Voces: EMPRESA ~ PARTICIPACION CRIMINAL ~ ASOCIACION

9/4/2014
La Ley
Voces: EMPRESA ~ PARTICIPACION CRIMINAL ~ ASOCIACION ILICITA ~ PARTICIPE ~ AUTORIA PENAL ~ AFFECTIO
SOCIETATIS ~ COAUTORIA ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ REGIMEN PENAL TRIBUTARIO ~ DELITO PENAL
TRIBUTARIO
Título: La empresa que delinque vs. la empresa para delinquir
Autor: Gozzi, Alberto
Publicado en: Sup. Act. 12/10/2010, 12/10/2010, 1
Cita Online: AR/DOC/4605/2009
Sumario: I. Objeto del trabajo. — II. Concepto de participación criminal. — III. Asociación ilícita. Caracteres propios. — IV.
Diferencias entre la pluralidad de autores o partícipes y la asociación ilícita. — V. La sociedad que delinque y la sociedad
para delinquir. — VI. Reflexión final.
I. Objeto del trabajo
Resulta de singular interés cotejar las diferencias de la asociación ilícita con los otros delitos colectivos o con pluralidad de
personas, que ciertamente no es lo mismo, pues la sociedad criminal es una de los pocos actos preparatorios que el legislador con acierto- desde hace mucho tiempo decidió tipificar. (1)
El presente trabajo es un intento por vislumbrar con claridad la frontera que existe entre el tipo penal autónomo de la
asociación ilícita, respecto del accionar delictivo de la empresa como sociedad comercial lícita.
El análisis se hará desde la hipótesis de la sociedad lícita (empresa) que delinque, en contraste con la asociación ilícita, para
concluir que se trata de dos situaciones jurídicas bien diferenciadas y que darán lugar, si corresponde, a un figura penal
agravada o a un concurso de delitos.
II. Concepto de participación criminal
Sin pretender la profundidad analítica que los conceptos autoría, participación y asociación criminal merecen, es dable en
forma previa realizar un esbozo de estos principios.
Ciertamente un delito puede ser cometido por una o por varias personas. El caso de la autoría única resulta irrelevante para
las conclusiones de este trabajo, dado que lo que interesa analizar es la participación voluntaria de tres o más personas en un
delito para establecer sus diferentes consecuencias jurídicas.
El Título VII del Código Penal de la Nación describe en los artículos 45 a 49 las diferentes hipótesis de la Participación
Criminal.
Refiere a las acciones de i) co-ejecutar el hecho criminal, ii) auxiliar o iii) cooperar con él o los autores del mismo;
distinguiendo si la acción del individuo fue determinante e indispensable para la comisión del hecho o no, decidiendo ello si se
trató de un participe necesario o de un partícipe secundario.
Si bien es cierto que la participación criminal es de naturaleza accesoria, es decir que el partícipe no comete ningún delito
diferente del que comete el autor (2), lo cierto es que se trata de un accionar colectivo, que es lo que particularmente interesa.
De esta elemental definición de la participación criminal se puede concluir que para su configuración deben necesariamente
haber actuado dos o más personas y que pudo haber acuerdo de voluntades previo, sin que se requiera -aunque pueda existirun nivel de organización y/o planificación preexistente de la ejecución del hecho.
Es decir, que en este nivel el requisito de la "organización" puede aparecer o no, ya que no es necesario un concierto o
resolución anterior para que exista participación criminal.
III. Asociación ilícita. Caracteres propios
Sentado ello, veamos la diferencia cuando la participación plural de personas en el accionar criminal constituye un delito
"per se".
Cuando tres o más personas se ponen de acuerdo, en forma organizada y permanente, para cometer delitos, y dicha
organización tiene carácter estable, existiendo además un vínculo de comunidad y pertenencia entre sus miembros, se está en
presencia de una sociedad ilícita. (3)
De este concepto se colige que para que exista una sociedad criminal en los términos del art. 210 del Código Penal, no basta
el requisito de la pluralidad de autores o partícipes, tampoco el elemento de la organicidad, sino que además se requiere una
voluntad concretamente dirigida a delinquir como objeto de la sociedad.
Aquí no se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a
cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos (4).
Este aspecto, sobre el que volveremos mas tarde, considero es el más relevante para determinación de la frontera
conceptual/legal que se pretende determinar en este trabajo.
En este orden de ideas, cuatro son los caracteres esenciales del tipo penal, a saber: pluralidad de partícipes, organización,
permanencia y voluntad colectiva de cometer diversos delitos.
Pluralidad de partícipes: Tres asociados es el número mínimo exigido por la ley. Desde ya que la referida pluralidad no sólo
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debe ser objetiva, sino subjetiva; es decir, los socios deben comprender y aceptar que integran una sociedad criminal.
Permanencia y Organización: Son dos elementos esenciales del tipo penal que permiten distinguir a la asociación ilícita de
los delitos cometidos por varias personas, desde que no es lo mismo la reunión eventual de individuos en un hecho criminal
que la unión perdurable y estructurada de personas para delinquir.
Propósito colectivo de cometer delitos: La finalidad de la asociación ilícita, su objeto social, es delinquir reiterada y
permanentemente. La pluralidad e indeterminación de los planes delictivos caracterizan el propósito asociativo.
IV. Diferencias entre la pluralidad de autores o partícipes y la asociación ilícita
Es indudable que el elemento que más caracteriza a la asociación ilícita es su naturaleza colectiva. Va de suyo que no podría
existir una sociedad de uno.
Sin embargo, como se ha destacado anteriormente, el hecho de que tres o más individuos, en acuerdo de voluntades,
planifiquen y ejecuten uno o varios hechos ilícitos no puede, ni remotamente, catalogarse como una asociación ilícita.
Es que la "affectio societatis" criminal es el elemento distintivo del tipo penal.
El dolo consiste en la intención de pertenecer a esa sociedad en el conocimiento de la ilicitud de sus planes. La co-autoría,
en cambio, supone mancomunidad de esfuerzos y la división de la faena criminal, en uno o varios hechos, en pos de la
consumación del delito. (5)
Entonces, habrá una agravación de la figura penal por la pluralidad de autores, también podrá haber un concurso de delitos,
mas no podrá haber sociedad criminal si no se dan los requisitos de voluntad asociativa ilícita, organización y permanencia.
V. La sociedad que delinque y la sociedad para delinquir
He descrito someramente las características propias de la sociedad ilícita, es tiempo ahora de analizar los caracteres propios
de la sociedad lícita en su forma más común: la empresa comercial.
Se puede definir a la sociedad comercial como el medio técnico creado por el derecho y puesto a disposición de los seres
humanos para su actuación asociada como empresa económica. (6)
Por otro lado, empresa es la organización de capital y trabajo para la producción de bienes y servicios, en busca de un
resultado económico. Así la sociedad es un concepto técnico jurídico y la empresa uno económico, siendo la sociedad el
andamiaje estructural y organizativo de la empresa.
El elemento fundacional de cualquier sociedad es la "affectio societatis", definida ésta como la voluntad de dos o más
personas de unirse con la finalidad de constituir una sociedad (animus contrahendae societatis).
La sociedad comercial cuenta, además, con otros elementos característicos, a saber: organización, pluralidad de personas, y
la finalidad común que es obtener ganancias.
Es decir, que la sociedad lícita comparte con la sociedad ilícita las siguientes características propias: voluntad (elemento
subjetivo) de sus integrantes de asociarse, la pluralidad de éstos (elemento objetivo), organización y permanencia y una
finalidad común.
Aquí es donde adquiere una trascendencia vital el elemento subjetivo, pues mientras en la sociedad criminal sus
integrantes se asocian por y para delinquir, como único y excluyente objetivo, en la sociedad comercial sus integrantes se
asocian con el objetivo de llevar a cabo un actividad comercial destinada a obtener beneficios económicos lícitamente, lo que
no excluye que en la ejecución de los negocios se puedan infringir leyes penales.
En este orden de ideas, la primera gran diferencia es "ab initio"; en otras palabras, mientras la sociedad para delinquir se
constituye como tal y por ende el delito se consuma en el acto asociativo, la sociedad que delinque se constituye como una
sociedad absolutamente legal, y el simple hecho de pertenecer a ella no merece reproche penal.
Por otro lado, el elemento de la finalidad social es determinante, pues mientras en la asociación ilícita el objeto exclusivo de
la sociedad es delinquir, en la sociedad lícita que delinque, su objeto es perfectamente legal.
Es decir, los elementos constitutivos y de finalidad común son los que permitirán distinguir a una sociedad de la otra, ya
que en ambas coexiste el elemento estructural organizativo y de perdurabilidad.
Sin embargo es preocupante -a entender del autor- con qué poco rigor científico se habla de asociación ilícita y cuántas
veces se confunde la voluntad asociativa, la organicidad y estructuración propias e inherentes a una empresa -que como tal
delinquió- con la figura de la asociación ilícita.
El paradigma perfecto de esta peligrosa corriente de pensamiento está cristalizada en el inciso c) del artículo 15 de la Ley
24.769 (Régimen Penal Tributario) (Adla, LVII-A, 55) que tipifica la "asociación ilícita tributaria" de la siguiente manera:
"Formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a
cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será reprimido con prisión de TRES (3) años y SEIS (6) meses a
DIEZ (10) años. Si resultare ser jefe u organizador, la pena mínima se elevará a CINCO (5) años de prisión".
Nótese que la acción típica es pertenecer a la organización.
Sin embargo, la norma referida, de defectuosa técnica legislativa; es un verdadero engendro como resultado de trasportar el
texto del art. 210 del CP e insertarlo dentro del Régimen Penal Tributario, desvirtuando por completo el concepto de la
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asociación ilícita, con la única finalidad (al menos aparente) de volverlo un delito no excarcelable.
No se trata de cuestionar lo disvalioso de la acción descripta: la habitualidad en violar el régimen penal tributario, sino la
falta de técnica legislativa.
Bien pudo el legislador describir la acción, como lo hizo, con los elementos de pluralidad y habitualidad, pero suprimiendo
el elemento asociativo, que no tiene razón de ser.
Evidentemente se ha confundido el concepto de delito de asociación ilícita -delito "per se"- con uno de los tantos delitos
que la asociación ilícita, como tal, puede cometer; ¿o es diferente una asociación ilícita que se dedica a secuestros extorsivos y
robos de otra que se dedica reiteradamente a defraudar al fisco?
También es cuestionable el elemento de habitualidad que puede confundirse con el concurso de delitos o con un delito
continuado. En definitiva una norma, inclusive, de muy dudosa constitucionalidad, cuyo análisis merece un capítulo aparte.
Lo cierto y concreto es que su redacción es prueba de lo que vengo sosteniendo y que motiva este trabajo: la peligrosa
tentación de asimilar una sociedad lícita que delinque a una asociación ilícita.
VI. Reflexión final
La comisión de hechos ilícitos -sobre todo los denominados delitos económicos- es un fenómeno "in crescendo". Sus
causas, múltiples y complejas exceden el marco del presente trabajo.
Lo cierto es que en el ámbito de las sociedades comerciales, empresas o grupos económicos, se comete cada vez más
diversidad de delitos, desde los más vulgares, hasta los más complejos y sofisticados.
En algunos casos estos hechos son cometidos por uno o unos pocos autores en beneficio propio y en perjuicio de la
empresa, como víctima del hecho. En otros casos los delitos son planificados y perpetrados por miembros de la organización
empresarial, en beneficio exclusivo de ésta e indirectamente de sus socios o dueños.
Conductas como la evasión fiscal, manejos monopólicos, delitos aduaneros, cambiarios, ambientales, cohechos,
contrabando, estafas, etc., se suelen ejecutar no sólo por integrantes de segunda línea, sino por ejecutivos de alto rango, con
apoyo y decisión corporativa.
Un repaso de los periódicos de los últimos años nos dará varios escandalosos ejemplos de este accionar: grupos
económicos, empresas nacionales y extrajeras, algunas de ellas de renombre internacional, involucrados en los más diversos
delitos, desde simples estafas a sus inversores o clientes, hasta sofisticadísimos mecanismos de defraudación.
Acciones en las que es imposible pensar sin la participación necesaria de muchas personas y un claro, organizado y
decidido apoyo corporativo.
Sin embargo, por más reprochables que esas conductas y políticas empresariales indudablemente sean, lo cierto es que las
formas societarias sobre las que se estructuran estas empresas, son absolutamente lícitas, su objeto societario lo sigue y lo
seguirá siendo, a pesar de la comisión de estos delitos.
Nada cambia respecto de la sociedad lícita como tal, por más que algunos de sus miembros, importantes dentro de la
organización empresarial, hayan actuado ilegalmente para beneficiar a la sociedad, ello no transforma su finalidad en ilícita, ni a
sus socios en autores en la medida que no tuvieron participación en el delito o los delitos y mucho menos en un acuerdo
delictual previo.
Obviamente que ello no obsta que una verdadera asociación ilícita actúe dentro de una estructura empresarial o se sirva de
ella para delinquir, fundando y operado una o varias empresas.
El primer elemento distintivo que debe analizarse es el fundacional. Como lo señalara anteriormente: si la estructura
permanente, la distribución de tareas y funciones y la organización responden a una voluntad asociativa lícita, jamás podrá
haber asociación criminal aunque en ese marco societario se cometan delitos. Es que siempre faltará el elemento constitutivo
consistente en la voluntad de asociarse y pertenecer a esa sociedad en el conocimiento previo de la ilicitud de sus planes.
El segundo elemento distintivo está dado por la actividad habitual de la sociedad: mientras que en la sociedad ilícita la
actividad habitual es la comisión de varios e indeterminados delitos, en la sociedad lícita que delinque, el factor delito es
ocasional, siendo la actividad principal legal, como el ejercicio del comercio.
Es más, generalmente en las sociedades lícitas que delinquen, el accionar ilícito es colateral, consecuencia o está vinculado
con su actividad económica específica.
Por último, podríamos mencionar el elemento de subsistencia.
Necesariamente, el proceso penal, ya sea en su etapa de instrucción o de juicio, que ha derivado en el desmantelamiento de
la organización criminal, ha sellado definitivamente su suerte, sin perjuicio de que sus integrantes puedan en el futuro volver a
asociarse con fines ilícitos.
En cambio, la sociedad lícita que ha delinquido continuará subsistiendo como tal, pues la condición societaria, insistimos
lícita, quedará fuera del alcance de las decisiones judiciales, sin perjuicio de la responsabilidades que pudieran corresponder a
sus miembros.
Es decir, para la sociedad ilícita el proceso penal efectivamente llevado a cabo representa su fin, en cambio para la sociedad
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lícita que delinquió, no.
Ahora bien, ¿puede una sociedad fundarse lícitamente y sin embargo funcionar como una sociedad criminal? ¿pueden
coexistir ambas figuras? Entiendo que sí, pues el elemento fundacional de la sociedad criminal, al que hiciera referencia
anteriormente, existe, simplemente que ocurre en otro plano y en otro momento, siendo el acto de la constitución de la sociedad
legal un hecho accesorio a la actividad criminal y por ende al análisis de la figura típica.
También puede existir en el ámbito de una sociedad lícita una asociación ilícita, pero, en ese caso, deberá la responsabilidad
penal extenderse sólo a los miembros de esta última, excluyendo a los socios de la primera en la medida que no participaron del
hecho criminal.
Sin embargo, esta hipótesis no debe confundirse con la sociedad lícita que se constituye como medio para perpetrar un
ilícito.
Por ejemplo: una sociedad comercial lícita que para eludir la responsabilidad patrimonial frente a una situación de
quebranto, aconsejó e indujo a sus inversores -bajo la apariencia de un mejor negocio igualmente garantido- que desviaran sus
negocios a otra sociedad, creada a ese efecto, la que no poseía ni remotamente el mismo patrimonio (prenda común de los
acreedores) y que a todo evento no tenía ningún grado de vinculación con la principal, a pesar de que lo aparentaba.
En este caso se puede ver la actuación organizada de varios individuos, inclusive de dos sociedades, con voluntad y
finalidad claramente delictual, sin embargo estas circunstancias de pluralidad de participes y de compleja organización no
pueden confundirse con una asociación ilícita, aquí la sociedad comercial, lícita, ha sido utilizada como vehículo para la
comisión del o de los hechos criminales.
Otra hipótesis de sociedad lícita/ medio que presenta alguna dificultad: es el caso de la sociedad comercial que se
constituye con un único objetivo de facturar operaciones inexistentes o inexactas con el fin de defraudar al fisco. Esta claro que
la razón de existir y la única actividad que desarrollan estas sociedades es ilícita, sin embargo ello no alcanza para considerarlas
asociaciones ilícitas, sino como un vehículo necesario e idóneo para la comisión de un delito tributario.
Ello, pues faltan los elementos de diversidad e indefinición de hechos a cometer propio de la sociedad criminal. Inclusive
pueden esas sociedades tener actividad comercial real y legal.
Sin embargo a la luz de la ley penal tributaria, reitero sin rigor científico y con notable deficiencia legislativa, podría
considerarse una asociación ilícita tributaria.
Pero véase que aun bajo el prisma de esta deficiente norma, se requiere la participación mínima de tres personas, lo que deja
lugar a que la sociedad comercial exista con un número mínimo de dos socios que exige la Ley de Sociedades Comerciales, y
cumpla su cometido ilícito emitiendo facturas apócrifas lo que la excluiría de esta figura.
Lo que debe quedar claro es que la sociedad lícita/medio para el delito no puede ser considerada una asociación ilícita, si no
un acto más del iter criminis.
Quienes deben analizar el caso concreto, ya sean jueces, fiscales, querellantes o defensores tendrán que tamizar los hechos
a través de las características diferenciadoras que modestamente he intentado señalar, con el máximo rigor científico y a la luz
de los principios penales del nom bis in idem y del in dubio pro reo que sin lugar a dudas deben interpretarse a favor del o de
los imputados, concluyendo en que existe asociación ilícita sólo cuando se dan todos y cada uno de sus elementos
caracterizados, sin posibilidad de confusión.
(1) CORNEJO, Abel, en introducción a "Asociación Ilícita y Delitos contra el Orden Público".
(2) RIGHI, Esteban, en "Derecho Penal Parte General", página 393 y siguientes.
(3) CORNEJO, Abel, en "Asociación Ilícita y Delitos contra el Orden Público", página 49.
(4) SOLER, Sebastián, en "Derecho Penal Argentino", Tomo IV, página 547 y siguientes.
(5) CORNEJO, Abel en obra ya citada.
(6) VILLEGAS, Carlos en "Derecho de las Sociedades Comerciales".
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