Estado del arte sobre los conceptos de autoría y participación en la

Estado del arte sobre los conceptos de autoría y
participación en la legislación penal colombiana
State of the art on the concepts of intellectual and material crime authorship
on the Colombia Penal Law
André Scheller D`Angelo*
Presentado: 15 de junio del 2010 Aprobado: 5 de agosto del 2010
Resumen
Abstract
Introducción: la discusión frente a la intervención de las
personas en derecho penal gira en torno a establecer si
todo aquel que participa en la comisión del delito es autor
de éste o, en su defecto, si cabe la posibilidad de establecer diferencias entre los sujetos que concurren en su
producción. Según la dogmática contemporánea, en relación con la autoría, esto es, con la determinación de quién
es el autor de un hecho delictivo, es posible distinguir dos
puntos de vista: a) abarcar con el concepto de autor a todos
los intervinientes en el hecho; o, b) establecer diferenciaciones entre las personas que concurren. Metodología:
se trata de un estudio con enfoque cualitativo, históricointerpretativo y de alcance descriptivo. Resultados: una
vez revisado el marco teórico que encierra la investigación, se observa que la legislación penal colombiana ha
adoptado el criterio del dominio del hecho para diferenciar la autoría y la participación. No obstante lo anterior,
en muchos casos, el aplicador de justicia se vale de otros
criterios para lograr la diferenciación, así se generan dificultades para establecer un criterio único y uniforme en
la jurisprudencia. Conclusiones: los diferentes criterios
que ha establecido la dogmática no son suficientes para
lograr una diferenciación adecuada frente al fenómeno de
la autoría y la participación. Estas figuras siguen siendo,
en todo y en parte, determinadas por la percepción del
juez al momento del análisis probatorio. Asimismo, se
concluye que, en nuestro país, los criterios de la jurisprudencia no son homogéneos a la hora de optar por una
teoría diferenciadora.
Introduction: the debate regarding people’s involvement in penal law focuses in the question of whether
anyone who participates in a crime is the intellectual
author or instead differences can be established among
the subjects who incur in it. According to contemporary theory, regarding authorship of a crime, there
are two different points of view: a) giving the authorship title to every single one of the people involved
in committing the crime or b) establishing differences
between those involved. Methodology: the study has
a historically interpretative qualitative approach,
and descriptive scope. Results: once the theoretical
frame engulfing the research was revised, we found
that Colombian penal law has adopted the approach
of differentiating the difference between intellectual
and material authorship. Still, in many cases the
judge has to make decisions taking into account other
criteria which creates difficulties in the creation of a
unified jurisprudential approach. Conclusions: the
many criteria established by penal law theory are not
enough to create an adequate distinction between
intellectual and material authorship of a crime. This
figures remain in the end at discretion of the judge.
Also, in our country jurisprudence criteria are not
homogeneous at the time of implementing differentiating theories.
Keywords: accomplice, authorship, determiner, domain
of the fact, intervention, incidental nature of the participation, participation.
Palabras clave: accesoriedad de la participación,
autoría, cómplice, determinador, dominio del hecho,
intervención, participación.
*
Cómo citar este artículo: Scheller D’Angelo, A. (2010),
“Estado del arte sobre los conceptos de autoría y participación en la legislación penal colombiana”, en Revista
Memorias, vol. 8, núm. 14, pp. 114-133.
114
Jefe seccional de Investigaciones. Docente de la Especialización en Derecho Procesal Penal de la Universidad
Cooperativa de Colombia, sede Santa Marta. Magíster en
Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás. Diploma de
Altos Estudios de Doctorado por la Universidad de Salamanca. Candidato al título de doctor en Derecho Penal de
la Universidad de Salamanca, España. Correo electrónico:
[email protected]
André Scheller D`Angelo
porque se pretenden presentar las principales características jurídico penales de la
defi nición de autoría y participación, que
constituyen el objeto de estudio; además,
porque es un método que facilita la selección
de las características fundamentales de dicho
objeto y su descripción detallada dentro del
marco conceptual de referencia, para lo cual
es importante ubicar los indicadores cualitativos que posibiliten esta descripción y caracterización. Transaccional, en la medida en
que la investigación se realiza en un tiempo
determinado.
L
o primero que se debe plantear en
materia de intervención en materia
penal es el tratamiento que van a
recibir las diferentes conductas, es decir, la
manera como van a ser valoradas y si ellas
deben recibir o no el mismo tratamiento. Si se
han de considerar a todos los intervinientes
como autores del punible o, en su defecto,
se debe apelar a un criterio diferenciador,
que identifique a unos como principales y
a otros como accesorios. Para resolver este
planteamiento, la doctrina ha desarrollado
de manera general los conceptos unitario,
extensivo y restrictivo de autor, de los cuales
se desprenderán consecuencias y nuevas
teorías, que tendrán a su haber encontrar la
respuesta a la forma más adecuada de tratar
los problemas de intervención en materia
penal (Díaz y García Conlledo, 1991).
El concepto unitario y las teorías
causales
Según López Peregrin (1997), los orígenes
del concepto unitario de autor se encuentran
rastreando autores como Schirach y Stubel,
quienes son partidarios de la equivalencia
de las condiciones y para quienes la lesión
al derecho que constituye el delito es consecuencia de actuar conjunto. El concepto
unitario de autor no distingue entre autores
y partícipes en su modalidad clásica o formal
—a diferencia de la funcional—, cualquiera
que interviene en la causación del delito es
autor de éste, habida cuenta su participación
y aporte en la cadena causal. Esta versión es
resultante de la influencia positiva naturalista, que sometía las ciencias del espíritu a
las ideas de las ciencias naturales y pretendía
reducir los fenómenos jurídicos a meros
cursos causales y a concatenaciones causales
de diversas clases (Roxin, 1998).
No obstante, esta división es producto
de la evolución del pensamiento jurídico
penal y, por tanto, cada concepto debe ser
entendido y estudiado, en especial, frente
al método de producción del derecho penal
en que se desarrolla, en el entendido en que
se debe dar claridad a su fundamentación,
ya desde las teorías causales, ya desde las
teleológicas, desde las ontológicas o finalmente desde las funcionales.
Problema planteado: ¿cuál es el estado del
arte de la autoría y la participación en el actual
Código Penal colombiano?
Metodología: se trata de un estudio con
enfoque cualitativo, de alcance exploratorio,
histórico-descriptivo y de carácter transaccional (Hernández, Fernández y Batista,
2006). También es exploratorio, dada la
novedad del tema en cuestión. Descriptivo,
Es claro que para los pensadores de la época
la sustentación de toda la doctrina jurídico
penal debía tener base en preceptos resultantes
de la causalidad naturalmente entendida; por
tanto, para autores como Von Bar (1871, citado
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Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
Introducción
Estado del arte sobre los conceptos de autoría y participación en la legislación penal colombiana
diferentes partícipes. Más adelante, se hará
referencia a las teorías subjetivas.
en Roxin, 1998), a quien se le atribuye, dada su
raigambre positivista, la formulación básica del
concepto de la autoría y la participación bajo la
doctrina de la causalidad. Con autores como
Von Buri (1873) (teoría subjetiva) y BirKmeyer
(1890) (teoría objetiva, también citados por
Roxin, 1998), era claro que los conceptos antes
mencionados se debían sustentar con base en
relaciones causales.
En fi n, los sistemas unitarios, dadas las
dificultades para diferenciar entre autores
y partícipes de manera simplificada, consideran a todos los intervinientes que hayan
aportado al hecho punible como autores de
éste. En este sentido, al respecto Liszt (1896)
manifiesta: “Si no existe un criterio de diferenciación claro, ni es posible hallarlo, ¿de
qué sirve mantener una distinción oscura,
difícil y poco práctica?” (pp. 514-515).
Ahora bien, desde el causalismo es clave
distinguir si la intervención en el delito se
fundamenta estrictamente en la equivalencia
de las condiciones o si se pueden establecer
diferentes formas de causación de cara a
distintas formas de participación.
Junto a lo anterior, vale establecer que la
máxima ventaja del criterio unitario de autor,
como lo anota López Peregrin (1997), es que
con él se busca evitar las lagunas de punición que se siguen de aceptar la existencia
del principio de accesoriedad, o lo que es lo
mismo, la responsabilidad de los partícipes
con respecto a la responsabilidad del autor.
Es claro que de asumir un criterio así, la pena
sería constante para todos aquellos que desarrollen comportamientos dentro de la misma
cadena de producción causal.
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En relación con la equivalencia de las
condiciones, en las cuales todas las condiciones se presentan como equivalentes para la
producción del resultado, es evidente que no
cabe la posibilidad de distinguir entre autores
y partícipes, pues la intervención de todos
aquellos que participan del delito son causa
de éste; así, Liszt (1919, citado en Roxín, 1998),
sostenía que
El concepto unitario formal de autor recibiría críticas, que más adelante le harían ceder
el paso a otros conceptos. Tal vez la crítica más
importante recae sobre el concepto de accesoriedad de la participación; así, Díaz y García
Conlledo (1991) manifiestan que el concepto
unitario de autor rechaza la distinción entre
autor y partícipe, rechazo que acarrea consecuencias tan importantes como la negación
de todo vínculo de accesoriedad entre las
responsabilidades de los distintos partícipes
en el hecho. Resultaba apenas obvio que diferenciar las formas de participación desde este
criterio debería quedar descartado, a pesar de
la consagración de éstas en la ley.
[...] del concepto de causa se deriva que cualquiera
que, al aportar una condición del resultado producido, participa en este, ha causado el resultado;
que como todas las condiciones del resultado
son equivalentes, no existe diferencia conceptual
alguna entre cada uno de los que participan en la
producción del resultado (p. 234).
Por otro lado, si se quería respetar el
derecho positivo vigente, el hecho de no poder
apelar a criterios objetivos para la diferenciación obligó a recurrir a criterios subjetivos,
pues si sólo se tenía en cuenta el curso causal y
se consideraban equivalentes todas las condiciones, el aspecto objetivo de los hechos no
ofrecía la posibilidad de distinguir entre los
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André Scheller D`Angelo
valorativas determinantes de una relación de
dependencia de unas con respecto a las otras
(López Peregrín, 1997).
Más adelante, Kienapfel (1970, citado en
López Peregrín, 1997) propuso una visión
funcional del concepto unitario de autor, en
la medida en que para este autor, más que
un concepto, es un sistema al que denomina
“unitario funcional” o “material” en el cual,
partiendo de la igualdad como autores de
todos los intervinientes, se pueden defi nir
distintas figuras de autoría. La autoría inmediata y la autoría mediata, de conformidad
con lo expuesto por este autor, toman un
contenido distinto al tradicional; en consecuencia, la autoría inmediata se presenta
cuando el hecho es directamente subsumible en la descripción literal del tipo, es
decir, cuando se ejecuta de propia mano el
hecho punible. Por otra parte, habrá autoría
mediata en los casos en los que la conducta,
sin responder de forma literal a la descripción típica, supone una contribución causal
imputable objetivamente a un hecho punible.
Finalmente, lo que diferencia la teoría de
Kienapfel de las teorías diferenciadoras es
que, dentro del ámbito de estas teorías, lo más
importante realmente no es diferenciar entre
autores y partícipes, sino establecer la responsabilidad de estos últimos como accesoria
“de” y “dependiente de” la de los autores. En
el concepto funcional unitario de autor no se
reconoce la relación de dependencia o accesoriedad, no hay intervinientes principales y
accesorios, sino que se reconocen diferentes
formas de comisión del hecho en autoría.
El concepto extensivo y las teorías
teleológicas
En los años veinte del siglo pasado, con
el advenimiento del neokantismo y las ciencias culturales, con la filosofía de los valores
en Alemania sur occidental, que distinguía
entre el conocimiento naturalístico causal y
los valores provenientes de la disposición del
ser humano, centrando la materia jurídica en
conceptos valorativos, se da paso a las teorías
teleológicas de la autoría; éstas rechazan de
entrada el planteamiento estrictamente naturalístico causal para determinar, limitar y diferenciar los criterios de autoría y participación.
Por consiguiente, autores como Mayer (1915),
Mezger (1912), Merkel y Wegner (1926, citados
en Roxín, 1998) criticaron la idea de reconducir
la diferencia a través de este último método.
De la misma manera, la autoría mediata
propuesta por Kienapfel se dividirá en autoría
por incitación y autoría por apoyo; dentro de
esta última categoría de la autoría se deben
incluir lo que las teorías diferenciadoras
entienden como partícipes. No obstante, se
debe recalcar que este autor no propone una
teoría diferenciadora y, por tanto, no existe
diferencia entre autores y partícipes, dado
que esta clasificación pertenece al plano de la
construcción dogmática de conceptos. Es un
problema de tipo, por tanto, desde la consideración de una conducta de autoría no se deriva
una relación de dependencia, o lo que es igual:
para Kienapfel existen diferencias conceptuales entre las diferentes formas de intervención en el hecho, pero no hay diferencias
Es de anotar que el neokantismo dio un
vuelco a la materia jurídico penal, sumando la
idea de deducir los principios de regulación y los
significados jurídicos de la realidad. Junto a ello,
se abrió paso a la formación de conceptos dominados por la idea de finalidad, puesto que para
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El concepto unitario funcional de
autor
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esta corriente de pensamiento los conceptos
pierden su carácter de naturalístico y, en consecuencia, se transforman en ideas teleológicas,
específicamente jurídicas o normativas, es decir,
si se atiende al fin de la norma y a conceptos
dotados de valoración. Por otra parte, se debe
anotar que la causalidad no queda descartada
con el advenimiento de esta corriente, lo que
ocurre es que a ésta no se le da un tratamiento
naturalístico, sino que se le suman consideraciones de orden teleológico o valorativo. Desde
este prisma es que tratará ahora la doctrina de
darle solución a la diferencia entre autoría y
participación (Roxín, 1998).
será considerada como autoría. En este sentido,
López Barja (1996) manifiesta que los preceptos
que imponen esta diferenciación para los partícipes funcionan como causas de restricción
de la pena, pues sin dichas previsiones legales
serían castigados como autores. Es necesario
resaltar cómo la influencia teleológica normativa, o de finalidad de la norma entra en juego;
asimismo, se hace evidente el concepto de accesoriedad que, en principio, va a aparecer como
“dependencia del hecho de otro”, criterio que,
en el concepto restrictivo que se tratará más
adelante, va a ser de vital importancia. Además,
es claro que de conformidad con lo anterior, en
este concepto el coautor y el autor mediato serán
autores. Esto lleva a establecer que los partidarios de esta teoría deberían buscar criterios diferenciadores entre la autoría y la participación.
Ahora bien, el concepto extensivo de autor
parte de la equivalencia de las condiciones,
al igual que el concepto unitario de autor;
asimismo, se considera que todo aquel que
interviene en la cadena causal es autor del
hecho típico. No obstante, la diferencia con
el concepto unitario reside en que al establecerse legalmente formas distintas de intervención (inducción y complicidad) éstas salen del
ámbito de la autoría y entran en el de la participación. El hecho de que la ley diferencie 1
entre autores y partícipes es lo que obliga a
establecer las diferentes formas de intervención, las cuales, de no estar normativamente
descritas, el tratamiento para todos los intervinientes se establecería como si fueran autores.
En la discusión por diferenciar entre autores
y partícipes en el concepto extensivo, se debe
aclarar que en un planteamiento causal naturalista ya superado era claro que objetivamente
la discusión no tenía el más mínimo sentido:
no es posible la diferencia entre autores y
cómplices. Pero, en un concepto teleológico
valorativo es diferente, porque, según sus
seguidores, en dicho concepto sí es posible
lograr la diferenciación objetivamente; así,
Mayer (1915, citado en Díaz y García Conlledo,
1991) manifestaba que lo que para la consideración causal es igual, puede ser distinto para
la teleológica; lo que sólo tiene un sentido para
las ciencias naturales puede tener varios para
las ciencias culturales. En este mismo sentido,
Mezger (1957) manifestaba que la única forma
de diferenciar la autoría y la participación era
por la vía de la valoración jurídico-normativa
de las aportaciones al hecho, así se establece la
vital importancia de la influencia del neokantismo en el concepto extensivo de autor.
Cabe anotar que los inductores y los
cómplices, de conformidad con esta teoría,
son causas de restricción de la pena, por tanto,
cualquier otra categoría consagrada de manera
legal que no tenga un tratamiento específico
1
Para complementar este estudio, véase Peñaranda Ramos
Enrique (1990), texto en el cual el autor, en el capítulo 3º 9 pp.
106 y ss.), hace mención al concepto legal de autor en el Código
Penal español: su origen y sus repercusiones en la doctrina y
en la jurisprudencia, tratando el desarrollo del concepto legal
de autor, inclusive desde el código bávaro de 1813.
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André Scheller D`Angelo
frente al bien jurídico tutelado. En el mismo
sentido, Lony (1934, citado por Díaz y García
Conlledo, 1991) sostiene que en relación con
el cómplice se puede deducir que la no realización por parte de este acciones ejecutivas, a
diferencia del coautor, demuestra una menor
intensidad de la contribución al hecho.
En contraposición a las teorías objetivas,
pero con la misma finalidad de encontrar un
criterio diferenciador entre autores y partícipes, entra en escena la teoría subjetiva de la
participación; 2 para algunos, este concepto es
forzoso, pero de gran acogida. Desarrollada
por Burí (1873, citado en Díaz y García, 1991), la
teoría subjetiva se presenta como un concepto
extensivo que sienta sus raíces en las corrientes
causales. Parte de que no se puede defi nitivamente distinguir entre autores y partícipes
mediante la índole objetiva de la actividad
exteriorizada en común, pues ello daría como
resultado que todos aquellos que intervienen
en el delito serían autores de éste. Burí planteó
que la diferencia entre autor y partícipe sólo
puede ser subjetiva y está basada en la diferencia de la voluntad del autor y del partícipe.
Las teorías objetivas y subjetivas en concreto
se ampliarán más adelante.
El trabajo de Schmidt parte de la autoría
mediata; en su criterio la punición en los casos
de autoría mediata no estaba fundamentada
desde la perspectiva de la dogmática jurídica, como parte de las teorías objetivas de
la autoría; así, Schmidt logra demostrar que
la autoría mediata es una forma de autoría,
porque autor es todo aquel que antijurídica y
culpablemente ha puesto a otro en condición
para el resultado, excepto en los casos de
inducción y complicidad.
Concepto restrictivo y teorías
ontológicas
Ya superado el neokantismo, hacia los años
treinta del siglo pasado las materias jurídicas
toman un nuevo rumbo caracterizado por
intentar descubrir en los ámbitos materiales
Lo anterior fue un primer paso para diferenciar un concepto extensivo y, de manera
objetiva, los criterios de autor inmediato y
mediato, pero aún quedaba el interrogante
con respecto a otras formas de intervención
(inducción y complicidad). En cuanto a la
complicidad, Schmidt sostiene que la diferencia entre esta figura y la autoría, consiste
en “la menor peligrosidad” que se da objetivamente en el comportamiento del cómplice,
2
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Las posiciones con respecto a establecer si la teoría subjetiva es o no un criterio extensivo de autor, están divididas.
Así, para algunos tratadistas, como Jescheck (tratado,
p. 894); Gimbernat (autor y cómplice, p. 42); Rodríguez
Mourullo, lo es. Y para Díaz y García, autoría y participación (p. 256) no; sin embargo en este trabajo, por motivos
metodológicos, se incluye dentro del concepto extensivo.
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En este sentido, desde el concepto teleológico valorativo, se esgrimieron teorías objetivas y subjetivas, con soluciones diferentes.
Entre las teorías objetivas del concepto extensivo de autor, sustentadas con bases teleológicas, cabe resaltar el trabajo desarrollado
por Eberhard Schmidt (citado en López Peregrín, 1997), denominado La autoría mediata
(1930), el cual hace alusión a la construcción
de un concepto de autor que permita castigar
los casos de autoría mediata sin necesidad
de fundamentarlos en teorías subjetivas. Es
decir, se parte de un modo de contemplación
normativa, con influencia teleológica u orientado a puntos de vista de su finalidad material,
frente al naturalístico causal o puramente
formal, teniendo su base en la protección de
bienes jurídicos y de modos de comportamiento socialmente dañinos.
Estado del arte sobre los conceptos de autoría y participación en la legislación penal colombiana
amplio), así como causas de extensión de lo
típico. La diferencia entre autor y partícipe
puede ser objetiva, según la clase de contribución al hecho, y no sólo subjetiva, como
ocurre en estricto sentido con el concepto
extensivo de autor. De este punto va a partir
el concepto restrictivo de autor que va a tener
como centro el principio de accesoriedad.
Por esto, Peñaranda (1990) sostiene que una
vez se reconoce la naturaleza accesoria de la
participación, sólo es consecuente que la pena
de los partícipes se rija por la punibilidad del
autor. El principio de accesoriedad es el pilar
del sistema restrictivo y es, en especial, lo que
hace que se prefiera a otros, dado que produce
un recorte en lo típico bastante preciso y por
ello que se adapte con mayor precisión a un
Estado de derecho.
del derecho principios de ordenación deducibles de las mismas materias jurídicas.
Para autores como Carl Schmitt (1934), el
ordenamiento jurídico no se crea mediante
una suma de reglas, como lo consideraba la
teoría normativa, sino que la regla, a la inversa,
no es sino componente de un ordenamiento
ya dado en el pueblo. La anterior aseveración
provenía de la influencia de Maurice Hauriou
(1927) en su teoría del “pensamiento de ordenamiento concreto”.
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Hans Welzel (1970) criticaría, en 1935, la
separación del ámbito conceptual jurídico
abstracto con respecto a la realidad; para
Welzel, los conceptos jurídicos no son configuraciones metodológicas de un material
amorfo, sino descripciones de un ser configurado ónticamente. El ser tiene en sí ab-initio,
ordenamiento y configuración; no es que los
reciba prestados de formas ideales; de igual
forma, el ser social de la persona está en ordenamientos originarios. En el mismo sentido,
Roxin (1998) manifiesta que el concepto de
autor no debería obedecer más a estructuras
ontológicas, sino a formaciones de sentido
previas al ordenamiento jurídico.
Para recapitular, se debe entender que los
conceptos unitario y extensivo de autor consideran que todos los sujetos que intervienen
en el delito son causa de éste. Igualmente,
al reconocer que la ley obliga a distinguir
entre diferentes grados de intervención en el
delito, se acepta que los casos de participación son causas de restricción de la pena. Por
el contrario, el concepto restrictivo de autor
parte de que no todo el que participa en el
hecho punible es causa de éste, porque no
todo el que interpone una condición causal
del hecho realiza el tipo; por tanto, se debe
admitir un concepto de accesoriedad que
permita diferenciar entre autores y partícipes.
En consecuencia, causar el delito no es lo
mismo que realizar el tipo.
Dentro de este marco se desarrollan los
presupuestos más importantes del concepto
restrictivo de autor, que va a partir de un
presupuesto totalmente diferente al unitario y
al extensivo. Así, Díaz y García Conlledo (1991)
manifiestan que no todos los intervinientes en
un hecho delictivo son autores, sino algunos de
ellos. No todo el que es causa del delito es autor
de éste y gracias a la existencia de preceptos
que castigan expresamente otras formas de
intervención, éstas pueden entrar en el campo
de lo punible; por tanto, los preceptos sobre
participación en sentido estricto son causas
de extensión de la punibilidad (en sentido
Asimismo, se debe anotar que en el
concepto extensivo de autor la consagración
legal de la participación aparece como restrictiva de la pena, porque de no consagrarse
todos los intervinientes serían castigados
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Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que
los conceptos extensivo y restrictivo de autor
impulsarían la dogmática a intentar, mediante
diferentes puntos objetivos y subjetivos, a
distinguir la autoría de la participación.
Según la teoría del dolo, la voluntad del
partícipe se presenta de manera subordinada o dependiente de la del autor, en otros
términos, el partícipe no se propone la realización de una conducta, sino que su comportamiento se despliega por la resolución de
la voluntad de otro, que en este caso sería el
autor; así, la decisión de la producción resultado va a depender del criterio del autor. Por
otra parte, si bien es cierto el partícipe actúa
con voluntad dependiente, el coautor no
reconoce que su voluntad sea inferior a la de
otro, sino del mismo nivel; con esta mecánica
resuelve esta teoría la diferencia entre partícipes y coautores (Díaz y García Conlledo,
1991; López ,1996).
Diferencias entre autoría y
participación (teorías subjetivas y
objetivas)
Teorías subjetivas
De las teorías subjetivas se puede establecer
que será autor quien desarrolle su aporte
causal con voluntad de autor, es decir, con
voluntad de realizar su propio hecho (animus
auctoris) y será partícipe quien desarrolle su
aportación causal con voluntad de partícipe,
esto es, interviniendo en el hecho de otro
(animus socci). Plantear la diferencia desde el
ámbito subjetivo implica diferenciar qué se
entiende por actuar con animus socci y qué
se entiende por actuar con animus auctoris.
En términos de Roxin (1998), lo común a las
teorías subjetivas es distinguir en la delimitación entre autoría y participación, no según
criterios objetivos, sino sólo intrapsíquicos,
como la voluntad, la intención, los motivos y
actitudes de los partícipes.
Actualmente, esta teoría es apoyada por
autores como Bokelmann (1960), quien
asemeja la teoría del dolo con la teoría del
dominio del hecho y sostiene lo que distingue
el autor del partícipe, que es precisamente la
peculiaridad psíquica que caracteriza a éste,
consistente en la subordinación de su dolo a
una decisión del hecho ajeno.
La teoría del interés, defendida por Feuerbach (citado en Roxín, 1998), quien sostiene
que es posible valorar el interés del autor en
el hecho como un indicio de si quiso el hecho
como propio o de si sólo quiso favorecer
un hecho ajeno. Conforme a esta teoría, se
diferencian una y otra figura, dependiendo
del interés con que actúe en el hecho cada
interviniente; si propio será autor, si ajeno
será cómplice. Por tanto, se presenta como
Cabe resaltar que en estas teorías, por
sustentar sus bases en la raigambre causalista,
no importa si el interviniente desarrolla o no
los elementos típicos de manera directa, lo que
importa es la aportación causal al hecho y el
interés con que se actúa; de tal forma que diferencian entre la voluntad del autor y la del partícipe.
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Dentro de las teorías subjetivas, la doctrina
diferencia entre la teoría del dolo y la teoría
del interés, la importancia de enunciarlas
en este apartado es que, en buena medida,
estas teorías contribuyen a las construcciones
modernas de la autoría.
como autores. En el concepto restrictivo de
autor, la consagración legal de la participación
se presenta como extensiva de la pena, porque
de no consagrarse típicamente, el comportamiento de los partícipes sería impune.
Estado del arte sobre los conceptos de autoría y participación en la legislación penal colombiana
un apoyo a la teoría del dolo; en realidad,
la fórmula del interés no va más allá en su
significado que la teoría del dolo. Su valor
reside en proporcionar un indicio tangible
de la subordinación de la voluntad requerida
por la teoría del dolo, previniendo deslizarse
en curvas formales.
Teoría objetivo-formal
Esta teoría diferenciadora considera que
autor es el que ejecuta la acción típica, es decir,
quien realiza la acción expresada en el verbo
rector del tipo penal. Para autores como Adolf
Merkel (citado en Roxin, 1998), autor es quien
realiza la acción principal, los actos de ejecución; mientras que cómplice es aquel que, a
sabiendas de lo que hace, ayuda al autor para
la comisión del delito. De la misma forma,
Díaz y García Conlledo enfatizan en que se
puede caracterizar esta teoría por defi nir al
autor como aquel sujeto que ejecuta (total o
parcialmente) la acción descrita en los tipos
de la parte especial. Los principales seguidores de la teoría objetivo-formal, son Von
Liszt (1896), Von Beling (1944), Mezger (1957)
y Graf Zu Dohna (1958), para quienes lo que
se pretende es establecer la distinción entre
autores y partícipes, gracias a la gramática, la
sintaxis y la interpretación literal del tipo.
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Actualmente, las teorías subjetivas
reciben innumerables críticas en la medida
en que, al cimentar sus bases en criterios
éticos sobre el merecimiento de pena de
cada interviniente, no permiten deslindar
de manera objetiva y abstracta las formas de
intervención, por lo que dejan dicha diferenciación subjetiva en manos del juez. Por otro
lado, divergen con el principio de legalidad,
ya que la distinción gira en torno al ánimo
del sujeto que actúa y no a principios establecidos directamente en la norma.
Estos criterios conllevaron a decisiones
en la jurisprudencia alemana que fueron
repudiadas y actualmente representan el
punto de crítica más sólido en contra de
estas teorías por parte de un amplio sector
de la doctrina (Mir Puig, 2004; Díaz y
García, 1991; López Barja, 1996). Los casos
más conocidos que se fallaron por parte
del tribunal alemán basados en criterios
subjetivos son: el caso de la bañera y el caso
Staschynskij. En el primero, la hermana de
una mujer da muerte al bebé recién nacido
de ésta a solicitud de la madre de la criatura
y es condenada por virtud de la teoría subjetiva, como cómplice, mientras que la madre
es condenada como autora. En el segundo,
un agente del servicio de secreto extranjero
dio muerte a dos personas y fue condenado
a título de complicidad, ya que mediaba el
interés del Estado que le había contratado
para llevar a cabo el hecho.
Con lo anterior, se deduce que autor es
aquel cuya actividad causal esté comprendida
dentro del tipo penal y será cómplice aquel
que preste una ayuda secundaria al curso
causal y que de acuerdo con el lenguaje no se
pueda enmarcar dentro de la hipótesis típica.
Por ende, Mir Puig (2004) señala que para este
criterio es autor quien clava el puñal en el
pecho de la víctima, quien toma el dinero de
la caja; también quien sujeta a la mujer en la
violación o amenaza con un arma a la víctima
de hurto mientras toma el dinero otro coautor.
Dos inconvenientes se presentan frente al
postulado de esta teoría, los cuales han sido
puestos de manifiesto por la doctrina. Por
un lado, interpretar los delitos en los que se
consagra estrictamente el resultado, de cara
a la coautoría y a la complicidad, no resulta
122
André Scheller D`Angelo
Las teorías objetivo-materiales más conocidas que ha desarrollado la doctrina son:
Otra crítica paralela a la anterior reside en
la identificación de la autoría mediata. En los
márgenes de esta teoría, es autor ¿el que pone
la bomba, o el que inconscientemente aprieta
el botón que la hace explotar? (López Barja,
1996). Si nos fijamos en la literalidad del tipo,
es casi imposible identificar la acción perpetrada por el autor mediato.
Teoría de la necesidad; según la necesidad
del aporte que se presenta como imprescindible para la producción del resultado,
es decir, aquel que aporta una contribución
sin la cual el resultado no se abría producido. Esta posición conocida también como
la del cooperador necesario fue defendida
por autores como Feuerbach, Stubel y
Grolman (Díaz y García Conlledo, 1991;
Roxin, 1998 y López Peregrin, 1997).
Teoría de la simultaneidad: señala que son
autores todos aquellos que participan en
la fase ejecutiva del delito, así los autores
necesariamente guardarán estrecha proximidad con la producción del resultado.
Esta teoría fue defendida principalmente
por Birkmeyer (citado en Gimbernat, 1966).
Teorías que diferencian según el carácter
directo o indirecto de la causalidad: en
esta categoría se presentan diferentes
Como consecuencia de lo anterior, las
críticas a la teoría objetivo formal darían paso
a un nuevo concepto que trató de evitar sus
defectos, así nace la teoría objetivo-material.
Teoría objetivo-material
Las teorías objetivo materiales hacen referencia a que, para ser autor, es preciso ser
causa del hecho, pero, establecen graduaciones en función de la importancia que tenga
para el resultado la causa de que se trate. Será
autor el sujeto que aporte la contribución
objetivamente más importante. Conforme a lo
123
Revista Nacional de Investigación - Memorias
Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
anterior, se distingue entre causa y condición
así; autor es quien pone la causa y cómplice
quien aporta una condición para el resultado.
Una posición discutible es la expuesta por
López Barja, en el entendido de que no sólo
se trata de distinguir entre causa y condición,
sino que también lo importante es el grado
del aporte del interviniente. Así, lo que caracteriza estas teorías es que, por un lado deben
tener en cuenta criterios distintos a la posición
interna del sujeto, siendo, por tanto, objetivas
y, por otro, deben tener un carácter material,
en el sentido de no limitarse a una simple
remisión a los tipos de la parte especial, sino
que hacen especial énfasis en teorías causales
diferenciadoras (López Barja, 1996; Mir Puig,
2004; Jescheck,1981).
fácil. Por ejemplo, en el caso del artículo 103
(homicidio) del Código Penal colombiano,
¿qué ocurre cuando alguien sujeta a otro para
que un tercero lo apuñale?, caso ampliamente
desarrollado por la doctrina; aquí solamente
quien apuñala, desarrolla el verbo típico de
matar, mientras que el que sujeta, al no desarrollar literalmente el verbo rector, sólo presta
una ayuda. Así, se deduce un primer inconveniente a la hora de aplicar esta teoría; junto
a lo anterior, al no describirse literalmente
la acción en el tipo de alguno de los intervinientes, la coautoría quedaría descartada, si la
conducta desplegada por los “Coautores no es
del todo idéntica”. Esto genera incongruencias
causales y de imputación, como la indeterminación de: “quien objetivamente es causa de
un determinado resultado”.
Revista Nacional de Investigación - Memorias
Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
Estado del arte sobre los conceptos de autoría y participación en la legislación penal colombiana
Teorías mixtas
posiciones. El punto de partida es que la
causalidad del autor es directa, mientras
que la del cómplice se apoya en la del autor
(Díaz y García Conlledo, 2004). Por tanto, se
observa si entre la conducta del interviniente
y el resultado existe una relación directa
o existen acciones de otros intervinientes
de manera intermedia. En este sentido, se
resalta la posición expresada por Reinhard
Frank (citado en Roxin, 1998), según la cual
la autoría se caracteriza porque la causalidad
entre la acción y el resultado se produce o
transmite físicamente, lo que para Frank
equivale a directamente; mientras que la
causalidad de la participación se produce
psíquicamente, lo que para Frank es idéntico a indirectamente. Cuando se produce
la causalidad a través de la influencia sobre
otra persona, pero ésta no es libre o consciente de su causalidad directa sobre el
resultado, la causalidad del sujeto que actúa
detrás deja de producirse psíquicamente
y se produce físicamente, por ello resulta
ese sujeto autor mediato, siendo lo anterior
solución aparente al problema de la autoría
mediata (Jiménez, 1976).
Teoría de la supraordinación: defendida por Dahm y Schmidt (citados en
Roxin, 1998). Esta teoría asume que no
se puede obtener un criterio totalmente
perfilado y exacto para distinguir entre
coautor y partícipe, sino que hay que
atender a las circunstancias de cada caso
en concreto para determinar si un sujeto
está en posición de superioridad frente al
otro (supraordinación) o de inferioridad
(subordinación) o existe una posición de
igualdad (coordinación de los coautores)
entre los intervinientes, como lo indican
Díaz y García Conlledo (1991).
Roxin (1998) afirma que las teorías objetivas
y subjetivas raras veces se han presentado en la
jurisprudencia en su estado puro; esto implica
que para la diferenciación entre autores y
partícipes las nombradas teorías suelen entremezclarse; perfectamente, se puede entrelazar
la teoría objetivo-formal con la teoría del dolo
o la teoría objetivo material con la teoría del
dolo y la justificante del interés. Esto, obviamente, lleva a construcciones complejas, pero
a través de las cuales tanto la doctrina como
la jurisprudencia han tratado en lo posible de
dar solución a los vacíos que se presentan al
adoptar una doctrina única. 3
Teoría del dominio del hecho
Esta teoría, en la actualidad, constituye la
posición dominante en la doctrina y ha sido
defendida por autores como Maurach (1995),
Gallas (1968, citado por Roxín, 1998), Weber
(1935), Jescheck (1981) y Gimbernat (1966).
Varios teóricos han intentado aproximarse a
una definición concreta en torno a la teoría
del dominio del hecho, sin embargo, se han
destacado algunos autores por sus enunciados, que pretenden obtener, en lo posible,
la uniformidad de un criterio único, que sirva
de fundamentación a la aplicación de la teoría
en su estado más reciente.
Según Díaz y García Conlledo (1991), es
Lobe, en 1933, quien la utilizó por primera
vez para criticar la teoría subjetiva. La
idea de dominio del hecho en un sentido
absolutamente moderno, exigiendo, junto
3
124
Roxin (1998, pp. 75 y ss.) hace una presentación de las
diferentes mixturas que se pueden presentar entre las teorías objetivas y subjetivas, así como las teorías de Stubel,
Tjaben y Haupt.
André Scheller D`Angelo
Posteriormente, tuvo base en el finalismo,
sobre la tesis de que en los delitos dolosos es
autor quien domina finalmente la ejecución
del hecho, del mismo modo que ve lo decisivo de la acción en el control final del hecho
(Mir Puig, 2004).
Es de anotar que la expresión “dominio
del hecho”, antes de ser difundida por Lobe y
Welzel en el sentido que hoy en día se conoce,
fue utilizada por autores como Hegler, Frank y
Goldschmidt (citados en Roxin, 1998), quienes
la consideraban como referida al sujeto del
delito, pero entendida sólo en cuanto a los
elementos materiales de la culpabilidad (de su
época), es decir, a la imputabilidad, al dolo o a
la imprudencia y a las causas de exculpación.
Por su parte, Bruns (citado en Welzel, 1970)
utiliza la expresión dominio del hecho para
referirse al criterio de distinción entre dolo e
imprudencia consiente.
Según lo anterior, el elemento objetivo de
la autoría está comprendido dentro del tipo
objetivo o dominio objetivo del hecho, mientras que el elemento subjetivo de la autoría o la
voluntad de dominar el hecho se encuentra en
el tipo subjetivo (Díaz y García Conlledo, 1991,
Luón, 2004).
Esta construcción ha sido refutada por
Gimbernat (1966), quien considera que el
dominio del hecho es una construcción solamente objetiva, con fundamento en el cual el
que tiene el dominio del hecho ya puede actuar
con la voluntad “que le dé la gana”; el dominio
del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es
titular del dominio del hecho, aunque se ponga
como se ponga, aunque tenga la voluntad de
Construcción y contenido del
dominio del hecho
Hans Welzel (1970) manifiesta que el autor
del hecho será aquel que lo realiza en forma
final, en razón a una decisión de su voluntad.
El sustento de toda la teoría del dominio del
4
125
En países como Alemania, España, Colombia, la teoría del
dominio del hecho es de amplia recepción con algunas
limitantes
Revista Nacional de Investigación - Memorias
Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
hecho, según la doctrina dominante, 4 es consecuencia en gran medida del sustento de las
anteriores teorías de la autoría; así, influyen en
la formación del concepto la teoría del dolo, la
objetivo material, la objetivo formal, etcétera.
Asimismo, es de considerar, como lo anota
López Barja (1996), que la teoría del dominio
del hecho también es consecuencia de aceptar
el dolo en el tipo. Así, si se mantiene la posición en torno a que la acción humana es un
suceso finalmente dominado por la voluntad,
la cuestión de quien ha realizado una acción y,
por tanto, quien es autor de ésta remite a aquel
que ha tenido el dominio final de la acción.
Según Roxin (1998), el dominio del hecho es
un elemento objetivo de la autoría y, por ello,
elemento del tipo objetivo y elemento del tipo
subjetivo. En consecuencia, el dominio objetivo
del hecho y la voluntad de dominio constituyen
los elementos del dominio final del hecho.
al elemento subjetivo de la voluntad de
dominio, el verdadero dominio objetivo en
la ejecución (en el mismo sentido Martínez,
1998). Como consecuencia de lo anterior,
Lobe sostuvo que lo esencial para la autoría
no es sólo la presencia de una voluntad del
contenido ni querer el hecho como propio,
sino también que la realización de esa
voluntad debe, además, tener lugar de modo
que ésta se ejecute bajo su dominio y que la
voluntad domine y dirija la ejecución que
sirve a su realización.
Estado del arte sobre los conceptos de autoría y participación en la legislación penal colombiana
abordar la teoría del dominio del hecho desde
la visión de Roxin, un criterio que resulta de
vital importancia para seguir comprendiendo
la entrada de dicha teoría y su vigencia en
el mundo jurídico penal. Lo que se ha visto
hasta ahora lleva a concluir que la teoría del
dominio del hecho tiene elementos objetivos
y subjetivos, por tanto, cabe preguntarse: ¿la
teoría del dominio del hecho es una teoría
objetivo-subjetiva? Siguiendo la postura de
Díaz y García Conlledo (1991), la respuesta
al interrogante es negativa, puesto que las
teorías subjetivas de la autoría exigen en el
sujeto una disposición de la voluntad o ánimo
con respecto a su forma de intervención que
es lo que la doctrina ha denominado animus
auctoris; no obstante, los partidarios del
dominio del hecho, cuando se refieren al
elemento subjetivo de la teoría, lo identifican
con finalidad, es decir, con dolo, pero no el
dolo entendido simplemente como querer y
saber, porque el dolo así entendido también
concurre en los partícipes, sino que se debe
entender el dolo como voluntad consiente de
realizar concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del hecho.
autor, aunque quiera el hecho como propio,
no por ello entra en posesión del dominio que
antes no tenía.
Revista Nacional de Investigación - Memorias
Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
Si se continúa con la construcción de
Welzel (1970), no resulta suficiente en cuanto
a la determinación de la autoría; un simple
aporte causal al hecho o la sola voluntad de ser
autor, además, es preciso que el autor domine
el hecho y ello implica que esté en posición
de orientar los factores causales, de acuerdo
con la dirección final de su voluntad, por ello,
se requiere para el dominio del hecho: finalidad y posición objetiva. Junto a ello, Welzel
considera que el dominio del hecho también
depende de un contenido social, es decir, de
otros elementos personales del autor, a los que
denomina elementos objetivos del autor; por
ejemplo, el hecho de ser funcionario, comerciante, soldado, etcétera, y los elementos subjetivos de la autoría como el ánimo de lucro, la
tendencia lasciva, etcétera. Por tanto, si se dan
estos elementos, el autor tendrá el dominio
del hecho, no solamente en sentido final, sino
también social. Así, sólo cuando se reúnen esos
tres requisitos en el autor existe autoría.
Más adelante Welzel también expresó
que en algunos delitos es necesario, junto
a los tres anteriores, el requisito de “la realización de propia mano”. En resumen, según
el criterio de Welzel, únicamente cuando se
tiene el dominio final del hecho y se tienen
en cuenta los elementos subjetivos y objetivos
habrá autoría; más adelante, este mismo autor
abandonó el dominio social del hecho, pero
insistió en los tres requisitos antes mencionados (dominio final, elementos objetivos y
elementos subjetivos del autor).
Para Roxin (1998), se necesita un conocimiento fundamentador del dominio, es decir,
que el autor debe conocer las circunstancias
fácticas que fundamentan su dominio sobre
el acontecimiento: se pide más conciencia que
finalidad.
La finalidad o la conciencia exigidas nada
tienen que ver con la posición interna del
sujeto con respecto a su forma de intervención
o con querer el hecho como propio o ajeno,
así como con tener voluntad preponderante o
con actuar con determinado interés o no. Por
lo anterior, es claro que la teoría del dominio
del hecho no es una teoría subjetiva, diferente
En la actualidad, quien con más éxito ha
defendido la teoría del dominio del hecho
ha sido Claus Roxin. Cabe aclarar, antes de
126
André Scheller D`Angelo
Por otro lado, Roxin (1998) concibe el
dominio del hecho como concepto abierto.
Manifiesta que el concepto de dominio del
hecho no puede ser un concepto indeterminado, pues ello daría lugar a dejar insolubles
algunos casos difíciles; pero tampoco debe ser
un concepto fijo en el que se apele a la subsunción estricta para la solución a las diferentes
circunstancias fácticas. Entonces, se concreta
en un punto medio en el que se tengan en
cuenta los sucesos y los fenómenos de la vida
real, pero con un cierto principio rector común
que sirva de hilo conductor, que permita la
diferenciación de los casos en concreto. Esto
es lo que para Roxin se denominará concepto
abierto, el cual constituirá el indicador de
la dirección por seguir a través del cual se
construirá la teoría del dominio del hecho,
estudiando en cada caso particular de autoría
(individual, mediata y coautoría) las diferentes
formas de aparición del fenómeno participativo y extrayendo así principios rectores que le
den solución a los diferentes casos, en particular. Cabe anotar que el dominio del hecho
no se da para Roxin en todos los casos, por
ejemplo, en los delitos de infracción al deber y
en los de propia mano en los cuales la regulación es diferente.
Con posterioridad a las construcciones de
Welzel, y aún en la actualidad, no son pocas
las matizaciones que de la teoría del dominio
del hecho han desarrollado algunos autores,
entre ellos, Maurach, Von Weber, Jescheck y
Gimbernat, entre otros.
Roxin, en su obra más sobresaliente
sobre el tema Autoría y dominio del hecho
en derecho penal, expone de manera metódica que el autor es la figura central del
proceso de actuación. Éste es el punto de
partida metodológico, porque esta afi rmación contiene un principio rector, del que
puede partir el concepto legal, pero, además,
de allí se extrae un concepto pre jurídico de
diferenciación que no tiene objeción. Según
el planteamiento de Díaz y García Conlledo
(1991), el legislador valora de tal forma que
caracteriza al autor a través del concepto de
ejecutar, al inductor a través del determinar
al hecho y la complicidad mediante el hecho
de prestar ayuda. Por consiguiente, el legislador, de manera concreta, contempla en el
centro de la actuación al ejecutor y a las otras
tres figuras en torno a él.
Con esto Roxin quiere significar que la
esencia de la participación consiste en el
apoyo en la figura del autor. Obviamente, con
la figura del autor como criterio central de la
actuación, no queda evacuada la definición
material de autor, pues, en gran medida,
ella dependerá de las valoraciones del legislador, la estructura del comportamiento y
el tipo específico de que se trate; entonces,
es importante dotar de contenido la figura
central; Roxin considera que ese contenido
se logra mediante el dominio del hecho, de la
Roxin (1998) considera como formas de
dominio del hecho el dominio de la acción en
la teoría inmediata unipersonal, “quien sin
estar coaccionado y sin depender de otro más
allá de lo que socialmente, realiza de propia
mano todos los tipos, es autor, en cualquier
caso será autor”; el dominio de la voluntad,
5
127
Este punto de partida ha recibido diferentes críticas por
parte de la doctrina, en especial, Bacigalupo (1984) y Díaz
y García Conlledo (1991).
Revista Nacional de Investigación - Memorias
Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
infracción del deber especial o de la actuación
de propia mano. 5
es que en ella concurran elementos subjetivos,
como los enunciados anteriormente de la
manera como lo expone Welzel.
Estado del arte sobre los conceptos de autoría y participación en la legislación penal colombiana
medida fracase, por tanto, Roxin concluirá que
la coautoría se debe concebir como dominio
del hecho conjunto. Es de anotar que la figura
de la coautoría se ha defendido por parte
de la doctrina, por ende, Bokelmann (1960)
defiende la llamada “división del trabajo”,
para significar que el coautor, en los actos
preparatorios por medio de esta idea, puede
desempeñar conjuntamente distintos papeles
en el marco del plan unitario; esta posición no
es compartida por Roxin, pero se enuncia ya
que en la legislación penal colombiana se hace
mención a ella.
según la idea de figura central, “una coacción
o la utilización de quien sufre un error hace al
sujeto de atrás figura clave del acontecimiento,
a diferencia de si se hubiera limitado a una
incitación o a un mero consejo” en la autoría
mediata. Finalmente, el dominio funcional en
la coautoría, el cual presenta Roxin, al margen
de consideraciones valorativas generales que
desembocan en consideraciones de merecimiento de pena.
El fenómeno de la coautoría, lo explica el
mismo autor a partir de la siguiente lógica:
Revista Nacional de Investigación - Memorias
Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
Si partimos de ejemplos en los que el cooperador, sin tener el dominio de la acción ni de la
voluntad, satisface en la medida de lo posible el
criterio, para nosotros decisivo, de ser la “figura
central del suceso de la acción” y si pensamos
por ejemplo, en el atracador del banco con la
pistola o en el interviniente en el asesinato que
sujeta la víctima, la situación es la siguiente:
De manera muy similar, con algunas variaciones de contenido, pero no en su finalidad,
se refiere Jescheck (1981) a las consecuencias
concretas de la teoría del dominio del hecho:
1) Siempre es autor quien ejecuta por su propia
mano todos los elementos del tipo; 2) es autor
quien ejecuta el hecho utilizando a otro como
instrumento (autoría mediata); 3) es autor el
coautor, que realiza una parte necesaria de la
ejecución del plan global (dominio funcional del
hecho), aunque no sea un acto típico en sentido
estricto, pero participando en todo caso de la
El interviniente no puede ejecutar nada solo;
la intimidación de los empleados del banco o
sujetar a la víctima no realizan el resultado:
únicamente si el compinche coopera “funciona
el plan”. Pero también el otro se ve igualmente
desamparado; de no quedar inmovilizados los
empleados del banco, sería, detenido y de no
sujetar nadie a la víctima, ésta se defendería o
huiría, así pues para ambos la situación es la
misma: solo pueden realizar su plan actuando
conjuntamente; pero cada uno por separado
puede anular el plan conjunto retirando su aportación. En esta medida cada uno tiene el hecho
en sus manos (p. 307).
común resolución delictiva (pp. 887-888, t. II).
La autoría en el concepto
funcionalista
La diferenciación entre autor y partícipe
en un concepto funcionalista no está ligado
a conceptos ontológicos, sino a consideraciones normativas, es decir, que su base no
se encuentra en consideraciones del mundo
real, sino en valoraciones jurídicas. Según
Jakobs (2008), la responsabilidad jurídico
penal se fundamenta en el quebrantamiento
de un papel o representación que cumple cada
persona, en el cual se pueden distinguir dos
categorías: por un lado, roles especiales que
Lo que Roxin denomina “posición clave”
de cada interviniente, define la coautoría; “si
dos personas gobiernan conjuntamente una
región, esto es, son co-señores en sentido
literal, ello suele manifestarse en que cada uno,
al adoptar medidas, está vinculado a la cooperación del otro”; así las cosas, si alguno de los
dos pretende retroceder, puede hacer que la
128
André Scheller D`Angelo
Por otro lado, la responsabilidad puede
ser abarcada por obligaciones de carácter
general o común de la persona en sociedad.
Jakobs (2008) los denomina actos organizativos del titular de un ámbito de organización;
esta organización se denomina “dominio del
hecho”, por tanto, a estos actos se les conoce
como delitos de dominio. Se identifican con
los deberes comunes a todos dentro de la
sociedad, de respetar los bienes ajenos, de
no abusar de los derechos propios. De esta
manera, serán autores todos los que concurran a ejecutar la acción punible, en tanto
que por acción u omisión quebranten el papel
común a toda persona.
Discusión y conclusiones
Dentro de la teoría funcional del concepto
de autor, cuando una sola persona organiza
y ejecuta el hecho siempre será autora; ahora
bien, si varias personas toman parte del
hecho de manera coordinada en sus ámbitos
de organización, de tal manera que planean
en conjunto un delito, aportando actos de la
misma importancia se trata de coautores; si
los aportes son de menor importancia se trata
de partícipes y, finalmente, si existe sometimiento al ámbito de organización de otro se
considerará que éste es autor mediato.
El Código Penal colombiano, Ley 599 del
2000, desarrolla en los artículos 29 y ss. los
criterios que gobiernan la autoría y la participación, por lo cual diferencian de manera
puntual entre unos y otros, y especifican
algunas condiciones para cada uno de ellos.
Por otra parte, Jakobs (2008) sostiene
que no es el dolo de los intervinientes lo que
fundamenta que se trate de algo común,
sino la competencia por lo que sucede y esta
Es autor quien realice la conducta punible por
sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo
común, actúan con división del trabajo criminal
atendiendo la importancia del aporte.
La autoría
De acuerdo con la legislación penal colombiana, intervienen en el delito los autores y los
partícipes. Artículo 29 - Autores:
129
Revista Nacional de Investigación - Memorias
Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
competencia también puede concurrir en
caso de ausencia de dolo; por ello, puede
existir participación imprudente en un hecho
doloso, denominada autoría imprudente.
Ejemplo de lo anterior es que un cazador
cuelga su escopeta cargada del perchero de un
bar; otro cliente reconoce la situación y aprovecha la oportunidad de observar el arma, así,
asiéndola torpemente se produce un disparo
que da muerte a otra persona; si el hecho se
hubiere previsto y acordado se trataría de
una lesión común, no obstante, la razón de
la responsabilidad no está en los acuerdos,
sino en la competencia común por configuración del mundo que crea un riesgo no permitido y, por tanto, los intervinientes responden
por competerles el resultado lesivo, por
ejecutar el comportamiento que encierra el
riesgo no permitido o por mediar un comportamiento en fase de preparación que constituya razón para imputar el comportamiento
en fase de ejecución.
obligan a determinadas personas, —el padre,
la madre, servidor público, cónyuge— cuya
vulneración conduce a los delitos de “infracción de deber”, caso en el cual solamente los
titulares de estos roles son responsables de
los quebrantamientos a título de autor, de tal
forma que aquellas personas no abarcadas
dentro de dicho rol pueden aparecer como
partícipes, pero no como autores.
Estado del arte sobre los conceptos de autoría y participación en la legislación penal colombiana
También es autor quien actúa como miembro u
órgano de representación autorizado o de hecho
de una persona jurídica, de un ente colectivo
sin tal atributo, o de una persona natural cuya
representación voluntaria se detente, y realiza
la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura
punible respectiva no concurran en él, pero sí en
la persona o ente colectivo representado.
le corresponde, se presente como una pieza
esencial para la realización del plan general;
lo anterior, claro está, bajo los parámetros de
la teoría del dominio del hecho, en la medida
en que una teoría subjetiva remitiría aquí
también a la voluntad del autor. De cara a la
punibilidad, el mismo artículo señala que: “El
autor en sus diversas modalidades incurrirá
en la pena prevista para la conducta punible”.
Revista Nacional de Investigación - Memorias
Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
De lo anterior se colige que son autores
quienes desarrollen la conducta típica, pero
también es autor quién no realizándola por
sí mismo domina la voluntad de otro a quien
utiliza como instrumento (dominio de la
voluntad); luego, es claro que se alude al
criterio de la autoría mediata. En términos de
Gómez (2005), la expresión instrumento significa herramienta, utensilio, etcétera; también
denota “elemento”. En la manera como se
emplea en la norma, quiere decir usar o servirse
de un hombre como elemento, lo que señala que
una persona dirige o domina a otra en su actividad a través del engaño, el error, la situación
de inimputable o una situación artificial como
la hipnosis, pero en todo caso, dominando la
producción del suceso, convirtiendo al otro en
un elemento que no controla el acaecer típico.
La participación
En cuanto a los partícipes, la legislación
penal establece que: Artículo 30 - Partícipes.
“Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta
antijurídica incurrirá en la pena prevista para
la infracción”.
Los inductores
Inducción es determinar dolosamente a otro
al hecho antijurídico por él cometido (Jescheck,
1981). Quien induce a otro se limita a provocar
en el autor el comportamiento delictivo; en
principio, todos los medios de inducción son
idóneos en la medida en que la supongan un
influjo psíquico; el inductor debe actuar dolosamente, para ello debe bastar el dolo eventual
que, por una parte, debe estar dirigido a la
producción de la resolución de cometer el delito
y, por otra, a la ejecución del hecho principal,
incluyendo los elementos subjetivos de tipo y la
realización del resultado típico; Jescheck (1981)
lo denomina “doble dolo”.
Por lo anterior, es claro que, en la legislación penal colombiana, autor no sólo es quien
realiza por sí mismo la conducta punible, sino
también es quien se sirve de otro para su realización (Posada, 2002).
De la misma manera, se consideran autores
a quienes mediante acuerdo común actúan
por actos equivalentes o por división del
trabajo (Velásquez, 2002). En sentido objetivo,
la aportación de cada coautor debe encerrar un determinado grado de importancia
funcional (Jescheck, 1981), de modo que la
colaboración de cada uno de ellos, mediante
el desempeño de la función que a cada uno
El dolo desplegado por el inductor debe
ser un dolo concreto, es decir, que se dirija a
un determinado hecho y a un determinado
autor en el que se produzca la resolución de
delinquir. Asimismo, la acción del inductor
debe ocasionar definitivamente la resolución
de cometer el hecho en el autor principal.
130
André Scheller D`Angelo
Finalmente, a quien se induce en el hecho,
debe concluirlo con consumación o al menos
con la mera tentativa, en la medida en que de no
iniciarse el comportamiento punible, el comportamiento del inductor sería del todo impune.
Los cómplices
El fenómeno de la complicidad está enmarcado en la norma penal colombiana en el
mismo artículo 30 de la siguiente manera:
Quien contribuya a la realización de la conducta
antijurídica o preste una ayuda posterior, por
concierto previo o concomitante a la misma,
incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte
a la mitad.
Por otra parte, es claro que el cómplice
frente a la teoría del dominio del hecho
carece del dominio sobre las circunstancias
que determinan la acción y la producción del
resultado típico.
Al interviniente que no teniendo las calidades
especiales exigidas en el tipo penal concurra
en su realización, se le rebajará la pena en una
cuarta parte.
El criterio restrictivo en la Ley 599 del
2000
El cómplice sólo se puede caracterizar de
una manera negativa, es decir, aquel que ha
prestado una colaboración que no es indispensable para la comisión del delito (Bacigalupo, 1998). Desde el punto de vista del
instante de la aportación del cómplice, ésta
se da tanto en la etapa de preparación como
en la de ejecución; no cabe la posibilidad de
una complicidad posterior a la comisión del
hecho delictivo, excepto cuando se cumple
una promesa anterior al delito: lo que determina la complicidad es la promesa anterior.
Si esa promesa no tuvo incidencia en el hecho,
no habrá complicidad, pero si la hubo, habrá
complicidad aun cuando no se cumpla.
En el Código Penal colombiano el legislador ha optado por un criterio restrictivo
de autor, ello se puede inferir de la lectura
del artículo 28 que dispone “concurren a la
conducta punible los autores y los partícipes”
y, asimismo, de los artículos 29 y 30, cuando
definen el rango de acción de autores y partícipes, definiendo en qué casos ha de optarse
por uno o por otro; se descarta así el criterio
unitario. De igual forma, cuando el legislador,
hace hincapié en el articulo 29 inciso 1º que es
autor “quien realice la conducta punible por sí
mismo”, descarta la posibilidad de un criterio
extensivo, debido a que para dicho criterio no
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Volumen 8, Número 14 / julio-diciembre del 2010
De lo anterior, se deduce que para la
complicidad son necesarias algunas exigencias que, en términos de Velásquez (2002),
pueden ser resumidas así: primero, debe
haber vinculación entre el hecho principal y
la acción del cómplice, de tal manera que el
aporte doloso de este suponga una contribución objetiva a aquel. Puede ser de carácter
necesario o imprescindible cuando sin ella el
hecho no se hubiera realizado, a esta especie
se le denomina complicidad primaria o necesaria o en su defecto cuando la contribución
o aporte se hubiere realizado de todas formas,
caso en el cual se presenta el fenómeno de la
complicidad secundaria o no necesaria. En
segundo lugar, la colaboración del cómplice
debe ser el aporte doloso, de lo que se deduce
la inexistencia de una complicidad culposa.
En cuanto a lo anterior, cabe la posición de
alguna parte de la doctrina, según la cual, si
el autor principal ya está decidido a realizar la
conducta, únicamente concurrirá tentativa en
la inducción o complicidad (Jescheck, 1981).
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necesariamente quien realice el comportamiento “por sí mismo” va a ser considerado
autor, sino que se puede considerar cómplice,
puesto que ello depende del “ánimo” de autor
o cómplice con que se actúe. Por tanto, para el
Código Penal colombiano, siempre será autor
quien realice la conducta por sí mismo, así lo
haga por encargo o en interés de otro 6 —en
lo que a la autoría inmediata se refiere—. Lo
que obliga a desechar criterios subjetivos para
diferenciar entre autores y partícipes, como
en el caso de la “bañera”, y el caso Staschynski
transcritos anteriormente. Con esta disposición se descarta el criterio extensivo de autor.
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Por tanto, se debe sentar que la posición
defendida en este trabajo, según la cual el criterio
restrictivo ofrece una respuesta más satisfactoria que el unitario o el extensivo a la definición
de autor, concuerda con la posición que indudablemente ha adoptado nuestro legislador, pese a
las diferentes transcripciones jurisprudenciales
(ver sentencia del 22 de mayo del 2003, radicado
No. 17.457) según las cuales, el criterio extensivo,
aplica aún hoy día y es de mejor recibo que el
restrictivo. Cuestión que, por supuesto, no se
comparte por los motivos ya expuestos.
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Es de anotar que el hecho de que nuestro legislador admita
la institución de la autoría mediata, no quiere decir que
admita un criterio extensivo y una teoría diferenciadora de
orden subjetivo, debido a que el sujeto determinado actúe
“por otro”. Lo que se quiere destacar es que quien actúa con
dolo y ejecuta de mano propia el hecho no se puede llamar
cómplice, debido a una ausencia de “voluntad de autor”.
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