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Diario Civil Nro 52 – 09.11.2015
OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Por Carlos A. Calvo Costa
Al igual que lo que ocurre con la moneda nacional, es posible y frecuente que las partes de una obligación pacten como
moneda de pago una que no sea de curso legal y que sea la de una nación extranjera (v. gr., es posible que el deudor se
obligue a entregar una suma de dólares estadounidenses determinada).
Muchas son las razones que pueden llevar a las partes de una obligación a pactar el pago de una obligación en moneda
extranjera, pudiendo destacarse la desconfianza que suele provocar la moneda nacional (por su continua desvalorización) y
también la necesidad de los contratantes de limitar el riesgo cambiario acudiendo para ello a una moneda más fuerte y estable que
la argentina.
Luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, y en especial de la redacción del art. 765 (al que luego nos
referiremos puntualmente), se han suscitado controversias doctrinarias, ya que dicha norma faculta al deudor de una obligación que
ha asumido el deber de pagar en moneda extranjera, a liberarse entregando su equivalente en moneda de curso legal. Nos
referiremos a esta cuestión y, en especial, a la posibilidad o no de que las partes puedan pactar en contra de lo establecido en dicha
norma. Pero ello merece que efectuemos una revisión del tratamiento del tema en el Código Civil derogado.
I — El sistema del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield antesde la ley 23.928
Con anterioridad a la sanción de la Ley de Convertibilidad (ley 23.928), la deuda contraída en moneda extranjera era
considerada como obligación de dar cantidades de cosas por el derogado art. 617 del Cód. Civil (en la redacción originaria que le
había otorgado Vélez Sarsfield), y no como una obligación de dar sumas de dinero.
En consecuencia, se le aplicaban las reglas atinentes a las obligaciones de dar cantidades de cosas, y ella era
considerada como una deuda de valor, ya que podía ser convertida al momento del pago en moneda nacional, ya sea por acuerdo
de partes o por decisión judicial.
Sin embargo, se admitía en nuestro país el reajuste de las prestaciones mediante la cláusula de pago en moneda
extranjera, a fin de asegurar un valor estable y constante a la deuda pactada. Si bien esta práctica funcionó durante años sin
problemas en nuestro país, hubo períodos en los cuales el Estado interfirió en el mercado de valores imponiendo determinados
tipos de cambio que no eran los que surgían de las reglas del mercado, afectando en muchos casos los derechos de los
acreedores.
Únicamente se admitían los pagos en moneda extranjera en aquellos contratos que producían sus efectos fuera del
territorio nacional, no pudiendo en tales casos liberarse el deudor entregando el pago de moneda nacional por equivalente. En los
contratos que debían producir efectos en territorio argentino, únicamente se admitía el pago en moneda extranjera cuando ésta
actuaba como “cosa” u “objeto” específicamente determinado, pero en ningún caso era considerado dinero, ya que así lo disponía
expresamente el art. 617 del Código Civil.
En materia de letras de cambio y pagarés, era de aplicación el decr. 5965/63 que disponía que cuando el título valor
fuese pagable en moneda extranjera, a los fines de la conversión debía computarse el tipo de cambio vigente al día de
vencimiento de la obligación (arts. 44 y 103).
En razón de ello, no se le aplicaban a las obligaciones de dar moneda extranjera los principios propios de las
obligaciones de dar sumas de dinero (vgr. aplicación de intereses), sencillamente porque la moneda extranjera no era considerada
dinero. Ello implicaba que si el deudor no cumplía con la entrega de la cantidad de moneda extranjera comprometida (pago en
especie), la obligación debía resolverse a través del pago por equivalente, es decir, el deudor debía pagar la indemnización que
preveía el derogado art. 505 inc. 3 del Código Civil de Vélez Sarsfield, la cual debía ser abonada en moneda de curso legal,
fijándose su valor de cambio al tiempo en de la mora [Llambías, Borda].
II — El sistema del derogado Código
a la sanción de la ley 23.928. Consecuencias legales
Civil
de
Vélez
Sarsfield
con
posterioridad
La ley 23.928 había modificado el art. 617 del Cód. Civil, el que había quedado redactado de la siguiente manera: “Si por
el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la
obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”.
Es decir, en razón de esa reforma, la obligación de dar moneda extranjera era considerada como una obligación de dar
sumas de dinero, y no ya de dar cantidades de cosas. Sin embargo, es de destacar que ello no implicaba que la moneda extranjera
fuera de curso legal en el territorio nacional, dado que carece de la aptitud cancelatoria que tiene la moneda nacional y no podía
serle impuesta al acreedor sino en aquellos casos en los que las obligaciones expresamente la tengan por objeto [Compagnucci de
Caso, Pizarro, Mosset Iturraspe].
Esta consideración legal de las obligaciones de dar moneda extranjera como obligaciones de dar sumas de dinero,
había producido una serie de consecuencias legales que debemos mencionar:
a) El deudor de moneda extranjera, en razón del principio de identidad del pago (que establecía el derogado art. 740 del Cód. Civil de
Vélez Sarsfield), sólo podía liberarse entregando la moneda extranjera, no pudiendo efectuarlo por equivalente (es decir, en moneda
nacional).
b) En caso de retardo en el cumplimiento, el deudor de una obligación de dar moneda extranjera, debía abonar al acreedor los intereses
moratorios, ya que éstos eran aplicables también a las obligaciones de dar moneda que no fuera de curso legal en la República. Era
pacífica la doctrina que sostenía, sin embargo, que la tasa de interés a pagarse, en tal caso y ante ausencia de convención, debía
guardar armonía con el tipo de moneda objeto de la obligación.
c) En materia de pago por consignación, resultaban aplicables los principios previstos para este tipo de pago cuando se trata
de sumas de dinero (cfr. derogados arts. 756 y ss. del Cód. Civil de Vélez Sarsfield).
d) Era admisible la constitución de hipotecas en moneda extranjera, respetando el principio de la especialidad que exigía que
ella se constituyera por una suma de dinero también cierta y determinada (cfr. art. 3109 del derogado Cód. Civil de Vélez
Sarsfield).
III — El tratamiento de las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la República, en el
Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial, ha cambiado el criterio que adoptaba el derogado Código Civil hasta antes del fin de su
vigencia. No obstante ello, estimamos que es importante efectuar un análisis de lo ocurrido antes de su sanción.
El Proyecto de Código Civil y Comercial que había elaborado la Comisión reformadora designada por decreto 191/2011,
había redactado el art. 765 (referido a esta cuestión) de modo tal que se mantenía el régimen legal de las obligaciones en moneda
extranjera que poseía el Código Civil de Vélez Sarsfield luego de la reforma de la Ley 23.928, es decir, que las consideraba
obligaciones de dar sumas de dinero.
Sin embargo, cuanto se elevó anteproyecto para su aprobación, le fueron efectuadas varias modificaciones, una de las
cuales resultó ser en esta disposición. En razón de ello, el actual art. 765 Cód. Civil y Comercial quedó redactado de este modo: “La
obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución
de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la
República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en
moneda de curso legal”.
Este nuevo texto legal, presenta –a nuestro criterio- dos cuestiones que pueden ser fuente de controversias:
a) Se considera a las obligaciones de dar moneda que no es de curso legal en la República como obligación de
dar cantidades de cosas, cuando dicha categoría clasificatoria ha sido eliminada por el Código Civil y Comercial y no existe
como tal en el nuevo ordenamiento jurídico. Quizás habría que referirse a ellas como un supuesto de obligación de género,
que sí existe en el nuevo Código Civil y Comercial como categoría de clasificación de obligaciones, y que comprende a las
obligaciones de dar cosas inciertas fungibles.
b) En el régimen del anterior Código Civil antes de su derogación, no se establecía la posibilidad de que el
deudor pudiera liberarse entregando su equivalente en moneda de curso legal, por lo cual ante la falta de entrega de la
moneda extranjera comprometida, incurría en mora y debía responder por los daños que ocasionaba su incumplimiento. En
esto se produce un cambio importante, puesto que el Código Civil y Comercial faculta al deudor a cancelar la obligación en
moneda nacional, sin que incurra en mora. Ello traerá algunos inconvenientes en la práctica, seguramente, en razón de los
distintos tipos de cambios existentes en nuestro país con relación a la moneda extranjera (donde sólo es viable el tipo de
cambio oficial), y debido a la importante brecha que existe entre uno y otro, lo cual determina que existan dos valores
diferentes –al menos- para un mismo bien que son las divisas. Frente a esta cuestión, cabe preguntarse: ¿puede pactarse
en contra de esa facultad que el art. 765 in fine le concede al deudor para liberarse entregando el equivalente en moneda
de curso legal? ¿Puede el deudor renunciar anticipadamente a dicha facultad? Estimamos, por nuestra parte que cualquier
conclusión a la que se arribe, debe partir de un análisis previo: el de analizar si dicha previsión normativa constituye una
disposición de orden público (y por ende, indisponible), o bien si afecta solamente intereses privados. Nosotros estimamos
que no se trata de una norma de carácter imperativo por ser de orden público, por varias razones: a) en nuestro país no
existe prohibición expresa de pactar obligaciones en moneda extranjera, sino que, por el contrario, el Código Civil y
Comercial contiene normas en las cuales se prevé la contratación de pago en moneda que no sea de curso legal en la
República (vgr. arts. 1390, 1408, 1410, 1527, entre otros), razón por la cual ello es un indicio de que nos encontramos en el
ámbito de la autonomía privada; y, b) en materia contractual, las partes son libres de fijar el precio (cfr. art. 958 Cód. Civil y
Comercial) y –en los contratos de consumo- no puede ser considerada como abusiva ninguna cláusula referida al precio
(cfr. art. 1121 inc. a Cód. Civil y Comercial), razón por la cual queda claro que allí prevalece la autonomía de la voluntad de
las partes.
Asimismo, como apoyo a nuestra postura debemos destacar que si se interpretara lo dispuesto en el art. 765 in
fine como una disposición de orden público, se debería haber vedado en el ordenamiento jurídico nacional la contratación
en moneda extranjera, cuando ello no ha ocurrido en el Código Civil y Comercial, como lo mencionamos precedentemente.
Basta como ejemplo de ello, mencionar que en algunos países del derecho comparado no se prevé la contratación en
moneda extranjera, y existen algunos países que prohíben expresamente la contratación y los pagos en moneda que no
sea la oficial de dicho país; es el caso, por ejemplo, del Código Civil de Brasil de 2002, que en su art. 318, dispone tal
prohibición y la nulidad de las cláusulas que así lo dispongan: “São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em
moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os
casos previstos na legislação especial”.
Estimamos que tanto la doctrina como la jurisprudencia podrán ir poco a poco aclarando un panorama que luce,
a priori, complejo y problemático.