Informe Especial La Escisión de Sociedades

Informe Especial
La Escisión de Sociedades:
O reorganización de empresas por fragmentación-división
I. Introducción
Cuando una empresa por efectos de crear
más eficiencia en sus actividades económicas y
evitar problemas de agencia, realiza escisiones
societarias con el fin de concentrar sus actividades empresariales, es decir separa, divide, o
retira parte o la totalidad de su patrimonio para
transferirlo a otra u otras sociedades, pudiendo
conservar un bloque patrimonial para seguir
desarrollando actividades comerciales o bien
realizar la extinción de la sociedad.
En nuestra legislación, la escisión se
encuentra regulada en los artículos 367º al
390º de la Ley General de Sociedades, Ley
Nº 26887 (09.12.97), la cual justamente es su
artículo 367º señala que “Por la escisión una
sociedad fracciona su patrimonio en dos o
más bloques para transferirlos íntegramente a
otras sociedades o para conservar uno de ellos,
cumpliendo los requisitos y las formalidades
prescritas por esta ley”.
De acuerdo con algunos autores (1), la escisión suele presentarse como una alternativa
jurídica para conseguir la reestructuración
económica de la sociedad y alcanzar, por
ejemplo, la desconcentración y especialización
de la empresa, ya que asume que la desconcentración del riesgo económico empresarial
en varias unidades jurídicas facilita una mayor
flexibilidad y adecuación de la financiación de
las explotaciones separadas y que la especialización permite la realización de actividades
económicas con mayor eficiencia.
Sin embargo, la escisión presenta numerosas razones por las cuales se puede llevar
a cabo, entre ellas, Beaumont (2) anota que la
escisión persigue la solución de conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de
la sociedad, como una opción a la liquidación
de la misma, así también es la solución a un
crecimiento exagerado o imprudente de las
unidades o conjuntos empresariales, o bien,
como ya habíamos adelantado, responde a la
necesidad de la empresa de la especialización
de las distintas actividades que realiza la empresa, separando cada una de ellas en unidades
económica y jurídicamente independientes,
entre otras razones.
II.Modalidades de Escisión
Existen básicamente dos modalidades de
escisión total y la escisión parcial, las cuales
analizaremos seguidamente:
INFORMATIVO
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2.1 La Escisión Total
La denominación de escisión total, también
llamada propia, se origina en el hecho
que entraña necesariamente la extinción
de la personalidad jurídica de la sociedad
escindida (3). De acuerdo con el artículo
367º de la LGS señala que este tipo de
escisión es “la división de la totalidad del
patrimonio de una sociedad en dos o más
bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por
sociedades ya existentes o ambas cosas a
la vez. Esta forma de escisión produce la
extinción de la sociedad escindida”.
De esta forma, el citado artículo nos
habla de hasta tres formas de escisión
total que pueden existir, la primera de
ellas la escisión total por constitución
en donde los bloques patrimoniales
segregados originan la constitución de
una nueva sociedad; la segunda es la
escisión total por absorción, en la que
los bloques patrimoniales segregados
pasan a ser absorbidos por sociedades
preexistentes, y finalmente tenemos la
escisión total mixta, en el que uno de los
bloques patrimoniales escindidos forma
una sociedad nueva, y otro pasa a formar
parte del patrimonio de una sociedad
preexistente.
Escisión Total
(2) Bloque Patrimonial
segregado
(1) Sociedad
Escindida
Bloque Patrimonial
segregado
Nueva
Sociedad
Sociedad preexistente
beneficiaria
Extinción de la empresa
(1) La sociedad escindida se segrega en dos o más partes y se disuelve.
(2) El patrimonio de este bloque patrimonial forma una nueva sociedad
La nueva aociedad y la absorbente emiten acciones o participaciones beneficiantes que se
entregarán a los accionistas de la sociedad escindida.
2.2 La Escisión Parcial
La denominación de escisión parcial
o impropia, tiene como característica
principal que la sociedad escindida no
llega a extinguirse, a diferencia de la
escisión total, por lo que seguirá con sus
actividades económicas. Al respecto el
artículo 367º inciso 2 de la LGS señala que
“la segregación de uno o más bloques
patrimoniales de una sociedad que no
se extingue y que los transfiere a una o
más sociedades nuevas, o son absorbidos
por sociedades existentes o ambas cosas
a la vez. La sociedad escindida ajusta su
capital en el monto correspondiente”.
INFORME Nº 036-2007-SUNAT/2B0000
____________________________________________________
El ajuste de capital originado como consecuencia
de una escisión parcial, en caso de la transferencia
de uno o más bloques patrimoniales con un valor
neto positivo, implica una reducción de capital
que, de efectuarse dentro de los cuatros ejercicios
gravables siguientes al ejercicio en el cual se realizó
la reorganización societaria, origina que se presuma
sin admitir prueba en contrario que existe una distribución de la ganancia a que se refiere el numeral
2 del artículo 104º y el artículo 105º del TUO de la
Ley del Impuesto a la Renta, ganancia que resultará
gravada con el citado Impuesto.
Al igual que la escisión total, la escisión parcial tiene tres modalidades
en las que se puede dar: i) la escisión
parcial por constitución, en este caso
los bloques patrimoniales segregados
crean nuevas sociedades, ii) la escisión
parcial por absorción, en esta situación
los bloques patrimoniales segregados
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se transfieren a sociedades preexistentes, y iii) la escisión parcial mixta, en
la que un bloque patrimonial pasa a
constituir una nueva sociedad, y otro
bloque patrimonial se transfiere a una
sociedad preexistente.
Escisión Parcial
(2) Bloque
Patrimonial
segregado
Nueva
Sociedad
Bloque
patrimonial
segregado
Sociedad
preexistente
beneficiaria
(1) Sociedad
Escindida
La sociedad escindida se separa y forma una unidad económica ya sea para formar una
nueva empresa (1) o bien para transferirla a una preexistente (2).
La nueva sociedad emite acciones o participaciones que se entregan a los accionistas de
la sociedad escindida.
Cabe precisar que en la escisión parcial
no se produce la extinción de la sociedad escindida, con lo que tiene que
“ajustar” su capital, esto quiere decir,
como indican Ramírez e Israel (4) que
como consecuencia de la segregación
del bloque patrimonial es una escisión
parcial, pueden generarse los siguientes
efectos en el patrimonio de la sociedad
escindida: i) puede verse disminuido, en
la medida en que el bloque patrimonial
transferido tenga un valor neto positivo
(la sociedad escindida habría perdido
más activos que pasivos); ii) puede
verse incrementado si es que el bloque
patrimonial transferido tiene un valor
neto negativo (la sociedad escindida se
estaría desprendiendo de más pasivos
que activos); o iii) puede no variar en la
medida en que el valor del bloque patrimonial transferido sea cero (es decir,
igual valor de activos y pasivos). En el
primer caso, de acuerdo con los autores
citados, lo normal es que la sociedad
escindida tenga que disminuir su capital social en el monto correspondiente
al valor neto del bloque patrimonial
transferido; mientras que en el segundo
caso se podría eventualmente generar
un aumento de capital en la sociedad
escindida en el monto correspondiente
al superávit generado. En ese sentido,
concluyen dichos autores, que la posibilidad de que la cifra del capital social
de la sociedad escindida pueda ser
disminuida o aumentada como consecuencia de la escisión parcial, sería una
de las razones por las que la LGS habría
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utilizado el término “ajuste”, pues éste
daría cabida a ambas alternativas.
III. El bloque patrimonial
Hasta este momento hemos estado refiriéndonos a la escisión de sociedades como
la transferencia de un bloque patrimonial
que realiza una sociedad escindida ya sea
para formar una nueva sociedad o bien para
transferirla a una sociedad preexistente, pero
en qué consiste este bloque patrimonial, para
ello cabe citar el artículo 369º de la LGS, el cual
señala lo siguiente:
Artículo 369º.- Definición de bloques patrimoniales
____________________________________________________
Para los efectos de este Título, se entiende por
bloque patrimonial:
1.Un activo o un conjunto de activos de la sociedad
escindida;
2. El conjunto de uno o más activos y uno o más
pasivos de la sociedad escindida; y,
3. Un fondo empresarial.
De la definición dada por el artículo citado,
se desprende tres supuestos a considerar sobre
el bloque patrimonial.
El primero de estos, es el activo o conjunto
de activos de la sociedad escindida, nótese
aquí que se hace referencia exclusivamente a
activos de la empresa y no ha pasivos, por lo
que el bloque patrimonial segregado en este
caso siempre será positivo, pueden tratarse de
un vehículo, una marca o bien un conjunto de
bienes que formen una unidad de producción
o comercialización.
Por otra parte, tenemos uno o más activos
y uno o más pasivos, en este caso, tenemos
que se transfiere al menos un activo junto con
un pasivo, así el valor neto que se transfiere
puede ser positivo, negativo o neutro, según
corresponda.
Finalmente, se tiene al fondo empresarial,
la cual no existe aún norma legal que la defina,
solamente existe un concepto esbozado en el
proyecto de ley Marco del Empresariado, en
que señala que el “fondo empresarial es el
conjunto de bienes y derechos organizados
por una o más personas naturales o jurídicas,
destinado a la producción o comercialización
de bienes o a la prestación de servicios” (5).
De acuerdo con Hernández Gazzo al no
existir a la fecha una definición legal de fondo
empresarial en el Perú y tomando en cuenta
lo que el proyecto señala, así como lo que
se conoce como hacienda mercantil, fondo
de comercio o establecimiento en doctrina
y legislación comparada, consideramos que
este tercer supuesto de bloque patrimonial, en
términos latos, puede ser reconducido hacia
una definición como la de los incisos 1 y 2 del
artículo 369º de la LGS, pero complementada
con la idea de que esos activos o esos activos
y pasivos, según sea el caso, estén vinculados entre ellos y afectado a la realización de
una línea de negocio, actividad empresarial
o unidad de producción, comercialización o
servicios (6).
IV. El procedimiento de la Escisión
4.1 El acuerdo de escisión
Para el acuerdo de la escisión de una
empresa se debe regir bajo los mismos
requisitos establecidos en la LGS y en el
estatuto de las sociedades participantes
para la modificación de su pacto social y
estatuto.
4.2 El Proyecto de Escisión
La responsabilidad de la aprobación
del proyecto de escisión recae sobre el
directorio de las empresas que participan
en la escisión, con el voto favorable de la
mayoría absoluta de sus miembros, en
caso que las sociedades no tengan directorio, el referido proyecto será aprobado
por la mayoría absoluta de las personas
encargadas de la administración de la
sociedad.
Contenido del proyecto de escisión
____________________________________________________
1. La denominación, domicilio, capital y los datos
de inscripción en el Registro de las sociedades
participantes;
2. La forma propuesta para la escisión y la función
de cada sociedad participante;
3. La explicación del proyecto de escisión, sus
principales aspectos jurídicos y económicos,
los criterios de valorización empleados y la
determinación de la relación de canje entre las
respectivas acciones o participaciones de las
sociedades que participan en la escisión;
INFORMATIVO
CABALLERO BUSTAMANTE
Informe Especial / Comentario
4. La relación de los elementos del activo y del
pasivo, en su caso, que correspondan a cada
uno de los bloques patrimoniales resultantes
de la escisión;
5. La relación del reparto, entre los accionistas o
socios de la sociedad escindida, de las acciones o
participaciones a ser emitidas por las sociedades
beneficiarias;
6. Las compensaciones complementarias, si las
hubiese;
7. El capital social y las acciones o participaciones
por emitirse por la nuevas sociedades, en su
caso, o la variación del monto del capital de
la sociedad o sociedades beneficiarias, si lo
hubiere;
8. El procedimiento para el canje de títulos, en su
caso;
9. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
10.Los derechos de los títulos emitidos por las
sociedades participantes que no sean acciones
o participaciones;
11.Los informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los
hubiere;
12.Las modalidades a las que la escisión queda
sujeta, si fuera el caso; y,
13.Cualquier otra información o referencia que
los directores o administradores consideren
pertinente consignar.
Debe tomarse en cuenta que la aprobación
del proyecto trae como obligación de la
empresa escindida de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato
que llegue a comprometer tanto la aprobación del mencionado proyecto como el
proceso de escisión, como también puede
alterar de manera significativa la relación
de canje de las acciones o participaciones, esto se extiende hasta la fecha de
las juntas generales o asambleas de las
sociedades convocadas para pronunciarse
sobre la escisión.
4.3 La convocatoria a Junta General
La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades participantes para
su consideración del proyecto de escisión
se realiza mediante aviso publicado con
un mínimo de diez días de anticipación
a la fecha de la celebración de la junta o
asamblea.
Ahora bien, desde la publicación del
aviso de convocatoria, cada sociedad
participante debe poner a disposición de
sus socios, accionistas, obligacionistas y
demás titulares de derechos de crédito o
títulos especiales en su domicilio social
los siguientes documentos:
1. El proyecto de escisión;
2. Los Estados financieros auditados del
último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen
constituido en el mismo ejercicio en
que se acuerda la escisión presentan
un balance auditado cerrado al último
día del mes previo al de aprobación del
proyecto;
3. El proyecto de modificación del pacto
social y estatuto de la sociedad escinINFORMATIVO
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dida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria;
o, si se trata de escisión por absorción,
las modificaciones que se introduzcan
en los de las sociedades beneficiarias
de los bloques patrimoniales; y,
4. La relación de los principales socios, de
los directores y de los administradores
de las sociedades participantes.
Se debe tener en cuenta que cada uno de
los acuerdos de escisión se publica por
tres veces, con cinco días de intervalo
entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta
por las sociedades participantes.
4.4 La entrada en vigencia y los balances
Una vez que los administradores o directores emitan un informe sobre cualquier
variación significativa experimentada por
el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció
la relación de canje en el proyecto de escisión, las juntas generales o asambleas de
cada una de las sociedades participantes
deberán aprobar el proyecto de escisión
en todo aquello que no sea modificado
por todas ellas, asimismo deberán fijar
una fecha común de entrada en vigencia
de la escisión. A partir de esa fecha las sociedades beneficiarias asumirán de forma
automática las operaciones, derechos y
obligaciones de los bloques patrimoniales
segregados y finalizarán con respecto a
ellos las operaciones, derechos y obligaciones de las sociedades escindidas, ya
sea que se extingan o no.
Cabe hacer la atingencia que a pesar de
la entrada en vigencia, la escisión está
supeditada a la inscripción de la escritura
pública en el Registro y en las partidas
correspondientes a todas las sociedades
participantes. La inscripción de la escisión produce la extinción de la sociedad
escindida, cuando se trate de una escisión
total.
Sobre los balances (7) cabe señalar que
las sociedades participantes cierran su
respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en
vigencia de la escisión, salvo las nuevas
sociedades que se constituyen por razón
de la escisión las que deben formular un
balance de apertura al día fijado para la
vigencia de la escisión.
Conforme al artículo 379° señala que los
balances de escisión deben formularse
dentro de un plazo máximo de treinta días,
contado a partir de la fecha de entrada en
vigencia de la escisión. No se requiere la
inserción de los balances de escisión en
la escritura pública correspondiente, pero
deben ser aprobados por el respectivo
directorio, y cuando éste no exista por
el gerente, y las sociedades participantes
deben ponerlos a disposición de las
personas mencionadas en el artículo 375
en el domicilio social por no menos de
sesenta días luego del plazo máximo para
su preparación.
V. Los efectos corporativos de la
Escisión
5.1 Los efectos frente a los socios
En caso un accionista no se encuentre
de acuerdo con el proceso de escisión
tiene el derecho de separación, el cual
es regulado en el artículo 200 de la LGS,
el cual señala que sólo puede ejercer el
derecho de separación los accionistas que
en la junta hubiesen hecho constar en acta
su oposición al acuerdo, los ausentes, los
que hayan sido ilegítimamente privados
de emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.
Por otra parte, existe el derecho de
conservar la calidad de accionista de la
sociedad, ya sea en la nueva sociedad
o en la sociedad preexistente que recibe
el bloque patrimonial de acuerdo con lo
señalado en el proyecto de escisión.
En cuanto a la responsabilidad de los
socios, que en base a la nueva forma
societaria que pueda tomar la escisión
adopten responsabilidad ilimitada por
las deudas sociales, responden en la
misma forma por las deudas contraídas
antes de la escisión. Lo mismo sucederá
en caso la escisión de la sociedad en
que la responsabilidad de los socios es
limitada, no afecta la responsabilidad
ilimitada que corresponde a éstos por
las deudas sociales contraídas antes de
la escisión, salvo que los acreedores lo
acepten expresamente.
5.2 Los efectos frente a terceros
Los terceros, acreedores de la sociedad
que vean vulnerados su derecho crediticio
por la escisión de la sociedad pueden
ejercer su derecho de oposición, para
ejercer este derecho se debe tramitar por
el proceso sumarísimo, suspendiéndose
la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice
a satisfacción del juez, quien procede a
dictar la medida cautelar correspondiente.
Cabe añadir que el ejercicio del derecho
de oposición caduca en el plazo de treinta
días de la fecha de la última publicación
de los avisos de la escisión.
4.3 Efectos sociales
En caso de una escisión total, es claro
que el primer efecto significativo es la
extinción de la sociedad escindida. Entre
otros efectos, tenemos la transferencia
de activos y pasivos a otra sociedad
preexistente en el caso de una escisión
parcial. Asimismo, tenemos la creación
de una nueva persona jurídica en el caso
de escisión por constitución.
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Derechos Reservados
Luego de la entrada en vigencia de la
escisión las sociedades beneficiarias responden por las obligaciones que integran
el pasivo del bloque patrimonial que se les
ha traspasado o han absorbido, mientras
que las sociedades escindidas que no se
extinguen, sólo responden frente a las sociedades beneficiarias por el saneamiento
de los bienes que integran el activo del
bloque patrimonial transferido, pero no
por las obligaciones que se encuentren o
integren el pasivo del bloque patrimonial
segregado, sin embargo cabe la posibilidad de pactar en contra.
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Derechos Reservados
NOTAS
(1)ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. “La Fusión y la Escisión en la Nueva Ley
General de Sociedades: Alguna aproximaciones”. En: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I,
Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima - 2003.
Pág. 1180.
(2)BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios
a la Nueva Ley General de Sociedades”. Gaceta
Jurídica. Lima, 1998. Pág. 626.
(3)ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario
Peruano”. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000.
Pág. 794.
(4)ISRAEL LLAVE, Luz y Alfredo FILOMENO RAMÍREZ. Op. Cit. Pág. 1191.
(5)Ley Marco del Empresariado. Anteproyecto y
Exposición de motivos. Publicado el 06 de mayo
de 1999 en el Diario Oficial El Peruano.
(6)HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. “Apuntes
sobre reorganización simple en la Legislación
Peruana”. En: Tratado de Derecho Mercantil,
Tomo I, Derecho Societario, Gaceta Jurídica,
Lima - 2003. Pág. 1215.
(7)Sobre los aspectos contables de la escisión
de sociedades puede revisar el informe
especial: “Escisión de sociedades”. En:
Informativo Caballero Bustamante, en la
primera y segunda quincena de enero y la
primera quincena de febrero del 2005, págs.
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