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220-20187 del 19 de abril de 2007
Ref:
Responsabilidad de las sociedades participantes en procesos de
escisión.
Me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números 2007-01-031083 y
2007-01-031090, mediante las cuales plantea una serie de consideraciones a partir
de las que consulta sí jurídicamente es viable pactar en el proyecto de escisión,
que las contingencias conocidas y desconocidas, probables, eventuales o remotas,
provenientes de hechos y operaciones anteriores al perfeccionamiento de la
escisión, sean asumidas totalmente por la sociedad escindente y que, en
consecuencia la sociedad beneficiaria no asuma ninguna responsabilidad por las
mismas.
Para los fines de su inquietud, hay que poner de presente que uno de los elementos
característicos del sistema de tutela acogido en el ordenamiento jurídico a favor de
los derechos de los acreedores de las sociedades participantes en un proceso de
escisión, lo constituye el especial régimen de responsabilidad de dichas sociedades,
sistema que se dirige fundamentalmente a la protección de los acreedores de la
sociedad escindida cuyos derechos y créditos se atribuyan a alguna de las
sociedades beneficiarias de la escisión, como de manera expresa se consagró en
las precisas reglas contenidas en el Capitulo II de la Ley 222 de 1995, las que
prescriben un régimen que en términos generales implica una responsabilidad
solidaria, de carácter subsidiario y de extensión limitada, que aplica en los términos
y condiciones al efecto establecidos en el artículo 10 ibidem, a cuyo tenor se tiene
que:
“ Cuando un sociedad beneficiaria incumpla alguna de las obligaciones que asumió
por la escisión o lo haga la escindente respecto de obligaciones anteriores a la
misma, las demás sociedades participantes responderán solidariamente por el
cumplimiento de la respectiva obligación. En este caso, la responsabilidad se
limitará a los activos netos que les hubieren correspondido en el acuerdo de
escisión.
En caso de disolución de las sociedad escindente y sin perjuicio de lo dispuesto en
materia tributaria, si alguno de los pasivos de la misma no fuere atribuido
especialmente a alguna de las sociedades beneficiarias, éstas responderán
solidariamente por la correspondiente obligación.”
No obstante ser claro que se trata de una garantía expresamente otorgada por la
ley a los terceros, por las obligaciones en cabeza de la sociedad escindente, cuya
imperatividad y alcances no admiten discusión, es relevante destacar cómo esa
responsabilidad solidaria presenta la particularidad de que se activa para el resto
de las sociedades participantes en el proceso de escisión, únicamente cuando se
produzca el incumplimiento de la obligación asumida por alguna de las sociedades
beneficiarias en virtud de la escisión, quedando limitada su cuantía al valor del
activo neto recibido de la sociedad escindida.
En esa medida y considerando que el presupuesto que según la citada norma
determina objetivamente la aplicación efectiva de la responsabilidad a cargo de
todas las sociedades participantes en la escisión, es el incumplimiento de una
obligación sin distinguir la fuente en que la misma tenga origen, ni el momento en
que se haga exigible, siempre que derive de hechos o actos realizados por la
escindente con anterioridad al perfeccionamiento de la respectiva operación y que
generen una prestación a favor de un tercero, no sería ajustado a derecho en
concepto de este Despacho, el pacto mediante el cual pretenda relevarse a las
sociedades beneficiarias de las contingencias anteriores a la operación de escisión,
pues ello supondría el desconocimiento de la responsabilidad solidaria que por
virtud de la ley les asiste a aquéllas, en relación con las obligaciones que a la postre
resulten exigibles cuando quiera que el crédito antes contingente se convierta en
cierto, gracias a la ocurrencia de la condición de la que pendía su exigibilidad.
En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, manifestándole
que los alcances del concepto expresado se sujetan a lo dispuesto en el artículo 25
del C.C.A.
“ Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a
otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los