Bogotá D - Superintendencia de Sociedades

220-00864
Asunto:
De los créditos hipotecarios y prendarios en concursos liquidatorios, a la luz de la
Ley 222 de 1995.
Me refiero a su escrito recibido en el webmaster de esta entidad el día 21 de enero del presente año y radicado
con el No. 2002-01-004023, en el cual solicita se le absuelvan varios interrogantes relacionados con el
tratamiento de los créditos hipotecarios y prendarios en el escenario de una liquidación obligatoria.
Para dar respuesta al asunto consultado, esta Oficina se permitirá hacer las siguientes precisiones y
consideraciones de orden legal, advirtiendo que su análisis se abordará desde la perspectiva de la legislación
civil y concursal.
1-
Algunos principios de concursalidad.
Sea lo primero poner de presente que con ocasión de la expedición de la Ley 222 de 1995, el legislador quiso
recoger modernas orientaciones concursales que se traducen en la implementación y puesta en marcha de los
principios filosóficos que las sustentan, como la universalidad, igualdad, preferencia y colectividad, de suerte
que, por virtud del primero de ellos, al trámite concursal, en cualquiera de sus dos modalidades (concordato
y liquidación obligatoria1), los acreedores titulares de derechos de crédito a cargo del deudor concursado
deberán concurrir a aquel para hacer valer éstos, no como una obligación en estricto sentido sino como una
carga procesal de cuyo accionar dependerá que sus créditos sean allí calificados y graduados, so pena de
asumir las consecuencias de tal omisión, esto es, la imposibilidad de perseguir su pago por cualquier otra vía
jurídico procesal.
El principio de la igualdad, que se expresa bajo la máxima par conditio omnium creditorum, supone que los
acreedores que concurran al trámite concursal de su deudor común, lo hacen en igualdad de condiciones
jurídico procesales, sin perjuicio de la existencia de privilegios o garantías que conforme a la ley detenten
algunos créditos, ya sea por su prelación al pago o porque les fue otorgada, concomitante o posteriormente al
nacimiento de la obligación, una garantía adicional para su cumplimiento, Vr. Gr. un contrato de prenda o
hipoteca, un certificado de garantía extendido por la celebración de un contrato de fiducia mercantil, etc.
A su vez, la preferencia concursal implica, por una parte, que proferido el auto de apertura del proceso
concursal, no podrá iniciarse en contra del deudor ejecución singular, hipotecaria o prendaria en forma
particular, ni proceso de restitución de tenencia del inmueble donde desarrolle su objeto social y, por otra, que
las ejecuciones ya iniciadas deberán suspenderse en el estado en que se encuentren e incorporarse al trámite
concursal para que sea allí donde se cobren los créditos cuyo pago se persigue, como consecuencia del fuero
de atracción derivado de la preferencia.
Por su parte, la colectividad dice relación a la participación asociada de todos los sujetos intervinientes en el
concurso para la consecución del objetivo trazado por el legislador para cada caso, ya sea, la recuperación de
la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, en tratándose de un
concordato, o la realización de los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago y extinción de
sus obligaciones, cuando se trate de liquidación obligatoria. Dicha participación, a su vez, deberá desarrollarse
dentro de los límites y términos que la ley prevé.
2-
De las garantías y su extinción en la legislación civil y concursal.
Por regla general en la legislación nacional la garantía constituye una modalidad contractual que tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, y en
ese sentido siempre tendrá carácter de accesoria.2
1
Conforme a lo previsto en el artículo 66 de la Ley 550 de 1999, durante la vigencia de la precitada ley y salvo
la excepción prevista en el parágrafo 1° del artículo 27 de la misma, no podrá tramitarse ningún concordato de
empresarios previstos en su artículo 1°, sin perjuicio de que en caso de liquidación obligatoria de alguno de
ellos se celebre un concordato dentro del trámite liquidatorio, de conformidad con los artículos 200 y siguientes
de la Ley 222 de 1995.
2
Código Civil, Art. 1499.
Tiene sentido su existencia en la medida en que la prenda común o general a favor de los acreedores de un
deudor pueda menguarse o estar comprometida en términos tales que no resulte suficiente para cumplir las
obligaciones contraídas o que solo puedan atenderse parcialmente. De allí que los acreedores puedan exigir a
sus deudores la constitución y otorgamiento de garantías para cubrirse de las eventualidades que lleguen a
afectar la capacidad de pago de éstos ya sea que provengan de su voluntad o de circunstancias ajenas a ella,
como por ejemplo la mala fe, la impericia, la fuerza mayor o el caso fortuito, etc. Incluso se ha ocupado el
legislador de establecer la obligatoriedad de constituir garantías idóneas y suficientes para el cubrimiento
de ciertas obligaciones que suponen la tutela de un interés general como el ahorro público, cuando las
entidades bancarias realizan operaciones activas de crédito.
La doctrina tradicional ha clasificado las garantías en dos grandes grupos: las personales y las reales. Dicha
clasificación obedece a la naturaleza de los derechos que surgen de su constitución, según se trate de derechos
de crédito o frente a determinadas personas o, de derechos sobre los bienes objeto del contrato de garantía.
Ejemplo típico de garantía personal es la fianza y de garantías reales la prenda y la hipoteca. Todas ellas
constituyen seguridades adicionales y, por regla general, tienen vocación de hacerse exigibles ante el
incumplimiento del deudor y se extinguen paralelamente con la obligación principal garantizada.
En tratándose de una garantía hipotecaria, ésta confiere al acreedor en cuyo favor se constituyó el derecho de
perseguir el inmueble hipotecado a través del ejercicio de la acción hipotecaria, sea quien fuere el que lo posea
e independientemente del título a que lo haya adquirido, salvo por subasta pública ordenada por el juez y
conforme a lo establecido en el artículo 2452 del Código Civil; mientras que la garantía personal confiere al
acreedor acción personal directamente contra el deudor. La jurisprudencia lo ha dicho en los siguientes
términos: “ Así, el titular del jus in re puede, sin contar con nadie, apoderarse de una cosa donde quiera que
esté, pero el titular del jus ad rem no puede hacer cosa distinta de exigir su deudor la prestación de lo
debido” .3
A su vez, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1668 numerales 1 y 2 del Código Civil, se efectúa la
subrogación por ministerio de la ley,4 y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por
las leyes y especialmente a beneficio: 1) Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón
de un privilegio o hipoteca, y 2) Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores
a quienes el inmueble está hipotecado.
Conforme con la disposición mencionada, nada impide que el acreedor en cuyo favor se constituyó una garantía
hipotecaria pueda perseguir el bien sobre el cual recae sin importar quien sea titular del derecho de dominio
del mismo. Pero, si el deudor o el dueño del bien inmueble hipotecado se encuentra tramitando una
liquidación obligatoria, el acreedor hipotecario no podrá ejecutar la garantía, se reitera, por efecto
del fuero de atracción que caracteriza al trámite concursal, según el cual, a partir de la providencia
de apertura del concurso, no podrá admitirse proceso de ejecución contra el deudor ni perseguirse
los bienes de éste, y los ya iniciados deberán incorporarse al trámite concursal, para que sea allí
donde, de manera universal, se califiquen y gradúen las obligaciones a su cargo, de conformidad
con lo previsto en los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 208
ídem.
Es por lo anterior que el acreedor de un deudor concursado puede válidamente ejecutar a los codeudores,
fiadores, avalistas, aseguradores, emisores de cartas de crédito, o cualquier otro garante que deba cumplir la
obligación, Vr. Gr. el actual dueño del inmueble hipotecado, en los términos de lo establecido en el artículo
100 de la citada Ley 222.
Sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 2453 del Código Civil, quien fuere desposeído del inmueble
por la ejecución de la garantía hipotecaria que sobre tal bien pesa, tendrá derecho a ser indemnizado por el
deudor. De allí que los acreedores por obligaciones diferentes al pago de sumas de dinero a cargo del deudor
concursado (como por ejemplo la de sanear el inmueble enajenado), al hacerse parte en el trámite liquidatorio
3
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de agosto 10 de 1981.
La subrogación es una institución jurídica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con
todos sus accesorios a un tercero que ha pagado y, por lo tanto, la obligación debida subsiste a favor de ese
tercero. En otros términos, hay mudanza de acreedor sin que se extinga la deuda. Es requisito indispensable que
el pago sea hecho por un tercero, pues, si lo efectúa el mismo deudor, u otra persona a su nombre o por su
encargo, no habrá subrogación sino extinción.
4
deberán solicitar los perjuicios compensatorios, estimándolos y especificándolos bajo juramento, si no figuran
en el título correspondiente, en una cantidad como principal y en otra como tasa de interés mensual.5
3-
La prelación de créditos a la luz de la legislación civil y concursal.
Adicionalmente al derecho de persecución sobre el bien, y con las excepciones señaladas, la garantía
hipotecaria concede al acreedor en cuyo favor se constituyó, el derecho de preferencia al pago en caso de
concurrencia de dos o más acreedores, conforme lo establece la regla general de prelación al pago, referida a
todos los bienes del deudor como la prenda común de garantía de las obligaciones a su cargo, salvo los no
embargables. En efecto, el artículo 2492 del Código Civil la enuncia de la siguiente manera: “ Los acreedores,
con las excepciones indicadas, en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor
hasta concurrencia de sus créditos, incluso de los intereses y los costos de la cobranza, para que con el
producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata,
cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue” . Y agrega
el artículo 2493: “ Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. Estas causas de
preferencia son inherentes a los créditos, para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas
las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera” .
Así, el orden de prelación al pago determina que alguno o algunos créditos sean totalmente satisfechos y que
otros queden insolutos total o parcialmente, dependiendo de la suficiencia de activos para el efecto.
4-
Factores para determinar la preferencia.
Conforme a lo establecido en el artículo 2493 citado, la prelación al pago la determina la preferencia y ésta a
su vez ha de establecerse en algunos casos por la persona del acreedor y en otros por el origen de los créditos
o por la existencia de las denominadas garantías específicas. Doctrinalmente, la preferencia se clasifica en dos
grupos: las generales y las especiales.
“ Preferencias generales son aquellas que dan derecho al acreedor para perseguir la satisfacción preferencial
de su crédito, utilizando para ello, la totalidad de los bienes del deudor.
“ Preferencias especiales son aquellas destinadas a ser satisfechas mediante la afectación o utilización de
determinados bienes del deudor” .6
Ahora bien, frente a la concurrencia de créditos que deban ser pagados, ya sea en el escenario de una
liquidación voluntaria o una liquidación obligatoria, la legislación civil se ocupa de establecer las llamadas
clases o categorías de créditos en los artículos 2495 y siguientes ídem, dentro de las cuales los hipotecarios o
de tercera categoría son aquellos que “ tienen, al igual que los de la segunda, una preferencia especial, por
cuanto esta se concreta al valor de los bienes gravados en su garantía, en forma tal, que si dicho valor no
alcanza para satisfacerlos, el saldo insoluto ya no tiene preferencia y se convierte en un crédito común, sujeto
a prorrateo con los créditos de la quinta clase, es decir, con los que no gozan de ningún privilegio” 7 (Art. 2510
Código Civil).
5-
Cancelación de gravámenes en el concurso liquidatorio.
Ahora bien, el artículo 196 de la Ley 222 de 1995 dispone: “ La Superintendencia de Sociedades, a solicitud
de la junta asesora o del liquidador, levantará las medidas cautelares y ordenará la cancelación de los
gravámenes que afecten los bienes objeto de la enajenación” . Y a renglón seguido establece: “ Los acreedores
a favor de los cuales se encontraban constituidos los gravámenes sobre los bienes enajenados, conservarán
la prelación para el pago hasta el valor de la enajenación, y por el excedente concurrirán como acreedores
quirografarios” .
Lo anterior significa que aún cuando los bienes sobre los cuales recaían gravámenes hipotecarios o prendarios
previamente cancelados por el Juez del concurso, hayan sido enajenados, los acreedores en cuyo favor fueron
5
Ley 222 de 1995, artículo 159.
CANTILLO VÁSQUEZ, Ignacio y MOJICA RODRÍGUEZ María Esperanza, “ Procesos de disolución y
liquidación de sociedades comerciales” , Edit. Legis, 1999, pág. 159.
7
Ob. Cit., pág. 171.
6
constituidos conservan la prelación al pago hasta el monto de la enajenación, y si ésta fuere inferior al valor
garantizado, por el excedente concurrirán al pago sin prelación, es decir, como acreedores quirografarios.