Fronteras y «zonas grises» del Derecho del Trabajo en la

Fronteras y «zonas grises» del
Derecho del Trabajo en la
jurisprudencia actual (1980-2001)
ANTONIO MARTÍN VALVERDE *
OBJETO Y ENFOQUE DEL
ESTUDIO
L
a delimitación y fijación de las fronteras del contrato de trabajo es una
ardua y muy importante labor, que
aparece y reaparece una y otra vez en la
agenda de los laboralistas 1. La dificultad de
la tarea salta a la vista. Con notable frecuencia surgen en el «tráfico» laboral y en la práctica forense supuestos en los que la calificación de laboralidad de una relación de
servicios resulta muy complicada, planteando serias dudas al intérprete. En cuanto a la
importancia del tema, tampoco se necesitan
* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
Catedrático de Derecho del Trabajo.
1
La bibliografía sobre el tema es casi inabarcable
en un trabajo como el presente. Me limitaré a citar tres
publicaciones recientes, donde el lector podrá encontrar las referencias de doctrina científica : 1) VV.AA. Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación
de fronteras del Derecho del Trabajo (ed. preparada por
J. CRUZ VILLALÓN), Estudios en homenaje al Profesor JOSÉ
CABRERA BAZÁN, Tecnos, 1999 ; 2) Mª de los REYES
MARTÍNEZ BARROSO y S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «Selección bibliográfica (española) sobre trabajo autónomo»,
en Relaciones Laborales, Especial monográfico dedicado
al trabajo autónomo, 2000 (abril, números 7/8) ; y 3) Mª
de los REYES MARTÍNEZ BARROSO, «Los difusos contornos
del trabajo dependiente», en Documentación Laboral,
2001 (num. 66).
muchas palabras para destacarla. Baste recordar que la consideración como laboral de
una prestación de servicios suele determinar
la aplicación de una masa ingente de normas
jurídicas. Como se ha dicho muchas veces, el
contrato de trabajo es, si no el único, al menos sí el principal punto de conexión de las
legislaciones laboral y de Seguridad Social,
de forma que las fronteras de aquél determinan en gran medida el campo de aplicación
de éstas. La delimitación del contrato de trabajo acota así, junto con otros criterios complementarios, una rama particularmente rica y sensible del ordenamiento jurídico, que
despierta fuertes reacciones de «atracción» y
de «huida» por parte de unos u otros sectores
de la ciudadanía 2.
Si se quiere llevar a cabo con rigor y
exhaustividad, la labor de delimitación del
contrato de trabajo requiere la puesta en
práctica de diversos métodos o caminos de
investigación. Uno de ellos es, desde luego, el
estudio de la jurisprudencia, entendido el tér-
2
Véase, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La huida del Derecho del Trabajo», Relaciones laborales, 1996-II ; y A.
BAYLOS GRAU, «La huida del Derecho del Trabajo : tendencias y límites de la deslaboralización», en VV.AA., El
trabajo ante el cambio de siglo : un tratamiento multidisciplinar (coord. M. R. ALARCÓN CARACUEL y Mª. M. MIRÓN HERNÁNDEZ), Madrid, 2000.
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mino en su acepción más habitual de doctrina
sobre la interpretación de la ley y del derecho
sentada por los órganos jurisdiccionales
supremos. Al igual que sucede en otras
muchas materias o institutos jurídicos, la
perspectiva de la jurisprudencia resulta particularmente apropiada para contemplar el
trazado de las fronteras del contrato de trabajo, y los casos de calificación difícil que se
ubican en las proximidades de las mismas ;
de ahí que la consideración por parte de la
jurisprudencia de estas «zonas grises» del
Derecho del Trabajo (y del contrato de trabajo) constituya uno de los cauces habituales
para el estudio de la materia. De todas maneras, como tendremos ocasión de explicar en
seguida, este cauce o método de estudio se
entrecruza muy a menudo con los restantes, e
incluso coincide con ellos en buena parte de
su recorrido, por lo que nuestra atención no
se va a concentrar en él de manera exclusiva.
Además de esta circunstancia legislativa,
la elección de los años ochenta como punto de
partida de nuestro estudio responde a otra
razón que pudiéramos llamar «socioeconómica», relativa por tanto no a la norma sino a la
realidad normada. Efectivamente, es a
comienzos de este decenio de los ochenta
cuando empiezan a manifestarse con claridad
diversas transformaciones en los modos de
producción y de organización del trabajo que
han influido y siguen influyendo poderosamente en el sustrato de las relaciones laborales actuales. Nos estamos refiriendo a los profundos cambios tecnológicos y económicos
que configuran el sistema productivo emergente de «especialización flexible», y a la consiguiente pérdida de terreno del sistema «de
fábrica» o de producción fabril, sobre cuyos
presupuestos se había efectuado la construcción «clásica» de los límites o fronteras del
contrato de trabajo 4.
Hemos decidido acotar como punto temporal de partida de nuestro estudio sobre la jurisprudencia «actual» el año 1980, en el que tiene
lugar la aprobación de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores (ET). Ciertamente esta Ley
no ha introducido cambios sustantivos radicales en la delimitación del contrato de trabajo.
No obstante, aparte de ser un hito normativo
en la regulación de las condiciones de trabajo y
empleo, el ET contiene aportaciones a nuestro
particular objeto de estudio, derivadas de
haber acuñado una formulación nueva de los
principales aspectos del mismo, que deben ser
tenidas muy en cuenta. Estos nuevos enunciados legislativos, que son los vigentes o «actuales» en el ordenamiento español, se refieren,
como se recordará, a las notas que caracterizan al contrato de trabajo (art.1.1.), a la regla
de presunción de laboralidad de las prestaciones de servicios (art. 8.1), y a las exclusiones
concretas de calificación laboral para determinadas relaciones de trabajo (art. 1.3) 3.
Una ulterior precisión del objeto de estudio interesa hacer aquí. Hemos puntualizado
al principio que, al hablar de «jurisprudencia
actual», apuntamos a las interpretaciones de
los «órganos jurisdiccionales supremos». El
uso del plural ha sido deliberado. Queremos
con ello dar idea de que no nos vamos a ceñir
exclusivamente a la jurisprudencia ordinaria
del Tribunal Supremo (TS). Nos ocuparemos
también, en la medida en que se verá luego,
de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
3
Para el estudio y exégesis de estos preceptos remito a VV.AA. Comentarios a las leyes laborales (Dir. E. BORRAJO DACRUZ), Tomo I, Edersa, Madrid, 1990 ; J. LUJÁN
22
ALCARAZ, La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS, 1994 ; VV.AA., Comentario al
Estatuto de los Trabajadores (Dir. J.L. MONEREO PÉREZ),
Comares, Granada, 1998 ; VV.AA., El Estatuto de los
Trabajadores, veinte años después, edición especial del
número 100 de la REDT, Civitas, Madrid, 2000 ; y J. LUJÁN ALCARAZ, «Las notas de la laboralidad. Una aproximación en clave jurisprudencial», Aranzadi Social, Indices y estudios, Pamplona, 2001.
4
Sobre el tema desde el punto de vista socioeconómico, también dentro de una bibliografía desbordante,
M PIORE y G.. SABEL, La segunda ruptura industrial,
Alianza, Madrid, 1990 ; y M. CASTELLS, La era de la información.- Economía, sociedad, cultura, vol. 1, Alianza,
Madrid, 1997.
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cional (TC), «intérprete supremo de la Constitución», como dice su ley reguladora ; y de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea (TJCE), que debe ser
considerado también, con propiedad, intérprete supremo del Derecho comunitario. De
todas maneras, por las razones que también
se verán luego, la corriente jurisprudencial
principal y más caudalosa sobre las fronteras
y las zonas grises del contrato de trabajo
corresponde, como era de esperar, a la jurisprudencia ordinaria 5.
Las decisiones jurisprudenciales que se
han acumulado desde 1980 sobre la delimitación del contrato de trabajo (en especial, las de
unificación de doctrina de la Sala de lo Social
del TS) 6 son numerosas, y algunas de notable
5
Unas precisiones adicionales conviene hacer a pie
de página. La jurisprudencia ordinaria que vamos a tener en cuenta en este trabajo es principalmente la de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En la doctrina
jurisdiccional del Tribunal Central de Trabajo, que también tuvo oportunidad de interpretar y aplicar el ET
hasta su extinción en 1989, el estudioso encontrará con
toda seguridad decisiones y argumentaciones muy interesantes en la materia. Pero, a estas alturas, lo más probable es que, salvo contadas excepciones, las más significativas y las de mayor actualidad de estas doctrinas
hayan pasado, por diversas vías de «filtración», a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo,
del Tribunal Supremo su incidencia en nuestro objeto
de estudio es bastante limitada. Esta limitación es consecuencia probablemente de varios factores. Uno de
ellos es jurídico-procesal ; nos estamos refiriendo a la
vía «de oficio» hacia la jurisdicción laboral prevista en el
art.149.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, que permite a las Administraciones de Trabajo dirigirse al Juzgado de lo Social para que lleve a cabo el control jurisdiccional de las actuaciones públicas en las que sea objeto
de debate la «naturaleza laboral» de la relación de servicios. Otro factor que cuenta es la acertada línea doctrinal de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo de atenimiento a la jurisprudencia de
la Sala de lo Social en una materia tan propia y exclusiva de ésta como lo es la de nuestro tema de estudio.
6
Un estudio reciente de estas resoluciones en F.
SUÁREZ GONZÁLEZ, «La delimitación del concepto de
contrato de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina», en Unificación de
doctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y pro-
complicación o complejidad en los hechos o en
el razonamiento jurídico. De ahí que no resulte posible examinarlas con todo detalle en un
trabajo de las dimensiones del presente. En la
disyuntiva de proceder a una restricción ulterior del objeto de estudio, o de mantenerlo en
el marco general señalado pero con un enfoque más panorámico, nos ha parecido preferible en principio esta segunda opción.
De todas maneras, vamos a dejar de lado en
esta ocasión dos materias bien delimitadas del
entero campo de estudio. Una es la de los contratos de servicios regidos por el Derecho
Administrativo, en la que la exposición de la
jurisprudencia necesitaría el acompañamiento de los cambios legislativos que se han producido desde mediados los años noventa; cambios que, por otra parte, han hecho perder
actualidad a algunas de las líneas jurisprudenciales existentes. La segunda materia cuyo
estudio descartamos es la relativa a la línea de
demarcación entre el contrato de trabajo y la
contratación no laboral de servicios de quienes
desempeñan profesiones liberales. Es ésta una
frontera clásica del contrato de trabajo y del
Derecho del Trabajo que planteó problemas
agudos de delimitación en el segundo tercio de
siglo, y que los sigue planteando todavía, aunque probablemente con menos intensidad. Nos
limitaremos respecto a ella a una simple mención de referencias jurisprudenciales.
El enfoque elegido incluye la mención de las
decisiones más destacadas; y también en la
mayoría de las ocasiones de las «máximas» o
«doctrinas» contenidas en las mismas. Pero,
por las indicadas razones de espacio, no vamos
a entrar en un comentario o análisis pormenorizado o «casuístico» de todas las circunstancias y argumentaciones de los litigios resueltos. Inevitablemente algo se pierde, en los
matices de las doctrinas establecidas y en la
precisión de su alcance, con esta visión a cierta distancia de los casos de jurisprudencia.
cesal laboral. Estudios en homenaje al Profesor Efrén Borrajorrajo Dacruz (coord. J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ y T. SALA FRANCO), Tirant lo Blanc, Valencia, 1999.
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Esperemos, no obstante, que el lector compense estas pérdidas en nitidez y en detalle, con
una guía o visión de conjunto de la aportación
jurisprudencial del período, a partir de la cual
pueda proceder por sí mismo con más facilidad
a futuras precisiones o indagaciones.
La guía o plano general de la jurisprudencia sobre la delimitación del contrato de trabajo que nos hemos propuesto elaborar en el
presente estudio no tiene, como se ve, el propósito operativo de suministrar el repertorio
completo de las doctrinas jurisprudenciales,
ni tampoco el de proporcionar una especie de
«instrucciones de uso» de la jurisprudencia
sobre las notas del contrato de trabajo. Su
finalidad práctica no es tan inmediata. Lo que
pretendemos, en suma, es facilitar la comprensión de la labor jurisprudencial en el período acotado, situándola en el contexto jurídico y social en el que se ha desenvuelto, reseñando las resoluciones que nos han parecido
más significativas, y exponiendo las líneas de
doctrina jurisprudencial que en ellas aparecen trazadas o esbozadas.
Dentro de la tarea de búsqueda de las conexiones de la jurisprudencia sobre la delimitación
del contrato de trabajo con los restantes campos
de la experiencia jurídica prestaremos atención
en los dos próximos apartados a la legislación y
a la doctrina científica sobre el tema. Como es
bien sabido, la legislación, la jurisprudencia y la
doctrina científica constituyen, mediante una
compleja distribución de papeles sobre la que
vamos a aventurar algún apunte a lo largo de
nuestro trabajo, los tres principales factores de
producción, desarrollo, elaboración y conocimiento del derecho. Sólo en determinadas materias o circunstancias, que no son desde luego las
de este estudio, resulta útil el análisis separado
de las respectivas aportaciones.
LA FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA EN
LA DELIMITACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
Uno de los métodos a utilizar en la delimitación del contrato de trabajo, el primero
24
seguramente en un orden lógico, es el método
«dogmático» o «conceptual». Lo que se propone esta labor doctrinal es construir el concepto jurídico del contrato de trabajo mediante la
identificación de las notas que caracterizan
en la ley a esta figura contractual, la precisión del significado y alcance de las mismas, y
la determinación de las relaciones existentes
entre ellas. Teniendo en cuenta que la regulación legal del contrato de trabajo en el Derecho español cuenta con más de tres cuartos de
siglo de antigüedad, se comprenderá que no
sólo la identificación de las notas del contrato
de trabajo, que son la “ajenidad”, la “dependencia” o “subordinación” y la “retribución
salarial”, sino también la propia definición de
las mismas son tareas que se pueden considerar sobradamente realizadas en el momento
presente, al menos en lo que concierne al
núcleo de los respectivos significados 7.
Una rápida consulta de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) permite comprobar fácilmente las afirmaciones anteriores.
La identificación de las notas características
del contrato de trabajo aparece en los artículos 1.1., sobre la delimitación de los ámbitos
(en principio coextensos) de la «relación individual de trabajo» y de la aplicación de la
legislación laboral. El enunciado de las mismas notas reaparece en el art. 8.1, en la descripción de los hechos indiciarios de la presunción de laboralidad de las relaciones de
servicios. Por su parte, la delimitación de los
conceptos de ajenidad, dependencia y retribución salarial ha quedado reflejada también,
más o menos explícitamente, en diversos preceptos de la propia Ley, que vamos a repasar
de forma somera.
7
Si tuviéramos que señalar el momento en el que
estos conceptos doctrinales adquieren el grado de madurez podríamos citar seguramente los años sesenta ;
quizá más concretamente, para el debate en España sobre ajenidad y dependencia, y sobre las relaciones entre estos conceptos, las ponencias y comunicaciones al
I Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo publicadas en Revista de Política Social, num. 71 (1966).
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Respecto de la nota de dependencia en la
ejecución del trabajo, el ET ha decidido incluso acuñar una fórmula definitoria, al referirse a ella como prestación de servicios «dentro
del ámbito de organización y dirección de otra
persona» (art. 1.1. y 8.1.). En cuanto a las
notas de ajenidad y retribución salarial, el
legislador no ha llegado a establecer un enunciado tan explicativo. Pero, aunque no una
definición propiamente dicha, sí encontramos
en el ET numerosas pistas de que el núcleo
del significado de la ajenidad es la cesión a
otro del resultado del trabajo, y de que la
retribución salarial comprende formas diversas de remuneración del tiempo y del resultado del trabajo prestado. No todas estas pistas,
pero sí buena parte de ellas se encuentran en
el art. 1.3. del ET.
En efecto, el lector recordará que este precepto contiene una larga enumeración de las
«exclusiones» de la calificación de contrato de
trabajo o, en los términos del ET, del «ámbito
regulado» por la Ley del ET. Pues bien, la gran
mayoría de ellas, como ha señalado la doctrina, tiene carácter meramente «declarativo» ;
es decir, especificativo o aclaratorio de la no
concurrencia de alguna de las notas que distinguen a esta figura contractual 8. El significado de las mismas está implícito en la mayor
parte de tales exclusiones, y se puede revelar
sin particulares dificultades en el análisis de
la configuración de las respectivas relaciones
de servicios. Hemos de volver luego, más de
una vez, sobre este punto. Bástenos con señalar aquí dos ejemplos notables de exclusiones
«declarativas», que son la del trabajo benévolo
(art. 1.3.d.), que se explica por la ausencia de
la nota de «retribución salarial» 9, y la de los
El análisis de las exclusiones del régimen laboral
en términos de exclusiones declarativas o constitutivas
en L.E. de la VILLA, «Apuntes sobre el concepto de trabajador en el Derecho español», en Cuadernos de la
Cátedra de Derecho del Trabajo, num. 4, Valencia,
1972.
9
Ver M. ALONSO OLEA, «Reflexiones actuales sobre
el trabajo realizado a título de amistad, benevolencia o
8
trabajos familiares (art. 1.3.c.) 10, que puede
justificarse sin dificultad por la falta en los
mismos de la nota de ajenidad, salvo prueba
en contrario de «la condición de asalariados»
de los miembros de la familia que prestan
servicios a la empresa familiar.
Ahora bien, aun siendo cierto que se ha
superado hace más de un tercio de siglo el
estadio de la identificación y la definición de
las notas características del contrato de trabajo, no es menos verdad que queda aun bastante labor por hacer en lo que concierne a la
precisión del significado de los conceptos respectivos de ‘ajenidad’, ‘dependencia’ y ‘retribución salarial’ en determinados supuestos
litigiosos. Esta labor de precisión o «refinamiento» es especialmente necesaria, por razones que se comprenderán sin dificultad, para
la adaptación de tales conceptos a nuevas
situaciones de trabajo y a nuevos modos de
producción 11.
Es más, en la medida en que, como se
apuntó más arriba, el sistema de producción
ha experimentado y sigue experimentando
desde mediados los años setenta transformaciones muy profundas, no parece aventurado
buena vecindad», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo (edición preparada por. J. CRUZ VILLALÓN), cit.
10
Téngase en cuenta, respecto de los trabajos familiares excluidos, que la descripción de los mismos en el
ET es más restringida y precisa que la de las Leyes de
Contrato de Trabajo de 1931 y 1944; éstas hablan genéricamente de «personas de la familia o por ella aceptadas bajo la dirección de uno de sus miembros»; el art.
1.3.e. precisa, como se recordará, el tipo y el grado de
parentesco de los familiares excluidos.
11
Sobre el tema de las transformaciones del Derecho del Trabajo como consecuencia de los cambios socioeconómicos, F. PÉREZ de los COBOS ORIHUEL, Nuevas
tecnologías y relación de trabajo, Tirant lo blanc, Valencia, 1990 ; F. DURÁN LÓPEZ, «El futuro del Derecho del
Trabajo», REDT, 1996 (num. 76) ; VV.AA., Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho
del Trabajo (coord. A. SUPIOT), , Tirant lo blanc, Valencia, 1999 ; y M.E. CASAS BAAMONDE, «Las transformaciones del Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del
Trabajo», en VV.AA., El trabajo ante el cambio de siglo :
un tratamiento multidisciplinar, cit.
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afirmar que la reelaboración dogmática de
las notas del contrato de trabajo, con la vista
puesta en mantenerlas plenamente operativas en las circunstancias presentes del tráfico laboral, va a seguir ocupando todavía a los
laboralistas durante un cierto tiempo. Por
decirlo de manera gráfica: disponemos desde
hace muchos años del hardware conceptual
del contrato de trabajo; pero queda bastante
por hacer, y ésto suele ocurrir en todas las
épocas de cambios «socioeconómicos» importantes, en el acondicionamiento y perfeccionamiento del software o sistema operativo
que se necesita para la calificación de laboralidad en supuestos concretos.
LA DELIMITACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO EN LA HISTORIA
LEGISLATIVA RECIENTE
El método dogmático o conceptual esbozado en el apartado anterior es imprescindible
sin ninguna duda en la delimitación del contrato de trabajo. Pero debe ponerse buen cuidado en conjurar el principal riesgo que le
acecha, que es el de exceso de abstracción.
Una buena defensa frente a este riesgo es por
cierto el estudio de la jurisprudencia. Pero
hay otra ruta interesante para explorar los
límites o fronteras del contrato de trabajo,
que tiene un efecto semejante de evitación del
posible «mal de altura» que genera a veces la
dogmática. Me estoy refiriendo al estudio de
la evolución de la legislación sobre el régimen
de distintos tipos de prestaciones de servicios. Con ello estamos afirmando algo que
saben bien los estudiosos de la Historia del
Derecho del Trabajo, pero que conocen también por experiencia los profesionales de esta
rama del derecho ; el trazado legal de determinadas fronteras del contrato de trabajo ha
variado notablemente a lo largo del tiempo, y
todavía ha seguido experimentando variaciones apreciables en los últimos años.
Nos bastará para ilustrar la afirmación
anterior con la mención de cuatro cambios
26
legislativos de los años noventa que han tenido una incidencia nada desdeñable en la delimitación del contrato de trabajo respecto de
otras figuras contractuales o situaciones de
trabajo. Los dos primeros, que guardan entre
sí un notable parentesco, son la Ley 9/1992 de
30 de abril, sobre la mediación de los agentes
y subagentes de seguros privados; y la Ley
12/1992 sobre el contrato de agencia. Un tercer cambio legislativo en la materia es la nueva redacción del art. 1.3.g. del ET, que, como
se recordará, establece un criterio de diferenciación ad hoc entre el contrato de trabajo y el
contrato de transportes, respecto de los
transportistas con vehículo propio. En fin, la
Ley 6/1996, de 15 de enero, del voluntariado,
se ha encargado por su parte de precisar que
no existe relación contractual de trabajo en
esta modalidad «organizada» de prestación
de servicios benévolos 12.
Además de a la razón anterior, la conveniencia de acudir al método histórico-legislativo en la delimitación del contrato de trabajo
se debe también a un rasgo peculiar de esta
tarea de fijación de fronteras al que a mi
modo de ver no siempre se ha prestado la
atención que merece. Nos referimos a la coincidencia parcial, e incluso en algunos supuestos total, de las notas del contrato de trabajo
con las que caracterizan a otros contratos
civiles o mercantiles «nominados», es decir
previstos y regulados en las leyes, que tienen
por objeto la prestación de unos servicios o la
ejecución de un trabajo. Las fronteras entre
estas relaciones contractuales de servicios y
el contrato de trabajo no han sido o no son,
12
Sobre el impacto de algunas de estas disposiciones legales, véase, también entre una amplia bibliografía, A. CÁMARA BOTÍA, «Contrato de trabajo y agencia
mercantil: ¿Modificación de las fronteras del contrato
de trabajo ?», REDT, 1996 (num. 77) ; M.F. FERNÁNDEZ
LÓPEZ, «El contrato de agencia y la representación de
comercio. A vueltas con la delimitación de fronteras del
Derecho del Trabajo», en Trabajo subordinado y trabajo
autónomo, cit. ; y J. GARCÍA MURCIA, «El transporte de
mercancías y su régimen jurídico», Tribuna Social, 2000
(num 103).
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por tanto, fronteras «naturales», que marcan
nítidamente los respectivos territorios. Nos
encontramos más bien ante fronteras «artificiales», que resultan de la fijación por el legislador de jalones o líneas divisorias que han
variado, y en alguna medida pueden seguir
variando, de una época a otra.
No vamos a extendernos en este estudio en
explicar las variaciones que en un período de
aproximadamente tres cuartos de siglo (desde el Código del Trabajo de 1926, y sobre todo
desde la Ley de Contrato de Trabajo de 1931)
han experimentado los límites o fronteras del
contrato de trabajo 13. Pero, para el estudio de
jurisprudencia que nos hemos propuesto, sí
interesa tener presente las líneas generales
de esta evolución. A la exposición panorámica
de estas líneas generales, que importa conocer para «situar» las aportaciones de doctrina
jurisprudencial del período actual acotado,
dedicaremos el breve apunte que sigue.
El método histórico-legislativo de aproximación a la delimitación del contrato de trabajo permite distinguir tres etapas distintas
en el trazado de las fronteras del contrato de
trabajo. En la primera, que se desarrolla en el
primer tercio de siglo, y que pudiéramos llamar de los «orígenes» o del «nacimiento» de
esta figura contractual, surge el contrato de
trabajo en diversas disposiciones legales, ocupando buena parte de un territorio que
correspondía hasta entonces a los contratos
civiles y mercantiles de servicios regulados
en los Códigos del siglo XIX (arrendamiento
de servicios, mandato, contratos de los auxiliares del comerciante).
La segunda etapa en la evolución de nuestra materia de estudio llega hasta la aprobación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (1980) ; o, si se quiere una mayor exacti-
13
Sobre el tema, recientemente, J. CRUZ VILLALÓN,
«El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo
(edición preparada por. J. CRUZ VILLALÓN), cit.
tud, hasta la aprobación en 1985 de determinadas disposiciones normativas programadas en el ET, que son los reglamentos de las
relaciones de trabajo especiales. La característica de este período es la ampliación continua del campo de aplicación legal del contrato de trabajo. Las sucesivas incorporaciones
al territorio del contrato de trabajo que tienen lugar en este período se refieren sobre
todo a los representantes de comercio, a los
deportistas, a los servidores domésticos y, con
algunas puntualizaciones que no corresponde
hacer ahora, a los empleados de alta dirección.
Este despliegue del campo de aplicación
legal del contrato de trabajo ha venido acompañada de otro fenómeno que se detecta no en
la historia legislativa sino en la historia
social, pero que en todo caso ha contribuido
poderosamente al indicado efecto expansivo.
El fenómeno al que nos referimos es la difusión del trabajo asalariado, y del contrato de
trabajo que constituye su soporte, en todas
las ramas de producción y en todos los niveles
de la jerarquía profesional.
Frente a la fuerte expansión del período
anterior, desde mediados los años ochenta
estamos asistiendo a una nueva fase en la
delimitación de las fronteras del contrato de
trabajo que se caracteriza por la estabilización del trazado de las mismas. Incluso
podría hablarse en esta última etapa, cuya
jurisprudencia nos hemos propuesto estudiar, de un cierto repliegue o pérdida de espacio en la línea de demarcación que separa al
contrato de trabajo de otras relaciones contractuales. Al igual que el despliegue de la
etapa precedente, este ligero repliegue del
contrato de trabajo es apreciable tanto del
lado de la norma como del lado de la realidad
normada.
Del lado de la norma, que es el aspecto visible para la historia legislativa, las disposiciones legales de los años noventa con incidencia
en la delimitación del contrato de trabajo
citadas hace un momento podrían servir tam-
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bién para ilustrar la tendencia señalada. Del
lado de la realidad normada, un cierto reflujo
del contrato de trabajo, no acentuado pero sí
apreciable, se advierte en determinadas
manifestaciones de lo que se conoce con el
nombre de descentralización productiva,
señaladamente las que consisten en encargar
a colaboradores externos el trabajo que antes
se hacía en el ámbito de organización de la
empresa. Este singular modo de organización
de la producción ha traído consigo el retorno o
el incremento del trabajo autónomo en numerosas actividades de la industria y los servicios 14.
EN GENERAL, SOBRE LA
CONTRIBUCIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA A LA
DELIMITACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
En los dos apartados anteriores nos hemos
ocupado de señalar a grandes rasgos cómo la
ciencia o dogmática del Derecho del Trabajo y
la evolución histórica de esta rama del derecho han contribuido a configurar la delimitación actual del contrato de trabajo. Naturalmente, cuando hablamos de la dogmática nos
encontramos de inmediato con la doctrina
científica, que es su agente principal aunque
no exclusivo. Por su parte, cuando hablamos
de la evolución de la legislación de trabajo en
nuestra materia de estudio nos estamos refiriendo, claro está, al legislador, que interviene siempre como protagonista «originario» de
la misma encargado de establecer las grandes disposiciones ; y que interviene también a
14
Sobre el fenómeno de la descentralización productiva, un estudio muy completo tanto desde el punto
de vista socioeconómico como jurídico es el de F. BLAT
GIMENO, «El marco socioeconómico de la descentralización productiva», en VV.AA. (Coord. I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN Y J.Mª GOERLICH PESET), Descentralización
productiva y protección del trabajo en contratas», Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo
Blanc, Valencia, 2000.
28
veces (por ejemplo, en la delimitación de la
frontera entre el contrato de trabajo y el contrato de transporte efectuada en el art. 1.3.g.
del ET, en la redacción de la Ley 11/1994)
como deus ex machina que atiende a desenredar situaciones concretas especialmente complicadas.
Tras exponer a grandes rasgos las contribuciones respectivas de la legislación y de la
doctrina científica a la delimitación del contrato de trabajo, vamos a estar seguramente
en mejores condiciones de apreciar cuál es la
contribución a dicha tarea del otro actor principal de la vida jurídica – la jurisprudencia –,
que es el que nos interesa especialmente en
este trabajo. A él se encomienda, como es
sabido, un papel en verdad más discreto, pero
también de mayor constancia y continuidad
en el desarrollo del derecho.
En el estudio de la jurisprudencia sobre las
fronteras del contrato de trabajo nos encontramos continuamente con los conceptos y
con las premisas normativas que resultan de
los métodos de la construcción dogmática y de
la contemplación de la evolución histórica de
las normas legales. Ello no puede extrañar si
se piensa que la jurisprudencia es una manifestación cualificada de la «aplicación» del
derecho. Es más: si se entiende que es la
legislación la que se encarga de la creación
del derecho, y que es la dogmática la encargada de su sistematización conceptual, la jurisprudencia podría ser concebida simplemente,
y así sucede a menudo, como el testigo que
narra con más o menos precisión o acierto las
vicisitudes sucesivas de la legislación, con las
ayudas de «formulación» que proporcionan
las elaboraciones dogmáticas de la doctrina.
Partiendo de estas premisas metodológicas hay autores que, consciente o inconscientemente, consideran el estudio de la jurisprudencia no como un método de investigación
con sustantividad propia, sino como una
labor de acumulación de materiales, que sirve sólo para ilustrar la evolución de las normas o instituciones a lo largo del tiempo, o
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
para reflejar la puesta en práctica de las mismas en un momento determinado. Desde esta
perspectiva la jurisprudencia no sería otra
cosa que un observatorio privilegiado desde
el que se puede apreciar, seguramente mejor
que desde ningún otro sitio, el fenómeno de
concreción sucesiva de los enunciados normativos en que consiste la aplicación del derecho.
El anterior punto de vista tiene buena parte de razón, aunque peca de una cierta parcialidad y limitación. Es verdad que la jurisprudencia sirve para contemplar la «aplicación» del derecho, si no en todos los ámbitos
de la experiencia jurídica (quedan fuera
numerosos supuestos de aplicación «voluntaria» y de aplicación «administrativa» de las
normas), sí en el sector seguramente más
determinante y más sensible de la misma,
que es el de la solución jurisdiccional de conflictos y controversias. Pero, y aquí la crítica
de visión parcial o limitada que se puede
hacer a la posición anterior, la jurisprudencia
no es sólo observatorio de la vida jurídica sino
elemento integrante de ella. No es sólo
«mera» aplicación de la norma, sino también
muchas veces «interpretación» e «integración» de la misma, que aporta a ésta un plus
del que antes no disponía 15. De ahí que los
estudios de la jurisprudencia tengan utilidad
y valor por sí solos, además del valor y la utilidad que puedan añadir a las otras vías de
conocimiento del ordenamiento jurídico.
En efecto, la jurisprudencia aporta en
numerosos aspectos de la regulación de las
instituciones un «desarrollo» o «complemento» de las leyes que resulta indispensable
para enlazar las previsiones normativas de
Dentro de una literatura prácticamente inabarcable, una interesante aportación reciente, con una amplia relación de referencias bibliográficas, es la de A.
MARMOR, Interpretación y teoría del derecho, Gedisa,
Barcelona, 2000 ; véase también, para una buena toma
de contacto con el tema, VV.AA., Meteriali per un curso
di analisi della giuisprudenza (a cura di M. BESSONE y R.
GUASTINI), Cedam, Turín, 1994.
15
los enunciados legales con la realidad concreta de la vida social. Por decirlo de una manera gráfica, las disposiciones legales son con
frecuencia, y acaso cada vez más, o bien «productos semielaborados», o bien piezas no plenamente encajadas en la entera maquinaria
del ordenamiento, o bien referencias normativas parcialmente desbordadas por el cambio social. En unos y otros casos, los órganos
jurisdiccionales, y en especial la jurisprudencia, se encargan de añadir en el momento de
la aplicación del derecho un determinado
«perfil», o «ajuste», o «terminación», o «actualización», o «integración» de la norma.
Esta función de complemento del ordenamiento jurídico explica un fenómeno de experiencia común para todos aquellos que están
familiarizados con la vida del derecho, que es
la sensación de renovación y de enriquecimiento continuo de enunciados legales cuya
formulación no ha variado por medio de doctrinas jurisprudenciales «interpretativas» o
«integradoras» que van surgiendo en su aplicación a nuevos supuestos. Mientras el estudio de la legislación y de la historia legislativa nos muestra la evolución de las normas, el
estudio de la jurisprudencia nos puede mostrar también, además de la concreción y aclaración de los enunciados normativos, la evolución de la realidad normada y la propia
adaptación de la norma a nuevas situaciones
y valoraciones jurídicas y sociales.
En nuestro concreto tema de estudio de la
delimitación del contrato de trabajo, el «complemento» de la jurisprudencia reviste particular importancia, debido a dos rasgos que
caracterizan a las notas que definen esta
figura contractual. Uno de ellos es la elasticidad o flexibilidad de las mismas, que es predicable en especial de la “dependencia”, pero
que está presente también en la “ajenidad”; y
que en una y otra, como tendremos ocasión de
comprobar, se ha incrementado considerablemente en el actual sistema productivo.
La creciente elasticidad o flexibilidad de la
nota de dependencia tiene su razón de ser en
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29
ESTUDIOS
los cambios en los modos de producción y
organización del trabajo, de los que son exponentes en la época actual la incorporación a
los procesos productivos de nuevas tecnologías 16. La elasticidad o flexibilidad de la nota
de ajenidad radica, por su parte, en la
ampliación creciente de las actividades laborales del sector servicios, en el que, al no
materializarse el trabajo en productos apropiables, la cesión de los frutos del mismo
requiere la adopción de modalidades de
transmisión o transferencia de resultados
productivos más sutiles que en el sector
industrial 17.
El otro rasgo que realza la contribución de
la jurisprudencia en la fijación de las fronteras del contrato de trabajo es el elevado nivel
de abstracción de sus notas características.
La formulación de las mismas en el ET las
convierte en verdaderas claúsulas legales de
carácter general. Este elevado nivel de abstracción de las notas del contrato de trabajo,
que sólo se atenúa un tanto en los aludidos
preceptos sobre «exclusiones concretas» de
relaciones de servicios, hace recaer sobre la
jurisprudencia una gran parte del esfuerzo de
concreción sucesiva del significado de los
enunciados de la ley.
La jurisprudencia se ha visto obligada,
además de todo lo anterior, a desarrollar las
escuetas previsiones legales, adaptándolas a
multitud de nuevos problemas y prácticas
contractuales. En esta tarea la jurisprudencia ha debido colaborar con la doctrina científica en el «refinamiento» de los conceptos de
las tantas veces mencionadas notas de ajenidad, dependencia y retribución salarial. Lo
vamos a comprobar en seguida, después de
16
Un balance doctrinal reciente sobre esta evolución en A. MONTOYA MELGAR, «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del
Trabajo», REDT, 1998 (num. 91).
17
He reflexionado con más amplitud sobre estas
cuestiones en «Lectura y relectura de la ‘Introducción al
Derecho del Trabajo’ del Profesor, Manuel Alonso Olea,
REDT, 1996 (num. 77).
30
puntualizar cuáles son las actuales «zonas
grises» o supuestos de frontera del contrato
de trabajo.
LAS «ZONAS GRISES» DEL DERECHO
DEL TRABAJO COMO CATEGORÍA
HISTÓRICO-JURÍDICA CONECTADA
CON LA DELIMITACIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Se ha acuñado la expresión «zonas grises»
del Derecho del Trabajo para designar a
determinadas situaciones o supuestos típicos
de prestación de servicios que se encuentran
en las fronteras del campo de aplicación de la
legislación de trabajo y del Derecho del Trabajo, ubicándose unas veces dentro de él y
otras veces fuera del mismo. Teniendo en
cuenta que, como ya se ha recordado, las
fronteras de la aplicación del Derecho del
Trabajo dependen casi siempre, por ministerio de la ley, de la existencia de un contrato
de trabajo 18, los problemas y los criterios de
delimitación de esta figura contractual respecto de otras relaciones de servicios son
constitutivos y determinantes de las zonas
grises del Derecho del Trabajo.
La utilización del contrato de trabajo como
criterio principal de delimitación del Derecho
del Trabajo permite afirmar, que las zonas
grises del Derecho del Trabajo coinciden con
lo que pudiéramos llamar también «zonas
18
Bastará recordar al efecto que el campo de aplicación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores viene
determinado por las notas que definen el contrato de
trabajo (art. 1.1.del ET), y que el primero y principal
renglón de la competencia material de los tribunales de
trabajo comprende las «cuestiones litigiosas que se promuevan...entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a. de la Ley de
Procedimiento Laboral). No está de más recordar, de
todas maneras, que determinadas normas laborales extienden su aplicación al trabajo no asalariado ; sobre el
tema, M.C. PALOMEQUE, «El trabajo autónomo y las propuestas de refundación del Derecho del Trabajo», en
Relaciones Laborales, Especial monográfico dedicado al
trabajo autónomo, 2000 (abril, números 7/8), cit.
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38
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grises del contrato de trabajo» ; es decir, con
las situaciones o supuestos en los que la prestación de servicios a una persona o entidad
está basada muchas veces en un contrato de
trabajo, y otras muchas veces en un título distinto, requiriéndose una atención especial
para apreciar la existencia de uno u otro. En
este estudio vamos a utilizar ambas expresiones ; nos inclinaremos por la primera para
designar el fenómeno con carácter general, y
por la segunda cuando se haga referencia a
problemas concretos de calificación jurídica.
El rasgo característico de las zonas grises
del Derecho del Trabajo, al que apunta la gráfica expresión, es precisamente la especial
dificultad o complejidad de la calificación o no
como laborales de ciertas prestaciones de trabajo; en ellas la línea divisoria entre las que
tienen carácter laboral y las que no lo tienen
no se distingue fácilmente como el negro
sobre el blanco. Otro rasgo que suele formar
parte también de la noción de zonas grises del
Derecho del Trabajo es la referencia a
supuestos o situaciones de prestación de servicios «socialmente típicos», en el sentido de
que se producen con cierta frecuencia en el
tráfico jurídico. Los supuestos de trabajo
mencionados dentro de ellas no son por tanto
supuestos hipotéticos o imaginarios, sino reales o presentes en el tráfico jurídico en un
momento determinado.
Si se reflexiona un poco más detenidamente en la idea de zonas grises del Derecho del
Trabajo, tal como la utilizamos los laboralistas, encontramos en la misma otro rasgo añadido a los anteriores, que, a diferencia de
ellos, suele pasar inadvertido. La complejidad de las operaciones de calificación jurídica
que caracteriza a los supuestos comprendidos
en las zonas grises del contrato de trabajo es
una complejidad «especial» o «cualificada».
Ciertamente, en estos supuestos o situaciones no nos encontramos sólo ante las dificultades de prueba que surgen habitualmente
en las operaciones de subsunción de un
supuesto de hecho real en el supuesto de
hecho normativo. Tales dificultades, que no
son desde luego nada desdeñables en una institución jurídica ya de por sí compleja como lo
es el contrato de trabajo, se pueden resolver
en última instancia mediante el recurso a
diversas técnicas de simplificación probatoria o de reconstrucción de hechos, como la
presunción de laboralidad del art. 8.1. del ET,
o la llamada «jurisprudencia de indicios».
En cambio, para hacer frente a la tarea de
calificar una prestación de trabajo situada en
una de las zonas grises del contrato del trabajo, en la acepción más estricta y precisa que
hemos atribuido a la expresión, se exige algo
más que la mera dificultad de subsunción de
supuestos de hecho concretos. Aparte la indagación y el escrutinio detallados de las circunstancias fácticas del caso, la calificación
de las relaciones o situaciones de prestación
de servicios situadas en las zonas grises,
requiere una reelaboración conceptual o
acondicionamiento de las notas que distinguen el contrato de trabajo de otras relaciones de servicios. Es precisamente en estos
supuestos donde operan con más dificultad
los conceptos genéricos que definen las notas
del contrato de trabajo, y donde se hace más
necesario el refinamiento de los mismos en
función de las características propias de cada
una de las zonas grises.
De las consideraciones anteriores se desprende que las zonas grises del Derecho del
Trabajo (y del contrato de trabajo) no constituyen una categoría «dogmática», que pueda
resolver problemas concretos de aplicación del
derecho, sino una categoría «histórica», que
sirve precisamente para detectar cuáles son
estos problemas en un momento determinado,
y también para observar la evolución del ordenamiento manifestada en la aparición y desaparición de tales problemáticos supuestos de
frontera. En efecto, las zonas grises o supuestos típicos en los que resulta particularmente
difícil la calificación de la relación de servicios,
pueden variar, y de hecho varían, de una época a otra atendiendo tanto a factores jurídicos
(la norma) como a factores socioeconómicos (la
realidad normada). Lo que ha sido una «zona
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31
ESTUDIOS
gris» en una época puede dejar de serlo en virtud de un cambio legal, o de la consolidación de
una línea jurisprudencial, o del declive o desaparición de un determinado modo de prestación de servicios. A su vez, la emergencia en un
determinado momento de nuevas «zonas grises» se puede deber a las mismas causas de
cambio legal o jurisprudencial, o de aparición
de nuevas prácticas contractuales o modos de
prestación de servicios.
Así ha sucedido, por indicar algunos ejemplos señalados, con la contratación al servicio
de empresas, en régimen de prestación continuada y no por actos profesionales singulares,
de los licenciados y los técnicos superiores. Fue
ésta durante muchos años (prácticamente
durante todo el segundo tercio del siglo XX)
una muy extensa e importante zona gris del
contrato de trabajo. Y dejó de serlo, al menos
con la dimensión apuntada, cuando la jurisprudencia de los años sesenta dio el paso de
flexibilizar el concepto de «dependencia»,
abandonando de manera definitiva los anteriores criterios restrictivos de la «independencia técnica», de la «jornada precisa», y de la
dedicación exclusiva o preferente al servicio de
la empresa, criterios que la propia jurisprudencia había venido utilizando hasta entonces. La definición jurisprudencial de la dependencia como inserción «en el círculo organicista, rector y disciplinario del empresario», que
data de estos años sesenta, al trazar con claridad lo que antes era una línea divisoria bastante más difusa 19, disuelve la enorme nube
grisácea que dificultaba antes las operaciones
de calificación en este sector de las actividades
profesionales.
Otro ejemplo notable de aparición y posterior desaparición (o al menos de reducción
19
Sobre esta jurisprudencia, ver J. MARTÍNEZ GIRÓN,
La contratación laboral de servicios profesionales, Servicio de publicaciones de la Universidad de Santiago de
Compostela, 1988, p. 22 ss. Las sentencias principales
de esta línea jurisprudencial son las de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1964 y de
13 de abril de 1966.
32
muy significativa del espacio) de una zona
gris del Derecho del Trabajo, es el de la prestación de servicios de transporte a cargo de
los transportistas con vehículo propio. De un
lado la multiplicación de las actividades de
reparto de bienes y mercancías, y de otro lado
los nuevos criterios de la jurisprudencia laboral de los años ochenta sobre los indicios de la
dependencia en los supuestos fronterizos
entre el contrato de trabajo y el contrato de
transporte 20, generaron múltiples dudas y
problemas de calificación en este sector del
tráfico contractual. La fijación en la Ley
11/1994 de un criterio específico de laboralidad para los transportistas con vehículo propio tiene por objeto precisamente la eliminación o restricción del espacio de esta importante zona de especial dificultad de calificación de relaciones contractuales. Como se
recordará, en la nueva redacción del art.
1.3.g. del ET la línea de demarcación de las
prestaciones de servicios de transporte no
laborales es ahora muy nítida ; y tal vez incluso, aunque ello no tenga relevancia para
nuestro tema de estudio, un tanto rudimentaria. Como se recordará, a partir de la entrada
en vigor de este precepto legal no cabe calificar como relaciones de régimen laboral aquéllas en las que el vehículo de transporte utilizado supera un determinado umbral numérico de tonelaje.
IDENTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓN
DE LAS «ZONAS GRISES» DEL
CONTRATO DE TRABAJO EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL
Las consideraciones del apartado anterior
sobre los rasgos que caracterizan a las zonas
grises del Derecho del Trabajo son demostra-
20
Véase, J. RIVERO LAMAS y J. GARCÍA BLASCO, «Transporte de cosas y mercancías y contrato de trabajo», Relaciones Laborales, 1987-II ; y F. VALDÉS DAL-RE, «Los inciertos criterios de diferenciación jurísprudencial entre
los contratos de trabajo y de transporte», en Relaciones
Laborales, 1992-II.
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
tivas de la virtualidad de este concepto para
detectar los principales problemas de delimitación del contrato de trabajo a los que se ha
debido enfrentar la jurisprudencia en distintas épocas. Por otra parte, los ejemplos históricos de los transportistas con vehículo propio
y de la prestación continuada de servicios
profesionales «en el ámbito de organización»
de una empresa revelan el importante papel
que la jurisprudencia ha desempeñado en el
tratamiento de las zonas grises del contrato
de trabajo, e incluso en su propia emergencia
y desaparición.
En efecto, como era de esperar, buena parte de la labor jurisprudencial de calificación
de relaciones contractuales de servicios se ha
concentrado en estas situaciones o prestaciones de trabajo, que son al mismo tiempo fronterizas entre distintas figuras contractuales,
típicas en la práctica de la contratación, y de
calificación jurídica difícil o compleja. Además, es la jurisprudencia la que suele encargarse, con la eventual ayuda de la doctrina
científica a la que sigue unas veces y a la que
se anticipa otras, de la labor de adaptación o
acondicionamiento conceptual ad hoc de las
notas del contrato de trabajo que se requiere
en el tratamiento jurídico de estas prestaciones de servicios fronterizas.
En el presente apartado nos proponemos
identificar y clasificar las zonas grises del contrato de trabajo en la jurisprudencia actual.
Por las razones que se acaban de apuntar,
para componer el actual elenco de estas zonas
grises la principal guía y fuente de conocimiento son los repertorios de jurisprudencia.
En cambio, para elaborar una clasificación de
dichos supuestos de relaciones de servicios de
calificación especialmente compleja vamos a
utilizar el criterio de las tres notas que definen el contrato de trabajo 21. La aplicación de
Un criterio alternativo de clasificación es el que
agrupa las zonas grises en atención a las «figuras afines»
al contrato de trabajo con las que éste mantiene fronteras comunes. Es también un criterio útil, pero su utilidad es probablemente mayor en un estudio dogmático
21
este criterio clasificatorio permite adelantar
en este momento que determinadas zonas
grises del contrato de trabajo se encuentran
en la frontera entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia, cuya línea
divisoria está determinada por la nota de la
ajenidad. Otro grupo de supuestos fronterizos de difícil calificación, en el que entra en
juego la nota de dependencia, se ubica en la
demarcación entre el trabajo dependiente y el
trabajo autónomo. En fin, en un tercer grupo
de zonas grises lo que se discute principal o
exclusivamente es la existencia o no de retribución salarial, o lo que viene a ser igual, la
condición o no de trabajo retribuido mediante
salario de los servicios prestados.
La anterior clasificación de zonas grises,
con arreglo a la cual vamos a ordenar nuestra exposición, presupone que en los distintos casos típicos de calificación dudosa de
relaciones de servicios es una sola de las tres
notas del contrato de trabajo la que está afectada. Este presupuesto comporta una cierta
simplificación. Como vamos a comprobar
más adelante, algunas zonas grises están
determinadas por dificultades de apreciación, al mismo tiempo, de la ajenidad y de la
dependencia, o de la ajenidad y la retribución salarial, o de la dependencia y la retribución salarial. De todas maneras, el criterio
de clasificación escogido sigue siendo útil y
ajustado a la realidad, siempre que se
entienda que las notas del contrato de trabajo a las que hemos decidido adscribir las distintas zonas grises son las principalmente
que en un estudio jurisprudencial. Se ha seguido esta
vía de estudio, entre otros, en J. LÓPEZ GANDÍA, Contrato
de trabajo y figuras afines, Tirant lo Blanc, Valencia,
1999; M. GARCÍA PIQUERAS, En las fronteras del Derecho
del Trabajo (arrendamientos de servicios y obras, transporte, agencias mercantiles, socios, contratos administrativos), Comares, Granada, 1999; también en mi estudio,
«Contrato de trabajo y figuras afines :
arrendamiento de obra y servicio, contrato de sociedad
y contrato de transporte», en Aspectos de la contratación laboral, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992.
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ESTUDIOS
afectadas por ellas, aunque no lo sean de
manera exclusiva 22.
La identificación de las zonas grises del
contrato de trabajo se puede realizar en distintos niveles de concreción. En efecto, dentro
de las diferentes clases o grupos que acabamos de señalar, cabe describir los supuestos
de calificación difícil con una cierta amplitud,
o con una concreción mayor. Ejemplos de las
primeras, a los que nos vamos a referir en
seguida, serían las zonas grises «amplias» de
los trabajos familiares y de los colaboradores
externos de las empresas. Ejemplos de las
segundas, en algunos de los cuales nos vamos
a detener también, serían en los trabajos
familiares, el del trabajo del cónyuge, o el de
los convivientes more uxorio, o de los consanguíneos en línea recta, o de los parientes por
afinidad, etc. ; y en los trabajos de colaboradores externos, entre otros muchos y ciñéndonos a un sector de producción determinado, el
trabajo de los subagentes de seguros y el de
los peritos tasadores de seguros. Para un
estudio panorámico como el que nos hemos
propuesto aquí puede bastar con el análisis
del primer nivel de concreción, sin descender
al segundo. No obstante, la enumeración que
ofrecemos a continuación entra en el detalle
La posibilidad de que los problemas de calificación jurídica de relaciones de servicios puedan derivar
de más de una de las dos notas del contrato de trabajo
radica en que las notas del contrato de trabajo mantienen entre sí, como hemos apuntado, determinadas correlaciones. No es necesario entrar aquí en este muy interesante tema dogmático, puesto que el mismo no ha
encontrado hasta ahora reflejo en la doctrina jurisprudencial. Nos bastará con indicar que las correlaciones
entre ajenidad, dependencia y retribución salarial son
bastante estrechas, pero no tanto como para que estas
notas se presenten siempre indisolublemente vinculadas ; cabe, en suma, ajenidad sin dependencia (por
ejemplo, en los servicios de profesiones liberales), dependencia sin ajenidad (por ejemplo, en el trabajo familiar de los hijos del empresario, en el que la patria
potestad actúa como «equivalente funcional» del poder
de dirección del empresario), y ajenidad y quizá también dependencia sin retribución (en la prestación de
servicios de voluntariado).
22
34
de las zonas grises más concretas ; la cita de
las sentencias significativas de las respectivas zonas grises también vendrá acompañada de la indicación del supuesto de hecho
específico para el que se han dictado.
Entrando ya en la labor de enumerar las
actuales zonas grises del contrato de trabajo,
iniciamos la lista con varios supuestos que se
podían encontrar ya en períodos anteriores a
1980, y que subsisten hoy. Uno de ellos es el
del ejercicio de profesiones liberales, cuyo
estudio no vamos a abordar aquí, como ya se
advirtió 23. Otro es el ya mentado del trabajo
familiar, en el que se acusa a veces la incidencia de los importantes cambios jurídicos y
sociales en la institución de la familia que
han tenido lugar desde los años setenta. Otro
supuesto clásico de calificación dudosa que
sigue dando bastante quehacer a la jurisprudencia actual sobre la delimitación del contrato de trabajo es el del socio empleado de
sociedades por acciones que ostenta una
importante participación en la propiedad de
las mismas. También pertenece a este grupo
el trabajo de los religiosos. Sobre todos estos
supuestos, que contaban ya con cierta tradición antes del período de estudio que hemos
acotado, se ha debido pronunciar de nuevo la
jurisprudencia de estos años.
A partir de la entrada en vigor de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores (1980) y del
Reglamento de la relación laboral especial del
personal de alta dirección (1985), surgió la
duda de si podían o no ser calificadas como
23
Para las referencias jurisprudenciales de esta subsistente zona gris del contrato de trabajo, remito a dos
estudios de A. MONTOYA MELGAR y A. CÁMARA BOTÍA:
Abogados : profesión liberal y contrato de trabajo,
1990 ; y Médicos al servicio de entidades sanitarias privadas, Tecnos, Madrid, 1991 ; ambos en la colección
de jurisprudencia práctica de editorial Tecnos. Entre las
sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
sobre otras profesiones o dictadas después de estos estudios, destaco las siguientes : STS de 9 de febrero de
1990 (abogado) ; STS de 11 de abril de 1990 (aparejador) ; STS 3 de abril de 1992 (aparejador) ; y STS 22 de
enero de 2001 (médico).
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
laborales las relaciones de servicios de los
consejeros y administradores societarios que
desempeñan su actividad de manera continuada, sin limitarse «al mero desempeño del
cargo de consejero o miembro de los órganos
de administración» (art. 1.3.c. ET). Esta nueva «zona gris» entre contrato de trabajo y
relación orgánica societaria parece haberse
despejado pronto merced a una serie de resoluciones jurisprudenciales de «no laboralidad» sobre la que tendremos ocasión de volver más adelante 24.
Dentro del variado grupo de los colaboradores externos de las empresas, que es más
extenso a medida que las organizaciones
productivas han adquirido una mayor complejidad, diversas leyes de los años noventa
sobre contratos y actividades productivas
han zanjado varios problemas de calificación
dudosa de relaciones de servicios. Así ha
sucedido, como ya hemos tenido ocasión de
ver, con los transportistas con vehículo propio, con los agentes de comercio «independientes», y con los agentes de seguros. Estas
relaciones de servicios quedan ahora a extramuros del Derecho del Trabajo, si se cumplen los criterios previstos en su legislación
específica. De todas maneras, en numerosos
supuestos de colaboración de profesionales
con empresas se siguen planteando los problemas de calificación típicos de las zonas
grises del contrato de trabajo. Así ha sucedido, por citar cuatro ejemplos de la jurisprudencia actual, con los subagentes de seguros,
con los peritos tasadores de compañías aseguradoras, con los encuestadores de empresas de sondeos de opìnión o de prospección de
mercados, y con los corresponsales de entidades de crédito.
También es una zona gris del contrato de
trabajo de cierta solera la de los colaboradores
externos de los medios de comunicación social
(cronistas, reporteros, corresponsales, etcetera). La calificación de la relación de servicios
en este especial sector puede plantear problemas singulares, relativos a la transmisión de
derechos de autor, que aconsejarían un tratamiento diferenciado; nos limitaremos en el
presente estudio a un breve esbozo 25.
Una situación de trabajo en empresas y
organizaciones que también suscita problemas de calificación jurídica es la de las personas que al tiempo que adquieren una enseñanza o especialización profesional mediante la asistencia al centro de trabajo y la prestación de determinados servicios en el mismo. Dentro de esta situación de trabajo hay
algunos supuestos que se califican legalmente como laborales. Así sucede en el caso
de los contratos de trabajo formativos. En
otras ocasiones, en cambio, como ocurre con
las prácticas profesionales de los estudiantes, el legislador ha descartado expresamente tal calificación. Entre una y otra situación
claramente perfiladas en la ley subsiste un
territorio intermedio de difícil adscripción,
que debe considerarse sin duda como una de
las actuales «zonas grises» del contrato de
trabajo ; como tal ha quedado reflejada en la
jurisprudencia de estos años. En el tráfico
jurídico-laboral los trabajadores que se
encuentran en esta especial situación de
prestación de servicios se suelen denominar
«becarios». Conviene tener en cuenta que
esta situación de trabajo existía ya antes de
los años ochenta, pero probablemente sólo
ha alcanzado el rango de «supuesto típico» a
partir de entonces.
La fuerte expansión del sector terciario
en las economías contemporáneas tiene,
24
Véase, Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA. «Administradores
y altos directivos», REDT, 2000 (num. 100), p. 61 ss. ; y
A. DESDENTADO BONETE y E. DESDENTADO DAROCA, Administradores sociales, altos directivos y socios trabajadores. Calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad laboral y encuadramiento en la
Seguridad Social, Lex Nova, Valladolid, 2000.
Sobre el tema, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO y F.J.
CALVO GALLEGO, «Las relaciones laborales en los medios
de comunicación», en Trabajo subordinado y trabajo
autónomo), cit.
25
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35
ESTUDIOS
entre otras manifestaciones, la prestación
de los más variados servicios a personas y
organizaciones; desde el diseño de bienes y
productos hasta el tratamiento, traducción e
interpretación de textos y discursos, pasando por la atención domiciliaria a personas,
las consultas y asesoramientos profesionales y las actividades culturales y de entretenimiento de diversas clases. La mayor parte
de estas actividades del sector terciario puede desempeñarse indistintamente en régimen laboral o en régimen de «libre prestación de servicios» (free lance). Es éste seguramente la zona gris «amplia» del Derecho
del Trabajo que más se ha extendido en el
período al que se refiere nuestro estudio.
Sobre algunas de las actividades que la integran se han debido pronunciar no sólo la
jurisprudencia ordinaria, sino también la
jurisprudencia comunitaria (guías turísticos), y la jurisprudencia constitucional (asistencia domiciliaria a personas mayores desvalidas). A estas sentencias nos vamos a
referir en el apartado próximo.
En el elenco de las zonas grises del contrato de trabajo debemos mencionar por
último al «teletrabajo», que, como se sabe, es
una fórmula moderna de organización de la
producción, en la que, mediante el uso de las
nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación a distancia, la prestación de
trabajo se lleva a cabo fuera de la sede de la
empresa 26. También el teletrabajo ha dejado alguna huella, que habrá ocasión de examinar, en la jurisprudencia laboral reciente.
26
Sobre el teletrabajo, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO, «La
integración del teletrabajo en el ámbito de la relación
laboral», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo
(edición preparada por. J. CRUZ VILLALÓN), cit. ; R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Teletrabajo», en Descentralización
productiva y nuevas formas organizativas del trabajo,
MTAS, Madrid, 2000 ; J. THIBAUT ARANDA, El teletrabajo
(análisis jurídico-laboral), CES, Madrid, 2000 ; J. RIVERO
LAMAS, «El teletrabajo en España : un nuevo yacimiento
de empleo en los sectores público y privado», Revista
aragonesa de Administración Pública, num. IV, 2001.
36
LA APORTACIÓN DE LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y
DE LA JURISPRUDENCIA
COMUNITARIA A LA DELIMITACIÓN
DEL CONTRATO DE TRABAJO
La labor principal de delimitación del contrato de trabajo se desarrolla en verdad no en
el nivel del ordenamiento constitucional sino
en el nivel de la legislación, y corresponde no
tanto al Derecho de la Comunidad Europea
como al Derecho interno. De ahí que, según
advertimos al principio de este estudio, el
grueso de la jurisprudencia sobre nuestro
objeto de estudio, en particular la relativa a
la resolución de casos en las zonas grises del
mismo, pertenezca a la jurisprudencia ordinaria.
De todas maneras, el trazado de las fronteras de esta figura contractual no es siempre
una operación indiferente o inocua desde el
punto de vista constitucional o del ordenamiento comunitario. Los criterios elegidos
para delimitar el contrato de trabajo resultan
decisivos para la atribución de determinados
derechos o para la aplicación de determinadas normas constitucionales o comunitarias,
en las que el contrato de trabajo o la condición
del trabajador asalariado o trabajador autónomo resulta ser el factor determinante; de
ahí que el legislador no puede disponer de un
margen ilimitado de configuración de los mismos 27. Por estas vías indirectas del control
del ejercicio de las competencias normativas
ha accedido el tema de la delimitación del
contrato de trabajo a las jurisprudencias
«especializadas» del Tribunal Constitucional
(TC) y del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE).
De la jurisprudencia constitucional en la
materia merecen a mi juicio ser destacadas
Con mayor razón hay que llegar a la misma conclusión respecto de la jurisprudencia ordinaria, cuya
función de complemento del derecho no es discrecional, como la del legislador, sino vinculada a valores y
principios ya existentes en el ordenamiento.
27
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
en este estudio de conjunto dos sentencias.
Una es la STC 2/1991 de 14 de enero, sobre la
gestión del servicio público de asistencia
domiciliaria a ancianos. La otra es la STC
227/1998 de 26 de noviembre, a la que han
seguido otras muchas en la misma línea,
sobre la determinación por parte de la Ley
11/1994 de un criterio específico de exclusión
de laboralidad –la superación de un umbral
de tonelaje– para los servicios prestados por
los transportistas con vehículo propio.
Expondremos brevemente lo que a nuestro
tema interesa de una y otra sentencia, empezando por la segunda.
La doctrina sentada en la STC 227/1998 es
que el criterio del umbral de tonelaje de los
vehículos de transporte es válido desde el
punto de vista de la Constitución para establecer la frontera del régimen laboral de los
transportistas con vehículo propio. La validez
del criterio se asienta, en síntesis, en tres
consideraciones conectadas entre sí. La primera se refiere a las particulares dificultades
de delimitación del contrato de trabajo respecto del contrato de transporte en las actividades de reparto y distribución, habida cuenta de la dificultad de apreciar en las correspondientes relaciones de servicios la nota de
la dependencia, en la acepción flexible o atenuada adoptada por la jurisprudencia de los
años sesenta, acogida posteriormente por el
legislador en el art. 1.1. del ET, y aplicada
luego al sector del transporte en la jurisprudencia de los años ochenta. La segunda consideración constata la concurrencia de razones
de seguridad jurídica para fijar un criterio
específico de laboralidad que permita reducir
o eliminar la dificultad señalada. El razonamiento concluye con la valoración de la aceptabilidad del criterio escogido por el legislador, en cuanto que reposa sobre un dato objetivo, y en cuanto que conduce razonablemente a la finalidad pretendida de facilitar la contratación en el sector, y de ofrecer mayor
seguridad jurídica respecto de las operaciones de calificación que puedan efectuar los
órganos jurisdiccionales.
La STC 227/1998 sobre transportistas con
vehículo propio cierra el círculo de la operación de demarcación de las fronteras entre el
contrato de trabajo y el contrato de transportes que puso en marcha la Ley 11/1994 al
establecer una nueva redacción del art. 1.3.g.
del ET; una disposición que fue interpretada
luego por la STS de 5 de junio de 1996, en la
que por cierto se anticipan buena parte de los
argumentos de la sentencia constitucional de
la que estamos hablando. El papel de la STC
227/1998 no ha sido, por tanto, el de despejar
la importante zona gris que existía en esta
frontera del contrato de trabajo, tarea que
como hemos visto asumió el legislador, sino
simplemente el de declarar que no había obstáculo de constitucionalidad para la medida
legislativa adoptada.
Un problema bien distinto resolvió la STC
2/1991. La alegación de infracción del ordenamiento constitucional planteada en la misma
tiene por objeto la sustitución del sistema de
«gestión directa» del servicio de asistencia
domiciliaria a ancianos, establecido en 1970 a
cargo del organismo público INSERSO (o de
sus equivalentes en las Comunidades Autónomas), por un sistema de subvención o ayuda económica a los ancianos (el llamado «cheque-abuelo») para hacer frente a la misma
necesidad de asistencia. El cambio en el modo
de gestión tuvo trascendencia en la configuración jurídica de la prestación de servicios
de los asistentes a domicilio, en cuanto que el
sistema de gestión directa estaba basado en
una relación contractual de trabajo entre el
empleado y el INSERSO (o el organismo
autonómico correspondiente), mientras que
en el sistema de subvención a los beneficiarios la relación de servicios se anudaba entre
el asistente y la persona mayor asistida, desarrollándose en paralelo a ella la relación de
subvención o ayuda económica a cargo del
ente público.
El Tribunal Constitucional no apreció la
infracción alegada de la norma fundamental.
El fundamento de la decisión se encuentra en
el margen de actuación discrecional en el des-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
37
ESTUDIOS
arrollo de sus atribuciones que, según declara
la STC 2/1991, debe reconocerse a las entidades encargadas de la prestación de servicios
públicos asistenciales. De acuerdo con esta
doctrina, es lícito e incluso puede ser aconsejable cambiar de un sistema de gestión a otro
distinto, cuando el propio organismo público
lo considere oportuno desde el punto de vista
de la asistencia. Unicamente se exige para
ello que la valoración de eficacia efectuada
por el ente público cuente con una base racional 28.
Al trasluz del asunto constitucional
resuelto en la STC 2/1991 se deja ver una de
las raíces principales de los problemas de
delimitación del contrato de trabajo. Desde
luego, este factor no se ha formado ahora,
pero sí se ha robustecido considerablemente
en el sistema productivo actual. Lo vamos a
explicar brevemente a continuación.
Las entidades públicas, y obviamente el
argumento vale con mayor razón para las
empresas privadas, deben disponer de un
margen suficiente de libertad o discrecionalidad en la elección de los medios para el desempeño de sus funciones, margen que comprende la elección entre distintas modalidades de colaboración y distintas relaciones
contractuales de servicios. De la premisa
anterior deriva que una misma actividad de
No está de más puntualizar que la configuración
jurídica atribuida en el caso a esta relación de servicios
no queda enteramente al margen de la normativa laboral, en cuanto que se trata de una relación laboral especial de servicio doméstico, sometida por tanto al Reglamento de esta relación especial, y excluida en principio
de la aplicación del ET. En cualquier caso, me parece
claro que la doctrina jurisprudencial sentada en esta resolución podría valer también en un supuesto en que
los términos de la disyuntiva fueran una relación de régimen laboral y una relación de servicios totalmente a
extramuros del Derecho del Trabajo. Para un estudio
más detallado de esta sentencia puede verse mi comentario «No discriminación y diferencias de régimen laboral en servicios públicos asistenciales», en Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social,
Tomo IX (1991), Civitas, 1992, p. 40-51.
28
38
servicios a personas o a organizaciones puede ser configurada o «construida» con arreglo
a distintas opciones. La elección entre ellas
influye de manera indirecta tanto en la organización del servicio como en la prestación
del trabajo, por lo que no puede decirse que
se trate de un artificio formal carente de consecuencias en el desarrollo o modo de ejecución de uno y otra. Pero no es éste el aspecto
que nos interesa resaltar aquí, sino el dato
jurídico subyacente de la existencia de un
margen de libertad en la configuración del
contrato que, en supuestos como el de la STC
2/1991, y sin perjuicio de la presunción de
laboralidad del art. 8.1. del ET, puede obligar
al intérprete a indagar en las interioridades
de la prestación de trabajo para averiguar la
relación o las relaciones jurídicas que la sustentan.
Pasando de la jurisprudencia constitucional a la jurisprudencia comunitaria, debemos tener en cuenta ahora una sentencia que
tiene algún punto en común con la que se
acaba de comentar. Me refiero a la sentencia
del TJCE de 5 de junio de 1997 (asunto Ergasias o Agrupación de agencias de viaje y
turismo de Grecia) 29. El caso de esta sentencia es bastante simple en lo que concierne a
la controversia planteada. Se ha suscitado a
propósito de una ley griega del año 1985, que
impuso el régimen del trabajo asalariado, o
lo que es igual la contratación laboral, para
todos los guías turísticos que se propusieran
realizar giras o visitas en Grecia. A instancias de la Agrupación de Agencias de Viaje y
Turismo de dicho país el órgano jurisdiccional griego preguntó al TJCE por la vía de la
cuestión prejudicial si dicha Ley era o no
«contraria a los artículos 59 y siguientes del
Tratado CE» 30.
29
He comentado esta sentencia con mayor detenimiento en «Trabajo asalariado y trabajo autónomo en el
Derecho Comunitario Europeo», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo, cit.
30
La numeración de los artículos corresponde al
Tratado CE vigente a la sazón ; después de las modifica-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
La respuesta de la sentencia Ergasias es
afirmativa. Los pasos del razonamiento del
TJCE que interesan a nuestro tema son dos.
Uno de ellos es la siguiente afirmación, que
contiene una regla o máxima de experiencia,
sobre las formas posibles de configurar el trabajo de los guías turísticos : «las actividades
de los guías turísticos pueden ejercitarse bajo
dos regímenes distintos : una agencia de viajes puede utilizar los guías que estén a su servicio, pero puede también contratar guías
turísticos independientes». El segundo paso
es la valoración de que «al calificar imperativamente de contrato de trabajo la relación de
prestación de un guía turístico» se está privando «al guía turístico procedente de otro
Estado miembro de la facultad de ejercer su
actividad de forma independiente», lesionando con ello el derecho a la libre prestación de
servicios de los ciudadanos comunitarios.
De forma parecida a lo que sucede en la
STC 227/1998 sobre los transportistas, pero
con un signo distinto al que luce en ella, la
sentencia Ergasias relativa a los guías turísticos griegos permite apreciar los problemas
de delimitación del contrato de trabajo en la
frontera entre el trabajo prestado en régimen
de dependencia y el trabajo autónomo. Al
igual que ocurre en la STC 2/1991, la propia
sentencia Ergasias se refiere a los límites de
la calificación de laboralidad derivados de
otros bienes o principios jurídicos. En el caso
de la sentencia comunitaria el principio que
se hace valer frente a la imposición del régimen laboral es la libertad de prestación de
servicios, o lo que viene a ser lo mismo, la
libertad de ejercer trabajo autónomo; en el
caso de la sentencia constitucional sobre la
subvención a la asistencia a personas mayores, lo que está en juego es la potestad discrecional de los poderes públicos de elegir entre
distintas opciones de configuración de una
actividad asistencial.
ciones introducidas en el Tratado de Amsterdam, la versión consolidada del Tratado CE regula la libre prestación de servicios en los artículos 49 y siguientes.
ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJO
SUBORDINADO O DEPENDIENTE Y
EL TRABAJO AUTÓNOMO EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL:
ADMINISTRADORES SOCIETARIOS Y
REPRESENTANTES O AGENTES DE
COMERCIO
En todas las fronteras del contrato de trabajo hay actualmente zonas grises de mayor o
menor dimensión, importancia o dificultad de
calificación. Pero de todas ellas la de mayor
número de los casos fronterizos resueltos por
la jurisprudencia ordinaria que pueden caer
dentro o fuera del campo de lo laboral es seguramente la que separa el trabajo subordinado
o dependiente del trabajo autónomo. Es también en esta línea de demarcación, como se
acaba de ver, donde se han concentrado los
supuestos litigiosos relativos a la delimitación del contrato de trabajo que han aparecido en la jurisprudencia constitucional y en la
jurisprudencia comunitaria.
La relación de servicios de los administradores societarios que desempeñan su actividad de gobierno de la sociedad de manera
continuada, sin limitarse «al mero desempeño
del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración» (art. 1.3.c. ET), debe
ser diferenciada probablemente de su relación orgánica con la misma ; en virtud de la
relación orgánica los administradores constituyen la encarnación de la voluntad y de la
actividad de la sociedad a la que representan,
y para llevar a cabo los servicios necesarios
para el desempeño de tal relación orgánica se
establecen en favor y a cargo del administrador y de la sociedad una serie de derechos y
obligaciones. Desde el punto de vista que nos
interesa en este estudio, las cuestiones de la
calificación y de la naturaleza jurídica de la
relación de servicios de los administradores
societarios se ha planteado con particular
agudeza a partir de la entrada en vigor de la
regulación de la relación laboral especial del
personal de alta dirección. Los aspectos litigiosos de la cuestión son varios. Entre ellos
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
39
ESTUDIOS
figura en lugar destacado el de si los servicios
de tales administradores son prestados en
régimen de subordinación o de autonomía,
por lo que parece conveniente abordarla en
este apartado de nuestro estudio.
La jurisprudencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo, a partir de sentencias
de 29 de septiembre de 1988 y de 21 de enero
de 1991, ha zanjado las posibles dudas que
pudieran existir al respecto en el sentido de
descartar la calificación de laboralidad de las
relaciones de servicios de los administradores
societarios. Viene a decirse en estas sentencias y en otras varias posteriores que las actividades de gobierno de la sociedad desarrolladas por los administradores se sustentan en
un título mercantil y no un título laboral.
Seguramente a ello podría añadirse, si hiciera falta, que los servicios de los administradores societarios no constituyen trabajo subordinado, en cuanto que son ellos mismos los
que determinan los objetivos de la sociedad y
su programa de actividades. De todas maneras, a la vista de la doctrina jurísprudencial
señalada sobre estas relaciones de servicios
posiblemente habría que dar por zanjada la
calificación de este supuesto de frontera del
contrato de trabajo, ubicándolo en todo caso
fuera de su campo de aplicación. Podríamos
hablar en tal caso de la desaparición de esta
zona gris del contrato de trabajo. Pero para
esta declaración quizá convenga esperar
todavía un tiempo prudencial.
Entre las sentencias de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo sobre los representantes y agentes de comercio debemos mencionar
la STS de 23 de marzo de 1995, relativa a los
agentes de seguros, y la STS de 2 de julio de
1996, relativa al contrato de agencia. Una y
otra constatan y aplican los cambios producidos en estas relaciones de servicios en virtud
de las disposiciones legales de los años noventa (Ley 9/1992 y Ley 12/1992) que hemos mencionado en un apartado anterior. La primera
de ellas precisa que la exclusión de los agentes
de seguros del ámbito del contrato de trabajo
llevada a cabo por la Ley 9/1992 «se refiere tan-
40
to a los corredores de seguros – antiguos agentes libres–...como para los agentes afectos».
Por su parte, la STS de 2 de julio de 1996
califica como contrato de agencia de comercio
excluido de la legislación laboral aquél en que
una agente comercial goza de «plena autonomía para organizar tal actividad (de agencia
comercial) y el tiempo que dedicara a ella, sin
otro límite que el de sujetarse a los criterios
que recibiera en lo relativo al precio de dichos
productos, pago de su importe y condiciones de
entrega, recibiendo en compensación el importe de la comisión que fue fijada al respecto».
Nótese que en esta sentencia sobre los agentes de comercio autónomos la exclusión del
régimen laboral se apoya exclusivamente en
la falta de la nota de subordinación o dependencia; en el caso, la agente comercial trabajaba por cuenta de la empresa, obligándose a
actuar como «intermediaria en la venta de los
productos de ésta, sin asumir el buen fin de las
ventas que se realizaran con su intervención».
Un supuesto particular de contrato de
agencia a comisión es el de los agentes o comisionistas libres de entidades de crédito que se
limitan a la cobranza de letras y efectos y operaciones conexas. La STS de 31 de mayo de
1991 y la STS de 13 de marzo de 1997 han estimado no nos encontramos ante este supuesto
contractual, sino ante un agente o empleado
dependiente cuando, como dice la segunda de
las sentencias citadas, la persona que presta
servicios tiene «la condición de jefe o responsable de la oficina local» de la entidad financiera,
«labor que comporta necesariamente una vinculación a la jerarquía» de dicha entidad.
ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJO
SUBORDINADO O DEPENDIENTE Y
EL TRABAJO AUTÓNOMO EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL
(CONTINUACIÓN): COLABORADORES
EXTERNOS DEL EMPRESARIO Y
TELETRABAJO
La STS de 22 de octubre de 1983 se refiere
a un contrato de servicios cuyo objeto princi-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
pal es el diseño y elaboración de productos de
parafarmacia, con cesión de propiedad a la
empresa contratante ; el contrato incluía
también servicios de asesoramiento técnicocomercial a dicha empresa. Las STS de 27 de
mayo de 1992 y de 14 de febrero de 1994
resuelven la calificación de una relación de
trabajo que tenía por objeto la realización de
encuestas por cuenta de empresas de prospección de mercados. La STS de 8 de octubre
de 1992 trata del mismo problema respecto
del trabajo de los peritos tasadores de seguros, comparando dos situaciones distintas de
prestación de tales servicios. La STS de 31 de
marzo de 1997 aborda la cuestión de cuándo
son laborales y cuándo no los servicios de los
reporteros gráficos de los medios de comunicación, con referencia a las particularidades
que en este supuesto presentan las notas de
la dependencia y de la ajenidad. La STS de 5
de junio de 1997 tiene por objeto la calificación jurídica de la relación de servicios de un
guía turístico. La STS de 18 de febrero de
1998 se refiere a los subagentes de seguros.
Terminaremos la enumeración, en fin, para
no prolongarla demasiado, con la sentencia
de 14 de febrero de 2000, que describe y compara dos supuestos litigiosos diferentes, uno
laboral y otro no, de administradores de
comunidades de propietarios.
¿Qué modulación o acondicionamiento del
concepto de subordinación o dependencia
para los colaboradores externos de las empresas y para las actividades de servicios en
favor de empresas o personas se desprende
del análisis de este conjunto de sentencias?
¿Cómo se concreta «el ámbito de organización» de una empresa o empleador del que
habla el art. 1.1. del ET en estos supuestos en
que por hipótesis los servicios se desarrollan
fuera del centro de trabajo, pudiendo prestarse, indistintamente, unas veces en régimen
de dependencia y otras veces en régimen de
autonomía? No vamos a ofrecer una respuesta detallada a las preguntas anteriores. Pero
sí corresponde al propósito de nuestro estudio
trazar un apunte, que señale la línea doctri-
nal esbozada o dibujada por la Sala de lo
Social del Tribunal Supremo a propósito de
este refinamiento operativo del concepto de
dependencia.
Probablemente la versión del concepto de
dependencia o subordinación que, con una u
otra formulación, se utiliza en los casos enumerados es la de «programación» del trabajo
por parte del empresario, con el consiguiente
deber de atenimiento a dicho programa a cargo de la persona que presta los servicios 31. La
sentencia citada de los peritos tasadores de
seguros lo indica de manera expresa, para
afirmar la calificación de laboralidad : «es la
compañía y no el perito quien programa el
trabajo de éste, mediante la asignación y rotación de zonas, y la exigencia de recogida y
entrega diarias de partes de inspección y tasación de vehículos», y «la aceptación o rechazo
de las peritaciones encargadas no depende de
la voluntad de los profesionales». Precisamente porque no hay programación del trabajo por parte de otra persona («sin condición
ni limitación alguna para realizar determinados cometidos») se descarta la calificación
de laboralidad en la sentencia del diseñador
de productos de parafarmacia. Y la misma
razón, pero en sentido inverso, determina la
laboralidad de la relación de servicios de los
encuestadores en el caso de la STS de 27 de
mayo de 1992, en la que, sin perjuicio de la
«libertad de horario» permitida a los mismos,
constaba la «obligatoriedad de la aceptación
de cada encargo», obligatoriedad que en la
STS de 14 de febrero de 1994 parecía vedar al
encuestador el rechazo de las encuestas que
no le interesasen.
Aunque el teletrabajo puede englobarse
sin dificultad en el supuesto genérico de los
31
Esta idea de programación del trabajo tiene bastante que ver, me parece, con el «permanente poder de
especificación del objeto del contrato» de que habla, a
propósito de la dependencia, M.R. ALARCÓN CARACUEL
en «La ajenidad en el mercado : un criterio definitorio
del contrato de trabajo», REDT, 1986 (num. 28).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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41
ESTUDIOS
colaboradores externos de las empresas, la
singularidad del lugar y del modo de ejecución del trabajo de los teletrabajadores aconseja dedicar párrafo aparte a la jurisprudencia en la materia. Prácticamente todos los
estudios doctrinales que se han ocupado del
teletrabajo coinciden en destacar que la calificación jurídica de la prestación de servicios
en estas condiciones puede inclinarse unas
veces hacia el régimen laboral y otras el trabajo autónomo. Con esta óptica ha abordado
también la calificación del teletrabajo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 22 de abril de 1996. Los servicios
prestados en estas condiciones consistían en
la realización de informes de solvencia y verificación de datos registrales por cuenta de
una empresa («Iberinform Internacional
S.A.»), que a su vez recibía tales encargos de
información de diversas empresas clientes.
La sentencia se inclinó en el caso por la
calificación de laboralidad , reconociendo la
situación de dependencia del trabajo prestado, a pesar de la falta de «presencia física del
trabajador en las instalaciones empresariales» de Iberinform Internacional S.A. Viene a
decirse en esta resolución que no nos encontramos ante un «arrendamiento de servicios
de naturaleza civil» porque las personas contratadas para ejecutar los servicios de información encargados no disponían de una
«libertad de actuación profesional». Tal autonomía o libertad de actuación profesional
sería compatible con el «seguimiento de unas
determinadas directrices uniformadoras en
la realización del trabajo encomendado», pero
no con la «estricta dirección de los trabajos
informativos a realizar», dirección de trabajo
instrumentada «a través de un programa
informático confeccionado por la empresa»
Iberinform Internacional S.A.
Además de este factor de dependencia en
la ejecución del trabajo, que integraría probablemente un aspecto de lo que se podría llamar la «subordinación informática», concurrían en el caso otros tres indicios de subordinación, que la sentencia citada se encarga de
42
destacar : 1) el trabajador estaba obligado a
prestar los servicios «personalmente» ; 2) la
empresa le asignaba zonas geográficas determinadas para el desarrollo de los mismos; y
3) estaban previstas en el contrato «penalizaciones» por retraso en la entrega de los trabajos encomendados 32.
Todavía un punto más interesa resaltar de
la sentencia dictada en el asunto «Iberinform
Internacional S.A.». El trabajo de información realizado por los demandantes «quedaba
en propiedad de la empresa» cliente, sin que
los trabajadores «pudieran disponer del mismo en favor de otras empresas, comercializarlos o utilizarlos de cualquier otra forma», y
sin que pudieran «hacer el servicio de otra forma que no sea a través de ésta» (la empresa
Iberinform). Como se ve, la zona gris del teletrabajo se encuentra en la «frontera imprecisa» no sólo entre el trabajo subordinado y el
trabajo autónomo, sino también en la frontera asímismo difusa entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia. En el
caso concreto de la sentencia de la STS de 22
de abril de 1996 la concurrencia de la nota de
la ajenidad no parece ofrecer dudas, a la vista
de los datos anteriores.
ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJO
POR CUENTA AJENA Y EL TRABAJO
POR CUENTA PROPIA EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL : LOS
TRABAJOS FAMILIARES
De acuerdo con lo que hemos adelantado
en un apartado anterior, varias zonas grises
del contrato de trabajo tienen tal condición
porque en las relaciones de servicios comprendidas en ellas la nota de ajenidad suele
ser de apreciación complicada, concurriendo
Tal como aparece reflejado en la sentencia de 22
de abril de 1996, este último indicio no es concluyente,
teniendo en cuenta que la «claúsula penal» o «pena
convencional» no es exclusiva ni siquiera característica
del contrato de trabajo.
32
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
ANTONIO MARTÍN VALVERDE
en bastantes casos y faltando en otros
muchos; la frontera del contrato de trabajo en
la que aparecen es, pues, la que separa el trabajo por cuenta ajena del trabajo por cuenta
propia. Las más importantes de estas zonas
grises son seguramente el trabajo prestado
en el marco de la familia (trabajo familiar) 33
y el trabajo prestado por el socio a la empresa
de la que es titular la sociedad de la que forma parte (socio empleado). Como habrá ocasión de comprobar en seguida, en uno y otro
tipo de trabajo las especiales dificultades de
calificación de las relaciones de servicios han
dado lugar a un refinamiento o adaptación ad
hoc del concepto de ajenidad.
Tanto en el trabajo familiar como en el trabajo del socio empleado encontramos una
gran variedad de supuestos concretos en los
que la calificación de la prestación de servicios depende o está condicionada por circunstancias o factores diversos. En el trabajo
familiar las circunstancias o factores influyentes en tal calificación son el grado de
parentesco con el titular de la empresa familiar, la convivencia con el mismo, la condición
de cónyuge de empresario y trabajador, y
también en este último supuesto el régimen
de bienes del matrimonio (gananciales, separación de bienes, capitulaciones). Por su parte, en el trabajo del socio empleado las circunstancias o factores que condicionan la
calificación de la relación de servicios son,
entre otras, el tipo de aportación social (dinero, bienes o «industria»), la clase de sociedad
a la que se presta trabajo (civil, colectiva,
comanditaria, anónima, de responsabilidad
limitada, laboral), y en las sociedades por
acciones la cuota de participación del socio
que presta trabajo por cuenta del ente societario.
33
Nos estamos refiriendo al «empleo» o trabajo del
sector mercantil del sistema productivo y no al trabajo
familiar doméstico o comunal, el cual, a pesar de no
constituir «empleo» y de no figurar por tanto en las estadísticas de empleo, es también (¿quién lo duda ?) «trabajo» en el pleno sentido de la palabra.
La casuística jurisprudencial tanto sobre
el trabajo familiar como sobre el trabajo del
socio empleado es bastante abundante, si
bien no cubre por completo, hoy por hoy, la
amplia gama de supuestos que acabamos de
apuntar. Una particularidad de la jurisprudencia en la materia posterior a 1980 que
conviene tener muy en cuenta es que en casi
todos los casos de trabajo familiar la prestación de servicios se lleva a cabo por cuenta de
una sociedad familiar en la que el propio trabajador es socio 34. En esta modalidad de trabajo familiar en la que un socio miembro de la
familia presta servicios a una sociedad familiar se produce en realidad una confluencia
de las dos principales zonas grises de la frontera entre en trabajo por cuenta ajena y el
trabajo por cuenta propia. Se declare o no de
manera expresa, la apreciación de trabajo
familiar en estos casos de «sociedades familiares» presupone con toda claridad una operación de «levantamiento del velo» societario.
Como ha recordado la sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de abril de 2001, el empresario o empleador formal es en tales supuestos
litigiosos una persona jurídica «con la que,
como es obvio, no puede existir un vínculo
familiar». Sólo el descubrimiento de la realidad efectiva subyacente bajo la forma jurídica de sociedad permite hablar entonces del
trabajo familiar al que se refiere el art. 1.3.e.
del ET, caracterizado en la propia ley por la
existencia de un vínculo familiar entre el trabajador y el empleador o empresario.
Destacaremos en este apartado y en el
siguiente los supuestos litigiosos del «trabajo
familiar» y del «socio empleado» que nos han
parecido más interesantes para la visión
panorámica de la jurisprudencia actual que
queremos ofrecer en el presente estudio.
Como se verá, no en todos estos supuestos,
pero sí en la mayoría de ellos, las cuestiones
de calificación planteadas se han suscitado
34
Esta observación la hace también A. OJEDA AVILÉS,
«El trabajo familiar : una descripción del conflicto típico», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo, cit.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
38
43
ESTUDIOS
en pleitos de Seguridad Social, relativos o
bien al reconocimiento o no de prestaciones
de desempleo, o bien a la afiliación o encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Régimen de Trabajadores
Autónomos. Una vez identificadas las sentencias más significativas sobre estas zonas grises del contrato de trabajo, procederemos a la
exposición de las doctrinas jurisprudenciales
establecidas en ellas. Tales doctrinas suponen efectivamente, como tendremos ocasión
de precisar al final de esta parte de nuestro
estudio, un «refinamiento» o «acondicionamiento» de la ajenidad como nota del contrato de trabajo.
La STS de 28 de octubre de 1990 conoce de
un litigio derivado de trabajo familiar en el
que las partes son dos hermanos «que comparten el mismo techo», uno de los cuales, el
demandado, posee el 80 % de las acciones de
una sociedad de responsabilidad familiar, de
la que tiene también participación social el
otro hermano, demandante en el litigio. La
sentencia resuelve que no hay relación de trabajo de régimen laboral, sino trabajo familiar
excluido de la legislación laboral y de la competencia del orden social de la jurisdicción. El
fundamento de la decisión es que «la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o
resultados del trabajo... (no puede ser apreciada) cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común».
A conclusión distinta, pero en un litigio
ciertamente diferente, se llega en la STS de
14 de junio de 1994. En ella está en juego el
reconocimiento de prestaciones de desempleo
a una trabajadora que había prestado servicios a una empresa familiar de la que es titular una sociedad anónima, cuyas acciones
pertenecen a los padres y hermanos de la
demandante, y en la que la propia trabajadora participa con el 10 % de las mismas. No
constaba en el caso «convivencia con otro u
otros miembros de la familia titulares de
acciones que pudiera, a partir de una cierta
cuota de participación conjunta en la propiedad del capital social, dar lugar a un patri-
44
monio o fondo común, en el que ingresaran los
frutos o resultados del trabajo prestado». Con
apoyo en este argumento, la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo resolvió, en doctrina
reiterada luego en STS de 18 de marzo de
1998, que no había lugar a la reclamación del
INEM de devolución de prestaciones indebidas.
Otros casos significativos de calificación
discutida entre el trabajo familiar y el trabajo asalariado han sido los resueltos por la STS
de 24 de febrero de 2000 y 30 de abril de 2001,
en las que también se decide sobre reclamación por parte de la entidad gestora de devolución de prestaciones de desempleo. La primera de ellas resuelve sobre si un supuesto
de convivencia estable a modo de matrimonio
entre el dueño de un bar y una camarera del
mismo se encuentra comprendido en el art.
1.3.e. del ET, que excluye los «trabajos familiares» del campo de aplicación de la legislación laboral (y también, por remisión, de la
legislación de desempleo). La sentencia de
suplicación recurrida se había inclinado por
la calificación de trabajo familiar excluido del
régimen laboral y de la protección del desempleo, razonando por analogía que la relación
de convivencia «more uxorio» debe tener a
efectos laborales el mismo tratamiento que la
relación del «cónyuge» que convive con el
empresario. Pero la sentencia reseñada del
Tribunal Supremo no comparte este razonamiento analógico, descartando que la actora
tenga «la condición de familiar» del empresario. Sentada la anterior premisa, se llega a la
conclusión de que en el caso no correspondía
la devolución de las prestaciones percibidas,
puesto que no era de aplicación la presunción
de trabajo familiar del art. 1.3.e. del ET, y sí
lo era, en cambio, la presunción general de
laboralidad del art. 8.1. de la propia Ley. No
está de más puntualizar que, a diferencia de
las restantes sentencias de trabajo familiar
que hemos seleccionado, en el asunto resuelto
en esta sentencia la titularidad de la empresa
corresponde a un empresario individual (el
dueño del bar, pareja de hecho de la trabaja-
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
dora), y no a un empresario social o societario.
La STS de 30 de abril de 2001 ha resuelto
también una cuestión jurídica relativa a la
prestación de servicios en la frontera entre el
trabajo familiar y el trabajo asalariado, donde el vínculo familiar que coexiste con la relación de servicios es el conyugal. Se trata en el
caso de la prestación de trabajo de una esposa, que ha sido contratada como «secretaria
de producción» y después como «directora
financiera» por cuenta de una empresa del
sector audiovisual de la que es titular una
sociedad anónima ; en esta sociedad su esposo, con el que mantiene un régimen de bienes
gananciales, es titular de la gran mayoría de
las acciones (entre el 80% y el 90 %, según el
momento), repartiéndose el resto entre la
propia esposa y un tercer socio. Al igual que
en el litigio de la sentencia que se acaba de
reseñar, la pretensión del caso de la STS de
30 de abril de 2001 tiene por objeto, como ya
se ha dicho, una devolución de prestaciones
de desempleo reclamada por el INEM.
La respuesta de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se apoya en un razonamiento
cuyos principales pasos lógicos son los
siguientes: 1) es posible en principio el contrato de trabajo entre cónyuges con régimen
de gananciales, de acuerdo con el art. 1.3.g.
del ET y el art. 1323 del Código Civil, a tenor
del cual el marido y la mujer pueden celebrar
entre sí toda clase de contratos; 2) la sociedad
de gananciales «crea un patrimonio colectivo
que se atribuye a los dos cónyuges como miembros del consorcio conyugal, sin que exista
una asignación individual por cuotas y con
un régimen de cogestión relativa»; 3) no obstante, «la ganancialidad puede afectar a la
nota de ajenidad» en cuanto que determina
«una asignación ideal por cuotas» de los bienes gananciales, entre ellos «la utilidad
patrimonial del trabajo» que se incorpora a la
misma, y la propia retribución de dicho trabajo; y 4) en supuestos, como el del caso, en
que «la relación con la sociedad de gananciales es indirecta, pues se trabaja para una
sociedad anónima, en la que ha habido otro
accionista aparte de los cónyuges», la asignación ideal de cuotas no puede alcanzar el 50 %
del capital social, «límite a partir del cual se
pierde la ajenidad», y por debajo del cual «se
mantiene la ajenidad», según lo que podríamos llamar la «jurisprudencia genérica»
sobre el socio empleado, que la STS de 30 de
abril de 2001 se cuida de citar.
ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJO
POR CUENTA AJENA Y EL TRABAJO
POR CUENTA PROPIA EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL
(CONTINUACIÓN) : EL SOCIO
EMPLEADO
A la «jurisprudencia genérica» sobre el
socio empleado, entendiendo por tal la que
contiene la doctrina del Tribunal Supremo
sobre los supuestos de coincidencia de una
prestación de servicios con una relación societaria nos vamos a referir en este segundo
apartado sobre la frontera entre el trabajo
por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia en la jurisprudencia actual. Una corriente importante dentro de la misma está formada por las sentencias que atienden, para
resolver la calificación como relación laboral
o no de estas relaciones de servicios, a la cuota de participación del socio empleado, es
decir al porcentaje de acciones a disposición
del trabajador accionista.
En el desarrollo de esta línea jurisprudencial podemos partir de la STS de 27 de junio
de 1989, en la que se discute cuál es la jurisdicción competente para resolver sobre un
litigio relativo a un seguro privado de accidentes corporales. El asegurado lo planteó
ante la jurisdicción social y no la civil, entendiendo que era trabajador por cuenta de una
sociedad anónima. La respuesta judicial,
levantando una vez más el «velo societario»
no se atuvo a este criterio del «empleador formal», y declaró que la competencia para el
conocimiento del asunto correspondía al
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
orden civil de la jurisdicción. El fundamento
de la resolución es que faltaba en la relación
de servicios la nota de ajenidad, puesto que el
demandante disponía del 98 % de las acciones
de dicha sociedad en la que prestaba servicios.
El mismo enfoque de atender al criterio de
la «cuota societaria» adopta la sentencia de
18 de marzo de 1991, que llega sin embargo a
una conclusión distinta sobre la base de que
la cuota de participación del socio empleado
era en el caso apreciable pero más reducida.
Se trataba en esta sentencia de calificar una
relación de servicios que tenía por objeto el
trabajo como jefe de taller en una empresa de
artes gráficas, a efectos de determinar las
consecuencias jurídicas de la extinción de la
misma ; la titularidad de la empresa correspondía a una sociedad de responsabilidad
limitada creada por tres socios, uno de ellos el
demandante, que se distribuyeron a partes
iguales el capital social. El fundamento de la
decisión es que la prestación de trabajo no se
efectuó a título de «aportación a la sociedad»,
ni tampoco como una «prestación accesoria»,
sino sobre la base de «una relación independiente que reúne los requisitos necesarios
para su calificación como laboral», entre ellos
la nota de ajenidad, no desvirtuada «por la
participación significativa pero minoritaria»
de un tercio del capital social que tenía el trabajador en su cualidad de socio.
La fijación del umbral del 50 % de participación societaria a partir del cual se pierde la
nota de ajenidad, y por debajo del cual ésta se
mantiene, tiene lugar en la STS de 29 de enero de 1997. La conveniencia de establecer una
línea divisoria clara e inequívoca derivaba en
el caso del objeto del litigio, que era la delimitación de los campos de aplicación respectivos
del Régimen General de la Seguridad Social y
del Régimen de Trabajadores Autónomos,
una delimitación llevada a cabo en la ley por
remisión al concepto de trabajo por cuenta
ajena. El umbral adoptado del 50 % de participación societaria a partir del cual se entiende desvirtuada la ajenidad encuentra apoyo
46
en un criterio aritmético de predominio o prevalencia : a partir del 50 % de participación
en el capital social los frutos del trabajo
ingresan de manera prevalente en el patrimonio del propio trabajador, bien por la vía
del incremento del valor de la sociedad, bien
por la vía del reparto de beneficios. Esta doctrina del umbral del 50 % para la apreciación
de la nota de ajenidad se ha mantenido por la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo desde
la STS de 29 de enero de 1997; así, por poner
un ejemplo reciente, en la STS de 2 de julio de
2001.
La reseña de la jurisprudencia actual
sobre el socio empleado debe completarse con
la mención de una sentencia relativa no al
criterio de la cuota de participación societaria, sino a la cuestión más general de la aportación de trabajo a la sociedad en virtud de un
vínculo societario. La STS de 12 de julio de
1983 aborda el problema respecto de «una
sociedad sin personalidad jurídica de las del
art. 1699 del Código Civil», constituida para
un negocio de alta fidelidad y televisión, con
aportaciones de dinero en metálico (por parte
del demandado) y de trabajo (tanto por parte
del demandado, para funciones administrativas, como por parte del demandante, para
funciones comerciales y técnicas). Falta la
ajenidad en el caso, afirma la sentencia citada con la consiguiente declaración de incompetencia de jurisdicción, ya que el trabajo se
presta en virtud de una relación de tipo societario, «en la que ambas partes ponen en
común dinero e industria para la explotación
de un negocio». La misma posición se sostiene
en la STS de 4 de julio de 1987, respecto de
una sociedad civil de aportación de dinero e
industria para la explotación de un camión
frigorífico.
Parece claro que en estos casos de aportación de «industria» a sociedades civiles (y
también seguramente, cabría añadir, en el
supuesto del «socio industrial» que presta
servicios en tal concepto en las sociedades
colectiva y comanditaria) la carga de la prueba de la inexistencia de ajenidad corresponde
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
a quien alega que el trabajo se ha prestado en
virtud de un título societario y no de un contrato de trabajo. Como apunta la STS de 12
de julio de 1983, existe en estos casos un
«indicio» del carácter laboral de la relación de
servicios, que es el hecho de la prestación de
servicios a la empresa de titularidad social, y
tal indicio puede dar pie a la presunción de
laboralidad del art. 8.1. del ET; pero esta presunción «iuris tantum» podrá ser descartada
mediante una actividad probatoria encaminada a demostrar que el trabajo ha sido aportado a título de socio civil (o industrial).
Conviene ya poner fin a estas consideraciones, acaso demasiado largas, sobre las zonas
grises del trabajo familiar y del trabajo del
socio empleado. Y lo vamos a hacer con una
reflexión de carácter general sobre el refinamiento o acondicionamiento del concepto de
ajenidad que ha llevado a cabo la jurisprudencia actual a propósito de estos dos tipos de
trabajo.
En síntesis, la jurisprudencia sobre el trabajo familiar y sobre el socio empleado pone
de relieve dos aspectos convergentes del concepto de ajenidad. Uno de ellos es que esta
nota del contrato de trabajo se disuelve cuando los frutos o resultados productivos de los
servicios prestados se destinan a un fondo
familiar común, o a un fondo social en el que
el trabajador tiene una participación prevalente. El otro aspecto es que, a semejanza de
lo que sucede con la subordinación o dependencia desde la jurisprudencia de los años
sesenta, la ajenidad es en determinadas relaciones de servicios una nota graduable que se
puede medir bien en una escala de cantidad,
bien en una escala de intensidad.
El umbral de participación societaria
adoptado en la STS de 29 de enero de 1997 es
un ejemplo de precisión en una escala de cantidad del concepto de ajenidad, para el caso
del socio empleado. Por otra parte, la doctrina
sobre los distintos aspectos de la transmisión
de los derechos del autor asalariado contenida en la sentencia de los reporteros gráficos
(STS de 31 de marzo de 1997) es una ilustración de graduación del concepto de ajenidad
en función de la intensidad de la misma. De
acuerdo con esta sentencia, a la que ya nos
hemos referido, basta para la apreciación de
la concurrencia de la nota de ajenidad con que
se transmitan los aspectos más relevantes
del derecho de autor (en el caso, la explotación de las fotografías del reportero en medios
de comunicación, durante el tiempo en que
conservan valor de «actualidad»), aunque no
se opere tal transmisión por su carácter
inalienable en lo concerniente al derecho
moral de autor, o a otros aspectos secundarios de la propiedad intelectual de los reportajes gráficos de prensa (en el caso, la atribución al reportero de la propiedad del negativo
para otras utilidades distintas a su publicación durante el tiempo en que posean valor de
«actualidad»).
EL PAPEL DE LA NOTA DE
RETRIBUCIÓN SALARIAL EN LA
JURISPRUDENCIA ACTUAL SOBRE
LAS FRONTERAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO: BECARIOS Y
SERVICIOS PRESTADOS POR
RELIGIOSOS Y MINISTROS DE
CULTO
Tradicionalmente la nota de la retribución
salarial ha desempeñado el papel de situar
fuera de las fronteras del contrato de trabajo
a los «trabajos realizados a título de amistad,
benevolencia o buena vecindad», exclusión
que, procedente de las leyes de contrato de
trabajo de 1931 y 1944, recoge en la legislación vigente el art. 1.3.d. del ET. Si bien se
mira, una modalidad especial de trabajo
benévolo es, como ya se ha apuntado, el
«voluntariado», excluído también expresamente del régimen laboral en la Ley 6/1996,
de 15 de enero, a la que ya nos hemos referido. Otros supuestos típicos de trabajo benévolo son el del miembro «seglar» de una iglesia o
confesión religiosa, y el del militante «de
base» de partidos políticos o sindicatos que en
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ESTUDIOS
determinadas situaciones («obras de caridad»
o de difusión doctrinal, movilizaciones, campañas de afiliación, campañas electorales, y
otras similares) prestan servicios no remunerados a las asociaciones de pertenencia 35.
pueden ser indiciarias también de que éste no
se ha prestado por cuenta ajena o no se ha
ejecutado en régimen de subordinación, respondiendo en suma a un título distinto del
contrato de trabajo.
Además de lo anterior, la retribución salarial puede ser también un valioso aunque no
determinante elemento distintivo entre la
relación contractual de trabajo y otras relaciones de servicios. Ciertamente, la virtualidad de diferenciación de la retribución salarial es menor que la de las otras notas del contrato de trabajo. Ello se debe a que el concepto legal de salario como contraprestación del
trabajo tiene una gran elasticidad, que le permite, tanto en la legislación histórica como en
la legislación vigente, integrar no sólo las formas típicas de remuneración del trabajo por
cuenta ajena en régimen de subordinación
(retribución por tiempo y retribución por rendimiento), sino también las modalidades
retributivas típicas de otros contratos de servicios, como el destajo o pago a tanto alzado
(propia del contrato de obra), o la comisión
(característica de los contratos de agencia
comercial), o la participación en beneficios
(específica del contrato de sociedad).
En la jurisprudencia actual encontramos
dos zonas grises del contrato de trabajo en
esta frontera o línea de demarcación establecida por la retribución salarial. Una de ellas
es la del trabajo de los becarios que al mismo
tiempo que adquieren formación prestan servicios en favor de la entidad que concede la
beca 36. Y la otra la del trabajo de los religiosos en hospitales y centros de enseñanza.
Ahora bien, la inexistencia de una correlación necesaria entre la forma de la retribución y el tipo de contrato de servicios no inutiliza por completo a la retribución salarial
como criterio del contrato de trabajo. La presencia de las formas más típicas de retribución salarial constituye un indicio muy poderoso de que nos encontramos ante un contrato de trabajo. La afirmación contraria no puede, en verdad, hacerse con la misma fuerza.
Pero las formas retributivas que son características de otras relaciones de servicios, en
particular si constituyen la remuneración
exclusiva o principal del trabajo realizado,
35
Sobre estos supuestos de trabajo benévolo, situados ciertamente en una zona fronteriza de difícil calificación, se han pronunciado la STC 135/1990, de 19 de
julio, y la STS de 16 de diciembre de 1986.
48
La STS de 13 de junio de 1988 ha establecido la línea de demarcación entre «beca» y
«salario», al margen de la denominación asignada por las partes a una relación de servicios-formación, mediante un criterio de prevalencia. La doctrina de esta sentencia, que
se inclina por la condición de «becarios» y no
de «trabajadores asalariados» de los demandantes, se puede sintetizar así: «el rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y formación del becario, y no la de incorporar los
resultados o frutos del estudio o trabajo de
formación realizado al patrimonio de la persona que la otorga». Sobre la misma base de
doctrina jurisprudencial la STS de 26 de
junio de 1995 (de ella hemos extraido el anterior párrafo entrecomillado) ha alcanzado la
conclusión contraria en un supuesto en que la
prevalencia correspondía a la relación de servicios sobre la relación de formación : «con
independencia de la denominación dada por
las partes a las cantidades percibidas, éstas
tienen naturaleza salarial y traen causa de un
verdadero contrato de trabajo, en cuanto
retribuyen trabajos de invertigación y servicios de dirección de estudios y de control de
calidad de productos realizados durante
36
Véase S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Las becas : ¿Formación, inserción, prácticas profesionales, trabajo asalariado?», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo cit.
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ANTONIO MARTÍN VALVERDE
muchos años por cuenta y provecho de la entidad empleadora».
La calificación de los servicios prestados
por religiosos a hospitales o centros de enseñanza ha sido abordada de manera indirecta
por la jurisprudencia más reciente, las más de
las veces a propósito del cómputo del tiempo de
trabajo de religiosos secularizados. En la STS
de 18 de enero de 2000 estaba en juego la
determinación del complemento de antigüedad de una ATS contratada como asalariada,
que antes había prestado servicios como religiosa por cuenta del mismo centro hospitalario. La sentencia resuelve que el abono de los
años de trabajo a título de religiosa, «sometida
a la disciplina de la Orden y de sus superiores»,
no corresponde en el caso, puesto que no existe
«la prestación de trabajo como tal religiosa a
cambio de la remuneración que le abonase el
dador del trabajo, y sí cumplimiento respecto
de la Orden de los votos y fines religiosos concurrentes». Por su parte, la STS de 1 de diciembre de 1999 lleva a cabo una comparación de
dos resoluciones jurisdiccionales donde se
pone de relieve que el trabajo como profesor de
un sacerdote puede desarrollarse en régimen
laboral, pero puede también desplegarse «sin
retribución o con retribución absorbida en las
percepciones como sacerdote»; todo depende de
«si se puede disociar o no la condición de sacerdote de la actividad docente desarrollada».
La reseña de los casos más destacados de la
jurisprudencia actual en las zonas grises de la
retribución salarial 37 refuerza la conclusión
37
Hemos dudado incluir o no en la lista de zonas
grises del contrato de trabajo el supuesto litigioso que
ha resuelto la sentencia de 25 de enero de 2000. No lo
hacemos finalmente porque se trata de un supuesto
contractual en el que falta la nota de tipicidad social
que caracteriza, como señalamos, a las zonas grises del
Derecho del Trabajo. El caso tiene, no obstante, suficiente interés jurídico como para merecer al menos esta nota a pie de página. Se trata de un contrato en el
que una persona se compromete a prestar servicios de
portería a cambio exclusivamente del disfrute de una
vivienda en la comunidad de vecinos en la que dicha
vivienda se encontraba. La duda de calificación deriva
que hemos efectuado hace un momento sobre
el valor indiciario de este elemento del contrato de trabajo. Desde luego, la retribución salarial no es sólo un indicio del contrato de trabajo, sino también una nota o ingrediente del
mismo. Esta es la razón de ser de la exclusión
«declarativa» del régimen salarial de los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. Pero en otras relaciones de servicios la forma de retribuir o compensar la prestación de trabajo puede apuntar
la presencia de un título distinto al contrato de
trabajo. Así ocurre, sin ir más lejos, con la beca
en la relación de formación; con la obtención
de medios de vida del fondo común familiar en
los «trabajos familiares»; con el beneficio del
socio empleado en la empresa propia ; y con la
procura de medios de vida por parte de la
comunidad o con las percepciones que sufragan los servicios religiosos en el trabajo de los
miembros de órdenes religiosas o de los ministros de culto de las confesiones religiosas 38.
en el caso de dos aspectos, uno relativo a la retribución
salarial, y otro relativo al bien de mercado que centra
principalmente el interés de las partes del contrato. La
duda concerniente a la retribución radica en que ésta
adopta en su totalidad la forma de retribución en especie, en contra de lo previsto para el salario en el art.
26.1. del ET. Habida cuenta que, a pesar de lo anterior,
el intercambio de bienes y servicios previsto en el contrato no parece contrario a derecho, pudiera pensarse
que este supuesto contractual no tiene por objeto un intercambio de trabajo por retribución salarial, sino un intercambio de disfrute de vivienda por servicios de portería. Una reflexión ulterior sobre este contrato atípico
pondría quizá de relieve que el mismo no se ha concertado en el mercado de trabajo sino en el mercado de la
vivienda. No obstante, la Sala llegó en el caso a la conclusión de que había relación laboral, al constatar la existencia de los tres elementos que juegan en la presunción
de laboralidad del art. 8.1.del ET, que no habla de retribución salarial, sino sencillamante de retribución.
38
Así ocurre también, debemos añadir en nota a
pie de página, en los supuestos de profesiones liberales
cuya consideración hemos descartado en este estudio.
En buena parte de las sentencias sobre esta zona gris
del contrato de trabajo las formas de retribución específicas del ejercicio libre de la profesión, como son los
«honorarios» y las «igualas» se utilizan como indicio de
inexistencia de contrato de trabajo.
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ESTUDIOS
RESUMEN: Dos son las líneas de investigación convergentes que nos hemos propuesto seguir en este estudio. La primera es la delimitación de las fronteras del contrato de trabajo en la etapa actual del
ordenamiento laboral. La segunda es el papel o función de la jurisprudencia en dicha labor de
delimitación de fronteras, que se concentra principalmente en las zonas grises entre el trabajo asalariado de régimen laboral y los supuestos del trabajo autónomo, del trabajo por cuenta
propia y de los trabajos prestados en virtud de un título distinto a la obtención de un salario
(formación, favor, benevolencia, servicio religioso, contribución a una «causa»).
En la primera línea de investigación hemos podido comprobar que las fronteras del contrato
de trabajo han experimentado cambios apreciables en su trazado, tanto en el ET como en la
legislación posterior sobre determinadas prestaciones de servicios. Las nuevas normas legales
han introducido a veces nuevos criterios de delimitación del contrato de trabajo sobre los que
se han debido pronunciar la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia comunitaria;
esta última respecto de un caso en el que estaba en cuestión no la legislación española sino la
legislación griega. Con todo, los cambios más importantes en nuestro tema de estudio no se
han debido seguramente a la norma – la legislación de trabajo– como a la realidad normada
–las relaciones de trabajo– ; una realidad que ha experimentado profundas transformaciones
a partir de los años ochenta debido al desarrollo en el sistema productivo de nuevos bienes o
servicios, a la incorporación de nuevas tecnologías a los procesos de producción, y a la puesta
en práctica de nuevos modos de organización del trabajo.
Cuando la realidad normada cambia y la norma se mantiene inalterada es la jurisdicción, y la
jurisprudencia como jurisdicción cualificada, la que debe ocuparse de encajar los nuevos
supuestos que surgen en el tráfico jurídico en el supuesto de hecho enunciado en la ley. Esta
labor de ajuste plantea a veces problemas de no fácil solución, en lo que se ha dado en llamar
las «zonas grises» del Derecho del Trabajo (y del contrato de trabajo). La dificultad de encaje
del caso en el supuesto de hecho general de la norma obligan a la jurisprudencia a la elaboración de «premisas intermedias» del razonamiento jurídico que permitan el enlace «motivado»
o fundamentado en derecho entre uno y otro. Estas premisas intermedias del razonamiento
jurídico suelen consistir en un refinamiento o acondicionamiento ad hoc de las notas del contrato de trabajo.
El refinamiento de la nota de la dependencia para los servicios de los colaboradores externos
del empresario estriba casi siempre en la idea de «programación» del trabajo por parte del
empresario y no por parte del colaborador externo ; cuando el trabajo se fracciona en actos de
trabajo la programación del trabajo por parte del empresario suele manifestarse en que el
colaborador externo debe aceptar la realización del acto de trabajo encargado.
El refinamiento de la nota de la ajenidad se apoya en la idea de fondo común compartido, en el
trabajo familiar, y de participación social mayoritaria, en el trabajo del socio empleado. Pero
el análisis jurisprudencial de la ajenidad ha obligado además, en el supuesto de los reporteros
y colaboradores de medios de comunicación, a distinguir grados de intensidad de la misma,
reconociendo su existencia cuando se transmiten los principales aunque no todos los resultados del trabajo.
Desde el punto de vista de una teoría de la jurisprudencia, que ha sido la segunda línea de
investigación que nos propusimos seguir, nuestro estudio pone de relieve una vez más que,
para realizar su labor, la jurisprudencia no tiene más remedio que «inventar» soluciones, y no
sólo «expresar» las soluciones que ya están en la ley. Para que el invento no desborde la función de interpretación y aplicación del derecho vigente, la jurisprudencia deberá «descubrir»
en el ordenamiento jurídico y sólo en el ordenamiento jurídico los valores y principios que les
sirvan de guía. Pero la verdad es que el universo de los valores y principios del ordenamiento
vigente es muy espacioso. De ahí que el art. 1.6. del Código Civil hable con razón de la jurisprudencia como «complemento» del ordenamiento jurídico. Que la jurisprudencia sobre las
zonas grises del contrato de trabajo ha complementado el ordenamiento laboral en estos últimos veinte años no me parece muy dudoso a la vista de los datos que se han puesto de relieve
en este ensayo.
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