3. CAPÍTULO III

ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
CAPÍTULO III
PRINCIPIOS
III.1. Concepto y función de los principios.
Un sector del ordenamiento jurídico contiene, además de reglas
jurídicas, un conjunto de principios que inspiran dichas reglas. Tanto las
reglas como los principios constituyen normas, es decir, mandatos o
enunciados de conducta exigible, pero mientras los principios son
mandatos de optimización, las reglas son mandatos definitivos1. Esto
significa, dice Alexy, que los principios son normas que ordenan que algo
sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades
jurídicas y fácticas. En caso de contradicción, la solución no se encuentra
haciendo prevalecer uno de los principios, sino determinando el peso
relativo de cada uno de los principios en la solución del caso concreto, y
estableciendo de esa forma una relación de precedencia.
En tal sentido, se señala que los principios tienen una estructura
similar a los valores, cuando entran en conflicto la cuestión no se resuelve
por la primacía sino por la ponderación de los mismos. Y guardan
estrecha relación con los valores, en cuanto expresan los valores
superiores de un ordenamiento jurídico o de un sector de dicho
ordenamiento, y como tales dan unidad y armonía al orden jurídico o a un
sector del mismo.
Los principios no son inmediatamente aplicables a los casos
particulares, como las reglas jurídicas. Su transformación en reglas, que
posibiliten una resolución, tiene lugar tanto por la legislación como por la
jurisprudencia.
Los principios cumplen diferentes funciones:
a) En la creación del Derecho. Dice Guastini: “La formulación de un
principio (…) por parte de una autoridad normativa cumple en general la
1
Alexy, R., El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 2004, p. 162; Sistema jurídico,
principios jurídicos y razón práctica, en rev. Doxa, n. 5, 1988, pp. 139 y sigts.
1
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función de circunscribir, bajo el aspecto sustancial o material, la
competencia normativa de una fuente (en algún sentido) subordinada”2.
El principio en sentido estricto –a diferencia de las directrices
programáticas- está recogido en una fuente de rango superior, y establece
mandatos para la autoridad normativa subordinada (por ejemplo: un
principio constitucional restringe las potestades normativas del legislador;
la violación del principio conduce a la inconstitucionalidad sustantiva de la
ley). El principio funciona como parámetro de legitimidad de la fuente
subordinada, y mandata al legislador a su máxima realización posible.
b) En la interpretación del Derecho. La interpretación de una regla
jurídica debe ajustarse a los principios.
c) En la integración del Derecho. Cuando una controversia no pueda
resolverse mediante una norma expresa, se produce una “laguna”, y el
caso se resuelve con la ayuda de los principios (“doctrinas más recibidas”,
en los términos del art. 16 C. Civil). El principio, por su generalidad e
indeterminación, permite formular la norma aplicable en el caso concreto.
III.2. Principio de universalidad subjetiva.
De acuerdo al principio de universalidad subjetiva, la seguridad
social reconoce como sujetos protegidos a todos los individuos, sin
limitaciones ni discriminaciones, a diferencia de la idea del seguro social,
que nació para la protección de los trabajadores subordinados.
La seguridad social es un derecho humano fundamental y como tal,
es un derecho universal, reconocido en el art. 67 de la Constitución e
incorporado al texto constitucional, en todo cuanto no esté alcanzado
expresamente por el citado artículo, por la remisión del art. 72.
La seguridad social debe garantizar a todas las personas
(“trabajadores, patronos, empleados y obreros”) sin distinciones,
prestaciones adecuadas (“retiros” y “subsidios”) en caso de ocurrencia de
riesgos o contingencias sociales. El texto constitucional no distingue entre
2
Guastini, R., Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, p. 162.
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nacionales y extranjeros, salvo para la pensión no contributiva por vejez,
para cuya generación requiere la “larga permanencia en el país”.
La efectividad de este derecho –que surge del propio art. 67, en
cuanto alude a la garantía institucional (“se organizarán en forma de
garantizar”)-, es también un mandato emanado de las convenciones
internacionales sobre derechos humanos.
Ocurrido el riesgo o contingencia social protegido, es deber del
Estado asegurar la cobertura. La afiliación y contribución de la persona
podrá ser un requisito para las prestaciones contributivas del seguro social,
pero esto no significa la exclusión de toda cobertura para quienes no
están incorporados al sistema contributivo, quienes deberán recibir una
prestación asistencial o universal.
La Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, en su Resolución
relativa a la seguridad social, adoptada en 2001, aprobó un conjunto de
conclusiones, incluyendo “dar máxima prioridad a las políticas e iniciativas
que aporten seguridad social a aquellas personas que no estén cubiertas
por los sistemas vigentes”. En la Declaración sobre la justicia social para
una globalización equitativa, adoptada por la Conferencia en 2008, se
plantea, dentro de los objetivos estratégicos de la organización, “la
ampliación de la seguridad social a todas las personas, incluidas medidas
para proporcionar ingresos básicos a quienes necesiten esa protección, y
la adaptación de su alcance y cobertura para responder a las nuevas
necesidades e incertidumbres generadas por la rapidez de los cambios
tecnológicos, sociales, demográficos y económicos”.
En nuestro país, luego de un proceso de inclusión progresiva de
distintas actividades, la Ley N° 12.138 de 13.10.54, dispuso la inclusión
genérica de todos quienes desempeñan “actividades lícitas remuneradas”
y que no habían sido previamente amparados.
Nuestro sistema de
seguridad social está dirigido principalmente a dar cobertura a quienes
realizan alguna actividad personal de naturaleza económica, con diferente
alcance según sea una actividad dependiente o no. Para quienes no
acceden a las prestaciones contributivas, nuestra legislación asegura una
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prestación no contributiva de carácter asistencial, sujeta a la
demostración de la carencia de recursos suficientes para atender las
necesidades vitales (art. 43 de la Ley 16.713). La carencia de recursos no
supone pobreza extrema o indigencia como ha dicho reiteradamente la
jurisprudencia 3 . El principio de universalidad subjetiva conduce a
interpretar la normativa legal y constitucional en sentido extensivo y no
restrictivo, de modo de propender a la ampliación de la cobertura.
Cambios normativos introducidos en los últimos años son expresión
del principio de universalidad, entre los que se destacan:
a) en el sistema contributivo, la flexibilización de las causales
jubilatorias y el cómputo ficto por hijos a cargo, y
b) en el sistema no contributivo, la creación de un sistema de
asignaciones familiares no contributivo y la mejora de sus prestaciones, así
como la previsión de un subsidio asistencial para mayores de 65 años.
III.3. Principio de universalidad objetiva.
La seguridad social debe amparar contra todos los riesgos o
contingencias sociales.
Beveridge denominaba a este principio
“comprensividad” (comprehensiveness), y procuraba realizarlo a través de
la combinación de instrumentos: a) los seguros sociales, que incluían las
pensiones, enfermedad-maternidad, accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, promoción del empleo y asignaciones
familiares; b) la asistencia social, para aquellos no cubiertos por el seguro
social que estuviesen en estado de necesidad (condicionada a la carencia
de recursos) y c) seguros voluntarios complementarios para los
asegurados que tuviesen recursos para adquirirlos. También Venturi lo
denomina comprensività, en el sentido de inclusividad de todos los riesgos
3
Ha dicho el Tribunal de lo Contencioso Administrativo que la ley no requiere que la persona solicitante
del beneficio se encuentre en situación de indigencia o pobreza extrema (Sents. 391/03, 628/04, 291/08,
555/09, entre otras).
4
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cubiertos4. El objeto de la seguridad social, señala este autor, consiste en
garantizar a todos los miembros de la población, a través de sus
prestaciones, la eliminación, total o parcial, de los daños derivados del
desequilibrio entre necesidades e ingresos, independientemente de la
naturaleza de los eventos que lo determinan. Para lograrlo, debe cubrir
todas las contingencias que provocan ese desequilibrio. La seguridad
social debe superar el carácter fragmentario y parcial del seguro social, de
objeto limitado, y, para lograrlo, debe evitar la existencia de lagunas de
protección.
Cumplir esa finalidad supone también integrar a la prevención de
los eventos nocivos (la enfermedad, el accidente de trabajo, la invalidez)
dentro de las acciones de la seguridad social5. La prevención también es
un instrumento de la seguridad social, de carácter incluso superior a la
reparación de las consecuencias de esas contingencias.
El Convenio Internacional de Trabajo N° 102, de 1952, determinó
que la seguridad social comprende nueve ramas o programas y estableció
normas mínimas en contenido y nivel en materia de atención a la salud,
prestaciones monetarias por enfermedad, maternidad, vejez, invalidez y
sobrevivientes, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
desempleo y prestaciones familiares. Para cada rama, se aprobarían, en
los años cincuenta y sesenta, convenios específicos.
El principio de universalidad objetiva se encuentra consagrado en el
art. 67 de la Constitución, cuando se refiere a “retiros adecuados y
subsidios para los casos de accidentes, enfermedad, invalidez,
desocupación forzosa, etc.”. La expresión “etcétera” denota el carácter
enumerativo y no taxativo de la disposición, alcanzando, de modo
dinámico y evolutivo, a todas aquellas contingencias o riesgos sociales la
pérdida de la capacidad de generar ingresos, o la insuficiencia por
aumento de los gastos por cargas familiares, enfermedad u otras causas.
4
5
Venturi, A., I fondamenti …, pp. 278 y ss.
Venturi, A., I fondamenti …, pp. 312 y ss.
5
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III.4. Principio de suficiencia.
Las prestaciones deben ser adecuadas para satisfacer las
necesidades básicas de la persona protegida, de otro modo la seguridad
social no lograría su finalidad.
La Recomendación N° 67 de la OIT establece que los regímenes de
seguridad social “deberían aliviar el estado de necesidad e impedir la
miseria, restableciendo, en un nivel razonable, las entradas perdidas a
causa de la incapacidad para trabajar (comprendida la vejez) o para
obtener un trabajo remunerado o a causa de la muerte del jefe de familia”.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, en su Observación General N° 19, de 2007, señala que
“los beneficios, sean en dinero o en especie, deben ser adecuados en su
cuantía y en su duración de forma que todas las personas puedan hacer
efectivos sus derechos a la protección familiar y la asistencia, un adecuado
estándar de vida y un acceso adecuado a la atención de la salud”. El
Comité indica que la adecuación de las prestaciones debe ser monitoreada
regularmente para asegurar que los beneficiarios puedan adquirir los
bienes y servicios necesarios para la realización de sus derechos. En el
caso que una persona haga contribuciones a un esquema de seguridad
social dirigido a proveer de beneficios en caso de falta de ingresos,
debería existir una relación razonable entre los ingresos, las
contribuciones pagadas y el monto del beneficio.
En nuestra Constitución, el principio de suficiencia está recogido en
el inciso 1° del art. 67, cuando se refiere a retiros y subsidios adecuados, y
se proyecta además en el inciso 2°, en cuanto establece que los ajustes en
las asignaciones de jubilación y pensión no podrán ser inferiores a la
variación del IMS, y se efectuarán en las mismas oportunidades en que se
establezcan ajustes o aumentos en las remuneraciones de los funcionarios
de la Administración Central.
Es posible hablar de suficiencia en dos sentidos: como adecuación a
la necesidad que debe satisfacerse (criterio absoluto), y como relación con
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los ingresos que se han de sustituir (criterio relativo). En el caso de las
prestaciones no contributivas, que tienen por finalidad atender las
necesidades vitales, predomina el primer criterio, y el segundo en el caso
de las prestaciones no contributivas.
Siguiendo estos diversos criterios, los sistemas de seguridad social
poseen diferentes modos de fijar las prestaciones6: es posible establecer
prestaciones uniformes o prestaciones proporcionadas a las ganancias
anteriores del beneficiario.
El primer sistema fue adoptado por Nueva Zelanda, y luego, en sus
orígenes, por el Reino Unido. Las prestaciones tienen un monto fijo e
idéntico para todos los asegurados, de modo de garantizar un nivel de
vida mínimo. No se establece ninguna relación entre las prestaciones y el
salario individualmente percibido por el asegurado.
Pero la mayoría de los sistemas establecen una relación
proporcional (tasa de sustitución o reemplazo) entre las prestaciones en
dinero y las remuneraciones anteriormente percibidas. La tasa varía
según cada ordenamiento y el tipo de prestación. Generalmente, las tasas
aplicables a las prestaciones de largo plazo (jubilación y pensión) son
menores a las de las de corto plazo, por razones de orden financiero. Sin
perjuicio de ello, siguiendo esa lógica, cuanto más se retarda el retiro, más
alta es la tasa aplicable a la jubilación, dado que la expectativa es del pago
por un período menor.
También incide en la tasa de sustitución el tipo de contingencia
cubierta. En el caso del accidente de trabajo o enfermedad profesional, la
tasa puede ser elevada (en cuanto depende del grado de incapacidad
laboral) en las rentas vitalicias, aunque la prestación sea de largo plazo. El
trabajador no debe soportar las consecuencias económicas de la actividad
riesgosa, sino que éstas se traslada, a través de las primas o
contribuciones, a los empleadores. En el caso del subsidio por maternidad
o paternidad, la tasa de sustitución es del 100 %, porque se procura
fomentar la natalidad.
6
Durand, P., La politique contemporaine de sécurité sociale, pp. 261 y ss.
7
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En el otro extremo, aunque suele ser de corta duración, el subsidio
por desempleo tiene una de las tasas más bajas, porque se busca
incentivar la búsqueda de un nuevo empleo.
El sistema de prestaciones proporcionales presenta dificultades
tanto cuando las remuneraciones en actividad son muy bajas o muy altas7.
Cuando son muy bajas, el establecer una tasa proporcional puede llevar a
la insuficiencia de la prestación para atender las necesidades de la persona.
Para superar esta dificultad, suelen establecerse montos mínimos de las
prestaciones. En el caso de las remuneraciones altas, las prestaciones
proporcionadas pueden generar una carga financiera demasiado elevada
para el sistema de seguridad social. Para superar esta otra dificultad, se
establecen montos máximos o topes en las prestaciones, o se prevén que
tanto la obligación de contribuir como las prestaciones estarán
proporcionadas a un tope máximo de ingresos.
III.5. Principio de igualdad.
El principio de igualdad en la determinación de las prestaciones está
estrechamente ligado, como señala Venturi, a los principios de
universalidad subjetiva y objetiva8. El seguro social, limitado en su objeto
(a riesgos específicos), y en su ámbito subjetivo, admite la protección
diferenciada. En cambio, la seguridad social procura la protección de
modo uniforme.
Al proponer una reformulación del seguro social, Beveridge
recomendó tasas de cotización de valor uniforme para todos los
asegurados –incluyendo las amas de casa- y atención igual de la salud, con
independencia de sus ingresos.
Beveridge argumentó que toda la
población tendría acceso a un mínimo de subsistencia, y que la mejora de
las prestaciones podría lograrse con un sistema complementario
voluntario.
7
8
Durand, P., La politique contemporaine de sécurité sociale, pp. 263 y ss.
Venturi, A., I fondamenti …, pp. 339 y ss.
8
ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
De acuerdo al Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la ONU (Observación General N° 19, 2007), el derecho a la
seguridad social incluye el derecho a no ser sujeto a restricciones
arbitrarias y no razonables en relación a las coberturas existentes de
seguridad social, así como el derecho al goce igual de protección adecuada
contra los riesgos y contingencias sociales.
Hay infracción al principio de igualdad, según el concepto
generalmente admitido, cuando no existe un fundamento objetivo y
razonable para un diferente trato por parte de la ley.
En algunos casos, hay una infracción clara al principio de igualdad,
como sería el caso si se estableciera un trato diferente según el género, o
la nacionalidad. En otros casos, la cuestión es más compleja, como en el
caso de la pluralidad de regímenes de cobertura según sector de actividad,
o según se trate de trabajador dependiente o autónomo.
A los efectos de resolver estos casos, es necesario tener en cuenta,
entre otros aspectos, el tipo de contingencia en juego9. Las contingencias
por causas comunes o por cargas familiares no admitirían diferencia
razonable según el sector de actividad profesional. No parece haber
existido fundamento razonable para excluir a los trabajadores domésticos
del seguro por desempleo, discriminación actualmente superada.
También cabe preguntarse si era conforme al principio de igualdad la
exclusión de las uniones concubinarias del derecho a pensión, que existió
hasta la aprobación de la Ley de Unión Concubinaria.
El Tribunal Constitucional español ha seguido el criterio de averiguar
si existen razones congruentes y objetivas que justifiquen la diversidad de
tratamientos. El Tribunal ha considerado que, en el caso de las
prestaciones por invalidez, no existían fundamentos razonables y
objetivos para exigir requisitos adicionales a los trabajadores autónomos,
en relación a los dependientes10.
9
Pumar Beltrán, N., La igualdad ante la ley en el ámbito de la Seguridad Social, Aranzadi, 2001, p. 148.
Pumar Beltrán, N., opus cit., p. 152.
10
9
ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La convergencia de los diferentes regímenes especiales hacia un
régimen único –prevista en el art. 1 de la Ley 16.71311- puede considerarse
un modo válido de aplicación del principio de igualdad (más que del
principio de universalidad, como dice la citada disposición).
III.6. Principio de solidaridad.
Señala Venturi que el carácter fundamental de la seguridad social es
su “original impronta ética”: el principio de la obligación social universal
de garantizar a todo ser humano la tutela contra las consecuencias
dañosas que derivan de los eventos de la vida individual, familiar y
colectiva12.
La seguridad social se funda en la solidaridad, y ésta implica una
redistribución de los recursos, desde quienes tienen capacidad
contributiva hacia quienes se encuentran en situación de necesidad.
El principio de solidaridad se refiere a la financiación de la seguridad
social, y se desdobla en diferentes sub-principios:
- el de solidaridad general, según el cual todos los miembros de la
sociedad suministran los recursos necesarios en función de su
capacidad contributiva, a través de los impuestos;
- el de solidaridad intergeneracional, según el cual los activos
proveen a la tutela de los pasivos, mediante el pago de
contribuciones especiales para financiar las pasividades;
- el de solidaridad horizontal, entre sanos y enfermos, ocupados y
desempleados, etc.
El inciso 3° del art. 67 de la Constitución establece que las
prestaciones de pasividad se financiarán sobre la base de:
11
En su segundo inciso establece que el Poder Ejecutivo, en aplicación del principio de universalidad,
“deberá proyectar y remitir al Poder Legislativo los regímenes aplicables a los demás servicios estatales y
personas públicas no estatales de seguridad social, de forma tal que, atendiendo a sus formas de
financiamiento, especificidades y naturaleza de las actividades comprendidas en los mismos, se adecuen
al régimen establecido por la presente ley”.
12
Venturi, A., I fondamenti …, pág. 273.
10
ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
A)
B)
Contribuciones obreras y patronales y demás tributos
establecidos por ley. Dichos recursos no podrán ser afectados a
fines ajenos a los precedentemente mencionados.
La asistencia financiera que deberá proporcionar el Estado, si
fuera necesario.
III.7. Principio protector.
La aplicabilidad del principio protector en materia de seguridad
social ha sido objeto de discusión. No obstante, la doctrina parece
inclinarse en el sentido de su aplicación13, en base a distintos argumentos:
- el Derecho de la Seguridad Social constituye un estatuto protector,
como lo es el Derecho del Trabajo;
- la Seguridad Social guarda una estrecha relación con el Derecho del
Trabajo, regido por el principio protector;
- entre los sujetos de la seguridad social (el organismo competente y
el afiliado) existe una desigualdad semejante a la que existe entre
empleador y trabajador.
En nuestra opinión, sólo el primero de estos argumentos es de
recibo. El principio protector rige en el Derecho de la Seguridad Social,
porque este sector del ordenamiento tiene por finalidad proteger a las
personas frente a los riesgos o contingencias sociales, así como en el
Derecho del Trabajo se protege a la parte más débil en la relación laboral.
En ambos sectores del ordenamiento existen sujetos dignos de una
protección por parte del Derecho, dada su situación de debilidad o
vulnerabilidad.
El carácter protector se deriva, además, del carácter de derecho
fundamental del derecho a la seguridad social.
III.8. Principio de participación.
13
Ermida Uriarte, O., Los principios de la Seguridad Social, en AA.VV., La Seguridad Social en el
Uruguay, FCU, 1991, p. 48.
11
ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El principio de gestión participativa de los sistemas de seguridad
social se deriva del artículo 72, 1), del Convenio núm. 102, que establece:
«Cuando la administración no esté confiada a una institución
reglamentada por las autoridades públicas o a un departamento
gubernamental responsable ante un parlamento, representantes de las
personas protegidas deberán participar en la administración o estar
asociados a ella, con carácter consultivo, en las condiciones prescritas; la
legislación nacional podrá prever asimismo la participación de
representantes de los empleadores y de las autoridades públicas.”
Al respecto, señala la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT, que “si bien la responsabilidad
del Estado es la regla en todos los casos, debe ser su complemento la
gestión participativa de la seguridad social toda vez que la administración
no se confíe a una institución reglamentada por las autoridades públicas o
a un departamento gubernamental responsable ante un Parlamento”14.
También ha precisado la Comisión de Expertos que “el principio de
participación en la gestión de las instituciones de seguridad social se
reconoce con respecto a los representantes de las personas protegidas, y
no se limita únicamente a las personas con un empleo”, y que “no debería
excluirse la participación de los interlocutores sociales en la
administración de los programas de pensiones privados”15.
A juicio de la Comisión de Expertos, “la institucionalización de la
representación y supervisión sobre bases tripartitas ha demostrado su
utilidad para crear en la seguridad social formas de gobernanza basadas
en el consenso, necesario para lograr una gestión transparente y
responsable de los considerables recursos económicos en juego, en el
mejor interés de las personas protegidas y de la nación en su conjunto”.
14
OIT, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Estudio General relativo
a los instrumentos de la seguridad social a la luz de la Declaración de 2008 sobre la justicia social para
una globalización equitativa, 2011, párrafo 550.
15
OIT, Comisión de Expertos …, Estudio General …, cit., párrafo 558.
12
ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
El principio de gestión participativa está recogido en la Disposición
Transitoria M de la Constitución, que prevé la participación de
representantes de empresarios, trabajadores y pasivos en el Directorio del
Banco de Previsión Social.
También cuentan con la participación de las personas amparadas (y
en su caso, sus empleadores), así como del gobierno, los organismos
públicos no estatales de seguridad social (Cajas Bancaria, Notarial y
Profesional).
III.9. Principios políticos
Los principios enumerados constituyen principios jurídicos, en
cuanto constituyen normas jurídicas que cumplen una función
informadora, integradora e interpretadora.
Junto a esos principios, existen otros principios, ya no del Derecho
de la seguridad social, sino de la política de seguridad social.
Entre éstos:
i) principio de unidad y coordinación de la gestión de toda la seguridad
social;
ii) principio de integración de los seguros sociales y la asistencia social;
iii) principio de sostenibilidad financiera;
iv) principio de coordinación entre la seguridad social y la política
económica;
v) principio de equidad o justicia social.
Bibliografía
Ermida Uriarte, Oscar, “Los principios de la seguridad social”, en AA.VV.,
La Seguridad Social en el Uruguay, 2ª edic., FCU, 1991, Capítulo II.
Grzetich Long, Antonio, Derecho de la Seguridad Social, 2ª edic., Parte
General, Vol. 1, FCU, 2005, Capítulo II.
13
ARIEL NICOLIELLO – CURSO DE DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Venturi, A., I fondamenti scientifici della sicurezza sociale, Milán, 1954.
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