En Madrid, a 04 de diciembre de 2015. VISTO el recurso interpuesto

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 1044/2015 C.A. Illes Balears 69/2015
Resolución nº 1104/2015
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 04 de diciembre de 2015.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. R. A. C. , en representación de IRE RAYOS X, S.A.,
contra la resolución de 15 de septiembre de 2015 en la que se resuelve su exclusión y se
adjudica el contrato de “Suministro, instalación y puesta en funcionamiento de un
mamògrafo en el Hospital Universitario Son Espases´, convocado por el Hospital
Universitario Son Espases, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la
siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El Servicio de Salud de las Islas Baleares, Hospital Universitario Son Espases,
convocó mediante anuncios publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de
marzo de 2015 y en Boletín Oficial del Estado de 28 de marzo de 2015 la licitación,
mediante procedimiento abierto, del contrato de suministro, instalación y puesta en
funcionamiento de un mamógrafo en el Hospital Universitario Son Espases.
Segundo. La licitación se ha venido desarrollando de conformidad con los trámites previstos
en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP), y demás legislación
aplicable en materia de contratación.
Tercero. La Mesa de Contratación, en la sesión celebrada el 2 de septiembre de 2015
acordó proponer al órgano de contratación la adjudicación del contrato a la empresa
EMSOR, S.A., habiendo acordado previamente la exclusión de otras dos entidades
concurrentes al procedimiento, que eran INSTRUMENTACIÓN Y COMPONENTES, S.A. e
IRE RAYOS X, S.A.
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
[email protected]
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Por resolución de la Directora Gerente del Hospital Universitario Son Espases de 15 de
septiembre de 2015, se acordó la exclusión de las dos mercantiles ahora citadas, y la
adjudicación del contrato a la empresa cuya oferta era la económicamente más ventajosa.
Frente a esta resolución IRE RAYOS X, S.A. formula el presente recurso especial en
materia de contratación.
Cuarto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP se solicitó por el Tribunal
al órgano de contratación la remisión del expediente habiendo sido recibido acompañado del
correspondiente informe de fecha 21 de octubre de 2015.
De conformidad también con el artículo 46.3 del mismo texto legal, se notificó el recurso a
los demás licitadores del procedimiento para que en el plazo de cinco días hábiles
formularan las alegaciones y presentaran los documentos que a su derecho convinieran,
habiendo presentado las mismas la mercantil EMSOR, S.A., por escrito de fecha 21 de
octubre de 2015.
Quinto. La Secretaria del Tribunal, por delegación del mismo, en fecha 22 de octubre de
2015 acordó la adopción de la medida provisional consistente en suspender el
procedimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, de
forma que sea la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para
resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, en el artículo
22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en
materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC) y en
el Convenio de colaboración suscrito al efecto entre la Administración General del Estado y
la de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears el 29 de noviembre de 2012, publicado en
el Boletín Oficial del Estado del día 19 de diciembre de 2012 por Resolución de la
Subsecretaría de 10 de diciembre de 2012.
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Segundo. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del
TRLCSP al no haber transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de notificación
del acto impugnado y la de presentación del recurso.
Tercero. El recurso se interpone contra la resolución de exclusión adoptada en el seno de
un proceso de licitación relativo a un contrato de suministros sujeto a regulación
armonizada, siendo por tanto susceptible del recurso especial en materia de contratación
por virtud de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del TRLCSP.
Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de un licitador que ha concurrido al
procedimiento.
Quinto. Entrando en el fondo del asunto que se plantea en este recurso, al interponerse el
mismo frente al acuerdo de exclusión de la mercantil recurrente, es preciso en primer lugar,
conocer la causa concreta en que se fundó la misma.
Tal y como consta en la resolución de adjudicación de 15 de septiembre de 2015, “en fecha
2 de septiembre la mesa, en base al informe realizado por los técnicos del servicio promotor,
acordó la exclusión de las siguientes empresas que a continuación se relacionan y su
motivación:
(…)
IRE Rayos X: por no incorporar el certificado acreditativo de marcado CE para el modelo de
equipo y dispositivos ofertados, en concreto la hoja de referencia M050701-R.”.
Sexto. En relación con este certificado acreditativo de marcado CE para el modelo de
equipo y dispositivos ofertados, cuya incorporación debía haberse llevado a cabo en el
sobre que contenía la oferta técnica, obra en el expediente administrativo la siguiente
documentación, de carácter relevante, a cuyo análisis se procede.
Así, consta que por escrito de “solicitud de aclaración de aspectos técnicos” de 3 de julio de
2015, dirigido por la Mesa de Contratación a la empresa recurrente, se le manifestó:
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“En fecha 1 de julio de 2015 se ha celebrado Mesa de Contratación a efectos de analizar el
informe técnico elaborado por el equipo técnico del servicio promotor del contrato de
referencia.
Los miembros de la Mesa acuerdan solicitar a las empresas licitadoras las aclaraciones
pertinentes respecto a las ofertas técnicas presentadas, teniendo plazo hasta el día 8 de
julio de 2015 a las 14:30 horas. La documentación deberán remitirla al Registro General de
Hospital Universitario Son Espases, carretera de Valldemossa, 79, Palma de Mallorca
07120, a la atención de la Unidad de Contratación.
Los apartados que requieren aclaración por parte de IRE RAYOS, S.A., son los siguientes:
La declaración de conformidad para el marcado CE del equipo ofertado no identifica
claramente el nombre del producto ofertado ni de los dispositivos requeridos en el pliego
técnico.
Por ello, se solicita:
-
Adjuntar la hoja con referencia M050701-R que se indica en la página principal del
Certificado, con la relación del equipamiento objeto de la certificación presentada.
-
Deberá aportarse la fecha de fabricación del equipo y/o puesta en el mercado del
equipo ofertado”.
No obstante manifestarse en el escrito de solicitud que la presentación de la documentación
requerida se efectuaría a través del Registro General, la mercantil recurrente en su lugar,
envío varios e-mail.
El primero, de fecha 8 de julio de 2015, enviado tal y como así consta a 12:46 horas
manifestaba (documento nº 20 de expediente administrativo):
“Les adjuntamos la carta que nos ha enviado el fabricante del equipo (IMS) ofertado por IRE
RAYOS X en dicho expediente (con la traducción correspondiente). Asimismo, les
informamos que en cuanto a las fechas de fabricación de dicho equipo; se ha realizado tres
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prototipos en noviembre de 2014 y la primera serie de producción con 10 unidades, se
realizó en marzo de 2015”.
Se adjuntaba a este e-mail una carta del Director de Ventas del fabricante del equipo IMS
(INTERNAZIOALE MEDICO SCIENTIFICA S.R.L), de 8 de julio de 2015 en la que se
expone:
“En relación al requerimiento para clarificar el concurso público del Hospital Universitario
Son Espases en Palma de Mallorca, Islas Baleares, España; hemos adjuntado el nuevo
marcado CE donde en la página 2/2 aparece el sistema de mamografía digital con
tomosístesis GIOTTO TOMO Y BIOPSY TOMO códigos: 700-17-xx y 69700-17 (Mx),
correspondiente al mamógrafo comercializado como GIOTTO CLASS.
Como esta situación alguna veces puede implicar algunos malentendidos, hemos pedido a
la compañía certificado TÜV Rheinland, que nos hagan el mismo certificado CE pero
incluyendo el nombre comercial GIOTTO CLASS. Tendremos este certificado en esta
semana”.
Efectivamente, tal y como manifiesta el representante del fabricante IMS, se adjuntaba un
certificado de marco CE en el que no aparece ningún producto con el nombre comercial
GIOTTO CLASS.
Como continuación de la comunicación anterior, IRE RAYOS X, envío otro e-mail el 14 de
julio de 2015 (documento nº 21 del expediente), manifestando:
“Le reenviamos este e-mail como continuación a la aclaración solicitada, ya que en el correo
anterior le remitimos el marcado CE valido, pero sin el nombre comercial GIOTTO CLASS.
Como expusimos en la anterior comunicación y para evitar posibles malentendidos, le
adjuntamos declaración de conformidad con el nombre comercial GIOTTO CLASS”.
Adjuntan efectivamente un certificado TÜV Rheinland, que expira justamente ese mismo día,
el 14 de julio de 2015, y en cuya página 3 efectivamente aparece el modelo GIOTTO
CLASS, que es el que se refleja en su oferta técnica (documento nº 29 de expediente
administrativo).
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Séptimo. Tras este conjunto de actuaciones llevadas a cabo por la empresa ahora
recurrente, el órgano de contratación, a instancia de la propuesta que le formuló la Mesa de
Contratación, considero que no se había llevado a cabo en la forma correcta la subsanación
requerida, y que por tanto procedía la exclusión.
Pues bien, a este respecto, este Tribunal, considera que la decisión adoptada por el órgano
de contratación resulta ajustada a derecho, pues cualquier otra que hubiera consistido en la
consideración de que la subsanación se había llevado a cabo en tiempo y forma, habría
implicado una vulneración manifiesta y palmaria del principio de igualdad de trato.
Sobre la subsanación de la documentación obrante en los sobres que componen las ofertas
de los licitadores, este Tribunal ha tenido numerosas ocasiones de pronunciarse, en el
sentido de que si bien las causas de exclusión deben ser apreciadas con carácter restrictivo
(Resoluciones 128/2011, 184/2011 y 288/2014), no es posible desconocer la doctrina
sentada acerca de la subsanación de la documentación a requerimiento del órgano de
contratación, sobre los plazos y lugar de entrega en el que la documentación debe ser
presentada inexcusablemente.
En las Resoluciones 177/2011 y 167/2012, entre otras, ya se exponía que no resultaba
posible aplicar la misma fórmula a la subsanación de defectos de la documentación
administrativa: ³En efecto, ni el Reglamento General de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas ni el Pliego de cláusulas aplicables contemplan de la misma
forma el envío de las proposiciones de los interesados para participar en la licitación, y la
entrega de la documentación para subsanar los defectos de la documentación
administrativa, pues ello haría inviable asegurar el cumplimiento del completo procedimiento
de contratación y de los plazos para él establecidos. Y son las normas referidas a la
subsanación de defectos u omisiones, tanto de la normativa de contratación del Sector
Público como de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, las aplicables al caso
que nos ocupa, que no las que se refieren a la presentaciòn de las ofertas.´
En nuestra Resolución 275/2013, de 10 de julio, citada por la Resolución 214/2014, se
razonaba como sigue: “De este modo, la subsanación de la documentación administrativa
sólo se puede admitir dentro del plazo que, de acuerdo con lo que dispone el artículo 81 del
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Real Decreto 1098/2001, otorgue el órgano de contratación o la mesa. [...] Ha de apuntarse,
adicionalmente, que la subsanación debe presentarse necesariamente en el registro previsto
en el PCAP, no en cualquier otro ni por correo, conforme ya se razonaba en nuestra
Resoluciòn 247/2011, de 26 de octubre, en la que se indicò que: ³En el caso de la
documentación de subsanación de defectos advertidos en la documentación administrativa,
teniendo en cuenta que el plazo máximo de subsanación es de tres días hábiles (artículo
81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) y
que los sobres con la documentación relativa a los criterios ponderables en función de un
juicio de valor deben abrirse en acto público en un plazo no superior a siete días desde la
apertura de la documentación administrativa (artículo 27 del Real Decreto 817/2009 de
desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público), la remisión por determinadas
vías admitidas con carácter general por la Ley 30/1992 harían inviable la continuación del
procedimiento conforme a los trámites y plazos legalmente previstos; por eso, el propio
Reglamento señala que la subsanaciòn se efectuará ante la propia mesa de contrataciòn.´
Y, para finalizar, recientemente, en Resolución 179/2015, de 20 de febrero, en la misma
línea, se dijo con mayor claridad: “la Mesa de Contratación le notificó la posibilidad de
subsanar determinados defectos de la documentación administrativa de su oferta, para lo
cual debería presentar la subsanación en el Registro General del Hospital Universitario
Lucus Augustí, nº 1, 2ª planta, hasta las 14 horas del día 10 de diciembre, tal como consta
en la notificación obrante en el expediente administrativo. En consecuencia, no disponía de
ningún otro medio ni lugar de presentación más que la presencial en el citado Registro. No
resulta aplicable la regulación de presentación de escritos contenida en la Ley 30/1992 de
26 de noviembre (de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común) por ser supletoria respecto de la normativa de contratos; tampoco
cabe la remisión por correo previo anuncio por télex, fax, telegrama o correo electrónico tal
como previene el 80.4 del RGLCAP, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre, porque la aplicación de dicha posibilidad queda restringida a la presentación de las
ofertas, pero no a otros trámites como la presentación de documentos para subsanación de
defectos´.
De este modo, la documentación remitida a efectos de subsanar el requerimiento efectuado
por la Mesa de Contratación, no sólo no fue presentada en la forma correcta, al hacerse vía
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e-mail, sino que además fue presentada fuera del plazo concedido al efecto, que finalizaba
el día 8 de julio de 2015, habiéndose esta presentado el 14 de julio de 2015.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. R. A. C. , en representación de IRE
RAYOS X, S.A., contra la resolución de 15 de septiembre de 2015 en la que se resuelve su
exclusión y se adjudica el contrato de ³Suministro, instalaciòn y puesta en funcionamiento de
un mamógrafo en el Hospital Universitario Son Espases”, convocado por el Hospital
Universitario Son Espases, por ser ajustada a derecho.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears en el plazo de dos meses a contar desde el día
siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
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