14
El artículo 93 de la Constitución remite a los tratados públicos ratificados por
Colombia, cuya materia sean los derechos humanos y es la más importante de las
remisiones existentes. Según la Corte Constitucional, acontecen allí dos integraciones15:
12
Fajardo, Luis. “Contenido y alcance jurisprudencial del bloque de constitucionalidad en Colombia”. En:
Civilizar. Revista electrónica de divulgación científica Universidad Sergio Arboleda, No. 13, Bogotá, julio –
diciembre de 2007, página 29
13
Sentencia C-488 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 4.1
14
Sentencia C-401 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica No. 21
15
Sentencia C-067 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, citada en la Sentencia C-488 de 2009
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
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- La primera es la “integración normativa”, dispuesta en el primer inciso del
artículo 93 de la Constitución. Para ello se requiere que un tratado ratificado
por Colombia reconozca derechos humanos cuya limitación se prohíba en
los estados de excepción. Esta incorporación es directa y puede comprender
incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta.
- La segunda forma de incorporación de tratados al bloque es como “referente
interpretativo” y opera por el inciso segundo del artículo 93 de la Carta.
La Corte ha reconocido que algunos tratados de derechos humanos cuya
limitación no está prohibida en los estados de excepción también hacen parte
del bloque de constitucionalidad, no como referentes normativos directos,
sino “como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la
normatividad interna”.
La quinta remisión que menciona la Corte es la del artículo 94, un enunciado
esencialista, que no hace ninguna remisión normativa y que no debe formar parte del
bloque de constitucionalidad.
La Corte Constitucional incluye también como elemento articulador del bloque al
inciso segundo del artículo 101 de la Carta Política, donde se dispone que “los límites
señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud
de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de
la República.”
La séptima remisión es trascendental y está contenida en el numeral 2 del artículo
214, que permite la plena vigencia del Derecho Internacional Humanitario sobre el
derecho interno, al disponer a propósito de los estados de excepción, que “No podrán
suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se
respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.”
Finalmente deben ser incluidas dentro del bloque de constitucionalidad, las múltiples
remisiones derivadas de la inclusión de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional
en Colombia, dispuesta por el Acto Legislativo No. 2 de 2001, donde se estableció que
“La admisión de un tratamiento diferente en materia sustanciales por parte del Estatuto
de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos
exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.”
B) La clasificación y los límites operativos del bloque de constitucionalidad en
la tarea de hacer control de convencionalidad
Como fue mencionado, la inclusión del bloque de constitucionalidad fue todo un
avance en materia de incorporación del DIDH en el sistema interno, hecho por la vía de
la justicia constitucional. Sin embargo y a pesar del progreso, se ha entendido que las
normas incorporadas en el Bloque constituyen un criterio relevante de interpretación
constitucional, pero que no son normas de aplicación directa con pleno valor normativo,
en la medida en que pueden o no ser acogidas por el juez en el caso concreto.
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El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
Esto ha hecho que en la práctica, el bloque de constitucionalidad tenga más prestigio
que fuerza, puesto que en Colombia no ha sido afirmado decididamente el valor
imperativo de los tratados públicos sobre derechos humanos, sino que se ha limitado su
vocación al carácter optativo de los mismos.
El punto de partida de ese estado de cosas está en la diferenciación que la Corte
introdujera en la década de los noventa, entre el bloque de constitucionalidad en sentido
estricto y el bloque de constitucionalidad en sentido amplio. Así se lee en la Sentencia
C-067 de 2003, que en tono reconstructivo afirmó que “(...) resulta posible distinguir
dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de
la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad strictu sensu, se ha
considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor
constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los
tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre
prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93).... Más recientemente,
la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la
cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven
como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación.
Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo
por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de
que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por
las leyes estatutarias.”16
Posteriormente y en un importante fallo relacionado con el delito de homicidio
en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, la Corte reiteró la
existencia de las dos clases de bloque y el alcance de cada una de ellas, así:
“La Corte Constitucional ha señalado que existen dos acepciones de la noción
de “bloque de constitucionalidad”: una en sentido estricto, que incluye “aquellos
principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por
diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango
constitucional, como los tratados de derecho humanitario”; y otra en sentido lato, que se
refiere a “aquellas disposiciones que tienen un rango normativo superior al de las leyes
ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias
y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para
el control constitucional”. De esta manera, no todas las disposiciones internacionales
que vinculan al Estado colombiano forman parte del bloque de constitucionalidad;
en lo relevante para el caso que ocupa la atención de la Sala, basta recordar que la
Corte ha aceptado que se incorporan al bloque los tratados de derechos humanos y
las normas convencionales y consuetudinarias que conforman el Derecho Internacional
Humanitario.”17
16
Sentencia C-067 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica C), citando la
sentencia C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
17
Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica C)
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VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
Derecho Procesal Constitucional
Esa diferenciación ha sido cuestionada por algunos. Así Uprimny, en un texto
de 2006, reflexionando alrededor del artículo 93 de la Constitución, señalaba que la
distinción entre bloque amplio y estricto es problemática, en la medida en que conduce
a equívocos que cuestionan la consistencia de la distinción y sus consecuencias18. Sin
embargo la evidencia empírica denotar la pertinencia de la distinción existente entre
el bloque estricto y el bloque amplio19, extrayendo además consecuencias de ella, que
resultan pertinentes a dos elementos: al elemento normativo presente en el artículo 93
de la Constitución, que diferencia claramente entre dos clases distintas de derechos
contenidos en los tratados sobre derechos humanos (los que no pueden ser limitados en
los estados de excepción y los que sí pueden serlo) (i); y a las dos funciones que cumple
el artículo 93 de la Constitución, la integradora, referida únicamente a las normas del
bloque estricto, y la interpretativa, propia de los derechos contenidos en los demás
tratados públicos sobre derechos humanos (ii).
Fajardo, en la línea argumental de la Corte entiende que “la misma a partir de
1997, empieza a distinguir entre el sentido estricto y el sentido lato del bloque, para
diferenciar entre aquellos instrumentos normativos que se sumaban como fuentes
materiales formales al texto de la Constitución y aquellos que se adherían como fuentes
de interpretación de las normas constitucionales”20, teniendo ambos planos el carácter
de fuentes formales de derecho, como claramente se dispuso en la Sentencia C-067 de
2003:
“El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan
jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que
los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales
o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios,
valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden
interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria
para todos los asociados.”21
En lo que se refiere al bloque de constitucionalidad en sentido amplio, ha señalado
la Corte que está constituido por aquellas normas a las que remite la Constitución,
que sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad y más
precisamente, para conducir la interpretación de los derechos y deberes contenidos en
la Constitución. La Sentencia C-191 de 1998 ofrece una adecuada caracterización del
bloque amplio al precisar que “En suma, es posible afirmar que aquellas normas que
pertenezcan al denominado bloque de constitucionalidad lato sensu, se caracterizan por:
(1) ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno;
(2) tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son
18
Rodrigo Uprimny. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, página 62. En:
http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado_de_derecho&publicacion=73 Registro de
julio 14 de 2012
19
Baste ver para el efecto las ya referidas sentencias C-291 de 2007 y C-488 de 2009
20
Luis Fajardo. “Contenido y alcance jurisprudencial del bloque de constitucionalidad en Colombia”.
En: Civilizar. Revista electrónica de divulgación científica Universidad Sergio Arboleda, No. 13, Bogotá,
julio – diciembre de 2007
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando
El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
normas constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía
intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque de
constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna disposición
constitucional.”22
Este asunto es muy importante, pues en últimas, los componentes del bloque
amplio son los más numerosos y operativos. Más aún, son los que realmente alegan
los litigantes y usa la Corte en los casos concretos. El componente más visible es el
dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, que involucra a la gran
mayoría de los tratados ratificados por Colombia, bajo tres requisitos: que se trate de
normas contenidas en tratados públicos, que estos instrumentos hayan sido ratificados
por Colombia, y que su materia sean los derechos humanos. Un segundo componente
es el constituido por las leyes estatutarias y a las leyes orgánicas, en la medida en que
son normas necesarias para ejercer el control constitucional. En tercer lugar estarían
los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Colombia,
distintos al Convenio 169, que pertenece al bloque estricto. Un cuarto elemento atiende
a las reglas y estándares fijados por tribunales internacionales en sus providencias, pues
como lo reiteró la Corte en la sentencia que declaró la exequibilidad de la negociación
con los paramilitares, “la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de
interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer
el sentido de las normas constitucionales sobre derechos humanos.”23 En quinto
lugar estarían ubicadas las declaraciones internacionales sobre derechos humanos,
documentos que no tienen la condición de tratados o convenciones, pero que han sido
usadas por la Corte para hacer control constitucional. Finalmente cabe también incluir
allí lo que se denomina “soft law”. “Se trata de declaraciones o principios elaborados
por importantes doctrinantes, o por cuerpos especializados, y que adquieren un valor
jurídico importante, debido a que son adoptados por órganos internacionales, como la
Asamblea General de Naciones Unidas, o al reconocimiento mismo que van ganando.”24
No obstante y a pesar de la claridad de la distinción entre bloque estricto y bloque
amplio y del poder simplemente enunciativo que se le da a esas normas, en la práctica lo
que ha acontecido es que el bloque de constitucionalidad, sea estricto o sea amplio, se ha
erigido en criterio simplemente optativo y no en criterio rigurosamente normativo, como
consecuencia de la tesis de la Corte que niega los eventos de supraconstitucionaldad,
lo que constituye un déficit, en la medida que el DIDH no solo no es asumido como
derecho normativo de aplicación directa, sino que en numerosos casos se asiste al
sacrificio de las garantías personales en nombre del derecho interno, en desmedro del
Sistema de Protección.
Como se verá a continuación, el control de convencionalidad puede ser asumido
Sentencia C-067 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica D)
Sentencia C-191 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
23
Sentencia C-370 de 2006 varios ponentes, consideración jurídica No. 4.6, citando precedentes anteriores
24
Rodrigo Uprimny. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, .página 80. En:
http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado_de_derecho&publicacion=73 Registro de
julio 14 de 2012
21
22
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VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
Derecho Procesal Constitucional
como un tercer mecanismo de incorporación del DIDH, adecuado para suplir el déficit
mencionado.
4. ETAPA TRES. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO
MECANISMO DE ASUNCIÓN NORMATIVA DEL DIDH
La Corte Interamericana ha definido reiteradamente el control de convencionalidad,
señalando que “Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la
Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a
aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que
los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están
en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”25
Alrededor del despliegue del control del control de convencionalidad deben ser
diferenciados con claridad dos espacios distintos pero concurrentes:
a) El espacio de los órganos del Sistema Interamericano de Protección, la
Comisión Interamericana y la Corte Interamericana, donde permanentemente
se hace control de convencionalidad sobre normas vigentes en los Estados
parte y sobre los hechos y acciones de los órganos estatales y sus agentes.
Como fue mencionado, dicho control es complementario, salvo las situaciones
previstas en el numeral 2 del artículo 46 de la Convención Americana.
b) El espacio concreto de cada uno de los Estados parte, donde las
autoridades judiciales y administrativas deben ejercer también control de
convencionalidad sobre las normas (control abstracto de convencionalidad)
y sobre los hechos (control concreto de convencionalidad) de modo difuso,
es decir, en la situación de todo juez y de todo administrador en el ejercicio
de sus respectivas competencias y funciones.
A) El control de convencionalidad en la Corte Interamericana
No tiene nada de especial y objetivamente, no es más que el cumplimento de las
funciones que le fueron otorgadas por el artículo 62 de la Convención. En este sentido,
lo que allí opera es la concurrencia de los controles interno e internacional, como se dijo
en la sentencia de fondo del caso de la Masacre de Santo Domingo contra Colombia, “se
ha instaurado un control dinámico y complementario de las obligaciones convencionales
de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las
25
Corte IDH. Caso Gelman contra Uruguay. Sentencia de febrero 24 de 2011. Serie C No. 221, párrafo 193
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando
El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
autoridades internas (primariamente obligadas) y las instancias internacionales (en
forma complementaria), de modo que los criterios de decisión puedan ser conformados
y adecuados entre sí.”26
El carácter complementario del Sistema Interamericano fue descrito en ese mismo
fallo de la siguiente manera: “Es decir, si bien el Sistema tiene dos órganos “competentes
para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos
contraídos por los Estados Partes en la Convención”199, la Corte solo puede “conocer
un caso” cuando se han “agotado los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50”
de dicho instrumento, sea el procedimiento de peticiones individuales ante la Comisión
Interamericana. De tal modo, solamente si un caso no se ha solucionado a nivel interno,
como correspondería primariamente hacerlo a cualquier Estado Parte en la Convención
en ejercicio efectivo del control de convencionalidad, entonces el caso puede llegar
ante el Sistema, en cuyo caso debería resolverse ante la Comisión y, solamente si las
recomendaciones de ésta no han sido cumplidas, el caso podría llegar ante la Corte.”27
Esa pues la tarea cotidiana de la Corte Interamericana. No obstante el verdadero valor
y la verdadera dificultad están en la implementación del control de convencionalidad en
los derechos locales, donde deben ser enfrentados numerosos obstáculos, relacionados
con resistencias políticas a la defensa de los derechos, como ocurre en Venezuela;
la inexistencia del control difuso de constitucionalidad, como ocurre en Ecuador; la
negación de eventos de supraconstitucionalidad como existe en Colombia; el celo,
la soberbia y la resistencia de jueces y tribunales locales, históricamente alienados
alrededor de las conveniencias y el facilismo, implementados con el formalismo jurídico
y su idea cerrada de la soberanía nacional y judicial.
B) La Clasificación del control de convencionalidad como control concentrado
y control difuso
Cuando en el nivel local se habla del control de constitucionalidad y más precisamente,
de los sistemas de control de constitucionalidad, se suele señalar que existen dos
sistemas: el concentrado, que asigna el control a un único órgano judicial, para el caso,
el Tribunal Constitucional; y el difuso, en el que el control de constitucionalidad es
ejercido por la totalidad de los jueces del Estado. Para el caso colombiano, la Corte
Constitucional ha sostenido que el nuestro es un sistema mixto, en la medida en que
comprende elementos del sistema concentrado (en el ejercicio del control abstracto por
un único órgano, la Corte Constitucional), así como elementos del sistema difuso (en
el ejercicio del control concreto de constitucionalidad, como acontece con la acción de
tutela o la excepción de inconstitucionalidad).
El control de convencionalidad fue ejercido en sus comienzos como control
26
Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo contra Colombia. Sentencia de noviembre 30 de 2012.
Serie C No. 259, párrafo 143
27
Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo contra Colombia. Sentencia de noviembre 30 de 2012.
Serie C No. 259, párrafo 144
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VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
Derecho Procesal Constitucional
concentrado, bajo la actividad un único órgano, la Corte Interamericana, que ejercía
sus competencias sobre las leyes y otras normas emitidas en los distintos Estados parte.
Sin embargo y con el paso del tiempo dicho control comenzó a extenderse, hasta ser
hoy “control difuso de convencionalidad”, en la medida en que debe ser ejercido por
cualquier juez de cualquiera de las jurisdicciones y niveles internos en los distintos
Estados partes. A continuación se examinan estas dos modalidades del control.
a) El control concentrado de convencionalidad
En la fase inicial de ejercicio de la competencia contenciosa por la Corte
Interamericana, aconteció por primera vez en América Latina, que un órgano judicial
le ordenara a un Estado que modificara su legislación interna. Esto fue todo un suceso,
en la medida en que para los años 80 imperaban en el continente tres cuestiones: una
lectura muy fuerte de la soberanía nacional, que legitimaba todo tipo de arbitrariedades
en los Estados; el Derecho Internacional era reducido a su versión “clásica”, como
derecho de los tratados y de las relaciones entre los Estados; y se creía y se confiaba
ciegamente en la soberanía de los parlamentos, de modo tal, que nadie, ni siquiera una
corte internacional de justicia, tenía la virtualidad de influir en las decisiones normativas
de un “Estado soberano”.
Fue justamente dentro de esa atmósfera que la Corte Interamericana comenzó
a trabajar, declarando la responsabilidad internacional de distintos Estados por la
violación del derecho convencional, materializada en la expedición de leyes contrarias
a la Convención o en la consumación de hechos ilícitos internacionales concretos. De
esta manera el control concentrado de convencionalidad comenzaba a operar tanto sobre
normas (constitucionales, legales o de otro tipo), como sobre hechos.
La forma más notoria del control de convencionalidad ejercido por la Corte
Interamericana sobre normas, es la dispuesta en la línea decisional que contiene la regla
de proscripción de la impunidad en los casos de amnistías, indultos y leyes de perdón.
Esa línea está constituida por una secuencia fácilmente reconstruible desde las sentencias
de fondo proferidas en: Caso Barios Altos contra Perú; Caso Caso Almonacid Arellano
contra Chile; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) contra Brasil y en el
Caso Gelman contra Uruguay.
b) El control difuso de convencionalidad
Hay control difuso, cuando el control debe ser ejercido por cualquier juez de
cualquier jurisdicción y nivel. De acuerdo con la definición adoptada por la Corte
Interamericana, los jueces y las autoridades públicas de los distintos Estados parte deben
ejercer control de convencionalidad. En este sentido señaló que “los jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación
de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes” (resaltado fuera de texto).
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando
El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
Esta obligación modifica de plano el oficio de los jueces internos, en la medida
que al lado de los controles de legalidad y constitucionalidad, deberán también ejercer
control de convencionalidad sobre los casos que lleguen a su conocimiento. Dentro de
esta perspectiva, “El “control difuso de convencionalidad” convierte al juez nacional en
juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana, de
sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de
la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Tienen los jueces
y órganos de impartición de justicia nacionales la importante misión de salvaguardar
no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el
conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los
instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional asumió.” 28
La asunción del control difuso de convencionalidad implica la aceptación de tres
cuestiones:
-
Asumir que la firma y ratificación de los tratados internacionales sobre
derechos humanos es un asunto serio, que da lugar al nacimiento de
obligaciones jurídicas concretas y exigibles judicialmente, tal y como
acontece con otra clase de tratados, como los de comercio o de asistencia
militar.
- Asumir por parte de los jueces y las demás autoridades públicas, que las
obligaciones jurídicas contenidas en los tratados sobre derechos humanos
son derecho pleno, vigente y exigible.
- Asumir que los tratados públicos son normas plenas de derecho Internacional,
que en el caso específico del DIDH, someten el derecho interno de los
estados parte al derecho Internacional, en virtud de dos razones básicas:
por haberlo aceptado expresamente cada uno de los estados al ratificar las
distintas convenciones internacionales; y por la materia específica de este
derecho, relacionado con normas imperativas de origen internacional.
5. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN COLOMBIA
Respecto del control de convencionalidad en Colombia es necesario atenerse a
los hechos, y estos indican que acontece una situación que es a la vez inesperada y
paradójica. La cuestión es que los jueces en general muestran una gran resistencia a
aplicar el derecho convencional y a ejercer control de convencionalidad. Sin embargo
y sin proponérselo, lo practican. Prueba de ello es la evolución reciente del derecho
judicial en Colombia, que presenta escenarios en los que acontece la inserción de
normas de DIDH y de reglas dispuestas por la Corte Interamericana, que evidencian el
despliegue del control de convencionalidad.
28
Corte IDH. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores contra México. Sentencia de noviembre
26 de 2010. Serie C No. 220. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer, párrafo 24
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VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
Derecho Procesal Constitucional
A) El control de convencionalidad como control desde el bloque de
constitucionalidad
El proceso de inserción del derecho convencional ha operado en dos dimensiones, la
una normativa y la otra jurisprudencial. En el plano normativo, la Corte Constitucional
principalmente, y con menor intensidad el Consejo de Estado y la Corte Suprema de
Justicia, vienen mencionando en sus sentencias normas de la Convención Americana
sobre temas recurrentes, como los derechos de las víctimas del conflicto, los derechos
de los niños, los derechos de las comunidades indígenas y los derechos de las minorías
sexuales y raciales.
En el plano jurisprudencial pueden ser identificados en principio, tres escenarios
de aplicación de las reglas dispuestas por la Corte Interamericana, que corresponden
a la Corte Constitucional, la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Jurisdicción
constitucional de tutela. Como rasgo común en todos los casos, fue utilizada la figura del
bloque de constitucionalidad para hacer las aplicaciones, sin que se hiciera referencia al
control de convencionalidad.
En la Corte Constitucional la recepción tuvo como eje las decisiones de la Corte
Interamericana en casos relacionados con los derechos de las víctimas dentro del proceso
penal, con los derechos de las comunidades indígenas, y con los fallos que declaraban
la responsabilidad internacional por la violación de los derechos de las víctimas,
sobrevenida por la aplicación de leyes de amnistía y sus procesos de impunidad.
Como experiencia “piloto” la Corte efectuó el control de constitucionalidad, utilizando
como variable real de sus razonamientos la jurisprudencia interamericana, la que fue
enganchada mediante el bloque de constitucionalidad.
Un segundo escenario de recepción puede ser ubicado en la Sección Tercera del
Consejo de Estado. El punto es que esa Corporación, al conocer de procesos por
reparación directa, ha incluido en las condenas algunos elementos de la reparación
integral a las víctimas, diseñados por el Sistema Interamericano de Protección. Esta
inclusión, al parecer iniciada con la sentencia del 20 de febrero de 200829 fue hecha
inicialmente desde el bloque de constitucionalidad, pero más recientemente, ha sido
referida como ejercicio directo del control de convencionalidad, lo que es todo un
avance tanto en lo nominal como en lo aplicativo.
Finalmente y como tercer escenario de actuación prospectiva se tiene la jurisdicción
constitucional de tutela. Esto es obvio, pues las características del amparo permiten la
rápida inserción de reglas y estándares internacionales, tal y como ha acontecido por
ejemplo con la regla que prohíbe aceptar los crímenes de lesa humanidad como actos del
servicio de militares30; con la decisión de indemnizar y dar ayuda humanitaria directa a
29
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 20
de 2008, M.P. Enrique Gil Botero
30
Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando
El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
las víctimas del conflicto que ha excluido la Red Social31; o la de dar aplicación directa
a la Recomendación 14 del Comité de Derechos Humanos de la Organización de la
Naciones Unidas, para los casos de interrupción voluntaria del embarazo32.
B) El control de convencionalidad en la Corte Constitucional
En una reciente entrevista hecha al juez Sierra Porto, desde el año 2013 presidente de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se le preguntó entre otros asuntos, por
el control de convencionalidad. Al respecto señaló que se trataba de una jurisprudencia
de la Corte Interamericana que precisa que sus decisiones son obligatorias para el
presidente y todas las autoridades de un Estado, y tienen valor de precedente para todos
los países que aceptan su competencia.
Ahora bien, comoquiera que el control de convencionalidad en algunos puntos
supone inevitablemente una tensión entre lo que dice la Constitución de un país y lo que
dice la Convención Americana, entonces se le preguntó específicamente al juez “¿Quién
debe primar, la Constitución o la Convención?”, a lo que respondió específicamente,
que “la única alternativa no es que prime una sobre la otra, sino que hay ocasiones donde
prima la Convención, otras donde priman las normas internas y otras donde se podrían
armonizar.”33
Desde la consideración de las anteriores palabras bien vale preguntarse ¿la Corte
Constitucional de Colombia ejerce el control de convencionalidad? y si lo ejerce, ¿cómo
ha definido los problemas de jerarquía entre la Constitución y la Convención Americana
en los casos concretos?
El hecho innegable es que la Corte Constitucional desde la década del 2000 viene
ejerciendo con relativa intensidad el control de convencionalidad, solo que no lo ha
ejercido como control directo y normativo desde la Convención Americana y las reglas
de la Corte Interamericana, sino como control opcional y alternativo, usando la figura
del bloque de constitucionalidad. En otras palabras, la Corte Constitucional no hace
control de convencionalidad directo, sino que ha ejercido preferentemente control de
constitucionalidad, incluyendo dentro de este, como otro de los argumentos normativos
posibles, a la Convención Americana y a la jurisprudencia interamericana.
En este sentido no ha operado aquello que señalaba el Juez Sierra, es decir, “que
hay ocasiones donde prima la Convención, otras donde priman las normas internas y
otras donde se podrían armonizar”. Más aún, la tendencia inicial de la jurisprudencia
constitucional colombiana conduce a que siempre vaya a primar la Constitución, bajo
la afirmación de dos tesis explícitas, ambas equivocadas, la de negación total de la
Sentencia T- 188 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil
Sentencia T-209 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
33
Diario El Espectador. “Medidas cautelares sí son de obligatorio cumplimiento”: Presidente de la
CIDH. Edición digital de enero 27 de 2014. En: http://www.elespectador.com/noticias/bogota/medidascautelares-si-son-de-obligatorio-cumplimiento-p-articulo-471274 Registro de febrero 6 de 2014
31
32
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VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico)
Derecho Procesal Constitucional
supraconstitucionalidad y la que se niega a la Corte Constitucional el carácter de juez
de convencionalidad.
En primer lugar la Corte Constitucional ha sostenido algo que no es cierto: que en
Colombia no tiene lugar la supraconstitucionalidad. Esto no es verdad. Basta considerar
la existencia de las normas ius cogens; la sentencia de la Corte Internacional de Justicia
de la Haya que modifica de plano e inevitablemente el artículo 101 de la Constitución;
las reglas de proscripción de amnistías proveniente de la Corte Interamericana o el
catálogo de prohibiciones universales como las de la tortura o desaparición forzada, por
solo citar unos pocos casos, para concluir inevitablemente, que en numerosos casos la
Constitución de los distintos Estados (entre ellos el colombiano) tiene límites y que cede
su lugar a normas de Derecho Internacional.
En segundo lugar está la tesis que le niega a la Corte Constitucional el carácter
de juez convencional. Esta postura fue formulada hacia el año 2006 y ha sido
matizada tan solo en parte. Sobre el punto dijo la Corte, al resolver la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta en contra del enunciado que contiene el tipo penal de
homicidio en persona protegida, que “Ahora bien, ha de reiterarse que según se aclaró
en la sentencia C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), las normas que forman
parte del bloque de constitucionalidad no constituyen referentes autónomos del control
de constitucionalidad, y la Corte Constitucional no es juez de convencionalidad –es
decir, no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con
los tratados internacionales que obligan al Estado”.34
Dentro de esta misma línea puede ser ubicada igualmente, la Sentencia C-442 de 2011,
que resolvió la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de los enunciados
que tipifican los delitos de injuria y calumnia. En aquella ocasión el argumento central de
accionante, estaba fundado en el control de convencionalidad y la aplicación de la regla
que perentoriamente había dispuesto la Corte Interamericana en la sentencia de fondo
del Caso Kimel contra Argentina, sobre tipificación de esos delitos y la legitimidad
de las restricciones a la libertad de expresión. La Corte Constitucional, nuevamente
en la línea de minimizar el control de convencionalidad, indicó que la sentencia del
caso Kimel contra Argentina, “aunque constituye un precedente significativo en torno al
alcance de la libertad de expresión y del principio de legalidad en la tipificación de los
delitos de injuria y calumnia, esta decisión no puede ser trasplantada automáticamente al
caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta
las particularidades del ordenamiento jurídico interno.”35
En la actualidad y en el escenario de la Corte Constitucional acontece una situación
desafortunada. Los accionantes y los intervinientes con muy buena técnica, vienen
solicitando el ejercicio del control de convencionalidad, así como la aplicación del
34
Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, citada en la Sentencia C-291 de 2007 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica C)
35
Sentencia C-442 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto, consideración jurídica No. 7
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando
El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal
derecho convencional y el cumplimiento de las obligaciones de respeto, garantía y
efectividad del mismo. Sin embargo, las expectativas y los derechos de los accionantes
y de la población en general se enfrenta a la realidad de una Corte Constitucional
regresiva y erosionada, que vive más del prestigio de los años pasados que de sus propias
actuaciones. En este escenario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el
control de convencionalidad no tienen pleno valor normativo, sino que en últimas, son
adoptados como pura erudición, mediante amplias y extensas reconstrucciones teóricas,
que al momento de fallar y tomar la decisión desaparecen, al amparo del carácter
optativo del bloque de constitucionalidad.
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