El artículo 201 del Código civil colombiano

Medardo Castro.
(1artítulolDl ~el[ó~¡go[¡vil [iIiiII.
TESIS
Las ITI~didas provisional~s a qUe s~ rdiere
el artícUlo 201 del Código Civil, no deben
dictars~ sino en presencia de Una prlIeba
qUe las jUstifique •••••
• •••
Bogolli.-1919.-C!asa
Edl/orlaJ de Arboleda i Valeutlla.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
Medardo Castro.
(1 arlítDlll~l~el[óiill[ilil[iltllill.
TESIS
Las ITl~didas Jlrovisional~s a q Ue s~ r~fiere
el artícUlo 201 del Código Civil, no deben
dictars~ sino en presencia de Una prUeba
qlIe las jUstifiqUe ••••
• ••••
Bogoló.-1919.-aasa
Editorial de Arboleda
a 17alenata.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
R mis padres ):'hermanos; mu):' se~
ñaladamente a mi caballeroso hermano,
el señor don Honorio Castro.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
RECTOR DE LA FACULTAD:
Doctor ANTONIO JOSE URIBE
PRESIDENTE
DE TESIS:
Doctor JOSE MARIA GONZALEZ VALENCIA
CONSEJO DE EXAMINADORES:
Doctor ANTONIO JOSE URffiE
Doctor JUAN EVANGELISTA TRUJILLO
Doctor FELIX CORTES
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
IlLa Facultad no aprueba ni desaprueba las
opiniones emitidas en las tesis; tales opiniones deben considerarse como propias de sus autores».
(Acuerdo del Consejo Directivo de la Facultad,
de 14 de agosto de 1919).
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
ADVERTENCIA
Por disposición
reglé1mentaria se ha determinado
en la
Facultad que los trabajos que es de rigor presentar para el
discernimiento
del doctorado, lleven una nota bibliográfica expresiva de las obras que se hayan consultado.
Creo que tal determinación
no si?1nifica que el graduando esté siempre obligado a la consulla de autores para sazonar sus escritos. sino que cuando así lo haga debe manifestados.
Este trabajito es propiamente hablando una memoria, es
decir, simples apuntamientos
que qUiZdS me sirvé1n más tarde
para escribir algo mejor: pero para hacerlos no he tenido que
consultar especialmente u ningún uutor.
Si la interpretación que he ensayado dar al artículo 201
del Código Civil colombiano,
fuere leída con alguna atención, eso ya sería para mí un triunfo, que de todas maneras se lo debería a mis profesores. Seu, pues, para ellos cualquier mérito que algún benévolo ledor prelcndiere descubrir
en estos apuntes.
M.e.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
INTRODUCCION
Entre las disposiciones de nuestro Código Civil hay una, inspirada en la más estricta equidad, que por la sencillez de su contexto y la inequívoca significación de los términos en ella empleados, parece no haber suscitado dudas en la mente de sus comentadores.
Me refiero a la contenida en el artículo 201, que a la letra
dice:
«Demandada la separación de bienes, podrá el juez, a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes
a la seguridad de los intereses de ésta mientras dure el juicio"
Los comentadores de leyes que, como la nuestra, reconocen a
la mujer el derecho de demandar una separación judicial de bienes, exponen sus doctrinas desde un punto de vista que no es
el que me propongo tomar en consideración en la presente memoria. Ellos estudian el fundamento jurídico de aquel derecho reconocido a la mujer y se explanan en la meditación de las distintas causas que lo generan; señalan su extensión y consecuencias, analizando la condición de lo~; bienes materia de la separación, la capacidad civil de la mujer COIl relación al manejo de
tales bienes una vez decretada la separación, etc. Todos se ocupan de penetrar en el fondu de esta cuestión y producen sus consideraciones como si dijéramos en relación con el alma misma
de ella.
Cual corresponde a un simple estudiante de derecho, procuraré no inmiscuirme en esos tópicas, y puramente me limitaré a
exponer por escrito algunas observaciones que yo mismo me he
hecho al estudiar la disposición legal antes transcrita.
Ninguna como ella consulta mejor el principio aquel de que
el derecho positivo en cualquiera de sus manifestaciones, ha de
ser razón escrita. Y, sin embargo, en tratándose de su aplicación
en la práctica. ha sido ocasión de desaciertos que dependen, en
mi entender, de que por la jurisprudencia
de jueces y magistrados no se ha dado a aquella disposiciÓn el alcance jurídico que
estrictamente le corresponde.
Si la mujer tiene derecho para impetrar de la justicia una separación total de bienes. sea por causa de divorcio, o porque su
marido está insolvente, administra con fraude, descuidada o erróneamente, porque está ausente o incapacitado por cualquiera cauj
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
-10sa para el ejercicio de sus derechos civiles, preciso es convenir
en que no hay nada más justo que proteger los intereses de la
mujer durante el juicio de separación.
Principalmente cuando la administración del marido es errónea y cuando éste se halla insolvente, debe incapacitársele para
que no pueda perjudicar los intereses de su consorte, cuyos derechos podrían llegar a ser ilusorios.
Es porque a la sentencia que decreta la separación, precede
un inventario de los bienes, así de los propios de cada cónyuge
como de los de la sociedad conyugal, diligencias que entre nosotros suelen demorarse indefinidamente.
Además, según ley expresa de nuestros procedimientos, siempre que por el Código de
éstos una controversia judicial no tenga señalada tramitación especial, debe sujetarse a las reglas del juicio ordinario, y como
por otra parte estos juicios son la materia propia del recurso de
casación, podría suceder que si al marido no se recortasen provisionalmente las facultades que por la ley se le conceden como
jefe supremo de la sociedad conyugal, la mujer quedará reducida al papel de un espectador que ve disiparse su fortuna sin poderlo remediar.
Tal el espíritu del artículo 201 del Código Civil colombiano.
Una disposición semejante pero más explícita, es la contenida en el artículo 3.° de la Ley 95 de 1890, aplicable al caso en
que la separación demandada por la mujer tenga por causa, no
la insolvencia ni la administración fraudulenta del marido, sino
una acción previa de divorcio ya iniciada por la mujer y admitida por la respectiva autoridad.
Pero si el fundamento jurídico que sirve de base a estas dos
disposiciones no se discute, paréceme, no obstante, que convendría señalar el límite de las atribuciones del juez en cada uno
de los casos contemplados por ellas y, sobre todo, averiguar si
la mujer, para obtener de aquél un auto de medidas proVisionales debe ser obligada a consignar alguna prueba o si, por el contrario, le basta una petición desnuda, tan sólo basada en las afirmaciones hechas por ella en su demanda de separación.
Como se ve, las cuestiones son diferentes. La doctrina de los
autores se va demasiado al fondo, y deja por entero al arbitrio
del juez la decisión en cada caso de lo que él debe entender como más conducente a la seguridad de los intereses de la mujer
casada. Mi punto de vista ¡es :naturalmente más modesto: pero
llevado a la práctica, se me hace que ha de tener igual importancia.
Comenzaré, pues, por ahí.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
CAPITULO l
IMPORTANCIA DE LA CUESTI()N
Parece a primera vista que si la mujer solicita y obtiene del
juez que a su marido se le prohiba hacer ciertas cosas, verbigracia, celebrar contratos que se refieran él los bienes propios de
aquélla
a los de la sociedad conyugal, que venda o grave con
hipoteca c) prenda los unos o los otros, que los arriende por períodos mayores de los que el mismo juez le señale, el nuevo estado de cosas no traspasara los lindes de la familia y que, por
tanto, aquello no pasara de ser una ligera anormalidad, en ningún caso funesta para terceros.
No es así, sin embargo. Si el marido es el jefe de la sociedad conyugal, y si el haber de ésta y el del marido se consideran respecto de terceros como si fueran un solo patrimonio. de
tal manera que los acreedores de aquél pueden perseguir para
la efectividad de sus créditos el conjunto de esos bienes, es forzoso admitir que éstos constituyen para los acreedores una prenda común que responde de la totalidad de las obligaciones contraídas por el marido.
Ahora bien: en la complejidad de vínculos creados por las relaciones ci viles, no es difícil encontrar casos en los cuales, reducido el marido de un momento para otro a la condición de un
relativamente incapaz, sus acreedores no hallen cómo hacer efectivos sus derechos.
Veamos algunos casos:
Es, por ejemplo, que el marido ha contraído un compromiso
para asegurar una obligación por medio de una hipoteca o una
prenda. Supongo que aquel compromiso no ha pasado de ser tál,
es decir, que lo que ha contraído el marido es una obligación
naciente de una promesa celebrada en legal forma, y que llegará a hacerse efectiva a la expiración de un determinado plazo.
En el tiempo comprendido por éste se establece contra dicho
marido una demanda de separación, y pcndentc juditio se le prohibe la celebración de ningún contrato que pueda afectar los intereses de la mujer. Es evidente que a la expiración del plazo estipulado para dar cumplimiento a la promesa, el marido se hallará incapacitado para llevarla a efecto, de lo cual se pueden
derivar perjuicios tanto para él como para el tercero.
°
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
-
12-
Llamado el marido para que reconozca una obligación que no
consta sino por documento privado, si el llamamiento se hace con
posterioridad al auto de medidas provisionales, el reconocimiento que de la obligación hiciera el marido no podría afectar los intereses de la mujer, porque siendo ese reconocimiento una confesión y equiparándose
ésta en materias civiles a· una enajenación, quedaría comprendida entre los actos prohibidos por el juez
al marido y, por lo mismo, no podría perjudicar a la mujer. Y
como puede suceder que el marido no tenga bienes bastantes de
su exclusiva pertenencia, el tercero no podría hacer efectivo su
crédito.
y aunque la prueba de la obligación se hubiera constituido
con anterioridad al auto del juez, la conclusión seria la misma,
porque aquélla no tendría fecha cierta respecto de terceros sino
a partir del día del reconocimiento (artículo 1762 del Código Civil), y es preciso convenir en que si para algo se dictan las medidas provisionales, es para que la mujer quede con respecto a
su marido ocupando la condición de un tercero a quien no pueden perjudicar los actos que él ejecute.
Conforme a las disposiciones que regulan las sociedades, el
socio colectivo responde de las obligaciones contraídas por la sociedad a que pertenece, no sólo hasta concurrencia de su aporte sino también con sus propios bienes.
Si al marido, socio colectivo de una compaf'iía, se le incapacita para la celebración de ciertos actos, y si las cargas que eche
sobre sí después de la prevención judicial no pueden perjudicar
los intereses que tenga la mujer en la sociedad conyugal, puede
originarse un grave conflicto entre los intereses de la sociedad a
que pertenece el marido, los de la sociedad conyugal, los de terceros contratantes con la compai'iía y los del marido mismo.
Porque si el haber de la sociedad conyugal es de tal magnitud que una vez liquidada y repartidos los bienes que la componen, le tocare al marido una porción tal de ellos que sumada
a los suyos propios pueda con todos satisfacer sus obligaciones
contraídas después del auto de medidas provisionales, éste no
habría creado mayores conflictos. Pero las cosas pueden no ser
así, y en el caso en que esa porción no alcanzara para aquel objeto, los terceros no tendrían cómo hacer efectivos sus créditos,
porque si lo pudieran sobre la porción que de la división de los
bienes le tocare a la mujer, el auto de prohibiciones para el ma~
rido quedaría sin efecto.
Nada tendría de raro que una mujer, movida por algún sentimiento innoble, promoviera contra su marido una demanda temeraria con la mira de obtener como pronta providencia contra
éste un auto por medio del cual lograse colocarlo en la condición de un cuas i-interdicto.
En el campo de las suposiciones, las sugeridades por las malas
inclinaciones de nuestros semejantes no debieran ocupar lugar
preferente; pero la humanidad es esa, y hay que estudiarla como
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
- 13es; y aunque la pluma se resienta al tratar estas cuestiones,
no
debemos
olvidar que al abogado
le toca una buena parte en la
función de atender las enfermedades
que aquejan la parte moral
del sér sociable.
Caso menos probable,
pero siempre posible,
sería el de que
marido y mujer se pusieran
de acuerdo para que ésta intentara
ante los tribunales
una acción de separación
de bienes, con el
fin de conseguir
para el primero una incapacidad
relativa que lo
inhabilitara
en el cu mplimiento
de ciertas
obligaciones,
con lo
cual se defraudaría
a terceros.
Pero aun prescindiendo
de estas consideraciones,
quizás demasiado suspicaces,
el simple hecho de que a un sui juris se le
pueda reducir a menos en el ejercicio de su capacidad
civil, me
parece que es suficiente
motivo de estudio.
La petición dirigida
por una mujer al juez para obtener de
éste que a su marido se le prohiba sin fórmula de juicio la ejecución de gran número de actos que en sus relaciones civiles ordinarias
le son permitidos,
debe ser meditada por aquél, porque
si es verdad que los derechos
de la peticionaria
pueden llegar a
ser ilusorios
si al marido se le deja la plenitud de sus facultades dispositivas,
la misma razón debe servir para sostener la tesis de que si la acción de la mujer es infundada
el marido no tiene
por qué sufrir las ligerezas de su consorte en materia tan delicada.
Antes de reducir la capacidad
legal del marido, siquiera sea
provisionalmente,
el juez debe meditar. Pero ¿sobre qué principios? Si el ideal supremo de la administración
de justicia es que
las decisiones
del magistrado
sean conforme a la verdad de los
hechos y conforme a la ley en el derecho,
es preciso que ésta
y aquéllos
sean la norma de toda providencia
judicial.
De otra parte, como el auto en que se ordenan las medidas
provisionales
es de los que en el lenguaje del foro se llaman interlocutorios
(1), las apelaciones
se surten ante el tribunal
por un
solo magistrado,
de donde resulta una verdadera anarquía en las
decisiones,
pues lo que para unos es conducente,
a otros les parece disparatado;
de donde resulta una gran instabilídad,
que es
el mayor defecto en la administraciÓn
de justicia.
Por todo lo anterior,
creo que tiene importancia
el estudio detenído de la disposición
del artículo 201 del Código Civil.
Veamos cuál es, según mi entender,
su alcance jurídico.
CAPITULO
11
ALCANCE JURIDICO DEL ARTIcULO 201 DEL CÓDIGO CIVIL
El Código Civil nacional,
sancionado
en mayo de 1872, contenía la siguiente
disposición:
«Podrá el juez dictar, a petición de la mujer, las providencias que estime conducentes
para que el marido, como adminis(1) Ha habido
Juez que sostenga
la peregrina idea
de que semejante
auto
es de mera
sustanciación.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
-
14-
trador de los bienes de la mujer, no cause perjuicios a ésta-o
(Artículo 158, inciso 2.°).
Tenemos, pues, que el primer paso que el legislador colombiano dio en el camino de defender los intereses de la mujer, fue
en el sentido de protegerla contra los actos que su marido pudiera ejecutar con perjuicio de sus intereses vinculados en sus
propios bienes.
Se creyó luégo que era conveniente y justo extender la misma acci6n protectora de la ley sobre aquellos otros intereses que
la mujer pudiera tener como presunta partícipe de las ganancias
de la sociedad conyugal, y en 1890 se dictó la Ley 95, cuyo artículo 3.° dijo:
«Podrá el juez dictar, a petición de la mujer, las medidas provisionales que estime convenientes para que el marido, como administrador de los bienes de la mujer, no cause perjuicio a ésta
en dichos bienes; ni en lo que le corresponda en los gananciales de la sociedad conyugal-.
El primitivo inciso 2.° del artículo 158 quedó así subrogado
por el 3.° de la precitada ley.
Pero es conveniente adelantar la observación de que estos dos
preceptos legales se refieren ambos al caso en que la demanda
de separación tenga por fundamento una acción previa de divorcio; por donde aparece ya la duda de si el articulo 201, incorporado en el capitulo que trata de la simple separación de bienes, se refiere a los propios de la mujer y a los que le puedan
corresponder en razón de gananciales, o solamente a los primeros.
Esta duda crece con la consideración de que el articulo 157
del Códif;{o dice que "al iniciarle la demanda de divorcio, o antes, si hubiere urgencia-, se tomarán por el juez varias providencias mientras dure el juicio. Y como según el inciso 3.° del articulo 1820 de la misma obra, el divorcio trae como consecuencia la disolución de la sociedad conyugal y, por consiguiente, su
liquidación, es natural tomar precauciones encaminadas a salvaguardiar los intereses de la mujer mientras dure el juicio.
Tal habia hecho el legislador de 1873 imperfectamente, lo que
vino a corregir el de 1890.
Pero si la disposición del articulo 201 del Código Civil es
contemporánea de la contenida en el inciso 2.° del articulo 158,
es razonable pensar que la de aquél estaba inspirada en la misma tendencia que ésta, y que aunque la del inciso 2.° haya sido
subrogada por la ley de 90, no parece jurídico concluir que aquella otra también lo haya sido; por lo cual estimo que la del artículo 201, no habiendo sido modificada, debe entenderse dentro
de los limites sefialados por el espíritu primero que la infirmó.
A lo menos éste es el alcance que debe dársele si se atiende a la primera de las causales enunciadas en el artículo 200
como generadoras del derecho de separación, a saber, la insolvencia del marido.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
-
15-
En efecto: el término insolvencia es técnico en el lenguaje del
derecho, y quiere decir que la persona a quien se aplica se halla
en incapacidad
de atender al P;¡go corriente de sus obligaciones.
Ahora bien: conforme el artículo 1806, el marido es respecto
de terceros dueño de los bienes sociales, como si ellos y los suyos propios formasen
un solo patrimonio,
y los acreedores
podrán perseguir
tanto los unos como los otros. De donde resulta
que si la ley concede a la mujer una acción para demandar
la
separación
de bienes cuando el marido está insolvente,
implícitamente reconoce
que ni éste tiene bienes ni tampoco la sociedad conyugal,
pues si los tuvieran
en cantidad
suficiente
para
atender al pago de las obligaciones
del marido,
éste no estaría
insolvente
y, por lo mismo, la causal alegada
por la mujer no
existiría.
Mas entonces
es forzoso admitir que la acción intentada por
la mujer en este caso tiene como objetivo la protección
de sus
propios bienes, que no están ligados a los compromisos
del marido sino en cierta medida que la ley misma establece;
pero si
esto es así, al auto de medidas provisionales
110 se le debe dar
una extensión
mayor de la que realmente
tiene, habida consideración a los motivos que lo generan. Por donde vengo a concluir
que ese auto no puede referirse sino a los bienes propios de la
mujer, con la mira de que el marido, como administrador
de ellos,
no les cause perjuicio. Darle una extensión
mayor al precepto del
artículo 201 sería sacar la ley del terreno de lo real para hacer
recaer sus efectos sobre cosas inexistentes.
Pero se dirá acaso que si ni el marido ni la sociedad
tienen
bienes, por cuanto las precauciones
tomadas
por el juez respecto de esa nada, en nada pueden afectar la situación real de aquél,
no importa extender
esas precauciunes
para el caso en que durante el juicio varíe dicha situación.
Mas es preciso no olvidar que el fallo que ha de poner término al juicio, debe situarse
en el momento de la litis contestación, y que cualquier
hecho sobrevinicnte
en nada debe alterar
la situación jurídica creada por aquel fenómeno.
Por otra parte, si la mujer afirmare que su marido
está insolvente sin estarlo, no comprendiendo
el auto de medidas provisionales
sino los bienes propios de aquélla, en nada se afectaría la capacidad
del marido en cuanto a los de la sociedad conyugal, y la mujer no habría logrado su propósito de reducirlo a
la condición
de un capitis minutus por medio de una demanda
temeraria.
Luego las medidas provisionales
en el caso de simple separación según el espiritu del articulo 200, sólo debe referirse a los
bienes propios de la mujer.
Estudiemos
la segunda
causal consignada
es decir, la de administración
fraudulenta.
en el artículu
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
200,
- 16La palabra fraude, según 10 observa Escriche, se toma en el
lenguaje vulgar como sinónima de engaño, pero en su significación técnica es el hecho de frustrar la ley o los derechos que de
ella se derivan. De manera que la expresión administración fraudulenta de que se vale el artículo antes citado, da idea de hechos ejecutados por el marido para burlar los derechos que la
ley reconoce a la mujer en los bienes de la sociedad conyugal o
en los que hubiere aportado al matrimonio.
En este orden de ideas, hay que suponer que el legislador
quiso dar protección a los intereses de la mujer, no sólo en relación con sus bienes propios sino también en los que le puedan
corresponder en razón de gananciales.
Pero surge aquí otra cuestión. Las providencias conservativas
a que se contrae el artículo 3.° de la Ley 95 no pueden tomarse por el juez sino en presencia del certificado de que hace mención el inciso 2.° del artículo 4.° de la misma ley; es decir, que
si el juicio de separación tiene como causa el divorcio, es menester que por la mujer. se acredite que la demanda de aquél ha
sido admitida. Se requiere una prueba que haga siquiera verosímil la existencia de la causa que debe poner fin a la sociedad
conyugal.
¿ No será necesario un requisito semejante cuando el motivo
de la disolución de la misma sociedad sea la administración fraudulenta del marido, y la mujer solicite del juez las providencias
conservativas a que se refiere el artículo 201?
La respuesta afirmativa parece indicada por la justicia. Un
auto de medidas provisionales implica para el marido la disminución de su capacidad civil, una capitis deminutio, como decían los
romanos, y una providencia de tales consecuencias no se debe
dictar de buenas a primeras por el solo hecho de que una mujer se presente al juez demandándola.
No es ésta, sin embargo, la opinión de algunos jueces y magistrados. Fallos conozco reñidos con la idea que dejé antes expuesta; pero a pesar de todo, creo que la práctica de incapacitar al marido con el pretexto de que eso no será sino mientras
dure el juicio, y sin que por parte de la mujer se haya establecido aunque sea la verosimilitud de los hechos en que funda sus
pretensiones, es contraria a los fines de la jurisprudencia y, por
tanto, inconciliable con los sanos principios de la lógica jurídíca.
Porque si la mala fe no se presume y quien la afirma de su
adversario es obligado a probarla,. no encuentro razón para eximir de esta obligación a la mujer que afirma ser fraudulenta la
administración de su marido.
Se contestará a esa observación que evidentemente no se la
exime y que tanto es así, que su demanda se somete a los trámites de un juicio ordinario, que es el más amplio y en el cual
el marido puede hacer valer sus medios de defensa en cuanto a
la prueba y en cuanto al derecho.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
--
17 -
Eso es verdad;
pero ya vimos que ese JUICIO
es demasiado
largo y lento, y si diez años dura, diez años ha de quedar el marido en estado de interdicción
con solo el auto de medidas provisionales.
La objeción de que me hice cargo no resolvería,
pues,
la cuestión,
porque aun en el supuesto
de que léI sentencia
definitiva le fuera adversa al m;uido, hasta entonce:s no se demostraría que los temores de la mujer con relaciÓn a la administración de éste eran fundados.
y por el contrario,
si la sentencia le es favorable, el juez tendría que reconocer
que obró desacertadamel11e
al colocarlo
en
una cuasi-interdicción,
sin un fundamento
de hecho que hubiera
justificado
tal providencia.
En resumen;
Si la separación
tiene por causa el divorcio, las providencias
conservativas
del juez pueden referirse tanto él los bienes propios
de la mujer como a los que le pueden curresponder
en razón de
gananciales;
pero entonces es preciso acreditar
que la demanda
de divorcio ha sido admitida.
Si la separación
tiene por causa la insolvenciél del marido, las
providencias
del Juez no pueden referirse sino a los bienes propios de la mujer; y entonces debe probar, siquiera
sea sumariamente, que tiene bienes propios.
Si la separaciÚn
es causada por la administración
fraudulenta, las providencias
del Juez pueden
referirse tanto él los linos
bienes como a los otros; mas en este caso toca establecer
a la
mujer, aunque sea de una manera sumaria, la verosimilitud
de la
causa, motivo de la separación.
y veamos ya el fundamento
legal que existe para exigir esta
prueba sumaria.
CAPITULO 1lI
LA PRUEBA
SUMARIA
No es únicamente
la mujer casada la que puede ser perjudicada en sus intereses por causas extrañas
a su voluntad,
dimanadas de un acto ético. Cualquiera
penwna natural o jurídica en
quien la ley reconozca
derechos
que requieran
para su efectividad el ejercicio de una acciÓn, puede ser perjudícada
por los
actos de un tercero que le está obligado,
tanto como la mujer
puede serio por su marido, a causa de lIna maja administración.
En ocasiones un acreedor ve cómo su dcudor disipa sus haberes inconsideradamente
llegando
de esta manera gradualmente
a la insolvencia,
con la cual quedará incapacitaJo
para solucionar sus obligaciones.
Otras veces el titular de un derecho real observa cómo la cosa materia de su derecho
es destruida
o empeorada
por el que
está obligado a restituírsela,
o tiene conocimiento
de que la per2
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
-
18-
sona contra quien le será preciso instaurar
alejar del lugar donde debe ser demandada.
una acción se va a
En todos estos casos existe para el titular del derecho real o
personal un peligro inminente de que aquél le resulte ilusorio. La
ley le proporciona entonces los medios conducentes a obtener la
seguridad de sus intereses mientras dure el juicio correspoRdie'lte,. mediante el cual necesita hacer valer su derecho.
Son infinitos los casos que pueden presentarse, por 10 que
creo que el legislador, en vez de consagrar en cada relación jurfdica la facultad para el acreedor de recurrir ante la justicia en
demanda de una providencia con la cual se incapacite provisionalmente a su deudor para hacer daño a sus derechos, juzgó más
cuerdo y científico disponer, de una vez por todas, que el titular
de un derecho, si considera que puede ser burlado, tiene acción
para pedir al Poder Público que le dé la protección debida.
Así 10 hizo, y al efecto dijo: «Para evitar que el juicio sea
ilusorio en sus efectos, si la cosa demandada fuere mueble o semoviente y se me temiese que el que la tiene la trasponga, empeore o disipe, comprobado esto por el actor con una información sumaria de dos o más testigos, el Juez dispondrá que la cosa se deposite o ponga en secuestro, a cargo de una persona de
responsabilidad
y buen crédito», (Articulo 372 del Código Judicial).
Este artículo, como todos los que antes del afto de 1907 integraban el parágrafo 2.° del Capítulo V del Libro 2.° del Código
Judicial, fue derogado expresamente por el artículo 178 de la Ley
40 de ese afto; pero el espíritu de las disposiciones legales que
vinieron a reemplazarlo es el mismo.
Con la denominación genérica de -acciones accesorias del demandante,. reglamenta el Libro 2,° del Código Judicial, en su Capitulo V, el derecho que pudiéramos llamar de perseguir antes
del juicio lo que se nos debe. Entre los romanos los incidentes
de esta misma especie eran también objeto de una acción previa,
y recibían el nombre de prejuditia.
¿Son, propiamente hablando, una acción y nada más que eso?
¿O participan en cierta manera de los caracteres de un derecho?
0, en otros términos: ¿Las leyes que los sistematizan son netamente procedimentales o sustantivas?
Creo que participan de ambos Célfacteres. El reconocimiento
de todo derecho por una leyes alg'l muy sustancial que indudablemente la coloca en la categona a que pertenecen los preceptos puramente sustantivos; la manera de hacer efectivo ese
derecho es cuestión de procedimiento, y la ley que lo establece
es adjetiva. Siendo esto así, veamos algunas de las disposiciones contenidas en el Capítulo V del Titulo 2.° de nuestro Código de procedimientos.
El artículo 365 de éste dice:
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
-
19-
«Antes o después de presentada una demanda puede el interesado pedir que se arraigue la persona que ha demandado o va
a demandar, pero para esto es necesario que compruebe sumariamente que esa persona es su deudor y que se teme con razón que se ausente con perjuicio de su acreedor».
El artículo 8.° de la Ley 40 de 1901 se expresa así:
«La persona que se crea con derecho a perseguir cosas muebles que pueden ser sustraídas, transportadas,
ocultadas, empeoradas o disipadas, puede pedir, antes de establecer la demanda,
el secuestro de ellas al Juez del lugar en donde se encuentren».
Preceptos semejantes contienen los artículos 9, 10, 11 Y 14 de
la misma ley.
Evidentemente todos ellos son para mí puramente sustantivos,
y bien pudieran hallarse diseminados en el cuerpo del Código
Civil, cuandoquiera que fuese necesario para la seguridad de los
intereses de alguna persona, como lo están en sus respectivos lugares las disposiciones que procuran la efectividad de los derechos de la mujer casada que pretende seguir contra su marido
un juicio de separación de bienes.
y recíprocamente, las últimas a que me he referido pudieran
colocarse en un parágrafo especial del ccpítulo correspondiente
a las acciones accesorias del demandante. ~on, pues, éstas y aquél1as de la misma naturaleza, persiguen un mismo fin.
Hasta puede sostenerse que si las referentes a la seguridad
de los intereses de la mujer no existieran, la extensión que por
analogía puede darse a ciertos mandatos del legislador, según
principios de hermenéutica legal, podría tener en este caso plena
aplicación.
Es semejante el derecho de que vengo hablando al que los
expositores l1aman de retención, reconocido por la ley a ciertos
acreedores: al vendedor a plazo que se ve en peligro inminente
de perder el precio de la cosa vendida (artículo 1882 del Código
Civil); al arrendador sobre ciertos muebles del arrendatario, para
garantizarse el pago del precio del arrendamiento (artículo 2000
ibidem); al mandatario sobre las cosas que se le hayan entregado por cuenta del mandante para asegurarse de las prestaciones
a que éste le fuere obligado (articulo :i88 ibídem); y al comodatario sobre la cosa que le hubiere sido prestada para hacer efectivas las indemnizaciones a que estuviere obligado su prestamista en Jazón del contrato. Sólo que para éstos, el hecho de tener
en su poder las cosas sobre las cuales la ley les reconoce el
derecho de retención, les facilita grandemente la efectividad de
sus créditos; en tanto que el que /10 está en esas condiciones
privilegiadas se ve precisado a impetrar una providencia judicial que lo coloque en análoga situación. Pero si los procedimientos son diversos, el derecho, en el fondo, es el mismo: es un
desarrollo del principio de que el patrimonio de las personas constituye la prenda com~n de sus acreedores.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
-
20-
Son estas consideraciones las que me han hecho creer que
las llamadas acciones accesorias del demandante son, más propiamente hablando, un derecho, para el ejercicio del cual la misma
ley que entre nosotros lo reconoce, señala el procedimiento. Por
esto he dicho que aquella ley, por unos aspectos es sustantiva,
y por otros procedimental.
Hay, pues. una identidad jurídica entre las disposiciones de
los artículos 363 del Código Judicial, 8.°, 9.°, 10, 11 Y 14 de la
Ley 40 de 1907, y las contenidas en el 3.° de la Ley 95 de 1890,
y 201 del Código Civil. Si existe alguna diferencia entre ellas es
en cuanto a la extensión del derecho que por unas y otras se
reconoce, yeso no siempre, porque puede suceder que un deudor, aun enajenando a favor de su acreedor todo su patrimonio,
no alcance a Iibertarse por entero de sus obligaciones, y entonces
ese acreedor podría, conforme al artículo 10 de la ley de 1907,
pedir el embargo y secuestro de todos los bienes de su deudor,
para conseguir lo cual no tendría sino que individualizarlos.
Mas bien podría sefíalarse alguna diferencia diciendo que en
el caso de la mujer casada, el auto del Juez acarrea una incapacidad propiamente dicha, es decir, un fenómeno de orden subjetivo y personal con respecto al marido, en tanto que el mismo
auto, en los casos de embargo y secuestro preventivos, tiene un
efecto de orden objetivo, en cuanto recae directamente sobre los
bienes del deudor.
Pero es de observarse que las leyes del secuestro y embargo,
a la vez que reconocen un derecho, sef'lalan también el procedimiento Que debe seguirse para hacerla efectivo; en tanto que las
que consagran derechos semejantes a favor de la mujer casada
nada dicen acerca del procedimIento. Parece entonces lógico llenar
el vacío de estas últimas con l<l suficiencia de las primeras.
Asi es como he llegado a convencerme de que las providencias judiciales de carácter provisional que incapacitan al marido
en el caso de una separación de bienes, requieren, para ser fundadas, una prueba sumaria que debe suministrarse por la parte
actora.
Intentaré discurrir sobre el alcance de esta tesis, relacionándola con las formas que pueden afectar algunos intereses de la
mujer casada.
CAPITULO
ALGUNOS
INTERESES
IV
DE LA MUJER CASADA
No trataré en este lugar, claro es, de aquellos intereses que
la mujer puede tener como dimanados del matrimonio considerado en sí mismo y sin relación a los bienes, y que están de-
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
-
21 -
terminados
por la ley civil en el Título 9.° del Código de este
ramo, por /lO ser ello el ohjeto principal de mi estudio.
La materia que me he propuesto
considerar
tiene más directa relaciÓn con algunas de las disposiciones
contenidas en el título que trata de la sociedad conyugal. Tocaré, pues, sin profundizarlas,
con algunas de ellas, y sólo para relacionarlas
con
la cucstiÚn principal: la regla del articulo 201.
De los bienes que cualquiera de los cÓIlyu~es aportare al m:1trimonio, unos siguen pertcneciendo
en propiedad
al aportantc,
y otros, por ministerio de la ley, pasan a Ser de la sociedad conyugal por el solo !Jecho del matrimonio, ql1cdándole a aquel de
los cónyuges que los hubiese aporta.Jo un derecho de acrcencia
contra la misma sociedad, que se hará exigible con la disolución
de la misma.
Como se ve, el interés que la mujer pueda tener en prevenir
un perjuicio para sus intereses, es más o menos grande, segÚn
sea la calidad de los bienes que hubierc aportado
o, en otros
términos, segÚn sea mayor o menor el riesgo que ellos corran en
manos dcl marido.
Conserva la mujer su título dl' dueñ~ sobre los bienes i/lmuebles que hubiere aportado, con la excepción consignada en el numeral 6.° del artículo 1781 del C(¡digo Civil; y pierde esa calidad sobre los dineros, las cosas fungibles y especies muebles, los
cuales, conforme a los numerales 3." y 4." del mismo artículo, pasan a la sociedad conyugal con cargo par,) ésta de restituir su
valor.
Hay otros bienes que sin ser inmuebles debe restituir en especie el marido a la mujer, cuales son, verbigracia,
las cosas
que a éste se le hubiesen donado o asignado a cualquier otro titulo gratuito.
Por lo que respecta tanto a los inmuebles como a los bienes
de que trata el anterior aparte, los derechos de la mujer están
bastantemente
bien asegurados
por la ley {lb initio, porque para
la enajen.:¡ción o gravamen de los primeros se requieren ciertos
requisitos que por si solos son suficiente garantía; y por lo que
hace a esos otros, la enajenación
ha menester para su validez el
consentimiento
de la mujer. SegÚn esto, es difícil concebir un acto
exclusivo del marido que redundara en perjuicio tle la mujer, por
lo cual creo que el fundamento
del precepto contenido en el articulo 201 no puede ser el temor de quc aquél transfiera la propiedad dl~ tales bienes, porque si asi lo hiciera, los derechos de
la mujer no se harían efectivos por el solo fallo que decretara la
separaciÚn, sino que, además, le sería nccesario ejercitar una acción reivíndicatoria
para recuperarlos.
Pero podría suceder que una vez obtenida la ¡;orrcspondiente
licencia judicial para la enajenación
e hipotecación
de algÚn in-
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
- 22mueble de los que para serIo necesitan ese requisito previo, la
mujer descubriera en el marido la intención comprobable de defraudarla, consistente esta en el propósito de destinar el producto de la enajenación a objetos distintos de los que demandan la
utilidad o necesidad de la mujer; y ocurre preguntar si en este
caso podría ella valerse del recurso a que se refiere el artículo
201, intentando al efecto una demanda de separación.
Indudablemente la equidad se pronuncia por la afirmativa, porque siempre será más cuerdo evitar el mal que remediarlo; pero
la cuestión no tiene la misma solución considerada por su aspecto legal.
En efecto: la legislación positi va no extiende su acción sino
sobre los actos externos del hombre; y en este orden de ideas,
los que no se hayan exteriorizado no pueden ser objeto de una
prescripción como la contenida en el artículo a que he hecho referencia.
Podría argUirse, no obstante, que el fundamento de dicho precepto es la simple posibilidad de que el marido cause perjuicio
a los intereses de la mujer, y que si para algo se dictan las medidas provisionales, es precisamente para evitar la consumación
del perjuicio; pero no hay que olvidar que la disposición cuestionada forma con la contenida en el artículo 200 una unidad jurídica indivisible y que, por lo mismo, el auto de precauciones
tiene como base la demanda de separación, de la cual no es más
que un simple accesorio; de donde resulta que un acto que aún
no se ha ejecutado no puede calificarse, aunque su comisión sea
inminente, por lo cual en el supuesto que he hecho, no podría
decirse que el marido administra fraudulentamente, y no existiendo esta especie de administración, que sería la causal valedera
en este caso, la acción de separación no prosperaría; y no siende viable la acción principal, menos puedo serio la accesoria.
Pero en el terreno de la práctica las cosas suelen no considerarse así, porque los sistemas procedimentales establecidos no
tienen en cuenta estas observaciones, y le señalan mayor importancia a la acción accesoria con que la mujer pide las medidas
conducentes a la seguridad de sus intereses mientras dure el juicio, que al resultado mismo de éste, lo que está refiido con los
principios.
El artículo 653 del Código, al clasificar los bienes en cosas
corporales e incorporales, y el 654 al decir que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, parecen dejar comprender que los que consisten en cosas incorporales no pueden clasificarse como lo hace este último respecto de los bienes corpóreos; pero es doctrina generalmente admitida por los autores y
aun por algunas legislaciones, como lo nuestra, la de que los
bienes ¡ncorporales tienen la calidad de las cosas a que se refieren.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
-23Importante sería establecer si la distinción entre bienes incorporales muebles e inmuebles tiene :lIgún interés práctico o si, por
el contrario, debe dejarse en el campo de las disquisiciones puramente especulativas.
Por lo pronto tenemos la disposición consignada en el artículo 667, según el cual los derechos y acciones se reputan muebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Y agrega que el derecho de usufructo sobre un inmueble es
inmueble, y que lo es también la acción que tiene el comprador
para pedir la entrega de la finca comprada.
No parecen propios los términos en que se expresa dicho artículo cuando dice que las acciones son bienes incorporales, porque en el lenguaje estrictamente técnico, la acción es el medio de
hacer valer un derecho en juicio, de donde se deduce que ella
es un adherente del derecho mismo, del cual, no pudiéndose separar, no puede considerarse como un bien distinto.
Hecha esta salvedad, la cuestión que acabo de plantear, tiene interés práctico en relación con el punto principal de mi tesis, porque si se dice que los derechos incorporales inmuebles
siguen en su régimen legal todas las prescripciones del derecho
positivo, regirían para ellos en cuanto fueran de la mujer casada, todas las restricciones y modalidades de que son susceptibles
la enajenación y gravámen de dichos bienes.
Esa parece ser la conclusión a que debe llegarse, sobre todo
si se tiene en cuenta que en último análisis los bienes incorporales inmuebles son precisamente los derechos reales constituidos
sobre inmuebles, con excepción del derecho real de herencia, que
puede afectar las dos formas, según sean los bienes sobre que
versa re.
Ahora bien: en la expresión enajenar de que se vale el artículo 1810 del Código Civil, queda comprendida la constitución de
todo gravamen en aquellos bienes, y conforme a los principios,
la limitacióu del derecho de dominio es un gravamen impuesto
sobre él.
Veamos ya la suerte que pueden correr los intereses de la mujer respecto de aquellos bienes cuya propiedad se pierde para ella
por el hecho del matrimonio.
Son, como ya quedó expresado en otro lugar, los dineros, las
cosas fungibles y especies muebles. Como respecto de éstos la
sociedad adquiere su dominio por el solo hecho del matrimonio,
el marido puede disponer de ellos a su arbitrio, quedándole a la
mujer tan sólo un derecho de acreencia en contra de la sociedad.
El peligro para los intereses de la mujer en este caso sería
mucho mayor; y entonces debe tener plena aplicación la disposición del artículo 201; pero es entonces cuando la actora debe com-
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
- 24probar sumariamente que la sociedad le es deudora y que hay
razones fundadas para estimar que sus intereses corren grave peligro (1).
Bogotá, noviembre
11 de 1919.
Vista y aceptada.
JOSÉ
M.
GONZÁLEZ
VALENCIA.
(1) Esta tesis fue sostenida ante el Tribunal de Cundinamarca en un juicio de separación
iniciado ante el Juzgado 0.° del Circuito de Bogotá, el día 2 de mayo del corriente a~o. El
escrito que la sustenta, aunque no lleva mi firma, siempre es mio, lo cual me veo predsado a
anotar para evitar equivocaciones.
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
INDICE ANALITICO
Páginas.
INTRODUCCIÓN.-El articulo 201 del Código Civil.-Espíritu
que lo informa.-EI
artículo 3.° de la Ley 95 de 1890.
Es aplicable sólo al caso de divorcio.-Un
modesto punto de vista
CAPiTULO l.-Importancia
de la cuestión.-Las
provídencias
conservativas del articulo 201 pueden ser funestas para
terceros.-Algunos
casos de frecuente ocurrencia. -Posibilidad de una demanda infundada. -Posible
inteligencia entre la mujer y el marido para hacer dal'io a terceros.-Supremo
ideal de la administración de justicia.
Falta de unidad en la jurisprudencia de los Tribunales ...
CAPiTULO n.-Alcance
jurídico del artículo 201 de Código
Civil colombiano.-Un
precepto subrogado.--Convenienda y justicia de tal determinación.-- Si el artículo 3.° de
la Ley de 90 no subrogó sino al inciso 2.° del 158 del
Código, el 201 de éste no se refiere sino a los bienes
propios de la mujer.-Alcance
del artículo 201 en relación con el 200.-Examen
de la primera causal.-Lo
Que
es la insolvencia.-EI
fallo debe referirse a la situación
creada por la Iitis contestación.-Análisis
de la segunda
causal enunciada en el artículo 200.-Debe
preestablecerse.-Un
resumen
CAPiTULO III.-La prueba sumaria.-La
petición de medidas
provisionales pedidas por la mujer es una caución accesoria.-Su
comparación con las de esta clase reglamentadas por el Capítulo V, Libro 2." del Código Judicial.
Leyes sustantivas y procedímentales.--Semejanzas
con el
derecho de retención.-Sus
diferencias
CAPiTULO Iv.-Algunos
intereses de la mujer casada.-Distintas clases de bienes que puede aportar al matrimonio.
Riesgos que pueden correr éstos. - Seguridades suficientes en cuanto a los inmuebles.--Los
requisitos exigidos
por el articulo 181O.-Breves consideraci0nes sobre bienes corporales e incorporales.--Requisitos
que deben
exigirse con la acción accesoria consagrada por el articulo 201
Este libro fue Digitalizado Por la Biblioteca Luis Ángel Arango del Banco de la República,Colombia
9
11
13
17
20