Limites a las tasas de interés. Sanciones aplicables

TRABAJO DE GRADO
LÍMITES A LAS TASAS DE INTERÉS. SANCIONES APLICABLES CUANDO
SOBREPASEN LOS MONTOS MÁXIMOS
Dirigido por: Dr. Luis Helo Kattah
Presentado por: Juan Manuel Trujillo Sánchez
Juan Sebastián Pinto Trujillo
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Bogotá DC., octubre de 2001
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
1. LA REGULACIÓN DE LOS LÍMITES A LOS INTERÉSES
1.1 ANTECEDENTES
1.1.1 Los Intereses en el Código de Comercio
1.1.2 Limites o Topes Máximos a las Tasas de Interés
1.2 CONCEPTO DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y
SERVICIO CIVIL DE JULIO 5 DE 2000, RADICACIÓN NÚMERO
1.276 CONSEJERO PONENTE: CÉSAR HOYOS SALAZAR
1.2.1 Los topes con el concepto del Consejo de Estado
2. COMPETENCIA EN MATERIA CREDITICIA
2.1 INTERVENCIÓN DEL GOBIERNO EN LOS MERCADOS
2.2 LA EFICIENCIA Y LA EQUIDAD DE LA FIJACIÓN DE LOS PRECIOS A
TRAVÉS DE LA OFERTA Y LA DEMANDA
2.3 UN ÚNICO LÍMITE
3. EL DELITO DE USURA
3.1 EL ELEMENTO TEMPORAL DEL DELITO DE USURA
3.2 LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA PENA FIJADA POR EL
LEGISLADOR PARA EL DELITO DE USURA
3.3 LA CERTIFICACIÓN DE INTERESES POR LA SUPERINTENDENCIA
BANCARIA
3.3.1La Certificación en el Artículo 235 del Código Penal, modificado
2
por el artículo 1º del Decreto 141 de 1980
3.3.2 La Certificación dispuesta en el Artículo 305 de la Ley 599 de 2000
3.3.3 Irretroactividad de la Ley Penal
4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
4.1 EL DERECHO PENAL ECONÓMICO COMO FUNDAMENTO DE
LAS SANCIONES ADMINISTRATIVA
4.2 DERECHO PENAL GENERAL Y DERECHO PENAL
ADMINISTRATIVO
4.3 LA CULPABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
4.4 LA PROSCRIPCIÓN DE LA RESONSABILIDAD OBJETIVA EN
MATERIA SANCIONATORIA, NUEVA EXPRESIÓN DEL DEBIDO
PROCESO DENTRO DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Y A
PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA
4.5 LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO SUJETOS ACTIVOS DE LA
INFRACCIÓN PUNIBLE
4.6 EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN EL SECTOR
FINANCIERO. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD
4.7EL NON BIS IN ÍDEM EN LAS ACTUACIONES
JURISDICCIONALES FRENTE A LAS ADMINISTRATIVAS
BIBLIOGRAFÍA
3
INTRODUCCIÓN
El Derecho y la economía mantienen relaciones estrechas, hecho ampliamente
concertado por ambas ciencias, pero, de la misma forma, es claro que estas no
deben ser absolutas. Es importante la norma jurídica, pero es también importante
el hecho económico no regulado por el derecho. El derecho no puede comprender
a toda la economía de una nación; hay grandes campos de la economía a los
cuales la indebida penetración del derecho impediría su correcto desenvolvimiento
en el mercado, lo que es claro aún en los sistemas socialistas o comunistas. Lo
mismo pasa con la intervención del Estado, de la cual somos testigos como,
contra viento y marea, criticas y quejas, pasa de la acción supletoria a la gestión
directa o dirigida de la economía.
Estamos viviendo una etapa conflictiva y difícil de transición, entre los viejos
sistemas que vienen del pasado inmediato y las nuevas tendencias que se abren
paso impetuosamente. Nuevas ideologías, métodos, estructuras, principios,
teorías y planes se manifiestan en la realidad del Estado contemporáneo, para
configurar un mundo social, económico y político más armónico y equilibrado con
la naturaleza humana y del mercado, orientando
la solución de los grandes
problemas que aquejan a la sociedad, entre otros el de producir lo necesario para
vivir y lograr una mejor distribución de la riqueza social.
Se acusa entonces, un proceso incontenible de cambio ante el profundo drama
que domina a la humanidad. El análisis se torna entonces en el conjunto de
atribuciones de que dispone el Estado como organismo social, y que forman el
objeto de su actividad primordial. Tomando como base las relaciones que existen
4
entre estas atribuciones y la actividad de los particulares, se distinguen tres
categorías en su proceder: La reglamentación de la actividad privada, el fomento o
estímulo y vigilancia de la actividad privada y la sustitución de la actividad del
Estado a la actividad privada.
De ahí que se plantee un grave y complejo problema, el saber si es o no
conveniente que el derecho regule todas nuestras acciones y principalmente las
económicas. Esto, además de ser prácticamente imposible, resultaría, en muchos
aspectos, inútil. Los sistemas jurídicos modernos han resuelto este problema
señalando los casos generales y al final, una norma para los casos no previstos.
Subordinar toda la vida a una estricta regulación jurídica, económica o social, es
desconocer la naturaleza del ser humano. Todo ello nos lleva a recordar a Juan
Jacobo Rousseau: “El hombre nace libre y en todas partes vive encadenado.
Algunos se creen dueños de los otros, pero no por ello dejan de ser menos
esclavos.” Todo lo cual nos decide a formular el presente estudio respecto a la
naturaleza misma de la intervención estatal sobre una actividad concreta de la
economía, diríamos la más sensible respecto al crecimiento y desarrollo, dadas las
condiciones particulares de nuestra macroeconomía: La intermediación de
recursos financieros.
Siendo así, tenemos que adentrarnos en el análisis que representa la intervención
del Estado en el sector financiero. Es claro que cualquiera que sea el sistema
político – económico imperante en una nación, se reserva para el Estado un papel
importante como regulador y supervisor de los bancos y demás intermediarios
financieros, de suerte que se encause su actividad al logro de ciertos resultados
que consulten el interés general de la sociedad dentro de los propósitos que
persigue cada organización Estatal.
Respecto de la razón reguladora del Estado en las instituciones bancarias, en
general se persigue con empeño que el ahorro de la comunidad pueda circular
adecuadamente hacia los sectores productivos, bajo la forma de crédito, a través
5
de mercados normales, que le den transparencia a la actividad de intermediación y
favorezcan una evolución favorable del financiamiento del aparato productivo.
Para ello se interviene. Lo que no excluye que en oportunidades se haga uso de
los instrumentos que le otorga la ley a las autoridades para penetrar mucho más
allá y sinuosamente alcanzar beneficios políticos o económicos de otro orden, que
en muchos casos implican efectos no deseados sobre la estabilidad y rentabilidad
de quienes intervienen en el mercado financiero, concluyendo en un costo no solo
político sino, tantas veces, fiscal para el Estado.
De dicha intervención, rescatamos la que constituye el objeto del presente trabajo,
la intervención regulatoria sobre la conducta de intermediación de las instituciones
bancarias, concretamente sobre la imposición de preceptos legales que ordenan
su actividad en la captación y colocación de dinero, y en especial sobre el cobro
de intereses que deriva de su función.
La materia misma de esta intervención es basta y compleja, y es ahí donde
nuestras siguientes líneas encuentran su objeto: en la consideración clara de
entender un ordenamiento regulatorio lo suficientemente complejo y sinuoso,
como para convertirse en una correcta política de intervención en la economía
nacional. La regulación de los intereses en nuestro país, pasa día a día por
constantes cambios, muchos de ellos no deseados, que lo tornan en un
componente de las consideraciones de riesgo, a la hora de evaluar las provisiones
en la actividad financiera.
Los intereses, como eje central de recursos de un sistema financiero aun no
diversificado en sus ingresos, a diferencia de aquellos en economías desarrolladas
que orientan sus ingresos cada vez más al cobro de comisiones por servicios
prestados, no escapan a la volatilidad de nuestra legislación y capacidad
regulatoria, de la cual ya se escuchan voces que sostienen que ya se encuentra
sobredimensionada, y por tanto sufren la intolerancia hacia su libre desarrollo, es
6
decir el movimiento normal de sus tarifas de acuerdo con los movimientos del
mercado.
De un lado están aquellos que advierten sobre la gravedad de intervenir una
variable macroeconómica tan sensible y que provoca efectos tan generalizados en
la economía, como los que acabamos de describir.
Del otro se encuentran
aquellos que, invocando principios del Estado Social de Derecho y primacía del
orden público, consideran que es función de la autoridad monetaria intervenir
permanentemente y establecer límites a las tasas de interés, para garantizar que
exista cierta equidad en las negociaciones que se desarrollen en la economía.
Ante la evidente prevalencia de esta segunda tesis en la jurisprudencia y la
Superintendencia Bancaria, hemos sido testigos de los funestos efectos de la
inseguridad jurídica que se ha generado.
De esta forma, ningún gobierno en nuestro país, ninguna entidad de vigilancia y
control, ninguna autoridad crediticia ha perdido su oportunidad de orientar sus
facultades hacia perseguir un cobro por la intermediación financiera, a sus ojos,
más justo para con la nación. Se olvidan de la inconmensurable fuerza del
mercado, y provocan, sin quererlo, pero con gran ignorancia, las consecuencias
de una economía que estima dentro de sus riesgos ponderables, los riesgos
políticos y regulatorios.
Hoy día somos, por decirlo, testigos de un desarrollo más, en torno al tema de los
topes al cobro de intereses remuneratorios y moratorios, que aunque sienta una
posición que podríamos catalogar como comprensiva de la materia, no nos
atrevemos a afirmar que sea la última. Dicho pronunciamiento tiene origen en la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, como
concepto del 5 de julio de 2000, con ponencia
del Magistrado César Hoyos
Salazar, y es del cual surge la inquietud que irriga este estudio: Tenemos nuevos
límites.
7
En el sentir de la doctrina, poco creyente de que la anterior posición sea
conclusiva del tema, pasamos de dos regulaciones distintas que imponían dos
limites diferentes al cobro de intereses, una civil - comercial, y una penal al
castigar la usura, a tener un único límite marcado y definido por esta última, el
límite de usura. Entonces, el sector financiero se encuentra ante una diferencia
que no le deja de sonar extraña, pues hoy sus tasas podrán ser hasta casi
usureras, porque así lo dispone el cumplir con la norma, ante la mirada atónita de
sus clientes; en realidad la denominación de dicho margen no importa a quienes
dirigen una institución financiera, lo que realmente importa son los nuevos límites,
su conveniencia, su capacidad de estar acordes con la realidad del mercado, y
más aún, lo que representa su violación.
El hecho que anteriormente al concepto se considerasen tan solo las sanciones
puramente administrativas, pecuniarias todas ellas, colocaba al agente económico
ante la alternativa de cometer – cuando ello se hace dolosamente – su ilícito
esperando que la pasividad del Estado lo saque avante o, en el peor de los casos,
asumir el costo de lo que en su momento pudo llegar a ser una decisión financiera,
pagando las sanciones que le corresponda pagar, que se traducen en valores más
bajos por la presencia de altas tasas de inflación. Ahora es distinto, la violación de
los topes implica enfrentar no solo la sanción administrativa pecuniaria, sino
también la sanción de carácter penal dispuesta por el delito de usura; la violación
es a otro precio, y entonces el negocio intermediación financiera, mil y mil veces
repetido al día en el mercado, bordea las líneas del hecho penal.
Este trabajo pretende entonces, acercarnos lo más posible a la comprensión de
los límites desde su panorama sancionador, como la más fuerte intervención
estatal en la economía, una intervención que puede costar la libertad. Es
necesario entender la naturaleza de las sanciones, hoy sumadas y juntadas, para
acertar en las decisiones financieras de los agentes del mercado financiero.
8
Nuestro primer capitulo se extiende por la comprensión de los topes en la
compleja historia reguladora de los mismos, reseñando normas, conceptos y
jurisprudencia hasta llegar al lance último del Honorable Consejo de Estado, sobre
el cual efectuamos un análisis profundo que nos lleva a las líneas del segundo
capitulo, el cual hace referencia a la tesis que sostenemos aquí, la existencia
conveniente de un único límite permanente al cobro de intereses en nuestro país,
pese a la competencia exclusiva y, últimamente y ampliamente reconocida por las
Cortes, de la Junta Directiva del Banco de la República, quien se erige en
suprema autoridad cambiaria, monetaria y también crediticia, con lo que ello
supone, capacidad para intervenir permanentemente los límites a los intereses.
Ahora bien, dicha capacidad la reconocemos ajustada y sometida a la
competencia misma de la Corte Constitucional quien por vía jurisprudencial
interviene directamente sobre la determinación misma de la tasa de interés
cuando ésta supone la protección de derechos fundamentales, de manera que la
regla y limita como mandato al ejercicio de la función de la Junta del Banco, tal y
como lo expresa esta corporación en Sentencia C – 955 de junio 26 de 2000, con
ponencia
del
Magistrado
José
Gregorio
Hernández,
cuando
revisa
la
constitucionalidad de la Ley 546 de 1999, en donde se abandera la protección del
derecho a la vivienda digna, en los siguientes términos que nos permitimos citar:
“Ahora bien, como en esta sentencia se define que la tasa de interés
remuneratorio no puede quedar descontrolada ni sujeta a las variables propias del
mercado, y las de intermediación de vivienda vienen siendo las más altas, deben
reducirse significativamente por la Junta Directiva del Banco de la República para
hacer posible la realización del derecho a una vivienda digna y para que sea
verdadera la democratización del crédito. Entonces, la Junta, en su condición de
autoridad monetaria y crediticia, mediante auto que justifique su decisión, deberá
fijar la tasa máxima de interés remuneratorio que se puede cobrar por las
entidades financieras en este tipo de créditos. Ella a su turno, será siempre inferior
a la menor de todas las tasas reales que se estén cobrando en el sistema
financiero, según certificación de la Superintendencia Bancaria, sin consultar
9
factores distintos a los puntos de dichas tasas, e independientemente del objeto
de cada crédito, y a la tasa menor se le deberá descontar la inflación para que no
se cobre doblemente.”
La evaluación de la competencia crediticia de la Junta del Banco se convierte en
otro capitulo, en el cual pretendemos efectuar un juicioso análisis de dicha facultad
a la luz de sus efectos económicos, buscando decantar un poco la conveniencia
de su intervención, aportando las consideraciones de la macroeconomía sobre el
tema y, haciendo alusión necesaria de lo que esta le dice al derecho. Dichas
palabras hacen eco en nuestra tesis al sostener la conveniencia de un oportuno
silencio del Banco respecto a su ahora jurisprudencialmente descubierta facultad
interventora.
Nuestra tesis sostiene entonces, la existencia del límite de usura como único límite
permanente, por lo que se suma, en necesidad, efectuar la evaluación del delito
mismo de la usura, para lograr la comprensión de sus parámetros, su tipificación
particular la que en nuestro estudio se constituye en el tercer capitulo,
profundizando en los notables avances de su interpretación gracias a los
pronunciamientos jurisprudenciales de nuestras Cortes, en especial por la
Honorable Corte Constitucional, quien hoy por hoy suma en su haber las más
importantes y actuales consideraciones referentes a la interpretación que debe
hacer nuestro juez penal a la hora de examinar el tema de cara a un caso concreto
en desarrollo del debido proceso. Para tal efecto nos permitimos citar y analizar
las que a nuestro juicio son las más relevantes sentencias, las cuales si duda
sobre los elementos del tipo penal ciernen sendas conclusiones, las cuales
marcan la evolución y conclusión de los ya largos y farragosos debates que se
ciernen sobre las complicaciones de su difícil, y hasta deficiente, redacción legal.
Lo que nos lleva a otro camino, la consideración final acerca de las sanciones
administrativas en cabeza de la Superintendencia Bancaria, ante la violación de
los topes expuestos; dichas sanciones ya son harto conocidas en el en torno
10
bancario, pues con solo ellas se convivía antes de entender dos sanciones de
diverso orden, lo que no significa que por eso sean de gran aceptación.
Y es claro, la hipertrofia sancionatoria de la administración, fruto, en gran medida,
de la despenalización del derecho punitivo del Estado y del acrecentamiento de la
función pública, ha obligado a los juristas a desarrollar nuevos tipos de infracción
administrativa haciendo más fértil el campo del derecho represivo de la
administración. De ahí, surgió en nuestro país un derecho sancionatorio como una
clara expresión del ius puniendi del Estado, pero rescatado para enclavarlo en la
administración, con el atavió de atributos que desconocen los penalísticos
garantistas, y de esta manera acogido por la jurisprudencia y parcialmente por la
legislación. Se pretendió, contra su bien, brindarle, como dote, identidad propia y
constitución libre, ajena a cualquier consideración criminal, y con ello, de sus
principios.
Por lo tanto, y como manifestación clara de nuestra formación jurídica, las líneas
del último capitulo insisten, con alguna tozudez, en sostener que los postulados
principalistas del derecho penal son la garantía mínima de la actuación punitiva del
Estado, tal y como lo viene sosteniendo la doctrina jurídica extranjera y nacional.
Además de nuestra propia argumentación, recurrimos a la dialéctica de profesores
especializados, a la doctrina de los publicistas y a las directrices de la
jurisprudencia nacional y extranjera. Estas líneas no dejan de reflejar la queja de
que muchos de esos principios continúan siendo vulnerados por la administración
y más aún, que algunos de ellos son ignorados por ciertas esferas de la
jurisdicción y otros más, desterrados por la misma, al considerar que sus
características son propiedad exclusiva y excluyente de otro ius puniendi que en
nada se asemeja al que debe ser el del Estado. Es decir, cierne una diferencia en
el ius puniendi del Estado, para dejar al administrativo sin contenido protector de
ninguna especie.
11
Contra este divorcio mecánico y artificioso se agolpan una serie de
consideraciones que emprendemos con el fin de intentar diluir la doctrina
perturbadora y en aras de mantener el equilibrio de las garantías que gobiernan la
filosofía del artículo 29 de la Constitución Nacional. Es que en la Administración y
en el órgano jurisdiccional que la controla, particularmente en una de sus
secciones, hay cierto menosprecio por identificar ontológicamente el delito y la
contravención y también repulsa en aceptar que postulados como el de tipicidad,
prohibición de imponer sanciones de plano, contradicción, favorabilidad, caso
fortuito y responsabilidad subjetiva, presidan todo el compendio sancionatorio de
la administración. Estas figuras, para sorpresa de muchos, resultan extrañas a su
estructura.
Ahora, en cuanto a la culpabilidad se refiere, el tema ha sido trabajado bajo una
perspectiva cercana a la que gobierna la ciencia penal, muy de cerca a su
estructura filosófica, pues el término mismo tiene una connotación universal en
cualquier especialidad jurídica. Nuestras líneas son testigos de que comienza a
desligarse la obsoleta responsabilidad objetiva de la jurisprudencia colombiana; el
antiguo
esquema
de
la
irrelevancia
culpabilista
en
la
infracción
está
desapareciendo en el mundo del derecho, al entronizarse la capacidad de
culpabilidad como presupuesto necesario para imputar subjetivamente un hecho
objetivamente típico a su autor.
Desafortunadamente la sección Cuarta del Consejo de Estado se ha relegado de
los avances que la doctrina describe y aún, a costa de la ley misma, se porfía en
su tesis y se obstina en su ya anciano discurso. Es prolija la jurisprudencia de esta
corporación que evidencia dicha afirmación, y es severo el rechazo a sus
consignas en este escrito.
Como podrá apreciarse, este estudio tiene una marcada influencia en la doctrina
constitucional de la Corte y de allí la abundante jurisprudencia que se transcribe,
para respaldar sus directrices. Nuestra meta entonces,
es sumar esfuerzos,
12
desde aquí, para volver a la principialística punitiva del Estado y hacer participe a
la administración, cuando despliega su actividad sancionadora, de los postulados
loables del derecho penal como garantía conveniente de la dirección interventora
del Estado, y así, irrigar de alguna consideración de seguridad al volátil mercado
financiero que padece, en sus balances de riesgo, la mano irresponsable de quien
con potestad, arremete en aras del bien común, y se encuentra al final con la
crisis.
13
1. LA REGULACIÓN DE LOS LÍMITES A LOS INTERESESS
1.1 ANTECEDENTES
En este punto pretendemos hacer una reseña del tratamiento que se le daba a los
intereses mercantiles en nuestro sistema normativo, en el momento previo al
concepto emitido por el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil,
producto de la consulta que le hiciere el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
la cual fue resuelta el 5 de julio de 20001, y que usamos como referencia temporal
para indicar, así sea solo de manera académica, dos momentos en relación con la
comprensión jurídica de los límites legales al cobro de intereses en nuestro país,
haciendo desde luego la salvedad, o aclaración relativa, a que las conclusiones de
dicha corporación no pueden ser tenidas como un punto final en el avance de la
comprensión y, por supuesto, innovación acerca de un tema de tanta polémica
jurídica.
El devenir, compuesto por los múltiples cambio normativos, y las diversas
posiciones jurisprudenciales y doctrinales, es prolífico y muchas veces confuso, en
tal grado que hoy en día no existe una posición clara, segura y unificada para
1
Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto del 5 de julio de 2000, Radicación 1276. Magistrado
Ponente César Hoyos Salazar.
14
abordar el tema. En este punto deseamos especificar el estado de la ciencia
jurídica respecto al tema en el momento temporal antedicho, en algunos aspectos
del tema de intereses, como sus limites legales, la certificación de los mismos, y el
delito de usura. Los aspectos restantes serán tratados más adelante, ya que se
necesita un estudio retrospectivo al concepto del Consejo de Estado, que marca
nuestro segundo momento temporal y jurídico.
El esquema propuesto en este trabajo es de vital importancia para los operadores
en materia mercantil, y en especial respecto de los establecimientos de crédito2,
especie del genero instituciones financieras. Así, para los establecimientos
bancarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento
comercial y las cooperativas financieras, es fundamental la existencia de unas
reglas de juego claras y estables respecto de los límites de los intereses que
reconocen o cobran, en sus operaciones pasivas y activas de crédito
respectivamente. Preceptivas mercantiles de tales características les permiten
hacer una adecuada proyección de la rentabilidad esperada en el negocio de la
intermediación financiera, además de evitar verse involucrados en procesos
judiciales y administrativos de diversa índole.
1.1.1 Los Intereses en el Código de Comercio
El Código de Comercio vigente desde el primero de enero de 1972 es la génesis y
base de toda la reglamentación en materia de intereses mercantiles con relación a
las obligaciones dinerarias. Tal estatuto previó de manera general la ausencia de
onerosidad de las obligaciones dinerarias3, determinando que esa característica
solo la tendrían algunas operaciones
previstas en los siguientes artículos del
mismo estatuto normativo:
2
Ellos se definen como “... aquellas entidades que captan depósitos del público, a la vista o termino, y
realizan operaciones activas de crédito; se denominan también intermediarios bancarios.”. MARTINEZ
NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano. 1ª Edición. Editorial Legis S.A..
Santafé de Bogotá, 2000.Pagina 8.
3
DIAZ RAMIREZ, Enrique. Contratos Bancarios. Editorial Temis S.A.. Santafé de Bogotá. 1993. Pág. 125.
15
•
Artículo 885 (Suministros o ventas al fiado).
•
Artículo 1251 (Saldo de cuenta corriente).
•
Artículo 1163 (Mutuo comercial).
•
Articulo 70 de la ley 45 de 1990, el cual derogó y sustituyo el artículo 1388 del
Código de Comercio (Sobregiro en cuenta corriente bancaria).
A esta conclusión ha llegado la Corte Suprema de Justicia para la cual “La
obligación de pagar intereses remuneratorios como fruto de prestaciones
dinerarias no opera ipso jure, como acontece con los intereses moratorios (artículo
883 del Código de Comercio), sino que es incuestionablemente necesario que la
obligación de pagarlos dimane de un acuerdo entre las partes o de una disposición
legal que así lo determine.”4.
Como se sabe, la onerosidad, indica que durante el plazo de la operación en
cuestión (Vgr. Mutuo comercial), el acreedor puede devengar intereses
remuneratorios, en reconocimiento del costo de oportunidad5 que implica para él.
Es decir se renuncia al uso de una cantidad de dinero, para con posterioridad
obtener la devolución del capital, más una suma por concepto de los intereses de
plazo. Algunos consideran que la falta de onerosidad respecto de las operaciones
que el Código de Comercio no previo con esa característica, es un error del
legislador en materia mercantil. Se dice que la onerosidad debió haber sido la
regla general para los negocios comerciales. Somos de esa apreciación, en la
medida en que el lucro en la intermediación mercantil, de cualquier clase, es un
elemento natural y lógico de presumirse.
4
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 28 de 1989. Magistrado Ponente
Rafael Romero Sierra.
5
El costo o coste de oportunidad puede definirse como “aquello a lo que debe renunciarse para obtener una
cosa”. MANKIW, N. Gregory. Principios de economía. Madrid. Traducción de la primera edición en ingles
PRINCIPLES OF ECONOMICS. McGraw-Hill/Interamericana de España, S.A.U. 1998. Pág. 6.
16
Respecto al cobro de intereses moratorios la preceptiva legal es diferente, como
lo afirma Ospina Fernández “Por el contrario y por lo que respecta a los intereses
moratorios, existe una autorización legal y general para su cobro, tratándose de
obligaciones mercantiles de carácter dinerario y “en caso de mora y a partir de
ella” (Art. 65 de la ley 45 de 1990, sustitutivo del Art. 883 del Código de Comercio,
el cual fue expresamente derogado por la mencionada ley 45 de Reforma
Financiera)”6. Es preciso tener en cuenta el artículo 19 de la ley 546 de 1999, el
cual prevé que los préstamos de vivienda que trata dicha ley, no se presumirán los
intereses de mora. A la vez dispone que cuando se pacten, no podrán ser
superiores a una vez y media el interés remuneratorio pactado, y que solo podrán
cobrarse sobre las cuotas vencidas.
1.1.2 Limites o Topes Máximos a las Tasas de Intereses
El Código de Comercio continúa con su reglamentación con el no poco polémico
artículo 884, hoy modificado por el artículo 111 de la ley 510 de 1999. Junto con
asuntos como el anatocismo y el delito de usura, ha sido uno de los temas de
mayor controversia. Hasta antes del concepto del Consejo de Estado, y de la
Circular externa 051 de julio 12 de 2000 emitida por Superintendencia Bancaria7,
la interpretación institucional provenía de las directrices fijadas por la Corte
Suprema de Justicia en la sentencia de su Sala Civil del 29 de mayo de 1982 y por
la Circular Externa de la Superintendencia Bancaria OJ-078 de 1984, precisiones
de esta última que fueron recogidas por la Circular Básica Jurídica 007 de 1996
del mismo ente estatal.
La labor de hermenéutica jurídica, por parte de la Superintendencia Bancaria, se
realizó sobre lo establecido por el texto original sin reformas del artículo 884 de
6
OSPINA FERNANDEZ, G. Y Ospina Acosta E.. Teoría general del contrato y de los demás actos o
negocios jurídicos. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.1994. Pág. 297.
7
Dirigida a los representantes legales y revisores fiscales de las entidades vigiladas, en las cuales se hace las
precisiones del caso respecto al concepto rendido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado en julio 5 de
2000.
17
Código de Comercio, y lo que manda el artículo 2231 del Código Civil. De esta
forma se relacionaron los regímenes comercial y civil a través de los artículos 2º
del Código de Comercio y 8º de la ley 153 de 1887, para determinar así que el
limite para el interés convencional remuneratorio8 debería ir hasta una mitad por
encima del bancario corriente por aplicación del artículo 2231 del Código Civil en
materia comercial, argumentando además que los límites para los intereses de
mora se encuentran regulados en el artículo 884 del Código de Comercio en todos
los eventos a que haya lugar a estos.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia se centró en la sola reglamentación
mercantil para fijar los topes a los intereses de plazo y los de mora, interpretando
los artículos 883 (derogado por la ley 45 de 1990, artículo 99), 884, y 1163, todos
del Código de Comercio, para así determinar las hipótesis que surgen de aplicar el
artículo 884 del mismo estatuto. Tanto la Corte como
la Superintendencia
Bancaria, realizan una interpretación en punto de las hipótesis que de aplicar la
norma antedicha surgen, por lo que las transcribimos, en la medida en que escapa
del objeto de este trabajo realizar un examen pormenorizado de las razones
jurisprudenciales y doctrinales de los órganos referidos, previas al concepto del
Consejo de Estado de julio 5 de 2000:
EVENTO Y TEORÍA
TEORÍA DE LA SALA CIVIL DE LA
TEORÍA
DE
LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
Sentencia del 29 de mayo de 1981.
Circular Externa OJ-078 de 1984.
1. Los contratantes no pactan el 1. Los contratantes no pactan el
8
Los intereses se dividen en remuneratorios y moratorios según “la época del crédito a la cual se refirieren”
como lo expresa Cubides Camacho. También se pueden clasificar según su origen en corrientes,
convencionales o legales, conforme a los dicho por el mismo autor, él cual realiza un completo estudio del
tema, al cual nos remitimos. CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. 4º Edición. Colección Profesores
Nº 3. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Santafé de Bogotá. 1999. Paginas. 123
y siguientes.
18
interés de plazo (remuneratorio).
interés de plazo (remuneratorio).
Se debe pagar el interés bancario
Se debe pagar el interés bancario
corriente
corriente
certificado
por
la
Superintendencia.
certificado
por
la
Superintendencia.
2. Los contratantes pactan el interés 2. Los contratantes pactan el interés
que pagarán en el plazo. El interés
que pagarán en el plazo. El interés
convencional de plazo puede ser
convencional de plazo puede ir
hasta
hasta una mitad por encima del
el
doble
del
bancario
corriente.
corriente Bancario.
3. Los contratantes pactan el interés 3. Los contratantes pactan el interés
de plazo y guardan silencio sobre
de plazo y guardan silencio sobre
el interés de mora:
el interés de mora:
a) El interés de plazo es igual o
inferior al bancario corriente: el a) El interés de plazo es igual o
interés moratorio a pagarse es del
inferior al bancario corriente: el
doble del pactado para el plazo, y
interés moratorio a pagarse será
b) El interés de plazo es superior al
del doble del pactado para el plazo,
bancario corriente: los intereses
y
moratorios en este caso no pueden b) El interés de plazo es superior al
ser del doble y conlleva a la
bancario corriente: el interés de
pérdida de todos los intereses
mora no puede ser del doble del
(plazo y mora).
pactado pues está limitado al doble
del bancario corriente. Conlleva a
la perdida del mayor valor.
4. Los contratantes pactan el interés 4. Los contratantes pactan el interés
de mora y guardan silencio sobre el
de mora y guardan silencio sobre
interés de plazo. Se deben pagar
el interés de plazo. Se deben
intereses
pagar intereses corrientes durante
corrientes
durante
el
19
plazo y los moratorios convenidos.
el
plazo
y
los
moratorios
convenidos.
5. Los contratantes no pactan interés 5. Los contratantes no pactan interés
de plazo ni de mora. Se deben
de plazo ni de mora. Se deben
pagar: en el plazo el bancario
pagar: en el plazo el bancario
corriente y en la mora el doble del
corriente y en la mora el doble del
bancario corriente.
bancario corriente.9
La teoría de la Superintendencia Bancaria quedó recogida, como ya se anotó, en
la Circular Básica Jurídica 007 de 1996. Como se observa las diferencias en las
conclusiones para algunas de las hipótesis entre las dos interpretaciones, surge
por los distintos puntos de partida para abordar la hermenéutica del ininteligible
texto del artículo 884 del Código de Comercio. Mientras la Corte deriva las
conclusiones para los cinco eventos tratados desde el solo régimen comercial, la
Superintendencia Bancaria apela además a las normas del Código Civil (artículos
2231 y 2232), a través del envío que se hace a este régimen en virtud de los
artículos 2º del Código de Comercio y 8º de la ley 153 de 1887.
Para determinar si los intereses cobrados por las partes se encuentran dentro de
los limites legales, es preciso saber que elementos se entienden incluidos dentro
del concepto de intereses remuneratorios y moratorios. La ley 45 de 1990 (de
reforma financiera) en su artículo 68 dispone:
9
La información y organización de las diferentes hipótesis es tomada del cuadro elaborado por Jaime Santos
M. en la obra Régimen Bancario Colombiano de LEGIS, con base en la sentencia de la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia del 29 de mayo de 1981 y en la Circular Externa de la Superintendencia Bancaria OJ-078
de 1984. Citado por BAENA UPEGUI, Mario. De las obligaciones en Derecho Civil y Comercial. 3º Edición.
Legis Editores S.A. . Santafé de Bogotá, D.C..2000. Página 462.
20
“Artículo 68. Sumas que se reputan intereses. Para todos los efectos legales se
reputarán intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin
contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen
por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes. Así mismo, se
incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por concepto de
servicios vinculados directamente con el crédito en exceso de las sumas que
señale el reglamento”
Con relación a esta disposición Díaz Ramírez opina “ La regla es clara: si el
acreedor brinda al deudor servicios distintos de la facilidad de crédito, está
legitimado para cobrarlos, como ocurre con la disponibilidad en la apertura de
crédito, pero no le es licito incrementar la tasa de interés cobrando servicios
inexistentes. Hacen parte de los intereses el costo del estudio del crédito y de
cualquier otro servicio vinculado al crédito mismo.”10
Esta disposición es desarrollo de lo que ordena el artículo 1168 del Código de
Comercio en materia de mutuo comercial en el que se prohíben “... pactos que
conlleven la simulación de intereses legalmente admitidos.”. Por otro lado el inciso
primero del numeral 3º del artículo 121 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero (Decreto 663 de 1993), establece que según lo dispuesto por el artículo
64 de la ley 45 de 1990, y para los efectos del artículo 884 del Código de
Comercio en materia de límites a la tasa de interés, en las obligaciones pactadas
con cualquier cláusula de reajuste, como en su tiempo lo era el UPAC, la
corrección monetaria o el correspondiente reajuste computará como interés.
Con relación a los intereses de mora el inciso 2º del artículo 65 de la ley 45 de
1990 prevé qué sumas se reputaran como intereses moratorios al afirmar que
“Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o
10
DIAZ RAMIREZ, Op. Cit. Página 135.
21
incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de
mora, cualquiera sea su denominación.” .
En este punto basta añadir, que existe la presunción de haberse estipulado el
interés en tasa efectiva anual11, cuando no se indique una periodicidad
determinada, como lo expresa el paragrafo 2º del artículo 64 de la ley 45 de 1990.
La Superintendencia Bancaria en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 en el
título II, capitulo 1º, letra f., recogiendo lo dicho en la Circular Externa OJ-78 de
1984, aduce que los límites en materia de intereses comerciales corresponden a
tasas efectivas anuales, las cuales “... son las
verdadera rentabilidad obtenida.
indicadas
para reflejar
la
De otra manera, para evadir el control en el
cobro de intereses bastaría con pactar tasas de interés que, si bien nominalmente
resultarían inferiores a las permitidas, mediante el simple expediente de prever
modalidades de pago anticipadas
(cualquiera diferente a anualidades vencidas),
se estarían obteniendo tasas reales por encima de los límites legales, dejando
en el plano meramente teórico las disposiciones legales que los establecen.”
Por último, lo que respecta a las sanciones ordinarias y administrativas por el
cobro excesivo de interés remuneratorios y moratorios contenidas en el artículo
884 del Código de Comercio, hoy modificado por la ley 510 de 1999, en
concordancia con lo dispuesto por el artículo 72 de la ley 45 de 1990, serán
tratadas más adelante.
11
“La tasa efectiva de interés es la que se refiere a la unidad de tiempo y a la unidad de capital y
se liquida por unidad de tiempo.
El símbolo internacional que se utiliza para el tipo efectivo de interés es letra minúscula “i”.
Ejemplos:
i = 24% efectivo anual.
Significa que el inversionista obtiene, después de un año sobre cada peso depositado, 24 centavos
de interés.
i= 12% efectivo semestral.
Significa que el inversionista obtiene después de un semestre sobre cada 100 pesos, 12 pesos de
interés.” (Circular Básica Jurídica, Título II, capitulo 1º, letra h., numeral 10º.)
22
1.2 CONCEPTO DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y
SERVICIO CIVIL DE JULIO 5 DE 2000, RADICACIÓN NÚMERO 1.276.
CONSEJERO PONENTE: CESAR HOYOS SALAZAR
El concepto en mención, y que académicamente constituye nuestro segundo
momento en la comprensión acerca de los límites legales a los intereses, y el cual
es nuestro objeto de estudio, es la oportunidad más clara en la cual una
corporación judicial se ha acercado a plantear una posición unificada y
comprensiva acerca de tal tema, por lo cual lo tratamos de resumir en este acápite
para que sea a partir de estas breves reseñas, que se origine el análisis profundo
acerca los efectos de la violación a los limites impuestos respecto al cobro de
intereses.
Sobre la Certificación de la Tasa de Interés
El proceso de la certificación de la tasa del interés bancario corriente inicia con la
recolección de la información financiera y contable sobre las operaciones activas
de crédito de los establecimientos bancarios, seguido de la adopción de técnicas
adecuadas de ponderación para analizar las tasas de interés en dichas
operaciones y el examen de las mismas con sujeción a esas técnicas. El proceso
concluye con la expedición de un acto administrativo que expresa la certificación
de la tasa resultante de dicha investigación, en términos efectivos anuales. Dicho
acto es de los llamados por algunos autores extranjeros "acto positivo de
comprobación", en cuanto se limita a verificar de manera auténtica una situación y
no procede a ninguna modificación de los hechos demostrados. El criterio de la
demostración, esto es la recolección y ponderación técnica de la información, es la
23
fuerza que da a la situación comprobada una importancia jurídica especial,
independientemente de una declaración de voluntad, que ciertamente la hay pero
encaminada a la comprobación de los hechos y no a sus consecuencias jurídicas
que están determinadas en la ley.
El Delito de Usura
La confusa redacción del tipo penal de la usura se supera en el nuevo texto del
Código Penal y se unifica el tipo de interés que reprimen tanto el articulo 72 de la
ley 45 de 1990 como el Código Penal. Queda como punto de referencia el interés
bancario corriente y se incurrirá en violación de las normas citadas cuando a
cambio de préstamo de dinero se cobre o reciba utilidad que exceda en la mitad
aquel que para el período correspondiente estén cobrando los bancos. El periodo
correspondiente será el coincidente con el que dio lugar a percibir los intereses,
vale decir la mensualidad o trimestre anticipado o vencido.
La Junta Directiva del Banco de la Republica como la autoridad competente
para fijar las Tasas Máximas
La Junta Directiva del Banco de la República tiene competencia exclusiva y
permanente para señalar las tasas máximas del interés remuneratorio que los
establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las
operaciones activas y pasivas. Dichas tasas son el limite máximo fijado por la
autoridad monetaria. Sin embargo, la norma mencionada expresa que la Junta
Directiva podrá señalar las tasas, en ejercicio de sus atribuciones de "estudiar y
adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la
circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía". Por tanto, esta
atribución le permitirá a la Junta precaver o corregir las distorsiones del mercado
crediticio que puedan poner en riesgo o afecten el orden económico e interés
general. Por su parte, la Superintendencia Bancaria, según las disposiciones
24
legales citadas atrás (numeral 2.3.2), es competente para certificar la tasa del
interés bancario corriente y la del interés que estén cobrando los bancos en los
créditos ordinarios de libre asignación, para los fines que la ley determina.
Limite a las Tasas si la Junta del Banco no las fija
No hay limite distinto del pactado por las partes al tiempo de la celebración del
contrato. No se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva
del delito de usura.
Tasa por cobrar en ausencia de fijación de Tasa Máxima por la autoridad
competente
¿Si la Junta Directiva del Banco de la República no señala los limites a los
intereses remuneratorios, los establecimientos de crédito podrán llegar a cobrar
intereses remuneratorios iguales o superiores a los moratorios? La Sala considera
que esta hipótesis es precisamente la que determinará la necesaria intervención
de la Junta para prevenir y evitar desbordamientos que afecten el interés general.
Esta es una de sus atribuciones, cuyo oportuno y buen ejercicio será evaluado al
determinar las responsabilidades que la función impone.
Tasas Máximas
Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito
pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y
pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la
República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el
literal e) del articulo 16 de la ley 31 de 1992, en el texto que quedó vigente
después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la sentencia C208 del 1 de marzo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, sentencia que
quedó en firme el día 11 de marzo de 2000. El cobro de intereses remuneratorios
25
que sobrepasen ese limite fijado por la Junta Directiva del Banco de la República,
como "autoridad monetaria" que es, da lugar a las sanciones estatuidas en el
articulo 72 de la ley 45 de 1990. El articulo 884 del Código de Comercio suple la
voluntad de las partes cuando hayan de pagarse réditos de un capital y no se
hubiere convenido expresamente por ellas la tasa de interés remuneratorio o
moratorio. Por consiguiente, a falta de estipulación expresa de la tasa de interés
se aplicará el interés bancario corriente como tasa remuneratoria, sin exceder la
tasa máxima señalada por la autoridad monetaria; y para los moratorios se
aplicará una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente.
Funciones de la Superintendencia Bancaria
Frente a la reclamación formulada por el deudor, la entidad vigilada puede aceptar
voluntariamente que está obligada a devolver y en tal caso la función de la
Superintendencia Bancaria es vigilar que la entrega de las sumas objeto de
devolución efectivamente se haga. Es posible que la entidad vigilada guarde
silencio, y en este caso la función de la Superintendencia es simplemente instar a
la entidad para que responda la reclamación del deudor, o también puede ocurrir
que el deudor demande a la entidad financiera vigilada ante la jurisdicción
competente para que ella sea condenada a la devolución de las sumas cobradas
en exceso, mas la suma igual al exceso, a titulo de sanción. En este último caso,
si una vez definida la controversia judicial hay lugar a devolver dichas sumas, la
Superintendencia velará porque se cumpla con la entrega de las mismas.
Límites a los Intereses
Los contratos de crédito celebrados a tasa fija, no pueden sobrepasar la tasa
máxima remuneratoria señalada por la Junta Directiva del Banco de la República
que esté vigente al momento en que se reciban o cobren los intereses, porque es
en relación con esta que se sanciona el exceso. Si la sobrepasan habrá lugar a
26
pedir su reducción, con los efectos fijados por el articulo 72 de la ley 45 de 1990.
En los contratos de préstamo pactados a tasa fija para todo el período en que
deba efectuarse su amortización y la cancelación de intereses, las modificaciones
de las tasas de interés que pudieran presentarse durante la vida del préstamo, sí
las afectan cuando para el momento de cobrar o recibir los intereses aquellas
sobrepasen los montos establecidos en normas de orden publico; en estos casos
la consecuencia es la misma señalada en la respuesta anterior. Para calcular los
réditos en los contratos de crédito pactados en modalidades de pago de intereses
por trimestres o semestres anticipados o vencidos, puede tenerse en cuenta la
tasa fija convenida al tiempo de la celebración del contrato, si ella no sobrepasa
los montos máximos establecidos en normas de orden público para el momento en
que los intereses se cobren o reciban. Si se pacta una tasa corriente, deberá
tenerse en cuenta la que rija al momento de causarse, esto es, si son anticipados
la tasa que rija a partir de la fecha en que comience el trimestre o semestre; si son
vencidos, la tasa que rija en la fecha en que venza el periodo respectivo.
27
1.2.1 Los Topes con el Concepto del Consejo de Estado
Del anterior extracto, nos permitimos efectuar el siguiente análisis respecto a sus
puntos relevantes y relacionados con lo que a juicio de la corporación son hoy los
límites a los intereses en nuestro ordenamiento legal.
Intereses Remuneratorios o de Plazo
Definido como "... aquel que se devenga mientras la obligación de dinero se
encuentra pendiente de pago pero aún no vencida."12, es el precio que paga el
deudor al acreedor por el uso del dinero.
El artículo 884 del Código de Comercio modificado por el artículo 111 de la Ley
510 de 1999 determina que:
“Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin
que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente, si las
partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media
veces el bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el
acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo
72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la
Superintendencia Bancaria.”
La primera hipótesis que se plantea, es la que ante ausencia de estipulación de
las partes en los negocios mercantiles en lo que se deban pagar réditos de un
capital, el interés remuneratorio será igual al bancario corriente, tasa que como se
12
BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Las obligaciones en el derecho moderno. Libro primero, conceptos y
clasificaciones. Colección de profesores Nº 18. Pontifica Universidad Javeriana. 1ª edición. 1995. Página 34.
28
sabe la certifica la Superintendencia Bancaria, con periodicidad mensual, por
recomendación que efectuó la Junta Directiva del Banco de la República a la
Superintendencia Bancaria el 24 de julio de 1997. De esta forma la disposición
citada consagra el interés legal comercial de plazo que fija el legislador, ante el
silencio de las partes del negocio jurídico, considerándose además el tope legal
en el supuesto de hecho antedicho.
En cuanto al límite del interés convencional de plazo, la Superintendencia
Bancaria a través de la Circular Básica Jurídica, acogiendo la tesis expuesta por la
Jurisprudencia hasta el momento (como ya se expuso en el acápite anterior)
dispuso que "... el limite máximo del interés remuneratorio convencional se fija por
el artículo 2231 del código civil por remisión al que hace el artículo 2o. del Código
de Comercio y el 8o. de la Ley 153 de 1887, en razón de no existir norma
comercial expresa o consuetudinaria aplicable al caso.".
El relativo consenso sobre este punto, sufrió mengua con la reciente consulta
elevada al Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, por parte
del Ministerio de Hacienda, y en la cual se da un cambio radical en torno a temas
entre ellos el de los límites a las tasas de interés remuneratoria y moratoria
aplicables las operaciones de los establecimientos de crédito. El alto tribunal, en
punto de la tasa máxima para los intereses de plazo que cobren o paguen los
establecimientos de crédito en sus operaciones activas y pasivas, determinó que
aquella sería fijada por la Junta Directiva del Banco de la República, con base en
la facultad permanente y exclusiva que le otorgo el artículo 16 de la Ley 31 de
1992, modificado por la Sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000 de la Corte
Constitucional, para determinar en todo momento (al entender del tribunal), el
límite referido. A la disposición en comento se le declaro inexequible la expresión
"en situaciones excepcionales y por periodos que sumados en el año no excedan
de ciento veinte (120) días" prevista en su literal e), por lo que quedo de la
siguiente forma:
29
"Articulo 16.- Atribuciones.- Al Banco de la República le corresponde estudiar y
adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la
circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la
estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá:
(...)
e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos
de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones
activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Las tasas máximas de interés
que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán
sujetas a las determinaciones de la Junta Directiva. Estas tasas podrán ser
diferentes en atención a aspectos tales como la clase de operación, el destino de
los fondos y el lugar de su aplicación.
Los establecimientos de crédito que cobren tasas en exceso de las señaladas por
la Junta Directiva estarán sujetos a las sanciones administrativas que establezca
la Junta en forma general para estos casos".
Pero esta atribución, aun cuando la sentencia del alto tribunal constitucional la
hubiera transformado en permanente, no pasa a nuestro sentir, de ser meramente
potestativa, en otra palabras, se le permite a la Junta Directiva de nuestro banco
central, fijar administrativamente la tasa máxima del interés de plazo para las
operaciones determinadas en el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, pero de manera
excepcional, tal y como se desprende de la sentencia citada, al afirmar la Corte
Constitucional que "... es al banco a quien autónomamente le compete apreciar
discrecionalmente la conveniencia y la oportunidad y las circunstancias
económicas y sociales, bajo las cuales se justifica la adopción de una
medida de esa naturaleza.". (Negrillas fuera de texto).
A esta misma conclusión llega el salvamento parcial de voto del concepto emitido
por el Consejo de Estado al determinar que la facultad reseñada “... es
30
potestativa, y está sujeta en su ejercicio, en todo caso, a las condiciones
especiales del mercado financiero, en la cual inciden situaciones coyunturales
de carácter excepcional"13. (Negrillas fuera de texto).
Por lo tanto no entendemos como la ponencia del Consejo de Estado no llega a
esta conclusión, que se desprende de una simple lectura del artículo 16 de la Ley
31 de 1992, y del alcance y sentido que le quiso dar la sentencia C-208 de la
Corte Constitucional, aun cuando haya eliminado la restricción de 120 días al año
para la intervención en el mercado. Con base en nuestra posición, seguiría siendo
el interés bancario corriente el interés legal remuneratorio ante la ausencia de
estipulación de las partes, como así manda el artículo 884 del Código de Comercio
modificado por el artículo 111 ley 510 de 1999.
Por el lado del interés remuneratorio convencional, la tesis imperante hasta
antes del concepto del Consejo de Estado, era que al no establecerse nada
respecto de él en norma comercial o consuetudinaria alguna, encuentra su límite
en el artículo 2231 del Código Civil en razón del envío que hace el artículo 2o. del
Código de Comercio y el 8o. de la Ley 153 de 1887, aplicando de esta forma una
disposición de la legislación civil.
Algunos anotaron además que el artículo 2231 del Código Civil, tiene alcances de
norma de orden público en materia
contractual y económica, la cual es de
obligatoria observancia por las partes, pero solo al momento de la convención,
consecuencia que se deriva de una simple lectura del artículo:
13
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta, Concepto del 5 de julio de 2000, Radicación 1276. Magistrado
Ponente César Hoyos Salazar. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO del Magistrado Flavio Augusto
Rodríguez Arce.
31
“ Artículo 2231. El interés convencional que exceda de una mitad al que se
probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido
por el juez a dicho interés, si lo solicitare el deudor.”(Negrillas fuera de texto).
Pero el Consejo de Estado afirmó que dicha forma de interpretación para llenar la
laguna legislativa en materia comercial, cambió con la Sentencia C-208 de 2000
de la Corte Constitucional, en la medida en que concluye que a partir de la
providencia inmediatamente citada se reforma el artículo 16 letra e) de la ley 31 de
1992, quedando en manos de la autoridad monetaria la facultad de carácter
permanente y exclusiva de fijar los intereses remuneratorios que pueden cobrar o
pagar los establecimientos de crédito en sus operaciones activas y pasivas.
De esta forma, en el negocio jurídico de intermediación financiera, que genere
réditos de un capital, no existe límite de orden público de carácter financiero,
mercantil o civil para el interés remuneratorio convencional hasta tanto no se
pronuncie en tal sentido la Junta Directiva del Banco de la República como
exclusiva autoridad en la materia. Por lo tanto, creemos que actualmente, y hasta
tanto lo anterior, el único límite que perdura en todo el tiempo de la ejecución de
la convención respecto de los intereses remuneratorios pactados, es el de usura,
previsto en el artículo 305 del nuevo Código Penal, el cual consagra como nuevo
límite para la consumación de la conducta punible, el interés bancario corriente
aumentado en la mitad, unificándose así el tipo de interés en materia penal y el
que igualmente reprime el artículo 72 de la ley 45 de 1990. Con esta modificación
se facilita la aplicación de la sanción penal, y permite que el límite de orden
público que en la norma citada se consagra, rija en forma efectiva las conductas
de cobro y pago de intereses, tanto remuneratorios como moratorios, no solo en la
época de la convención, sino durante todo el tiempo de la ejecución de ésta.
Intereses Moratorios
32
"El interés moratorio, es el que se devenga por el hecho de estar el deudor
retardado culpablemente en el cumplimiento de la obligación. Además del carácter
remuneratorio que indudablemente debe contener, también tiene el componente
indemnizatorio, que es característico del perjuicio por el retardo injustificado en el
cumplimiento de la obligación."14
Trayendo otra vez a colación el artículo 884 del Código de Comercio modificado
por el artículo 111 de la ley 510 de 1999, el mismo dispone que en el evento que
nada se estipule respecto del interés moratorio, éste será equivalente a una y
media veces el bancario corriente.
La Circular Básica Jurídica establece como límite al interés de mora en el caso
que se pacte (Interés moratorio convencional), al interés bancario corriente
aumentado hasta en la mitad, conclusión que según la Superintendencia Bancaria,
fluye de la lectura del artículo 884 del Código de Comercio hoy modificado por el
artículo 111 de la ley 510 de 1999.
A igual conclusión que la Superintendencia Bancaria llega el Consejo de Estado
en la ponencia ya citada. El alto tribunal, establece además, que si se dan los
requisitos para que se configure el tipo penal de usura, en la practica se presenta
otro límite a dichos intereses, cuya infracción tiene consecuencias penales. Tal y
como quedó en la ponencia, parecería que el límite de orden penal, solo opera si
se dan todos los elementos que requiere el tipo para su consumación, en otras
palabras, el límite referido opera en tanto y en cuanto se genere responsabilidad
penal por haber incurrido en el delito de usura. Estamos de acuerdo con la
interpretación que se le dio a este límite de orden público de orden penal,
recogiendo aquí las mismas anotaciones que efectuamos respecto de cómo quedo
el tipo de usura en el artículo 305 del Código Penal.
14
BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Op. Cit. Página 34.
33
Por otro lado no somos de las interpretaciones dadas por el Consejo de Estado y
la Superintendencia Bancaria a través de sus instrucciones de obligatorio
cumplimiento, respecto de afirmar que existe un límite de orden público mercantil
a los intereses moratorios que se estipulen, en la medida que la legislación
comercial en el artículo 884 modificado por el artículo 111 de la ley 510 de 1999 si
bien prevé un límite respecto de la tasa de mora, solo lo hace en el evento en que
las partes del negocio mercantil no dicen nada, por lo que mal puede inferirse que
también opera con relación a los intereses sancionatorios cuando sí se pactaron.
Creemos que es una laguna legislativa de tal modo insalvable, que las más
refinadas técnicas de integración normativa no pueden sacar una conclusión que
tenga una aplicación jurídicamente viable. A conclusión similar llegaron en su
momento Ospina Fernández y Ospina Acosta al afirmar que:
“f) Así las cosas, nosotros consideramos que, pudiéndose interpretar el
mencionado artículo 884 en tantos sentidos como los que tiene hasta la saciedad
la doctrina jurídico-mercantil, no vale la pena ni siquiera intentar extraerle un
sentido que nos parezca lógico y que venga a sumarse a los otros muchísimos
que, como dijimos, ya se le han encontrado. Aquí no nos queda más remedio que
remitirlos a aquellas opiniones que por ser institucionales, como las de la
Superintendencia Bancaria y de nuestra Corte Suprema de Justicia, gozan de
cierto grado de estabilidad, gracias al poder que detentan quienes las han emitido
y mantenido, constituyéndose así en tabla de salvación dentro del maremagnum a
que nos dejó abocados el Código de Comercio en la materia.”15
Estamos de acuerdo, en que debe existir un límite mercantil a la estipulación de la
tasa de interés de mora, pero que dado el estado de la legislación, es imposible
15
OSPINA FERNANDEZ, G. Y Ospina Acosta E.. Teoría general del contrato y de los demás actos o
negocios jurídicos. Cuarta Edición. Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá.1994. Pág. 300.
34
determinarlo, salvo en los casos de la aplicación del límite de orden público
previsto para la operancia del tipo penal del artículo 305 del Código Penal.
Observamos que la nueva redacción del Código Penal puede establecer una tasa
máxima para intereses moratorios y remuneratorios, pero con la inconveniente y
antitécnica equiparación de límites aplicables, tanto de los intereses de plazo,
como de los de mora.
Es casi que un nuevo paso en falso del legislador, que hace equivalentes límites
de tasas de interés que por naturaleza responden a situaciones económicas
distintas:
a) El interés de plazo reconoce el costo de oportunidad en que incurre el acreedor
por desprenderse voluntariamente del uso del dinero;
b) En cambio, el interés moratorio si bien comprende un elemento remuneratorio,
a su vez debe ser más gravoso que el interés de plazo, por que sanciona al
deudor que no cumplió su obligación integra y oportunamente.
Una solución definitiva a la problemática planteada solo es viable con una
modificación de una vez por todas del artículo 884 del Código de Comercio, en la
medida que los esfuerzos y conclusiones interpretativas son frágiles al extremo.
No podemos seguir en un clima de total indefinición, respecto de los principales
ingresos de los establecimientos de crédito. Sí éstos, los denominados
profesionales en el manejo del dinero y el ahorro del público, no tienen claro que
deben cobrar, y los límites al pacto, pago y cobro de intereses de mora y
remuneratorios, el negocio financiero se torna inseguro dada la imposibilidad de
hacer un adecuada proyección de la rentabilidad que deben obtener como
intermediarios en la coordinación del ahorro y la inversión de una economía.
35
Limite de Orden Público de Carácter Penal
Haremos referencia al artículo 235 del Código Penal, vigente desde 1981 hasta el
23 de julio de 2001, fecha en la que entró en vigencia el nuevo Código Penal como
así lo dispone la ley 599 de 2000. El tipo penal en cuestión establecía:
Artículo 235. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias
personas, en el termino de un (1) año, a cambio de préstamo de dinero o por
concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en
la mitad del interés que para el periodo correspondiente estén cobrando los
bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según certificación de
la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar
la operación, ocultarla o disminuirla, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres
(3) años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos. (Negrillas fuera de texto)
El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y
condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de ocho (8) meses a
cuatro (4) años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos.
El bien jurídico tutelado por el tipo penal, como el de los otros que hacen parte del
mismo título, es el orden económico social, el cual según Pabon Parra es “...
supraindividual, afecta e importa a la sociedad entera, entendida como la base de
una organización institucional. El común denominador de las conductas, en este
título descritas, es la afectación de las relaciones económicas en todo el cuerpo
social. Todas las acciones incriminadas tienen en si mismas potencialidad de
alterar el orden económico.”16
16
PABON PARRA, Pedro, Manual de derecho penal. Grupo editorial Leyer. Tercera edición. Santafé de
Bogotá. 1997. Página 434.
36
Antes de la Sentencia C-173 de la Corte Constitucional, de febrero 14 de 2001 con
ponencia del Magistrado Dr. Álvaro Tafur Galvis, que declara inexequible tal
tipificación en el sentido de su límite temporal, y la cual analizaremos en extenso
más adelante, el requisito temporal del tipo, es decir que el cobro recibo o compra
debiera llevarse en el término de un año, fue uno de los principales obstáculos
para que la justicia penal castigara a los usureros.
El límite de orden público previsto en el artículo 235 del Código Penal operaba,
una vez se verificaran todos los elementos del tipo, por lo que el injusto penal
terminaba limitando la libertad de los particulares en materia de intereses.
La operancia del tope de carácter penal en el ámbito mercantil, fue reconocido
expresamente por la Superintendencia Bancaria. De esta forma expresó “En
cuanto al límite máximo de intereses moratorios es preciso tener en cuenta que
en el caso de que la tasa establecida para el interés de usura (artículo 235
Código Penal)
sea inferior, se tendrá esta última como nuevo límite en materia
de intereses.”17.
El Consejo de Estado al decidir sobre la legalidad del parágrafo primero, literal “g”,
numeral 1º, capítulo primero, título II de la Circular Externa 007 de 1996 (Circular
Básica Jurídica), hizo importantes aportes sobre la aplicación del límite de usura
en materia mercantil, argumentando que tanto esa alta Corporación, como la Corte
Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han considerado que deben ser
reducidos al límite de usura el monto de los intereses moratorios que lo
sobrepase. De esta forma encuentra acertados los criterios de la Superintendencia
Bancaria en la circular citada, precisando además lo siguiente: “ Así las cosas, ha
sido uniforme la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales al sostener
que se debe reducir el monto de los intereses que se causen por cualquier
17
Superintendencia Bancaria, Circular Externa OJ-078 de 1984. Idéntica precisión sea hizo por parte del
mismo organismo en la Circular Externa 007 del 19 de enero de 1996, Título II, capitulo 1º, literal g), párrafo
primero.
37
naturaleza al límite establecido por el artículo 235 del Código Penal.” (Negrillas
fuera de texto).
Aunque la Superintendencia Bancaria, solo hizo referencia expresa a que el límite
de usura opera respecto a los intereses moratorios, somos de la interpretación del
Consejo de Estado, en el sentido que la reducción por el cobro excesivo del tope
penal, debe realizarse respecto de los intereses que se causen por cualquier
naturaleza, incluidos claro esta, los intereses moratorios, y además los de plazo.
Es claro entonces que en la recepción o cobro de ventaja o utilidad, por parte del
acreedor, como sujeto activo del tipo penal, pueden quedar comprendidas las
sumas por concepto de interés remuneratorios que se cobrarían por encima del
interés bancario corriente que para el periodo correspondiente estén cobrando los
bancos, según la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria.
Función de Certificación de Intereses
La formula para determinar el
interés legal comercial, en otras palabras el
bancario corriente, consignada en el artículo 884 Código del Comercio para los
negocios mercantiles en que deban pagarse réditos de capital sin que medie
estipulación de las partes, depende de la certificación de los mismos expedida por
la Superintendencia Bancaria. A la vez, la resolución de certificación del interés
bancario corriente, es un elemento normativo de tipo jurídico18 para el delito de
usura previsto en el artículo 305 del Código Penal, en la medida que el
mencionado acto administrativo constituye presupuesto necesario para llenar el
vacío conceptual que posee el tipo penal, recurriendo así el legislador a
disposiciones extrapenales para actualizar o precisar la conducta, ostentando así
las características de un tipo penal en blanco, tal y como lo ha definido la
jurisprudencia constitucional, la cual será analizada más adelante, y que cuenta
18
PABON PARRA, Op. Cit. Pág. 445.
38
con importantes antecedentes en la doctrina nacional que ya se había percatado
del tema persiguiendo desentrañar su legalidad.19
Como antecedente a la actual reglamentación en la materia Cubides Camacho
explica que antes de la ley 45 de 1990 el interés bancario corriente “... lo fijaba la
Superintendencia Bancaria, entidad
a la cual el artículo 191 del Código de
Procedimiento Civil daba esa facultad, así como la de su certificación para efectos
probatorios. Los artículo 66 y 67 de la citada Ley 45 modificaron esta última
disposición en el sentido de cambiar la facultad de la Superintendencia por la de
certificar el <<interés bancario corriente>>, figura diferente, esencialmente
mercantil, que cumple, aún después de las reformas de la mencionada Ley, la
importante función de ser el interés legal comercial, como adelante se verá.
Hoy, entonces, el interés corriente no lo fija la Superintendencia, ni su prueba está
calificada. Retoma todo el concepto de ser el interés usual en un momento y en
un mercado determinados, cuya prueba ya no es taxativa sino general, de libre
apreciación por el juez conforme a su sana critica.”20
Continuando con el desarrollo legislativo la ley 45 de 1990 introdujo importantes
cambios en la certificación y prueba del interés bancario corriente; los artículos
pertinentes los veremos a continuación:
“Artículo 66. Certificación del interés bancario corriente. Corresponde a la
Superintendencia Bancaria certificar la tasa de interés bancario corriente con
base en la información
financiera y contable que le sea suministrada por los
establecimientos bancarios, analizando las tasas de las operaciones activas de
crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación.
19
REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho Penal. Editorial TEMIS. Quinta Edición. Santa Fe de Bogotá.
1996. Página113.
20
CUBIDES CAMACHO. Op. Cit. Página 125.
39
La aludida función se cumplirá una vez al año, dentro de los dos (2) primeros
meses, expresando la tasa a certificar en términos efectivos anuales. No obstante,
en cualquier tiempo podrá hacerlo a solicitud de la Junta Monetaria.
El interés bancario corriente certificado regirá a partir de la fecha de publicación
del acto correspondiente.” (Negrillas fuera de texto).
“Articulo. 67. El artículo 191 del Código del Código de Procedimiento Civil quedará
así:
El interés bancario corriente se probará con certificación expedida por la
Superintendencia Bancaria. Cuando se trate de operaciones sujetas a
regulaciones legales de carácter especial, la tasa de interés se probará mediante
copia auténtica del acto que la fije o autorice.” (Negrillas fuera de texto)
Al decir de la exposición de motivos de la ley 45 de 1990 los dos artículos
inmediatamente transcritos “... introducen modificaciones de importancia en las
normas vigentes sobre la certificación del interés bancario corriente. En primer
término consagran el marco metodológico que debe utilizarse para tales efectos,
de suerte que la labor de certificación se desarrolle conforme a unos parámetros
generales que le permitan revelar una tasa suficientemente representativa. A
reglón seguido se resuelve de manera expresa lo relacionado con su vigencia en
el tiempo y se introduce una modificación en el aspecto probatorio en aquellos
casos en los cuales la tasas de interés responde a regulaciones especiales, como
ocurre con algunos créditos de fomento.”21
Es de recalcar que el artículo 67 de la ley 45 de 1990 al modificar el artículo 191
del Código de Procedimiento Civil terminó eliminando la facultad que también se
le concedía a los bancos para certificar el interés bancario corriente22. Se concluye
21
Exposición de motivos de la Ley 45 de 1990 por la cual se expiden normas en materia financiera, se regula
la actividad aseguradora y se dictan otras disposiciones.
22
DIAZ RAMIREZ. Op. Cit. Página 134
40
del texto de las disposiciones examinadas que nuestro sistema legal establece la
oficialización de la prueba del interés bancario corriente, que para Díaz Ramírez
“... es consecuencia de no tener nuestro país un mercado de dinero desarrollado
en que se cotice a diario su valor como acontece con el prime y con el libor, pero a
esa situación deseable no se puede llegar si no se dejan operar libremente las
fuerzas del mercado.”23.
El artículo 2º del decreto 2359 de 1993 el cual sustituye el artículo 326 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, en punto de las funciones de certificación y
publicidad de la Superintendencia Bancaria repite íntegramente el texto del
artículo 66 de la ley 45 de 1990 con relación a la certificación del interés bancario
corriente.
El 23 de enero de 1992 la Junta Directiva del Banco de la República, haciendo uso
de la facultad que le atribuyó el artículo 66 de la ley 45 de 1990, solicitó a la
Superintendencia Bancaria mediante el oficio JDS-185, que certificará el interés
bancario corriente cada dos meses, permitiendo de esta forma que el interés legal
comercial que se usa para efectos probatorios estuviese más acorde con el precio
del dinero que refleja el mercado. En ésta línea la Junta Directiva de nuestro
banco central solicitó a la Superintendencia Bancaria el 24 de julio de 1997, que la
certificación aludida se realizara con periodicidad mensual, en vez de bimensual,
tal y como se venía desarrollando.
En lo que respecta a la función de certificación del interés bancario corriente y su
prueba, el artículo 98 del Decreto 2150 de 1995, trajo importantes prescripciones.
Comienza por establecer que la Superintendencia Bancaria surtirá él tramite de
certificación del interés bancario corriente a través de su envió periódico a las
Cámaras de Comercio, además de establecer que las certificaciones se publicarán
en un diario de amplia circulación. Por otro lado, determina que para la prueba del
23
Ibíd., Pág. 135.
41
interés bancario corriente bastará la copia simple del diario donde ésta aparezca,
facilitando así el tramite que se adelante ante la administración de justicia.
Todo lo aludido hasta el momento en éste acápite es plenamente aplicable a la
certificación y prueba del interés bancario corriente para efectos de la aplicación
del tipo penal de usura que trae el nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, en su
artículo 305, en la medida que la utilidad o ventaja que perciba el sujeto activo de
la conducta punible, debe exceder en la mitad el interés bancario corriente que
certifica la Superintendencia Bancaria, y no el interés que cobren los bancos por
los créditos ordinarios de libre asignación, como ocurría con el artículo 235 del
anterior Código Penal. Esta última especie de interés la certificaba también la
Superintendencia Bancaria, como lo establecía el literal d) del artículo 326 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como condición para aplicar el tipo
penal de usura.
Las funciones de certificación y publicidad del interés bancario corriente, y del que
cobran los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, este último caído
en desuso para la aplicación del nuevo tipo penal de usura, son de carácter
reglado, de manera tal que la entidad de supervisión no certifica en ningún
momento el interés de mora o el de usura, sino que a partir de las certificaciones
que expide, y de las formulas legales consignadas en los artículos 884 del Código
de Comercio y 305 del nuevo Código Penal, se logra inferir aquellos.24
En conclusión el Consejo de Estado conceptualiza lo siguiente:
1. No hay límite para el interés remuneratorio.
24
SUPERINTENDENCIA BANCARIA, Concepto de la Dirección Jurídica. Ref.: 97046492. Diciembre 22
de 1997. Publicado en Conceptos Dirección Jurídica, T. 1997 página 47.
42
2. En cuanto a la autonomía de la voluntad en los contratos de mutuo sostuvo
que esta se vería afectada en los contratos en curso solamente si se prestaba
una intervención de tasas por parte del Banco de la República, instándolo a
ello,
debido
a
que
es
la
autoridad
con
facultades
para
hacerlo
constitucionalmente de manera amplia, tal como se manifestó en el fallo 708 de
la Corte Constitucional.
3. El artículo 884 del Código de Comercio impuso límite a los intereses de mora
únicamente. Una y media veces el interés bancario corriente convirtiéndola en
norma imperativa.
4. Por lo tanto, no hay devolución, ni obligación de reliquidación en materia de
interés de plazo porque no hay un límite, debido a que hasta el momento el
Banco de la República no ha intervenido las tasas.
Y referente al delito de usura, podemos concluir que el Consejo dice lo siguiente:
1. El concepto del Consejo de Estado precisó que la conducta no hace referencia
a una tasa expresada en términos efectivos anuales sino al cobro en exceso de
la certificación de los créditos de libre asignación por el término de un año. Por
lo tanto, si una entidad ha cobrado por encima durante un término de un año,
aunque se trate de una persona jurídica, responderán por el delito aquellos
funcionarios a los que pueda imputárseles la comisión del delito.
2. Por otro lado, el Consejo de Estado concluye que no hay límite para los
intereses remuneratorios y estableció que en el caso en que el Banco de la
República intervenga las tasas, estos límites son los que hay que tener en
cuenta para los contratos aún durante su ejecución.
Posteriormente, en la Circular Externa 051 de 2000 la Superintendencia Bancaria
recoge el concepto ratificando lo dicho por el Consejo de Estado diciendo:
43
“En consecuencia y como quiera que percibir intereses remuneratorios y
moratorios en exceso del límite previsto en el artículo 235 del Código penal
expone a las entidades vigiladas a las sanciones contempladas en el artículo 884
del Código de Comercio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la ley 45
del 90, conformidad con lo previsto en el artículo 326, numeral 5°, letra a), del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se califica como practica insegura y no
autorizada la causación o el cobro de réditos que sobrepasen la tasa máxima
prevista para el delito de usura.”
Dicha circular, podría equivocadamente pensarse, no recoge sino de manera
parcial las consideraciones hechas por el Consejo, pues en lo referente a las
sanciones dispuestas por el artículo 72 de la ley 45 de 1990 prefiere apartarse.
Dicho artículo reza:
Articulo 72 de la ley 45 de 1990.-"Sanción por el cobro de intereses en exceso.Cuando se cobren intereses que sobrepasen los limites fijados en la ley o por la
autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso,
remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto
igual . En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las
sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, mas una
suma igual al exceso, a titulo de sanción.
Parágrafo.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar,
cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, esta
velara porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de
conformidad con el presente articulo deban devolverse".
Tal artículo sanciona el cobro de intereses que sobrepasen los limites fijados por
la ley o por la autoridad monetaria. Sin embargo, dice el Consejo en el analizado
concepto que “de este mandato no puede extraerse un fundamento para
44
argumentar que por una ley distinta, como seria el Código de Comercio u otra, sí
puede establecerse limite a los intereses remuneratorios que cobren los
establecimientos de crédito. Una ley de tal naturaleza resultaría incompatible con
lo dispuesto por el articulo 16 literal e) de la ley 31 de 1992 que, conforme a la
sentencia C-208/2000, atribuye a la autoridad monetaria la función de señalar los
limites máximos de los intereses remuneratorios que dichos establecimientos
pueden cobrar o pagar sobre todas sus operaciones activas o pasivas. Dicha
incompatibilidad se resuelve en favor de la disposición legal posterior y especial
contenida en la ley 31 de 1992, dictada de acuerdo con lo estatuido por la
Constitución Política en sus artículos 371 y 372”.
Así las cosas, para el Consejo la referencia a la ley que hace el artículo 72 tendrá
alcance solo respecto de los negocios que celebren las personas distintas a los
establecimientos de crédito y de los intereses diferentes a los remuneratorios que
estos mismos establecimientos cobren, pues el único límite para las actividades de
intermediación del sector financiero sería lo que llegue a disponer como tal la
Junta Directiva del Banco de la República.
Entonces, a la luz de las conclusiones del Consejo, el cobro de intereses
remuneratorios que sobrepasen ese limite fijado por la Junta Directiva del Banco
de la Republica, como autoridad monetaria que es, da lugar a las sanciones
estatuidas en el articulo 72 de la ley 45 de 1990; Pero lo que desconoció el
Consejo es que la misma Corte Constitucional, en sentencia
C-489 de 1994,
salvó la competencia del ente legislativo respecto a la intervención sobre los
límites al cobro de intereses cuando sus propósitos legislativos sean distintos a los
de regulación económica, así por ejemplo, para determinar desde el punto de vista
penal cuál es el interés que se considera usurario, sin que se pueda alegar una
invasión de la orbita propia de la Junta Directiva del Banco de la República pues
en tales casos no se actúa como autoridad monetaria ni crediticia.
45
Así las cosas, deberán tenerse por correctas las directrices dadas por la Circular
Externa 051 de 2000 la Superintendencia Bancaria, ya que la referencia a la ley
que hace el mismo artículo 72 es constitucional y por tanto aplicable, siempre y
cuando se entienda que dicha ley, cuando establece límites al cobro de intereses,
lo hace con propósitos distintos a los económicos, como en la usura la protección
del orden público y la moral social. El cobro de intereses remuneratorios que
sobrepasen el límite fijado por la Junta Directiva del Banco de la Republica o el
límite previsto en el artículo 305 del nuevo Código Penal, dará lugar a las
sanciones estatuidas en el artículo 72 de la ley 45 de 1990, tal y como lo entiende
la Superintendencia.
46
2. COMPETENCIA EN MATERIA CREDITICIA
Tal y como lo empezamos a introducir en el acápite anterior, en punto de la tasa
máxima para los intereses de plazo que cobren los establecimientos de crédito en
sus operaciones activas y pasivas, el Honorable Consejo de Estado determinó que
aquella sería fijada por la Junta Directiva del Banco de la República, en
concordancia con el reconocimiento que la Corte Constitucional hace de esta
como suprema autoridad cambiaria, monetaria y crediticia en reiteradas
sentencias, de las cuales nos permitimos citar la Sentencia C-489 de 1994, la cual
resume en gran medida su posición relevante sobre el tema objeto de nuestro
análisis.
“El órgano directivo del Banco de la República, según el artículo 372 de la
Constitución, es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las
funciones que le asigne la ley.
Para la Corte es claro –se expresó en Sentencia C-489 del 3 de noviembre de
1994- que si, de conformidad con lo dicho, a la ley compete la asignación de las
que habrá de ejercer el Banco de la República, la autonomía de éste no lo
convierte en un ente omnímodo, sustraído a toda norma o directriz, ya que, por el
contrario, se halla obligado a cumplir su tarea dentro de las prescripciones básicas
que para el resultan obligatorias, lo cual es muy distinto de admitir que el
legislador éste facultado para desplazar a dicha entidad, adoptando en lugar suyo
y por vía especifica las medidas que a su Junta Directiva corresponden como
47
autoridad monetaria, cambiaria o crediticia, o para establecer límites o
condicionamientos en relación con tales funciones en cada caso concreto”.
Agregó el fallo: “las leyes de que se trata deben fijar, por vía general y abstracta, el
ámbito de funciones del Banco”.
“De ello resulta que, si bien está a cargo del congreso una función normativa
general de las aludidas materias, son inconstitucionales las disposiciones de la ley
que, desconociendo el sistema expuesto, invaden la órbita de autonomía del
Banco de la República y asumen en concreto las atribuciones reguladoras de la
moneda y el crédito, pues, como ya lo dijo esta Corte en sentencia C-021 del 27
de enero de 1994, la formulación de regulaciones que menciona el artículo 371 de
la Constitución en lo que atañe al manejo monetario y crediticio son de
competencia exclusiva de la Junta Directiva del Banco de la República, por que la
carta no autorizó a compartir dichas atribuciones ni con el Presidente ni con
ninguna otra autoridad u organismo del Estado. Por supuesto tampoco con el
Congreso, cuyo campo de legislación en la materia está circunscrito al
establecimiento de ordenamientos generales que delimitan la actividad del Banco
y de su Junta Directiva”
“Lo que éste no puede hacer, (el Congreso), en cuanto con ello lesiona la
autonomía funcional del Banco de la República y quebranta la Constitución, es
sustituir a dicho ente, (el Banco de la República), en el ejercicio concreto de sus
atribuciones
como
autoridad
monetaria,
cambiaria
y
crediticia,
o
dictar
disposiciones específicamente destinadas a regular casos concretos, ya que al
actuar de esa manera el legislador abandona su función propia - la de expedir
normas generales y abstractas a las cuales debe sujetarse el Banco- y asume la
de un órgano distinto al cual la Carta Política ha querido confiar la decisión en las
aludidas materias de dirección económica”.
48
“(...)No podía el Congreso dictar normas que en concreto condicionaran el
ejercicio de una de las atribuciones de la Junta Directiva del Banco para un
determinado sector y en relación con cierta categoría de títulos”.
Así las cosas, para todos debe ser claro que el Congreso y el Gobierno carecen
de competencia para participar en la formulación concreta y especifica de la
política de crédito de este país. La previsión de las regulaciones que menciona el
artículo 371 de la Constitución en lo que atañe al manejo monetario y crediticio es
de competencia exclusiva de la Junta Directiva del Banco, porque la Carta no
autorizó compartir tales facultades ni con el Presidente de la República, ni con otra
autoridad u organismo del Estado, por lo tanto la determinación del límite del
interés
remuneratorio
es
de
competencia
exclusiva
del
mencionado
establecimiento y de nadie más, por lo que los límites establecidos en la Ley
carecen de obligatoriedad por ser inconstitucionales.
Sin embargo, anota el profesor Néstor Humberto Martínez, que “llevada a sus
extremos la tesis de que ni el Congreso puede penetrar los terrenos de la Junta
del Banco en materia de intereses, se tornarían inconstitucionales los límites que
los distintos códigos han establecido contra la usura. Para no caer en esta trampa,
abandona su sindéresis y acude, en primer término, a un esguince doctrinario,
manifestando que es posible regular los intereses con propósitos distintos de su
regulación económica. ¿Será acaso posible que la regulación de los intereses en
algún momento carezca de incidencias económicas?”25
En dicha sentencia comentada la Corte Constitucional dispuso:
“Dicha reserva constitucional tampoco impide que el Congreso de la República
haga referencia a tasas de interés con propósitos legislativos distintos de su
25
MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario Colombiano, 1º. Edición. Edit.
Legis, 2000. Pág. 160.
49
regulación económica, así por ejemplo, para determinar desde el punto de vista
penal cuál es el interés que se considera usurario, o desde la perspectiva civil o
comercial para precisar los conceptos de intereses corrientes o de mora. En tales
eventos el legislador no invade la orbita propia de la Junta Directiva del Banco de
la República pues no actúa como autoridad monetaria ni crediticia, sino que ejerce
una función que le es propia, consagrando reglas generales en los señalados
campos legislativos”26.
Con esta sentencia, la Corte Constitucional sentó su posición sobre el papel que
cumple la Junta Directiva del Banco de la República, como única autoridad estatal
con facultades de señalar límites a las tasas de interés. Afirma que no puede
compartir tales facultades ni con el Presidente de la República, ni con otra
autoridad u organismo del Estado, ni siquiera el Congreso, cuyo campo de
legislación en la materia está circunscrito al establecimiento de ordenamientos
generales que delimitan la actividad del Banco de la República y de su Junta
Directiva.
Ahora bien, el Consejo de Estado determinó, sin lugar a dudas de acuerdo con los
anteriores planteamientos, que con base en la facultad permanente y exclusiva
que le otorgó el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, modificado por la Sentencia C208 del 1º de marzo de 2000 de la Corte Constitucional, es la Junta Directiva del
Banco Central la autoridad competente para determinar en todo momento, al
entender del alto tribunal, el límite referido. Esta atribución, aun cuando la
sentencia del alto tribunal constitucional la hubiera transformado en permanente,
al sentir de la corporación, y que compartimos, no pasa de ser meramente
potestativa, en otras palabras, se le permite a la Junta Directiva del Banco de la
República, fijar administrativamente la tasa máxima del interés de plazo para las
operaciones determinadas en el artículo 16 de la Ley 31 de 1992, pero de manera
26
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-489 del 3 de noviembre de 1994.
50
excepcional, tal y como se desprende de la sentencia citada, al afirmar la Corte
Constitucional lo siguiente:
"(...) con fundamento en su autonomía es a la Junta Directiva a quien le compete,
como parte del manejo de la política crediticia, dentro de cierta discrecionalidad y
según lo demanden los intereses públicos y sociales, la determinación de dichas
tasas.
No se opone a los dictados de una economía de mercado, como la que prohíja la
Constitución, a que administrativamente se señalen las tasas de interés, según lo
sugieren algunos intervinientes, porque el modelo socio económico que inspira el
Estado Social de Derecho presupone la intervención de este en la dirección de la
economía para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios en beneficio
de los intereses comunitarios (arts. 333 y 334 C.P.).
Dicha intervención en el caso de la fijación de las tasas de interés, naturalmente
no se puede hacer sin tener en cuenta los indicadores del mercado, pero es al
banco a quien autónomamente le compete apreciar discrecionalmente la
conveniencia y oportunidad y las circunstancias económicas y sociales, bajo
las cuales se justifica la adopción de una medida de esta naturaleza".
(Negrilla fuera de texto)
A esta misma conclusión llega el salvamento parcial de voto del concepto emitido
por el Consejo de Estado al determinar que la facultad reseñada “... es
potestativa, y está sujeta en su ejercicio, en todo caso, a las condiciones
especiales del mercado financiero, en la cual inciden situaciones coyunturales
de carácter excepcional". (Negrillas fuera de texto).
La conclusión debe ser obvia entonces, en el sentido que el alcance que le quiso
dar la sentencia C-208 de la Corte Constitucional, aun cuando haya eliminado la
restricción de 120 días al año para la intervención en el mercado, era el reconocer
51
la competencia crediticia de la Junta Directiva como la suprema autoridad respecto
a la determinación de los límites a los intereses remuneratorios, pero entendiendo
por supuesto, que su facultad es meramente potestativa y en todo caso acorde
con las condiciones de mercado, con lo cual entiende que las funciones de la
Junta en todo momento se circunscriben en relación con el mercado, pues su
responsabilidad primaria es la de velar por la estabilidad monetaria, cambiaria y
crediticia de la Nación, de la cual la tasa de interés es una variable más, pero de
inconmensurable importancia.
2.1 LA INTERVENCIÓN DEL GOBIERNO EN LOS MERCADOS
La oferta y la demanda determinan el precio y la cantidad competitivos de los
diferentes bienes. Sin embargo, la existencia de la capacidad de interferencia del
Estado sobre el mercado financiero, en la oferta y la demanda debe analizarse,
con base en sus posibles efectos. La intervención directa sobre las tasa máximas
de interés, facultad en cabeza de la Junta Directiva del Banco de la República,
responde al esquema de los precios máximos en las leyes de la oferta y la
demanda, la cual es muy distinta de las actuaciones ordinarias del Estado a través
de la oferta y la demanda, en donde se actúa como un agente o participante más.
Consideremos, por ejemplo, un eventual caso en el mercado de la intermediación
financiera, que tiene curvas normalmente de oferta y demanda; supongamos que
partimos de una situación en la que el precio del dinero es de $ 2 por cada $ 10,
es decir que la tasa de interés promedio para los créditos de libre asignación es
del veinte por ciento anual. Entonces, como consecuencia de una guerra o de una
revolución, disminuye extraordinariamente la oferta de dinero, es decir, la curva de
52
la oferta se desplaza hacia la izquierda. La tasa de intermediación sube a $ 4 por
cada $10, es decir al cuarenta por ciento anual.
Los congresistas denuncian la situación y se tacha a la banca, y al resto del sector
financiero, de buscadores de beneficios. Los pobres tienen que pagar un elevado
“impuesto” establecido por los estafadores extranjeros y nacionales, y los
crecientes precios amenazan indudablemente con sumarse a la espiral
inflacionista del costo de vida. Este es el argumento de los partidarios de que se
controlen los precios.
En consecuencia, la Junta Directiva del Banco de la República podría decidir
controlar los precios y se aprueba una Resolución por la que se fija el precio
máximo del dinero en el antiguo nivel de $ 2 por cada $ 10, pues las razones
bastan para entender que atañen a su control constitucional sobre la inflación y la
estabilidad económica de la nación, la cual no le es ajena por su deber de
coordinación con el gobierno central.
Con ese precio tope legal, la oferta y la demanda no se equilibran. Los
consumidores desean adquirir miles de millones en nuevos créditos, más de lo
que la banca quiere y puede ofrecer, pues no bastará con las reservas y encajes
bajos para satisfacer la demanda. Algunas personas tendrán que detener sus
proyectos urgentes de financiación. Si no fuera por la ley del precio máximo, éstas
aceptarían con gusto una subida del precio hasta el cuarenta por ciento o más en
lugar de tener que quedarse sin el crédito.
Sin embargo, la ley impide a la banca cobrar un precio más alto. Viene entonces
un período de frustración y de escasez. La insuficiente oferta de dinero ha de
racionalizarse de algún modo. Al principio, puede hacerse siguiendo el criterio de
prestar al primero que llegue, limitando o no la cantidad de recursos a cada
cliente. Se forman colas y los solicitantes tienen que perder mucho tiempo en la
búsqueda de crédito.
53
Finalmente, se adopta una especie de mecanismo de racionamiento no basado en
el precio. En el caso de los créditos, éstos se racionan a menudo haciendo
esperar cola a los consumidores. Nadie está satisfecho y el que menos el acosado
banquero. Este último podría también racionar de acuerdo con sus propios sesgos
personales, otorgándolos solamente a los amigos, familiares o miembros de un
grupo social, racial o étnico. No es de extrañar que a veces surjan mercados
negros, o créditos usureros e ilegales, y lo verdaderamente sorprendente es que
no aparezcan antes.
Este ejemplo muestra un resultado general: “Cuando el gobierno establece un
precio máximo que impone una restricción activa en un mercado competitivo,
surge una escasez del bien, por lo que los vendedores deben racionar los bienes
escasos entre el gran número de posibles compradores. Los mecanismos de
racionamiento que surgen cuando hay un precio máximo rara vez son deseables.
La formación de largas colas es ineficiente, porque los compradores pierden
tiempo. La discriminación basada en el sesgo del vendedor es ineficiente, porque
el bien no va a parar en el comprador que más lo valora, y puede ser injusta. En
cambio, el mecanismo del racionamiento en un mercado libre y competitivo es
tanto eficiente como impersonal. Cuando el mercado de un producto alcanza el
equilibrio, todo el que desea pagar el precio de mercado puede conseguirlo. Los
libres mercados racionan los bienes con los precios.”27
Entonces, sabemos que la determinación de un tope suele resultar en uno muy
inferior al que establecería la oferta y la demanda. Aunque pueda parecer alto un
tipo de interés del 40% para una tarjeta de crédito o para un préstamo destinado a
comprar un automóvil, este elevado tipo apenas podría cubrir los costos
administrativos y el riesgo de incumplimiento. ¿Qué consecuencias trae establecer
un tope demasiado bajo? Se agotan los fondos. Los bancos y demás instituciones
27
MANKIW GREGORY N. PRINCIPIOS DE ECONOMÍA, Mc. Graw Hill, España 1998, Pág. 108.
54
financieras se niegan a hacer préstamos al tipo vigente porque no son rentables.
Los que pretenden ser sus beneficiarios se encuentran con que nadie les da
créditos salvo los estafadores usureros, y el tipo de interés puede llegar a ser de
un 70 o 100% al año. Un préstamo barato que no pueda conseguirse no sirve de
nada.
2.2 LA EFICIENCIA Y LA EQUIDAD DE LA FIJACIÓN DE LOS PRECIOS A
TRAVÉS DE LA OFERTA Y LA DEMANDA
“Las patologías que se producen cuando se derrumban los mercados contribuyen
a poner de relieve la notable eficiencia de la competencia perfecta, cuando se le
permite actuar.”28
La mayoría de las interferencias en la oferta y la demanda son intentos por
fomentar la equidad o de proteger a determinados grupos de las fuerzas
impersonales de la oferta y la demanda. Unas veces son los pobres y otras los
opulentos. El salario mínimo probablemente eleva la renta de algunos trabajadores
de bajos ingresos a expensas de otros que no pueden encontrar trabajo o que
deben pagar precios más altos. En todos los casos, se ha convencido al Estado de
que pague los costos de la interferencia en el mercado con el fin de proteger a un
grupo de trabajadores, empresas o consumidores.
“¿Podemos emitir un juicio final sobre las intervenciones del Estado? ¿Deben
condenarse todas esas intervenciones en el sistema de precios? Probablemente
28
SAMUELSON PAUL A., NORDHAUS WILLIAM D. ECONOMÍA, Decimotercera Edición. Mc. Graw
Hill, España 1990, Pág. 434.
55
no. Bastará un análisis detenido para encontrar un papel para el Estado en los
mercados, los cuales fallan algunas veces. Los efectos externos tienen de cuando
en cuando ventajas e inconvenientes que no se incluyen en el cálculo de los
mercados libres y no regulados. Los monopolios pueden absorber toda una
industria. La distribución de la renta llevada a cabo por la mano invisible puede
resultar socialmente inaceptable. En todos los casos, los gobiernos pueden llevar
a la economía hacia resultados presumiblemente buenos que son los que prefiere
la sociedad.”29
Los argumentos que se esgrimen para justificar la interferencia del Estado son
especialmente complicados cuando los vendedores o los compradores de un
mercado
son
especialmente
ricos,
especialmente
pobres,
especialmente
“merecedores” o especialmente “desmerecedores”. Cuando la OPEP subió los
precios del petróleo en 1973, el congreso de Estados Unidos adoptó esta postura
y estableció controles sobre los precios del petróleo nacional. Como prediría el
análisis de la oferta y la demanda, el resultado fue un rápido crecimiento de las
importaciones de petróleo. En 1979, todo el mundo estaba de acuerdo en que la
mayor equidad conseguida mediante los controles de los precios del petróleo no
compensaba la pérdida de eficiencia y estos últimos se liberalizaron gradualmente.
Por lo tanto, la interferencia en el mecanismo competitivo de la oferta y la
demanda constituye a menudo una forma ineficiente de corregir la distribución de
la renta. Los mercados constituyen normalmente un buen mecanismo para
organizar la actividad económica. Este principio explica por qué los economistas
se oponen casi siempre a los precios máximos y mínimos. Para ellos los precios
no son el resultado de un proceso aleatorio. Sostienen que son el resultado de
millones de decisiones de las empresas y de los consumidores que se encuentran
detrás de las curvas de oferta y demanda. Los precios tienen la función
fundamental de equilibrar la oferta y la demanda y, por lo tanto, de coordinar la
29
Ibídem. Pág. 506.
56
actividad económica. Cuando los responsables de la política económica fijan los
precios por decreto, ocultan las señales que normalmente guían la asignación de
los recursos de la sociedad.
La conclusión, no es ajena a ningún economista, por lo tanto, nuestra fe radica en
que la Junta Directiva del Banco Central lo pensara dos veces antes de intentar
interferir el mercado con el uso de su potestad crediticia, es decir, imponiendo
límites a la tasa de interés, pues estos son la expresión clara de un precio máximo
y auguran sin duda los efectos nocivos sobre la economía que describimos atrás.
Aquí es donde se empieza a entender el hasta la fecha conveniente silencio de la
Junta, la cual prefiere sin duda efectuar su intervención a través de constituirse en
un actor del libre juego de la oferta y la demanda, antes que ejercer como
autoridad limitándola discrecionalmente.
2.3 UN UNICO LÍMITE
De acuerdo con lo establecido atrás, no debe existir en condiciones normales
límite de orden crediticio de carácter financiero, mercantil o civil para el interés
remuneratorio convencional. Por lo tanto, creemos que el único límite que perdura
en todo el tiempo de la ejecución de la convención respecto de los intereses
remuneratorios pactados, es el de usura, previsto en el artículo 305 del nuevo
Código Penal, que consagra como nuevo límite para la consumación de la
conducta, el interés bancario corriente aumentado en la mitad, unificándose así el
tipo de interés en materia penal y el que igualmente reprime el artículo 72 de la ley
45 de 1990.
57
Tal unificación, que consideramos de cierta forma permanente pese a la facultad
de la Junta Directiva del Banco de la República, la cual sin duda siendo
discrecional y facultativa esperamos se limite a ser coyuntural y convenientemente
discreta, significa un gran avance en el desarrollo jurídico del tema, el cual impone
nuevos retos en la comprensión del desarrollo de los mercados que supone el
negocio del mutuo comercial, en concreto la actividad principal de los
establecimientos de crédito, pues lo que hasta ayer era la violación de una norma
que significaba incurrir en las sanciones administrativas del órgano de inspección
y vigilancia competente, hoy sin perjuicio de ellas implica la comisión de un delito
penal.
Considerar ahora a la actividad crediticia como más que nunca cercana a la
tipificación de un delito, implica el desarrollo de un nuevo replanteamiento acerca
de nuestros conocimientos relevantes con el tipo penal de usura, sus elementos
preponderantes y, por supuesto, la relevancia del debido proceso como un nuevo
integrante en el análisis del juzgamiento de la conducta, lo que sin duda nos
aproxima a una inevitable hipótesis: En la medida que la violación de los topes al
cobro de intereses es de la misma forma el hecho generador de una reacción
penal por parte de la jurisdicción penal, y administrativa sancionatoria en cabeza
de la Superintendencia Bancaria, su juzgamiento en ambas instancias implica las
consideraciones obvias del debido proceso penal.
Dichas consideraciones serán desarrolladas en los capítulos siguientes, para lo
cual iniciamos con el detalle minucioso de lo que hoy por hoy debemos entender
como la infracción penal del cobro de intereses de usura, recogiendo
sistemáticamente
los
avances
pertinentes
que
sobre
el
tema
nuestra
jurisprudencia ha efectuado en aras de la debida comprensión del tipo penal.
58
3. EL DELITO DE USURA
Fijada nuestra posición respecto a la existencia de un único límite permanente al
cobro de intereses de cualquier clase en nuestro ordenamiento, establecido por el
interés de usura, ante el silencio conveniente de la Junta Directiva del Banco de la
República, tal y como lo explicamos en el capítulo anterior, nos corresponde ahora
examinar las implicaciones de dicha conclusión, es decir, los elementos
determinantes que el límite de una actividad comercial y de ordinaria repetición
dentro del mercado, sea la tipificación de un delito.
A fin de ilustrar mejor la atención del lector, nos permitimos transcribir esta norma
penal:
LEY 599 DE 2000
(Julio 24)
Por la cual se expide el Código Penal.
ART. 305.—Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de
préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad
o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período
correspondiente
estén
cobrando
los
bancos,
según
certificación
de
la
Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la
operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y
59
multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y
condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de tres (3) a siete (7)
años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La anterior tipificación, es el resultado de una larga y honda evolución
jurisprudencial que adelanta la conceptualización misma del tipo a partir de su
anterior descripción positiva y que nos permitimos transcribir a continuación.
“DECRETO LEY 100 DE 1980
(Enero 23)
Por el cual se expide el Nuevo Código Penal.
(...).
TÍTULO VII
CAPÍTULO PRIMERO
Del acaparamiento, la especulación y otras infracciones
(...).
ART. 235.-Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varias
personas, en el término de un (1) año, a cambio de préstamo de dinero o por
concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en
la mitad del interés que para el período correspondiente estén cobrando los
bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según certificación
de la Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para
hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de seis (6)
meses a tres (3) años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos.
60
El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y
condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de ocho (8) meses a
cuatro (4) años y en multa de un mil a cincuenta mil pesos”. (Negrillas fuera de
texto)
(...).
Dicha tipificación, que en nuestro estudio particular se constituye en antecedente
relevante de análisis, y es por eso que iniciamos con ella, ha encontrado notables
avances en su interpretación, gracias a los pronunciamientos jurisprudenciales de
nuestras Cortes, en especial por la Honorable Corte Constitucional, quien hoy por
hoy suma en su haber las más importantes y actuales consideraciones referentes
a la interpretación que debe hacer nuestro juez penal a la hora de examinar el
tema de cara a un caso concreto, es decir, frente a la violación del tope para el
cobro de intereses lo cual es al mismo tiempo el incurrir en un delito penal, y por
tanto de su competencia. Para tal efecto nos permitimos citar y analizar las que a
nuestro juicio son las más relevantes sentencias, las cuales si duda sobre los
elementos del tipo penal ciernen sendas conclusiones, las cuales marcan la
evolución y conclusión de los farragosos debates y complicaciones de su difícil, y
hasta deficiente, redacción legal.
3.1 EL ELEMENTO TEMPORAL DEL DELITO DE USURA
Es claro que uno de los principales conflictos interpretativos del tipo penal de
usura radicó en el elemento temporal en él descrito, pues ciñó su conveniencia en
un criterio que a todas luces generaba desigualdades evidentes y que en
consecuencia producía su falta de aplicación fáctica en la proscripción de la
conducta delictiva. Tal motivo se manifiesta a través de una acción de
61
inconstitucionalidad, la cual sirve de oportunidad para el pronunciamiento
aclaratorio y conclusivo de la Corte Constitucional, poniendo fin a un inmenso
debate que ya sumaba varios años.
La Corte Constitucional en Sentencia C-173 de febrero 14 de 2001 con ponencia
del Magistrado Dr. Álvaro Tafur Galvis, se pronuncia sobre el atrás trascrito delito
de usura contenido en el anterior Código Penal, en lo referente al elemento
temporal en él descrito, por demanda ciudadana contra el artículo que lo describe,
ya que consideraba la demandante, que la disposición era inconstitucional porque
a su juicio viola el principio de legalidad de los delitos y de las penas, de acuerdo
con la descripción de la conducta considerada delito que debe ser clara, explícita e
inequívoca.
Inicia la Corte por considerar la inconstitucionalidad del elemento de temporalidad
establecido por la norma atacada para la configuración del delito de usura pues
afirma la demandante que la expresión “en el término de un (1) año” contiene “un
elemento descriptivo de la conducta, de orden circunstancial, concretamente
temporal que hace que la conducta tipificada en el artículo 235 del Código Penal
debe extenderse durante un período de tiempo de un año para configurarse como
delito de usura”. Dicho término, implicaría en su concepto una “atipicidad relativa
pues el comportamiento inmoral de todos modos atenta contra la sociedad y
contra un bien jurídico concreto, pero se salva de ser reprochado únicamente por
su escasa duración”, contrariando en todo caso la Constitución.
Se cierne en el debate la consideración principal acerca del papel del legislador
quien desde luego es libre para describir las conductas que configuran los tipos
penales, con el fin de proteger bienes jurídicos importantes para la sociedad pero,
esta libertad de configuración, no es absoluta, por cuanto el legislador está
obligado a respetar los valores, preceptos y principios constitucionales.
62
En el presente caso la Corte examinó si el elemento de temporalidad incluido en la
descripción del tipo penal de la usura es razonable desde el punto de vista
constitucional, o se hace manifiesto que la norma contiene un trato desigual que
carece de una finalidad concreta.
Al respecto señala la Corte en primer término que si bien del análisis de los
antecedentes de la figura se desprende que “(...) la intención del legislador fue fijar
un término que constituyera habitualidad en la conducta, ya que la usura es un
delito de los llamados plurisubsistentes y establecer como usuraria cualquier
ventaja que excediera del interés corriente, habría constituido a su entender, una
peligrosa medida restrictiva del crédito”30, la existencia de este requisito de
temporalidad establece un trato desigual que no resulta justificable a la luz de los
principios identificados en este campo por la jurisprudencia en relación con el
respeto al principio de igualdad.
En efecto, como ha dicho la Corte:
“El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta permite conferir
un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes
condiciones: que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación
de hecho; que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha
finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y
principios constitucionales; que el supuesto de hecho -esto es, la diferencia de
situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga sean
coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; que
esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que
30
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN, citado en la página 5 de la sentencia
analizada.
63
constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las
circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican”31.
Por lo tanto, y de acuerdo con tal interpretación, en nada se diferenciaría la
conducta de una persona que durante 365 días o más, “reciba o cobre directa o
indirectamente, de una o varias personas, a cambio de préstamo de dinero o por
concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en
la mitad del interés que para el período correspondiente estén cobrando los
bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según certificación de la
Superintendencia Bancaria” de una persona que durante 30, 60 o 360 días, “reciba
o cobre, directa o indirectamente, de una o varias personas, a cambio de préstamo
de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja
que exceda en la mitad del interés que para el período correspondiente estén
cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según
certificación de la Superintendencia Bancaria”.
Si la finalidad del legislador al establecer este elemento temporal para la
tipificación del delito de usura, fue la de evitar “una excesiva restricción del
crédito”, compartimos con la Corte que aunque esta finalidad puede ser
considerada admisible desde la perspectiva de los principios constitucionales, la
ausencia de sanción para quien cobra intereses de usura por cerca de un año, no
guarda proporción alguna con las circunstancias de hecho y la finalidad que le
sirven de justificación, a saber, evitar una posible restricción del crédito.
Más aun cuando el fin que persigue el legislador, no se alcanza, en la medida que
la restricción temporal deja sin punición conductas idénticas a las consideradas
punibles, pero que no lo son, únicamente por no cumplir este elemento temporal
señalado en la ley, sin que se encuentre justificación razonable como determinó la
31
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-530 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, citada en la
sentencia analizada.
64
Corte. No es admisible entonces establecer diferenciaciones que por no tener
justificación real terminan siendo arbitrarias.
Otras consideraciones fueron objeto de igual análisis constitucional como aquellas
que niegan la existencia de este elemento de temporalidad como constitutivo del
tipo penal de la usura, fijando que la “intención del legislador, hasta último
momento fue establecer la habitualidad de la conducta en un lapso de tiempo, al
señalar “el que por dos o más veces, en el término de un año” pero, habiéndose
suprimido la primera parte de la expresión pierde significado la segunda, lo cual
indica que la conducta se verifica instantáneamente en un solo acto; el término de
un año, sólo puede hacer referencia al tiempo que ha de tenerse en cuenta para el
cobro de los intereses certificados, por la Superbancaria. En tales condiciones la
citada expresión resulta constitucional y mal puede alegarse que ella no
represente una efectiva protección del bien jurídico que ampara”.
Sin embargo, para la Corte resulta claro que las dificultades interpretativas no
harían sino confirmar la necesidad de declarar inconstitucional el aparte atacado,
por cuanto se pondría así en evidencia el desconocimiento de los principios de
legalidad y tipicidad, pues “el legislador se encuentra obligado a establecer
claramente en qué circunstancias una conducta resulta punible y ello con el fin de
que los destinatarios de la norma sepan a ciencia cierta cuándo responden por las
conductas prohibidas por la ley (C.P., Art. 6º)”. No puede dejarse al juez, en virtud
de la imprecisión o vaguedad del texto respectivo, la posibilidad de remplazar la
expresión del legislador, pues ello pondría en tela de juicio el principio de
separación de las ramas del poder público, postulado esencial del Estado de
derecho.
La Corte, en consecuencia, determina la violación del principio de igualdad en
cuanto el elemento de temporalidad que se introduce en el tipo penal de usura
establece
una
diferenciación
no
justificada.
Por
ello
la
Corte
declara
65
inconstitucional la expresión “en el término de un (1) año” contenida en el artículo
235 del Decreto-Ley 100 de 1980.
3.2 LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA PENA FIJADA POR EL LEGISLADOR
PARA EL DELITO DE USURA
En igual Sentencia, y en segundo lugar la Corte Constitucional considera si “el
legislador fue más allá del ejercicio de su competencia “discrecional“ para
establecer la “dosimetría penal” violando con ello, el derecho de igualdad, al
asignar al delito de usura una pena menor a la atribuida a los delitos de hurto
calificado y hurto agravado” y ello en la medida en que “Si un pobre se roba una
gallina de un camión de escalera, se va de 28 a 144 meses de cárcel. En cambio
si un banquero se roba un billón de pesos mediante usura a miles de deudores del
UPAC (hoy UVR), durante once meses del año, se va de 6 meses a 36 meses de
cárcel”.
Su conveniencia era evidente, e implicaba la conclusión necesaria para cerrar la
discusión bien fundada acerca de una desigualdad latente en el tipo penal. La
Corte se pronuncia entonces asumiendo un papel comprensivo del tipo penal
dentro del indisoluble e inevitable marco de la legalidad y de la división e
inviolabilidad de los poderes.
Al respecto la Corporación establece que es necesario “recordar nuevamente que
es al legislador a quien compete establecer el quantum de las penas, de acuerdo
con la valoración que haga de las diferentes conductas en el marco de la política
criminal”. Es él quien tiene como atrás se dijo, la libertad de configuración en
materia penal.
66
Solamente “en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria
irrazonabilidad”32, correspondería al juez constitucional pronunciarse.
Así ha dicho la Corte que:
“La verificación acerca de si una sanción penal es suficiente o no respecto del
delito para el cual se contempla encierra la elaboración de un juicio de valor que,
excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporción o de palmaria
irrazonabilidad, escapa al ámbito de competencia de los jueces. Si la Corte
Constitucional pudiera, por el sólo hecho de la eliminación de la pena menor,
porque la entiende tenue, cómplice y permisiva, retirar del ordenamiento jurídico
una disposición, estaría distorsionando el sentido del control constitucional. La
norma sería excluida del ordenamiento con base en el cotejo de factores extraños
al análisis jurídico, ecuánime y razonado sobre el alcance de aquélla frente a los
postulados y mandatos establecidos en la Constitución, que es lo propio de la
enunciada función, cuyo objeto radica, de manera específica, en preservar la
integridad y supremacía constitucionales. Calificaría exclusivamente, por tanto,
asuntos de pura conveniencia, reservados a la rama legislativa del poder
público”33.
En el presente caso dijo la Corte, tal elemento de excepcionalidad exigido por la
jurisprudencia no se configura, pues no se ve en la comparación realizada por los
demandantes entre las penas de los delitos de hurto calificado y hurto agravado
frente a las señaladas para el delito de usura, una “innegable desproporción” o
“palmaria irrazonabilidad” que haga evidente la violación del derecho de igualdad
como se pretende en la demanda.
32
33
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-013 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Ibídem.
67
“Para concluir en la inconstitucionalidad de una pena por exceso, el tratamiento
punitivo de unos y otros delitos debe ser tan manifiestamente desigual e
irrazonable que, además de la clara desproporción que arroja la comparación
entre las normas penales, se vulneren los límites constitucionales que enmarcan el
ejercicio de la política criminal”34.
En el presente caso, la comparación hecha por los demandantes no muestra ese
margen de desigualdad e irrazonabilidad señalado por la Corte.
Por todo ello la Corte no encontró fundados los argumentos de los demandantes
sobre la supuesta inconstitucionalidad de la expresión “de seis (6) meses a”
contenida en el artículo 235 del Decreto-Ley 100 de 1980 y en consecuencia
declaro su exequibilidad.
3.3 LA CERTIFICACIÓN DE INTERESES POR LA SUPERINTENDENCIA
BANCARIA
En este punto nos permitimos analizar las dos más importantes sentencias
respecto al tema de la referencia; la primera de ellas tiene por objeto de estudio al
artículo 235 del anterior Código Penal, y la segunda al mismo tipo penal pero bajo
el nuevo Código Penal. Es así nuestro análisis, pues es claro que la evolución
jurisprudencial en la materia fue iniciada antes de la expedición de dicho nuevo
ordenamiento, y continuada bajo este, por lo cual el antecedente resulta de la
mayor importancia para este estudio.
34
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-070 de febrero 22 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
68
3.3.1 La Certificación en el Artículo 235 del Código Penal, modificado por el
artículo 1º del Decreto 141 de 1980
La Honorable Corte Constitucional se pronuncia en Sentencia C-333/2001, Exp. D3189, con ponencia del Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil acerca del ya amplio
debate respecto de la Certificación del interés que para el período correspondiente
estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, de
competencia de la Superintendencia Bancaria, con lo cual se determinaba la
comisión del delito penal de usura; dicho debate giraba en torno a la aplicación del
principio de irretroactividad de la ley penal, tal y como desarrollaremos más
adelante, y que sin duda se había convertido en la razón jurídica más relevante
por la cual el tipo penal había caído en la invalidez fáctica, es decir en el no
reconocimiento como talanquera coercitiva del Estado en la protección del orden
público, tal y como se evidenció en los múltiples escritos y conceptos emitidos por
amplia parte de la doctrina jurídica, y que surgieron en gran parte como reacción al
Concepto del Honorable Consejo de Estado que analizamos atrás. Estos últimos
daban parte de tranquilidad a sus aconsejados pues concluían que ante el silencio
de la Junta Directiva del Banco de la República en la imposición de límites al cobro
de intereses, el único tope sería un tipo penal de usura que seguramente
carecería de aplicación y reconocimiento judicial por su indebida redacción la cual
se convertía en su propia razón de invalidez por ser desconocedora del principio
penal, de reconocimiento constitucional, de la irretroactividad de la ley penal.
La demandante del artículo 235 del Código Penal, modificado por el artículo 1º del
Decreto 141 de 1980, en este caso sostiene que la norma acusada es
inconstitucional por violar la garantía del debido proceso, que hace parte del
principio de legalidad consagrado en las disposiciones superiores que han sido
desarrolladas por la legislación penal, pues nadie puede ser juzgado, ni
condenado, ni reducido a prisión o arresto sino por virtud de motivo previamente
definido en la ley de manera clara, explícita e inequívoca, y sin que las normas
69
que tipifican las conductas punibles puedan tener efecto retroactivo o
retrospectivo.
Lo que entonces se discutió ante la corporación, es que de acuerdo al principio de
legalidad un comportamiento criminal “debe ser claro, explícito o inequívoco, para
que
el
ciudadano
sepa
conscientemente
que,
al
asumir
determinado
comportamiento, incurrirá en una infracción de la ley penal” porque conforme a la
misma norma, quien recibe o cobra un rendimiento financiero sólo a posteriori
podría conocer la ilicitud de su acto, puesto que sólo en ese momento puede la
Superintendencia Bancaria certificar “... el interés que para el período
correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre
asignación...”.
Resulta apenas obvia tal conjetura argumentativa pues el hecho de que la
Superintendencia Bancaria notifica el interés con posterioridad a la época de los
hechos, no admite duda alguna, ya que de acuerdo con la propia ley penal, se
trata de una certificación, que acontece sobre hechos ciertos ocurridos en el
pasado, y no de una tasa de referencia.
La demanda entonces funda su argumentación en demostrar un problema de
concepción técnico, en donde el legislador pretendió penalizar la conducta de
cobro de intereses en función de la tasa de mercado del período correspondiente,
no de la que se haya certificado para un período anterior.
Ahora bien, dicho alegato sin embargo, encuentra varias posturas en contra, todas
las cuales estudia la Corte antes de proferir su fallo, entre las cuales están las
siguientes, y que nos permitimos extractar:
1. Aquellas personas que recibe una utilidad o ventaja por prestar dinero o
vender bienes y servicios a plazo, conocen a tiempo los intereses que deben
cobrar, pues la Superintendencia Bancaria expide el certificado señalado en la
70
norma acusada periódicamente. En efecto, las personas que realizan la
conducta tipificada en el delito de usura conocen con antelación el movimiento
que presentan las tasas de interés que cobrarán los bancos por un crédito
ordinario.
2.
En el caso bajo examen, el tipo penal consignado en la norma acusada es un
tipo en blanco, por cuanto en su descripción y, más que ello, para su
estructuración se toma como referente el concepto de ”interés que para el
período correspondiente estén cobrando los bancos”, ingrediente normativo
extralegal, si bien cambiante de acuerdo con el mercado financiero,
claramente
determinable,
como
la
misma
disposición
lo
establece,
exclusivamente a través del certificado de la Superintendencia Bancaria. No
se requiere una exigente elaboración exegética o mayor precisión de la norma
para establecer cuál es la certificación que debe tenerse en cuenta en el
momento de pactar la tasa de interés. El operador jurídico nunca puede
estructurar el tipo, interpretado la norma en el sentido de que el “período
correspondiente” se refiere al período durante el cual se pactan los intereses y
no al último certificado por la Superintendencia Bancaria, antes del contrato,
pues bajo tal presupuesto nunca se configuraría el delito de usura por
inevitable falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. Por lo
tanto, la demanda parte de una interpretación equivocada de la norma y que el
tipo de usura no viola el principio de legalidad porque los elementos que
componen la conducta descrita cumplen con los requisitos que la doctrina
constitucional exige para los tipos penales.
3.
Tal certificación ex post no hace que necesariamente el artículo 235 del
Código Penal deba considerarse inconstitucional, sino que permite concluir
que la Superintendencia Bancaria no expide oportunamente los certificados
que la ley ordena, lo que conduce a que la conducta descrita en el delito de
usura no se pueda tipificar, puesto que conforme a la disposición acusada la
Superintendencia debe certificar, no los intereses que cobraron los bancos en
71
determinado período, sino los que están cobrando, para hacer lo cual la
certificación debería ser diaria. Por lo cual la Corte debería optar por expedir
una sentencia integradora para que se establezca que el precepto acusado se
ajusta a la Constitución, en particular al principio de legalidad, si la
Superintendencia Bancaria certifica diariamente, a partir de la fecha de la
sentencia, el interés que están cobrando los bancos en sus créditos ordinarios
de libre asignación.
4.
Con el fin de comprender el sentido e interpretación del delito de usura
consagrado en el precepto demandado, es necesario hacer referencia al
contrato de mutuo definido en la legislación civil y el tratamiento de intereses y
de la legislación aplicable al cobro de interés, en particular de lo estipulado en
el artículo 325 del Decreto 663 de 1993 -Estatuto orgánico del sistema
financiero-, referente a la certificación del interés bancario corriente, el cual
establece en su numeral tercero lo siguiente:
“Funciones.
Los
objetivos
antes
señalados
los
desarrollará
la
Superintendencia Bancaria mediante el ejercicio de las siguientes funciones:
(...).
3.3. Certificar la tasa de interés bancario corriente con base en la información
financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos
bancarios, analizando las tasas de las operaciones activas de crédito
mediante técnicas adecuadas de ponderación.
La aludida función se cumplirá una vez al año, dentro de los dos (2) primeros
meses, expresando la tasa a certificar en términos efectivos anuales. No
obstante en cualquier tiempo podrá hacerlo a solicitud de la Junta Directiva del
Banco de la República.
72
El interés bancario corriente certificado regirá a partir de la fecha de
publicación del acto correspondiente”.
En este momento la actualización de la certificación se realiza mensualmente,
por recomendación de la Junta Directiva del Banco de la República, por lo que
sí existe certificación oportuna en materia del interés bancario corriente. Las
entidades financieras conocen oportunamente cuáles son los topes máximos
en materia de intereses y con mayor razón es entendible que cualquier
ciudadano podrá disponer lo necesario para no caer en el delito de usura, sin
depender incluso de certificaciones posteriores que lo único que harán es
corroborar las directrices estatales, pues en la medida en que la información
sobre el interés bancario está siempre al alcance de cualquiera y
oportunamente, ninguno de los artículos de la Constitución Política resulta
violado, pues el artículo 235 del Código Penal sí puede ser aplicado sin que
implique el juzgamiento retroactivo de una conducta.
5. La usura es un tipo penal en blanco o abierto, en el cual la conducta no
aparece completamente descrita en cuanto el legislador hace una remisión a
sí mismo o a otros ordenamientos jurídicos para actualizarla y concretarla. La
Corte en sentencia C-127 de 1993 ha declarado que estos tipos abiertos o en
blanco, no son inconstitucionales per se. Señalan quienes defienden esta
postura que la demandante hace una interpretación errónea de la norma
acusada, por cuanto la certificación a que hace referencia el delito de usura,
es la que se encuentre vigente al momento del cobro de los intereses. De
acuerdo con lo anterior, advierten que el caso bajo estudio no comporta un
problema de inconstitucionalidad, sino un conflicto de carácter probatorio, en
el que se debe demostrar si el procesado conocía o no la ilicitud de sus actos.
Ahora bien, luego de examinar las tesis expuestas, la corporación inicia sus
consideraciones haciendo claridad en que la norma acusada contiene lo que en la
doctrina se conoce como un tipo en blanco, el cual, como ha sido señalado por la
73
corporación en sentencia C-559 de 1999, con ponencia del Magistrado Alejandro
Martínez Caballero, que se caracteriza porque “... el alcance de la prohibición que
consagra no puede ser determinado de manera autónoma sino que deben
tomarse en cuenta otras disposiciones del ordenamiento”. Dijo entonces la Corte
que “... esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y
cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar
inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción
correspondiente”.
El cargo formulado contra el artículo 235 del Código Penal se orienta
precisamente a señalar que el referente que completa el tipo penal de la usura no
permite conocer el carácter punible de una conducta sino con posterioridad a su
ocurrencia. El problema, dice la Corte, reside, entonces, en determinar el alcance
que debe tener la expresión “... interés que para el período correspondiente estén
cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación, según
certificación de la Superintendencia Bancaria...”.
Ahora bien, encuentra la Corte que no obstante ser la tesis de la vigencia posterior
de la certificación, una interpretación razonable, no es menos cierto que la
interpretación que hace la demandante tiene claro sustento en el texto normativo.
Hace notar la Corte que una y otra interpretación denotan un muy distinto
contenido sobre el ámbito de aplicación de la norma, puesto que en un caso nos
encontraríamos frente a “una tasa de referencia que, en determinadas ocasiones y
dependiendo de la frecuencia con la que se expida la certificación, podría
encontrarse a considerable distancia de la tasa que estén cobrando los bancos
para el período en el que se pacta el crédito o se cobran o reciben los intereses”,
mientras que en el otro, la usura se configuraría, necesariamente, “con relación a
la situación del mercado en el momento de producirse la conducta”.
Entonces, del análisis de la norma, puede deducirse que la misma vincula o ata la
tasa de usura a un tope establecido de acuerdo con el interés que estén cobrando
74
los bancos en el momento en el que se recibe o cobra una utilidad o ventaja por
los operadores económicos. Sin embargo, ha dicho la Corte, “strictu sensu, la
certificación de ese interés no es posible, por cuanto, por su propia naturaleza,
una certificación sólo puede versar sobre hechos pasados”. No sería posible de
esta manera certificar la tasa que están cobrando los bancos en un momento
determinado. De hecho, las certificaciones de la Superintendencia se refieren a las
tasas que “cobraron los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación...”
en un período determinado.
Es evidente, si el tipo penal exige que concurran el período de la certificación y el
período en el cual se realiza la conducta susceptible de calificarse como usuraria,
nos encontraríamos frente a un tipo inocuo, en la medida en que “el agente nunca
estaría en condiciones de conocer ex ante la antijuridicidad de su conducta, o
inconstitucional, por violación del principio de legalidad”. En esta interpretación el
referente para la conducta descrita por el tipo, en realidad, no sería “el interés que
estén cobrando los bancos” sino la certificación que sobre el interés que estaban
cobrando los bancos en el momento de la operación que se investiga expida la
Superbancaria. Sería claro en este caso, tal y como lo sostiene la Corte, que el
referente del tipo penal en blanco es posterior a la conducta y que el tipo no se
integra sino con posterioridad a la misma, razón por la cual sería lesivo del
ordenamiento superior.
Sin embargo, dijo la Corporación, cabe otra interpretación, según la cual el
referente de la conducta es el interés que están cobrando los bancos, y que es a
ese referente económico, concomitante con su actuación, al que deben ajustar sus
operaciones los agentes económicos. “La certificación no tendría otro alcance que
el de ser un instrumento de comprobación. El agente no tiene que ajustar su
conducta a una tasa que no conoce, ni puede conocer, porque la base para
determinarla no ha sido certificada aún, sino a la situación de mercado financiero
en el momento de ejecutar la operación de crédito”. Para dar certeza al límite de
usura el juez acudiría a la certificación de la Superintendencia, la cual, sin
75
embargo, “no es el referente de la conducta, ni puede serlo en una interpretación
medianamente lógica de la norma”.
La Corte sin embargo consideró que esta segunda interpretación, no la pone, sin
embargo a salvo del cargo de inconstitucionalidad, puesto que si bien el referente
para la conducta es la situación actual del mercado, el referente para la
penalización de la misma es la certificación de la Superintendencia.
Por otro lado, la Corte admite una tercera interpretación de la norma, si bien la
certificación que hace la Superintendencia Bancaria recae sobre hechos ciertos
ocurridos en el pasado, “la misma permite determinar la tasa que están cobrando
los bancos en un período dado, que, para efectos de la interpretación y aplicación
de la norma, no puede ser otro que el de la vigencia de la certificación, esto es, el
período comprendido entre la fecha de su expedición y la de la expedición de la
siguiente”.
Esta interpretación permite mantener incólume un elemento del tipo, como es que
la percepción de utilidad o ventaja sea excesiva con relación al interés que en ese
momento estén cobrando los bancos. La misma requiere, sin embargo, que exista
una proximidad o inmediatez entre la certificación de la Superintendencia y el
período para el cual dicha certificación tendrá vigencia.
En esta línea de interpretación, señala la Corte que no encuentra de recibo el
entendimiento que para determinar el interés que estén cobrando los bancos,
sería necesario que la Superintendencia lo certificara diariamente, en primer lugar,
porque, aún en ese evento, la certificación no versaría sobre el interés que están
cobrando los bancos, sino sobre el que cobraron el día anterior; y segundo,
“porque el artículo acusado no exige que se certifique por la Superintendencia el
interés que están cobrando los bancos, sino que dispone que para determinarlo se
acuda a una certificación, la cual, en cuanto que tal, no podrá tener lugar sino
sobre hechos ciertos ya ocurridos”.
76
Por las anteriores consideraciones encuentra acertadamente la Corte, que los
cargos de la demanda no están llamados a prosperar, en la medida en que, “en
todo momento los operadores económicos están en condiciones de conocer el
interés que están cobrando los bancos, según la fijación previa y precisa que del
mismo haya realizado la Superintendencia Bancaria al expedir certificación sobre
el interés que han cobrado en el período anterior”.
Estima la Corte, por otra parte, que no obstante que, en principio, no es opuesta a
la Constitución “la posibilidad de que por el legislador se expidan tipos penales en
blanco que, como en este caso, remitan a un acto administrativo, la resolución de
la Superintendencia Bancaria mediante la cual se certifica la tasa de interés
cobrada por los establecimientos bancarios para los créditos ordinarios de libre
asignación”, esa posibilidad debe apreciarse en concreto con el propósito de que
se mantenga la intangibilidad del principio de legalidad en materia penal pues,
dada la mutabilidad del entorno económico y financiero, el legislador ha estimado
necesario, para “la defensa del interés jurídico que se intenta proteger con el tipo
de usura, atribuir a las autoridades administrativas la potestad de complementarlo”
y para ese efecto les otorga un cierto margen de apreciación.
Estima la Corte que este margen de apreciación no riñe con la Constitución en la
medida en que “su resultado queda fijado en una certificación, que como se ha
señalado en esta providencia, sólo puede tener efecto hacia el futuro”. Debe
tenerse en cuenta que no nos encontramos frente a una facultad discrecional de la
Superintendencia Bancaria, sino ante lo que en la doctrina se conoce como un
“concepto indeterminado”, frente al cual, si bien la autoridad administrativa tiene
un margen de apreciación, “su actuación no sólo es susceptible de control de
legalidad, sino que está ineludiblemente ligada al contenido del concepto previsto
en la ley”.
77
Encuentra, entonces la Corte que la norma acusada no es violatoria de la
Constitución porque la misma contiene un tipo en blanco, para cuya concreción
remite a un acto administrativo, la certificación de la Superintendencia, en
condiciones que no ameritan reproche de inconstitucionalidad, y que en la medida
que sólo rige hacia el futuro no vulnera el principio de legalidad en materia penal, o
en palabras de la misma Corte:
“Sin embargo, dado que, como se ha visto, la expresión “el período
correspondiente” ha sido objeto de diversas interpretaciones encuentra la Corte
que cabe en este caso hacer una declaratoria de constitucionalidad condicionada,
en los siguientes términos:
El artículo 235 del Código Penal sólo es constitucional si se interpreta que la
conducta punible consiste en percibir o cobrar utilidad o ventaja que exceda en la
mitad el interés que para el período correspondiente estén cobrando los bancos
por los créditos ordinarios de libre asignación, según la certificación que
previamente haya expedido la Superintendencia Bancaria y que se encuentre
vigente en el momento de producirse la conducta.
Encuentra, entonces, la corte que el legislador, dentro de su facultad para la
configuración de las conductas punibles, con el objeto de proteger tanto el orden
económico como el patrimonio de las personas, estableció el tipo de la usura, el
cual si bien presenta las características de un tipo en blanco, porque, para
determinarlo es necesario acudir en este caso a un acto administrativo, sí
configura de manera clara y precisa la conducta punible y no es merecedor de
reproche de constitucionalidad, si se interpreta como se ha señalado en esta
providencia”.
78
3.3.2 La Certificación dispuesta en el Artículo 305 de la Ley 599 de 2000
De nuevo la Honorable Corte Constitucional se pronuncia acerca de la certificación
que de acuerdo con la tipificación del delito de usura, determina la Tasa de Interés
que se debe tener en cuenta, a través de la Sentencia C-479 de 2001, con
ponencia del Honorable Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil, pero ahora
refiriéndose en concreto a dicho elemento en la nueva tipicidad del delito
consignada en el artículo 305 de la Ley 599 de 2000, según aparece publicada en
el Diario Oficial 44.097 del 24 de julio de 2000, y cuyo texto es el siguiente:
LEY 599 DE 2000
(Julio 24)
Por la cual se expide el Código Penal.
ART. 305.—Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de
préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad
o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período
correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la
Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar
la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años
y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y
condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de tres (3) a siete (7)
años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. (Negrillas fuera de texto)
En esta nueva demanda se solicita, en iguales términos que la anterior, la
declaratoria de inexequibilidad del artículo 305 del Nuevo Código Penal, Ley 599
de 2000, sobre el delito de usura pues
se sostiene que viola el principio de
79
legalidad de que tratan los artículos 6º, 28 y 29 de la Constitución Política, ya que
nadie puede ser juzgado, ni condenado, ni reducido a prisión o arresto sino por
virtud de motivo previamente definido en la ley de manera clara, explícita e
inequívoca, y sin que las normas que tipifican las conductas punibles puedan tener
efecto retroactivo o retrospectivo.
En esencia, se trata de los mismos cargos comentados en la Sentencia
inmediatamente atrás comentada y analizada, pues se señala que la norma
acusada desconoce los citados principios porque conforme a la misma, “quien
recibe o cobra un rendimiento financiero sólo a posteriori podría conocer la ilicitud
de su acto, puesto que sólo en ese momento puede la Superintendencia Bancaria
certificar "... el interés bancario corriente que para el período correspondiente
estén cobrando los bancos".
A pesar de la identidad de pretensiones, para la Corte es claro que aunque versa
sobre idénticas consideraciones, el objeto de estas, es decir, la norma sobre la
cual versan, sí presenta cambios fruto de la evolución que el nuevo Código Penal
trae al tipo. Para el efecto es necesario identificar, en primer lugar las diferencias
que, en lo relevante, presentan las dos disposiciones.
Así, el artículo 235 del Código Penal vigente, declarado exequible de modo
condicionado, dispone que incurre en usura quien reciba o cobre, a cambio de
préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad
o ventaja que "... exceda en la mitad el interés que para el período
correspondiente estén cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre
asignación, según certificación de la Superintendencia Bancaria...".
En el nuevo Código Penal la usura se supedita a cobrar o recibir utilidad o ventaja
"... que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período
correspondiente
estén
cobrando
los
bancos,
según
certificación
de
la
Superintendencia Bancaria...".
80
La diferencia estriba, entonces, en el interés que sirve de referencia para el tipo,
puesto que en el primer caso se trata del interés que estén cobrando los bancos
por los créditos ordinarios de libre asignación, y en el segundo se trata del interés
bancario corriente. “El cambio de redacción se produjo durante el trámite del
proyecto de ley para la expedición del nuevo Código Penal. La versión original
mantenía el tipo de la usura, en este aspecto, tal como está previsto en el código
vigente. Para justificar el cambio los ponentes del proyecto en la Cámara de
Representantes expresaron que el interés de los créditos ordinarios de libre
asignación "…es ostensiblemente más elevado que el corriente, con lo cual se
amplía el margen para incurrir en el delito"35.
El interés bancario corriente es un interés que, al margen de la realidad del
mercado, tiene también una fijación administrativa, en la medida en que, por
disposición de la ley, es certificado por la Superintendencia Bancaria. Dicha
certificación tiene su origen en normas distintas a la ley penal, que la establecieron
con propósitos diferentes, le señalan un cierto contenido y enuncian los factores
que deben tenerse en cuenta para su elaboración.
Por "interés bancario corriente", dice la Corporación y de acuerdo con la doctrina
de la Superintendencia Bancaria se entiende "el aplicado por las entidades
crediticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso de tiempo
determinado" y "corresponde, entonces, al interés promedio cobrado como
práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito
ordinario otorgado por los establecimientos bancarios".
Sin embargo, sobre él es necesario tener en cuenta, tal y como lo anota la Corte,
que en la medida en que el interés bancario corriente es el resultado del promedio
35
Ponencia para primer debate y pliego de modificaciones del Proyecto de Ley 238 de 1999 - Cámara, 40 de
1998 - Senado, por la cual se expide el Código Penal. Gaceta del Congreso 432, noviembre 11 de 1999, Pág.
17, citada en la sentencia que se analiza.
81
de una serie compleja de operaciones de crédito, a su conocimiento sólo puede
llegarse a través de una certificación de la Superintendencia Bancaria.
Para dicha consideración la Corte cita el pronunciamiento del Consejo de Estado,
que se analizó atrás, que ha expresado que la "Superintendencia Bancaria tiene la
función de certificar, que no fijar, la tasa de interés bancario corriente..." y que el
acto de certificación "…es de los llamados por algunos autores extranjeros “acto
positivo de comprobación”, en cuanto se limita a verificar de manera auténtica una
situación y no procede a ninguna modificación de los hechos demostrados"36.
Entonces, es claro que la Superintendencia Bancaria certifica el interés corriente
cobrado por los bancos en un período determinado, pero al hacerlo fija el alcance
del interés bancario corriente, como concepto indeterminado, para el período de
vigencia de la certificación, adquiriendo certeza hacia el futuro. De igual forma,
debe tenerse en cuenta que el artículo 326 del estatuto orgánico del sistema
financiero y el Decreto 7359/93, artículo 2º, normas que regulan el interés bancario
corriente, establecen que el mismo regirá a partir de la fecha de publicación del
acto correspondiente, con lo cual es claro que “el interés certificado por la
superintendencia sólo tiene efectos hacia el futuro”.
Por lo tanto, dispone enfáticamente la Corte:
“No puede pretenderse que el alcance de la modificación que se introdujo en la
norma sea el de cambiar el alcance de la certificación de la Superintendencia, que
como se ha dicho rige hacia el futuro. El propósito de vincular el límite del interés
de usura al interés bancario corriente, en lugar de al interés por los créditos
ordinarios de libre asignación, no puede extenderse hasta el punto de afirmar que
dicho cambio implica la certificación que de dicho interés bancario corriente hace
la Superintendencia, que por virtud de la ley, sólo rige hacia el futuro, para efectos
36
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1276, julio 5 de 2000.
82
de la ley penal, tenga efecto retroactivo, en contravía con los principios rectores de
ese ordenamiento especial.
“Las deficiencias de redacción, que están presentes en el actual tipo, como se
puntualizó en la Sentencia C-333-2001, pero que son aún más evidentes en la
nueva norma, no pueden conducir a interpretar que ella cambia la naturaleza del
interés bancario corriente y de la certificación que del mismo se hace por la
Superintendencia Bancaria. Sin embargo dado que esa deficiencia en el texto
hace que no pueda excluirse como carente de asidero en el mismo, la
interpretación presentada por la actora, es necesario que la Corte la excluya como
posibilidad jurídica a la luz de la Constitución, con un fallo de alcance
condicionado tal como el que se expidió sobre el artículo 235 del actual Código
Penal”.
Es claro, la consideración del tiempo gramatical que emplea la norma que al decir
"estén cobrando los bancos" implica una actividad que se desarrolla en el presente
de un modo continuo, por oposición a la certificación que expide la
superintendencia sobre un período pasado. Así, una cosa sería el "interés
bancario corriente" y otra el "interés bancario corriente que para el período
correspondiente
estén
cobrando
los
bancos,
según
certificación
de
la
Superintendencia Bancaria". En este segundo evento, la certificación sería
posterior a la conducta que se censura y se vulneraría el principio de legalidad en
materia penal.
La Corte concluye expresando que caben por consiguiente, las mismas
consideraciones que realizó entonces la Corte en la Sentencia C-333-2001 con
ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, y que fueron comentadas atrás,
pues de hecho, las certificaciones de la Superintendencia se refieren, hoy, a la
tasa anual del interés bancario corriente en un promedio para el mes
inmediatamente anterior a la fecha de la certificación.
83
Encuentra entonces la Corte:
“que la norma acusada no es violatoria de la Constitución porque la misma
contiene un tipo en blanco, para cuya concreción remite a un acto administrativo,
la certificación de la superintendencia, en condiciones que no ameritan reproche
de inconstitucionalidad, y que en la medida que sólo rige hacia el futuro no vulnera
el principio de legalidad en materia penal.
“Sin embargo, dado que, como se ha visto, tanto la expresión "el período
correspondiente", como la reiteración que la norma hace de los elementos que
integran el concepto de "interés bancario corriente", esto es la referencia, en
adición a esa expresión, al interés "(...) que estén cobrando los bancos (...) y a la
"(...) certificación de la Superintendencia Bancaria (...)", han sido objeto de
diversas interpretaciones encuentra la Corte que cabe en este caso hacer una
declaratoria de constitucionalidad condicionada, en los siguientes términos:
El artículo 305 del Código Penal (L. 599/00) sólo es constitucional si se interpreta
que la conducta punible consiste en recibir o cobrar utilidad o ventaja que exceda
en la mitad el interés bancario corriente que para el período correspondiente estén
cobrando los bancos, según la certificación que previamente haya expedido la
Superintendencia Bancaria y que se encuentre vigente en el momento de
producirse la conducta”.
3.3.3 Irretroactividad de la Ley Penal
El presente acápite pretende ahondar las razones por las cuales la certificación
expedida por la Superintendencia Bancaria respecto del interés que en cada
Código Penal determinaba la usura, estaba erróneamente considerada hasta
antes de las decisiones de la Corte Constitucional.
84
Es claro que las leyes penales, como cualquier otra especie de normas, nacen y
mueren; su ciclo vital comienza cuando el Legislador las pone en conocimiento de
los asociados, vale decir las promulga y terminan cuando una nueva ley las
deroga expresa o tácitamente. Durante el periodo de su vigencia la ley tiene fuerza
obligatoria absoluta. Entonces, es un hecho que el principio de la legalidad de los
delitos y de las penas tiene como corolario obligado el de que la norma penal rige
para el futuro pues, si la ley penal ordinariamente describe conductas
jurídicamente vinculantes desde su promulgación hasta su extinción, quiere decir
que no se puede aplicar a hechos pasados, es decir, que no tiene efecto
retroactivo. Este principio aparece consignado en la propia Constitución Nacional,
en la ley 153 de 1887 y en el Código Penal. Complemento del mismo es el
enunciado de la “no ultractividad de la ley penal”, en virtud del cual una norma
penal no se puede aplicar a hechos ocurridos después de su extinción.
Estas dos máximas delimitan la validez de la ley penal en el tiempo y permiten
remontarse a aquel principio supremo conocido como la dicción latina tempus regit
actum, en fuerza de la cual la eficacia de la norma incriminadora queda
circunscrita al tiempo durante el cual está en vigor.
Aparte de su base legal este principio tiene un fundamento lógico racional: si la
norma penal va dirigida a los coasociados para que se abstengan de violarla,
fuerza es concluir que debe tener la posibilidad de conocerla, al menos en el
momento de la comisión del hecho presuntamente delictuoso; los ciudadanos
tiene el derecho de saber, antes de actuar, qué les está permitido y que les está
vedado.
El requisito de que las leyes tienen vigencia hacia el futuro y desde su
promulgación y no hacia el pasado, se explica por si solo, pues es natural pensar
que la norma no se expide para regular situaciones ya creadas o para que impere
sin haber nacido, ya que su existencia es presupuesto fundamental para su
observancia y cumplimiento. La ley penal, entonces, no es retroactiva.
85
El mandato que la norma penal contiene no es conciliable si hubiera de
reconocérsele eficacia retroactiva en el sentido de establecer un límite a los
intereses fundado en un tipo penal en blanco que se concreta con hechos que
suceden luego de la comisión del comportamiento, pues de ninguna forma es
posible que la ley penal se aplique sobre quienes no tuvieron la oportunidad de
conocerla en el momento de concretar sus conductas, máxime si encontramos
como elemento integral del delito al dolo como voluntad directamente encaminada
a cometer el ilícito. Una entidad financiera no podrá estar segura de que su cobro
es acorde con la ley sino días después de hecho, cuando la Superintendencia
Bancaria establezca cuál fue el promedio del interés bancario corriente y del
interés de libre asignación, ya ahora bancario corriente, cobrado por el mercado
financiero en el mes anterior.
La razón es clara, la seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden
público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica,
obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la
seguridad. La incertidumbre frente a la actuación del Estado impide la seguridad
debida a cada uno de los asociados.
El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando
se pregunta cuál es la base que funda la realidad jurídica del principio de
irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento
jurídico.
“El efecto retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas
tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y
cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir
la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además
86
especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución
jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo”37
El orden público exige la existencia del principio de la irretroactividad. Y lo tiene
que exigir, porque la noción de orden es la armonía de las partes entre sí y de
éstas con el todo. Y no puede haber armonía si no existe adecuación jurídica y
sentido de oportunidad de la ley en su aplicación en el tiempo. Si la eficacia de
una norma es fuera de oportunidad, es inadecuada, y al serlo se torna
inconveniente; y lo que es contrario al principio de conveniencia regulativa es
también contrario al orden público, pues este riñe con toda falta de armonía.
Igualmente, la seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden
público. Por ejemplo, si la ley tributaria modifica situaciones jurídicas definidas por
el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad en cuanto a las cargas
tributarias, incurre no solo en una contradicción, sino en el desconocimiento de un
derecho adquirido y legítimamente constituido. La consecuencia entonces, es que
la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su
razón de ser: la seguridad y tranquilidad de los asociados.
“La irretroactividad es un principio que reza con la relación jurídica, la cual es
siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir que la ley no hay
que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el
derecho Mexicano, porque los beneficios o perjuicios de una retroacción, recaen
exclusivamente sobre las personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo
negocio jurídico, y nunca sobre las cosas”38.
37
A . VALENCIA ZEA. Derecho Civil. Tomo I. Bogotá, Temis, 1989. p. 184.
ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA. Voz Irretroactividad. Tomo XVI. Buenos Aires. Editorial
Bibliográfica Argentina, 1962. Pág. 881.
38
87
4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Una vez descrito a profundidad nuestro objeto de estudio, el límite a los intereses
y por lo tanto el límite hoy fijado por el delito de usura, nos disponemos analizar el
siguiente aspecto que nos relaciona éste, y para lo cual ahora centramos el debate
en torno a la posibilidad no solo de las sanciones a las entidades financieras
aplicables perentoriamente por el juez de la jurisdicción penal, sino también de la
Superintendencia Bancaria, es decir, la razón y motivo que origina este análisis es
la viabilidad de las sanciones que en virtud del mandato de inspección y vigilancia
en cabeza de la Superintendencia Bancaria, le corresponde imponer, y que ahora
se verán acompañadas por las penales de un Juez de la República.
Por definición la Superintendencia Bancaria es un ente de alta policía económica
que debe contar con una gama amplia y variada de sanciones para mantener el
orden público en el aspecto que le ha sido confiado. A partir de penas pecuniarias
hasta llegar a la intervención administrativa, pasando por facultades coercitivas
intermedias tales como la remoción de funcionarios o la suspensión o cancelación
de ciertas licencias o autorizaciones. Las sanciones pueden aplicarse no sólo a las
propias instituciones, sino que pueden extenderse a sus administradores.
Sin embargo, no debe desconocerse que las atribuciones punitivas de la
Superintendencia Bancaria constituyen una facultad reglada y no de carácter
88
discrecional, como lo ha señalado el Consejo de Estado, por lo que a nuestro
criterio, debe haber consenso en los principios que las rigen y ordenan.
La posibilidad misma de las sanciones fue una de las motivaciones del analizado
concepto del Consejo de Estado del 5 de julio, tal y como nos permitimos
transcribir, pues de igual manera describe las sanciones a las que se hacen
acreedores aquellos que violan los topes al cobro de intereses.
“La Superintendencia Bancaria, en ejercicio de sus facultades de inspección y
vigilancia, mediante una circular impartió instrucciones a las entidades vigiladas
sobre los limites o tasas máximas a cobrar por intereses, tanto en el plazo como
en la mora, calificando como practica no autorizada e insegura cualquier pacto que
exceda un interés legal.
La Superintendencia Bancaria ha entendido que los limites máximos de los
intereses, antes expresados, deben ser respetados por los establecimientos de
crédito no solo al momento del pacto sino durante la ejecución de los respectivos
convenios, dado que en este caso se trata de normas de orden publico de
imperativo cumplimiento. Dichos limites, según la misma entidad, obligan tanto si
se acuerda una tasa fija como una variable, y operan igualmente para las
operaciones activas como las pasivas.
Lo expuesto ha generado controversia en torno a las consecuencias que pueden
derivarse del cobro de intereses en contravención a las instrucciones impartidas
por la Superintendencia Bancaria. Dichas consecuencias se refieren a: sanciones
administrativas previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
sanciones ordinarias establecidas en el articulo 884 del C. de Co., sustituido
por el articulo 111 de la ley 510 de 1999, en concordancia con el articulo 72
de la ley 45 de 1990, consistentes en la pérdida de los intereses cobrados en
exceso, y finalmente a las eventuales implicaciones penales en relación con
el delito de usura, tipificado por el articulo 235 del Código Penal”.
89
Entonces, en este tema en particular, es importante adentrarse en la
consideración de la naturaleza de las sanciones que impone la Superintendencia
ante la violación de lo que a su juicio son los límites al cobro de intereses
remuneratorios y moratorios, sanciones tales como las descritas en su Resolución
1217 del 31 de julio del año 2000, sobre violación al límite en el cobro de
intereses; nuestro análisis parte a la luz de la doctrina y concluye con lo que la
Jurisprudencia, y en especial la de la Honorable Corte Constitucional entiende
como los principios básicos y las reglas de procedibilidad que deben surtirse para
que estas actuaciones sean una actuación constitucional.
4.1
EL DERECHO PENAL ECONÓMICO COMO FUNDAMENTO DE LAS
SANCIONES ADMINISTRATIVAS
“La misión del Derecho Penal Económico es – dice el Profesor Alemán
HESCHECK –, ante todo, la de vigilar que la libertad económica no se transforme
en libertinaje, y que las medidas del Estado para la dirección de la economía
cuando ellas son necesarias, puedan realmente efectivizarse”39
Conceptualmente nos interesa considerar ahora, cómo la sanción administrativa
de la Superintendencia Bancaria por la comisión del cobro de intereses en exceso
se viene manejando, desconociendo que se trata de una conducta claramente
antijurídica y por tanto irrigada total y convenientemente por los principios
generales del ordenamiento penal; por la conclusión errada de que como se trata
39
HESCHECK, Hans Heinrich, El Derecho Penal Económico Alemán, en cuadernos del Instituto de Derecho
Penal, Córdoba, No. 14. 1963, Pág. 72.
90
de la violación de una norma administrativa la infracción no es de carácter penal y
por tanto ajena a sus principios. Nos interesa considerar, en fin, cómo en el tráfico
“normal” de los negocios de mutuo, estamos de lleno en el supuesto de aplicación
de los principios del debido proceso penal.
De la misma manera, queremos resaltar cómo, frente a aquellas conductas que,
aunque siendo ilícitas no constituyen delito, cuando han de ser sancionadas por
las autoridades administrativas, deben mediar todas las consideraciones que
median cuando de evaluar una conducta delictiva se trata esto es, atenuantes,
agravantes, culpabilidad, antijuridicidad y tipicidad, punibilidad e imputabilidad.
El Principio de Legalidad
Desde la Revolución Francesa de 1789, la sociedad occidental ha construido sus
pilares jurídicos en torno a la necesidad de defender el cabal ejercicio de las
libertades individuales. En un comienzo la necesidad de protección se encaminó a
los particulares de los abusos del poder por quienes lo detentaban. Sobrevino
luego la necesidad de amparar el ejercicio de las mismas, de los propios
coasociados. Finalmente, y ante la presencia del Estado intervensionista, requirió
este de la defensa de sus intereses - que son los comunes – dentro de los causes
y reglas que la propia estructura demoliberal ha delineado.
Pero en el fondo de tales necesidades, está la polarización de dos intereses: por
una parte el de los particulares y, por otra el del Estado que representa los de la
comunidad. Es por ello que desde su aparición, el principio de legalidad o de
reserva, “ha tenido una doble significación: ha sido principio político y también
científico. El primer sentido, ha representado pieza fundamental contra la
incertidumbre y la inseguridad que caracterizaron las etapas primitivas del
91
Derecho Penal y caracterizaron también lo que de primitivo tienen los regímenes
totalitarios”40.
“Esa vocación política del principio de legalidad determinó el que la potestad de
irrogar una pena por parte del Estado quedara delimitada dentro del marco muy
preciso, debiendo quedar a salvo los derechos individuales de los abusos del
poder público, pudiendo conocerse con anterioridad a la libre manifestación de la
voluntad individual los limites de esa potestad, de manera tal que quien pretenda
transgredir la ley sabe con anterioridad las consecuencias que ello comporta41”.
Tiene, decíamos atrás, una significación científica, indisolublemente atada a la
construcción teórica del delito y de la pena, y que en el Código Penal acusa
especiales manifestaciones. Sí, desde ya hace bastante se ha reconocido que en
cierta medida a la pena le corresponde ejercer una forma de coacción psicológica
sobre la sociedad, para cuyo logro es menester que el destinatario de la coacción
conozca, por su descripción en la ley, de la existencia del delito y de la pena, y el
Código Penal así expresamente lo consagra en su artículo duodécimo.
“La pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora...”
Esa connotación científica del principio de legalidad ha dado lugar al nacimiento
de lo que se denomina la dogmática penal, la cual sean cuales fueren las
variantes de su presentación y de su contenido ha conducido a estructurar el delito
como un hecho típico, antijurídico y culpable en manera tal que la ausencia de uno
cualquiera de tales elementos sustrae de la categoría de punible toda conducta así
ocurrida.
40
LAVERDE TOSCANO, Eduardo. EL NUEVO DERECHO Y LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN
EL RÉGIMEN PENAL ECONÓMICO Y ADMINISTRATIVO. Santa Fe de Bogotá, 1998. Pág. 41
41
Ibídem. Pág. 42
92
“La necesidad de caracterizar con la máxima precisión las acciones punibles –
Nos dice el profesor FONTAN BALESTRA –, obliga a incluir dentro de la definición
de delito todos y cada uno de los elementos, de modo que solamente las acciones
humanas que los reúnan pueden conducir a una sanción”.42
Todas estas adquisiciones, no son sino el resultado de una honda preocupación,
que se traduce en la búsqueda de una fórmula para que el derecho cumpla su
función garantía y que las manifestaciones de voluntad de los particulares, como
las de la administración, estén sujetas a unas reglas de juego previamente
determinadas. Es la seguridad de que de antemano puedan conocerse las
implicaciones que de una conducta humana pueden derivarse.
¿Cuál es la razón del énfasis en la consideración de la Misión de Garantía del
Derecho y, en particular de legalidad? Afirmar la necesidad de estructurar un
régimen penal económico que, sin pretender otorgarle autonomía con respecto al
Derecho Penal tradicional, tenga, sí, una jerarquía tal que su aplicación obedezca
a principios y reglas claros, definidos, coherentes, permanentes y consistentes.
Todo ello supone definir cuáles son las infracciones administrativas que requieren
remisiones pertinentes a los principios del régimen penal, que es lo que ahora nos
compete; de qué manera a través del ejercicio de la práctica económica, tal como
el desarrollo del mercado del mutuo comercial, se vulneran o pueden vulnerar los
bienes jurídicos que no solo el Código Penal tutela; cómo los principios que
informan la determinación de la responsabilidad y la pena para los delitos, pueden
y deben aplicarse al calificar las contravenciones y demás infracciones
administrativas.
42
FONTAN BALESTRA, Carlos. Misión de Garantía del Derecho Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires,
1950. Pág. 10.
93
Resulta claro, entonces, más aún a la luz del Código Penal, que las infracciones
administrativo – penales, para poder ser punibles deben realizarse culpablemente,
por hallarse proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
“¿Posee una naturaleza unívoca el principio de legalidad? Dicho de otra manera,
¿Son unos solos los fundamentos que los inspiran? Veámoslo por partes: El
principio de legalidad como principio rector del Estado demoliberral, nació del y
para el Derecho Penal. Posteriormente, la multiplicidad de formas de relación
entre los particulares frente al Estado y entre ellos mismos lo extendió a toda
forma de relación jurídica, siempre con un doble significado: como una lucha
contra la arbitrariedad y como un mecanismo de perfección de las relaciones entre
los coasociados. En ese sentido, puede haber polivocidad en el principio”43.
El Artículo 375 del Código Penal y el Artículo 104 del Decreto 522 de 1971
Indisolublemente atadas al principio de legalidad y a la misión de garantía que le
corresponde cumplir al Derecho Penal, se encuentran estas dos normas, la
primera de ellas repetición de idéntico principio, contenido en el artículo 12 del
Código Penal anterior. A fin de ilustrar mejor la atención del lector, nos permitimos
transcribir estas normas:
“Art. 375.- Aplicación Extensiva de este Código. Las disposiciones contenidas
en el libro primero de este Código se aplicarán también a las materias penales de
que tratan otras leyes o normas, siempre que estas no dispongan otra cosa”
“Art. 104.- Aplicabilidad de otras disposiciones. Son aplicables al procedimiento
contravencional las disposiciones generales del Código Penal las comunes a
todos los juicios contenidos en el de Procedimiento Civil y las normas sobre
43
LAVERDE TOSCANO, Eduardo. Ob.Cit. Pág. 43
94
política judicial, en cuanto no resulten contrarias o incompatibles con las
regulaciones de este procedimiento especial”.
Durante importante parte de la vida del Código Penal de 1936, en razón de la
equivocada redacción de su artículo 13, en donde se leía que “En las
contravenciones la simple acción u omisión hace responsable al agente”, se
interpretó para derivar responsabilidad por la ocurrencia de una contravención,
bastaba con la simple presencia de responsabilidad objetiva. Esta postura
doctrinaria, es cierto, ha venido modificándose en la última época, particularmente
en el ámbito de la jurisprudencia, pero sin que dicha modificación se haya
reflejado aún en la aplicación del régimen penal económico por parte de las
autoridades administrativas, incluyendo por supuesto a la Superintendencias.
El Código Penal de 1980, por el contrario, es categórico al afirmar, en su artículo
quinto “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”, lo que significa
que, como condición de toda pena o sanción, además de la tipicidad y de la
antijuridicidad, la conducta deberá ser realizada con dolo o con culpa cuando la
comisión bajo esta modalidad sea expresamente admisible, lo cual no es de recibo
dentro del derecho positivo económico vigente aplicado por nuestros entes de
vigilancia y control.
4.2
DERECHO
PENAL
GENERAL
Y
DERECHO
ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
“La noción jurídica de sanción corresponde a la temática general del Derecho. Su
propia semántica nos remite a la presencia de un daño o mal infligido a alguien,
95
como resultado de una conducta y como consecuencia de lo cual, porque la ley
así lo tiene previsto, se debe asumir la imposición de una pena, de una sanción”44.
De la naturaleza y los alcances de la conducta; de la índole del bien jurídico
tutelado; del peso específico que dentro de la conciencia cultural tenga en un
momento dado esa conducta; de los órganos o autoridades a quienes corresponda
el examen jurisdiccional de esa conducta, pueden abrirse dos vertientes dentro del
Derecho Penal, cuales son: el Delito, por una parte y el ilícito administrativo, por
otra, aceptado llamarse este último como contravención.
Resumiendo lo dicho sobre el ilícito administrativo y antes de entrar a hacer
algunas consideraciones sobre el régimen contravencional, precisemos lo que se
entiende por tal, efecto para el cual acudimos nuevamente al criterio de autoridad,
con la intención de aportar elementos metodológicos para el estudio de este
aspecto del Derecho Económico.
“El ilícito administrativo, que engloba el ilícito disciplinario, es igualmente un daño
– para algunos solo lucrum cesans – de tipo patrimonial o moral inferido a una
entidad de Derecho Público que se denomina Administración Pública, y que no es
otra cosa que la expresión jurídica del Estado frente a los ciudadanos ligados por
obligaciones derivadas del hecho social mismo. La falta de cumplimiento de los
compromisos de subordinación al Estado constituye un hecho ilícito de derecho
público, o sea, el llamado ilícito administrativo sobre el cual se constituye toda la
teoría de la sanción de este carácter.”45
Nos interesa centrar la atención en las aplicaciones penales no delictivas de las
conductas financieras y que encuentran su tipicidad específica bajo la forma de
contravenciones.
44
Ibídem. Pág. 49
CHIOSSONE, Tulio, Sanciones en Derecho Administrativo, Universidad Central de Venezuela, Caracas,
1973, Pág. 43.
45
96
Delitos y Contravenciones
El artículo 18 del Código Penal dispone claramente que “los hechos punibles se
dividen en delitos y contravenciones”.
La cuestión que surge de inmediato es la de la diferenciación entre unos y otras,
asunto que ha ocupado a la doctrina por mucho tiempo y para cuya definición se
han empleado los más variados criterios.
“Una corriente jurisprudencial y doctrinal encuentra que son de naturaleza objetiva
las diferencias entre estos dos fenómenos – delitos y contravenciones – y dentro
de esta tesis, algunos piensan que el delito produce una lesión jurídica mientras la
contravención apenas ocasiona un peligro de lesión; otros creen que el delito
ofende condiciones primarias y esenciales de la vida social, mientras la
contravención vulnera condiciones secundarias; también se afirma que el interés
administrativo del Estado resulta diversamente lesionado según que se trate de un
delito o de una contravención. Entre nosotros GAITAN MAHECHA y GOMEZ
PRADA opinan que la contravención, a diferencia del delito se reprime con la
finalidad de garantizar el orden interno y prevenir los delitos.”46
En adición a las posiciones señaladas, existen otras que encuentran la diferencia,
por ejemplo, en la naturaleza jurídica del funcionario que juzga unos y otras,
criterio desechable, puesto que lo que determina la asignación de las
competencias es, precisamente, el tipo de conductas que ha de juzgarse.
Una postura más busca una explicación en el fenómeno de la culpabilidad, cuando
afirman que la punibilidad de las conductas consideradas delictuales debe ser
46
REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho Penal Común y Derecho Penal Tributario, en Revista del Instituto
Colombiano de Derecho Tributario No. 18 Junio de 1976, Bogotá, Pág. 31.
97
subjetiva, en tanto que para las conductas contravencionales aceptan la
responsabilidad meramente objetiva, situación tajantemente descartada por el
Código Penal.
“La diferencia sería más de grado, en el sentido de que las conductas humanas se
ubican legalmente como delitos o como contravenciones, según que se considere
que afectan más o menos gravemente los bienes jurídicos que se pretende tutelar;
pero esa consideración emana del legislador”47.
Derecho Penal Económico: ¿Autonomía o Dependencia?
La definición que la doctrina se ha planteado en torno al problema de la autonomía
del Derecho Penal Económico, ciertamente es de orden académico, especulativo y
en veces hasta político, en cuanto pretenda utilizarse una u otra posición para
conferir mayor jerarquía aun al Derecho Penal. El punto lo traemos a
consideración para poner de relieve los alcances de la lucha de algunos científicos
del Derecho por lograr el reconocimiento de la importancia de un tema académica,
legislativa y prácticamente descuidado.
Quienes abogan por la postura autonomista parten de supuestos en cuya
discusión no entramos a participar y que pueden resumirse así:
1. Mientras que el delito exige dolo o culpa, la infracción administrativa admite
formas de responsabilidad objetiva.
2. Los intereses protegidos o bienes jurídicos tutelados, serían diferentes en el
Derecho Penal Común y en el Derecho Penal Administrativo.
47
Ibídem.
98
3. Existen entre uno y otro diferencias sustanciales en cuanto a la índole de
las sanciones.
4. El procedimiento de determinación de las sanciones es diferente, siendo
más formal y calificado en el Derecho Penal.
5. Por ser el Derecho Penal esencialmente antropocéntrico, solo el hombre
puede ser el sujeto activo del delito, lo que reconoce el Derecho Penal, en
tanto que el Derecho Penal Administrativo admite la posibilidad de entes
jurídicos como autores de infracciones penales.
4.3 LA CULPABILIDAD EN EL DERECHO ADMNISTRATIVO SANCIONADOR
La incipiente doctrina que sobre la culpabilidad se ha diseñado en el derecho
sancionador de la administración, hace del tema un asunto novedoso, pero al
mismo tiempo polémico.
La innegable inmadurez del derecho administrativo sancionador está ligada al
escaso repertorio jurídico de la culpabilidad en los países de habla hispana. De allí
que, particularmente en Colombia, el discurso del ius puniendi
de la
administración suscite cierta insensibilidad en el común de las gentes, pero
marcado temor en el círculo de los letrados que no encuentran, de momento, en
dónde ubicarlo y menos la forma de describir su ordenación jurídica en cualquiera
de sus ángulos.
99
Las doctrinas que en el derecho sancionatorio especulan sobre la culpabilidad no
han arrancado aún. Los teorizantes siguen todavía apegados a los viejos moldes
de la objetividad sancionatoria. La culpabilidad es un elemento extraño que
representa un engendro en el ius puniendi de la administración. Por lo general, las
normas sectoriales del derecho sancionatorio
se abstienen de tipificar las
infracciones con el elemento de culpabilidad. Simplemente guardan silencio. La
Jurisprudencia del Consejo de Estado no quiere avanzar a pesar de los sensatos
reclamos que juristas, abogados, profesores, publicistas y autores de tesis elevan
ante el foro, en memoriales, demandas, conceptos, alegatos y ensayos. La
Jurisprudencia de la Corte Constitucional representa, tal vez, la única línea
intrépida. Pero ello no basta. Se requieren más líneas. Se necesita más consenso.
Urge una cobertura de mayor alcance, pues la cátedra misma desconoce su
entorno.
El artículo quinto del Código Penal debe tenerse como derrotero, al establecer que
para que una conducta típica y antijurídica sea punible debe realizarse con
culpabilidad y al expresar que toda forma de responsabilidad objetiva queda
proscrita. Lo cierto del caso es que, como más adelante se verá, este enunciado
rector, que más que principio declarativo tiene categoría de norma positiva,
impregna el contenido obligacional de todo el ámbito sancionatorio del Estado, sin
que haya sido comprendido en su dimensión operativa por los encargados del
control jurisdiccional, cuando el asunto se concreta en las resoluciones
administrativas.
La responsabilidad se vincula a la conducta punible de forma tal que la sanción es
el resultado de la actividad infraccional del agente. En otras palabras, la comisión
de un hecho, tipificado como contravencional, genera responsabilidad a su autor,
en la medida en que sea atribuible a título de culpa o dolo, que es precisamente el
asunto medular de este capítulo.
100
La situación está en saber si en el derecho sancionador de la administración rige o
no el principio de la culpabilidad. Si se argumenta la inaplicabilidad de los
principios fundamentales del derecho penal sobre la infracción administrativa,
resulta evidente que la culpabilidad no constituye elemento jurídico exigente en el
derecho sancionatorio. Sí, pensando en forma opuesta, se considera que
realmente la contravención administrativa está sujeta a los postulados básicos del
ordenamiento penal, es apenas obvio que la culpabilidad integra la estructura
infraccional.
Aun cuando sería una pronta mención indicar la actitud adoptada por las altas
Cortes, desde ya alinderamos sus posiciones. La tesis del Consejo de Estado –
por lo menos en la Sección Cuarta – muestran franca renuencia a incorporar la
culpabilidad en la infracción administrativa. Las de la Corte Constitucional
declaran, sin reservas, la plena recepción de la figura en el derecho sancionatorio.
Cuando se habla de responsabilidad objetiva se está diciendo que el solo hecho
de la comisión de un ilícito, reputado como conducta tipificada sancionable, hace
responsable a su autor. Esto quiere significar que la responsabilidad objetiva
implica, de suyo, la negación del principio de culpabilidad. Para nosotros el
problema puede ser abordado como un asunto de carácter normativo. “La
ausencia de disposiciones de orden legal que aborden el comportamiento de la
administración, ha provocado la desbandada de los juristas hacia el discurso
objetivo y la proliferación de la jurisprudencia, influida, a no dudarlo, por un criterio
de excesivo positivismo que ha impedido la relación punitiva de la sanción del
Estado con la sanción a órdenes de la administración”48.
Establecía el ponderado jurista Enrique Low Murtra, “No es posible aplicar las
reglas del derecho penal común a las infracciones financieras pues el derecho
48
OSSA Arbeláez, Jaime. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, Edit. LEGIS. Bogotá 2000,
Pág. 395.
101
administrativo punitivo ni hace parte del derecho penal común ni se puede regir
por sus orientaciones y principios, ni es conveniente autorizar que a ésta se
extiendan sus reglas”49.
En Colombia, particularmente en el campo financiero, la teoría de la
responsabilidad objetiva fue defendida por el mismo profesor, dada la
imposibilidad de acercar los criterios culpabilistas a ese sector de la economía,
pues las normas respectivas fueron establecidas en defensa del orden público
económico que demandan una intervención pronta y un juicio objetivo.
Pero “una razón adicional se ha esgrimido para sustentar la objetividad de la
responsabilidad y es la que la sanción, en el campo penal, no tiene la estructura
jurídica que ostenta en la zona infraccional de la administración, en donde, por lo
demás, la figura del dolo o de la culpa resulta un agregado sin importancia, pues
no demerita el tipo contravencional. Aquí la punibilidad tiene una conformación
sencilla y autónoma, diferente a la que presenta el tipo penal que requiere, sin
duda alguna, de estos complejos elementos”50.
En el orden administrativo la moderna tesis de la responsabilidad subjetiva,
cimentada en la exigencia de culpabilidad como elemento indispensable de la
ilicitud, se asoma en Europa por los años de 1983 cuando la jurisprudencia
española empieza a reclamar la culpa en el juzgamiento de las conductas, pues,
en aras de humanizar el derecho punitivo, las entidades gubernamentales debían
adoptar mecanismos que, perteneciendo al núcleo del ius puniendi, solo eran
utilizados por el estado judicial y no propiamente por la administración, a pesar de
que todos los ángulos sectoriales se encontraban impregnados de la punición
general.
49
ENRIQUE LOW MURTRA. Policía Administrativa y Actividad Financiera. Revista de Derecho
Económico. Asociación de Derecho Económico. Año III. Nos. 5 y 6. Enero – junio 1985, Pág. 8.
50
OSSA Arbeláez, Jaime. Ob. Cit., Pág. 400.
102
En el derecho comparado ya resulta extraña cualquier preceptiva regresiva que
preconice la responsabilidad objetiva, pues la corriente que viene prosperando
apunta a una confluencia común que domina el derecho sancionatorio de la
administración como inequívoca manifestación del ius puniendi del Estado.
Las Cortes Españolas son claras: “En concreto sobre la culpa, este Tribunal ha
declarado que, en efecto, la Constitución Española consagra sin duda el principio
de culpabilidad como principio estructural básico del derecho penal y ha añadido
que, sin embargo, la consagración constitucional de este principio no implica en
modo alguno que la Constitución haya convertido en norma un determinado modo
de entenderlo. Este principio de culpabilidad rige también en materia de
infracciones administrativas pues en la medida en que la sanción de dicha
infracción es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, resulta
inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin
culpa”51.
Sin embargo, en nuestra doctrina se encuentran grandes detractores de tal
evolución normativa. El ex Consejero de Estado LOW MURTRA afirmaba
tajantemente que no es posible aplicar las reglas propias del derecho penal común
a las infracciones de carácter financiero, por varias razones que se resumen así:
a. “Las normas sancionadoras del derecho financiero tienen perfiles del orden
público económico; por ello se requiere un juicio rápido y objetivo.
Problemas como el defecto de encaje, al igual que la toma de posesión de
un establecimiento de crédito, etc., requieren una determinación pronta y
razonada sólo por cuestiones fácticas y de orden objetivo;
b. La norma del artículo quinto del Código Penal no pudo referirse a
conductas diferentes de las reguladas en este estatuto. El mundo de las
51
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, Sentencia del 19 de diciembre de 1991, citada en OSSA
Arbeláez, Jaime. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
103
infracciones administrativas no puede en modo alguno interrelacionarse con
el de las sanciones al delito o a las contravenciones comunes ya que el
elemento de la eficacia de la gestión administrativa es la confianza que se
perdería sin la prontitud;
c. Hay diferencia notoria entre el delito o la contravención y las faltas o
infracciones administrativas que se concreta en el sujeto de la sanción. El
primero es conducta de la persona natural. No cabe dolo, la culpa o la
preterintención
en
las
personas
jurídicas,
pero
sí
la
infracción
administrativa;
d. El término sanción no coincide con el término penal. En el derecho
administrativo la responsabilidad debe ser objetiva, en franca contradicción
con el concepto de la culpabilidad que inspira el ordenamiento positivo de
nuestro derecho criminal: lo punible no siempre está en el mundo del delito
y de las penas”52.
Pero, en verdad, la teoría de la responsabilidad subjetiva, a no dudarlo, está
consagrada en el estadio sancionatorio de la administración, siendo el resultado
de serios debates y estudios profundos que elaboraron los miembros de la
comisión asesora del proyecto de Código Penal Colombiano y que fue entregado
en diciembre de 1979 con una relación explicativa.
“Todos los tipos diseñados en la parte especial tienen como presupuesto
fundamental de su estructura las normas rectoras, particularmente en lo
relacionado con la definición del hecho punible, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. Esta circunstancia explica que en la descripción legal de las
conductas punibles el código no sea excesivamente minucioso, y que en la
generalidad de los tipos no se haya incorporado ciertos elementos, como
“intencionalmente”, etc. Las demás normas rectoras, legalidad, favorabilidad,
exclusión de analogía, igualdad ante la ley, conocimiento de la ley, juez natural,
52
OSSA Arbeláez, Jaime. Ob. Cit. Pág. 411.
104
función de la sanción penal, tiene igualmente gran trascendencia, e inciden en la
interpretación de todo el código, y lo que es más importante, se aplican también a
las materias de que tratan otras leyes o normas penales, según dispone el artículo
375.
Importa relevar que la palabra “leyes” utilizada en la norma se entiende no sólo en
el sentido de estatuto especial, v. Gr., estatuto de estupefacientes, de aduanas,
etc., sino también en el sentido de norma incriminadora, así se halle incorporada
en leyes extrapenales”53.
En igual sentido, el profesor Bernardo Gaitán Mahecha sostiene que “Todo el
régimen punitivo, aún el disciplinario, está gobernado por el sistema de
culpabilidad. Hace tiempo ya que se abandonó el sistema de responsabilidad
meramente objetiva, y ésta es una declaración perentoria contenida en la Ley 74
de 1968 y desarrollada en los principios rectores del Código Penal que se
extienden a todas las leyes penales especiales, dentro de las cuales se hayan
incluidas las penales administrativas, y en función de éstas las que regulan el
régimen sancionatorio que faculta a la Superintendencia Bancaria para imponerles
sanciones de multa. Ya no rige el principio de que la simple acción u omisión hace
responsable al agente”54.
Para concluir, nos permitimos citar las palabras del profesor Darío Laguado
Monsalve, quien en alegato de conclusión establece sendas directrices sobre el
tema, las cuales acogemos enteramente a manera de conclusión:
“Acatar el artículo 375 en el sentido expuesto, no amenaza el poder represivo del
Estado, no altera la actividad de la Superintendencia, ni desconoce la existencia
53
COMISIÓN ASESORA. 1971. Proyecto de Código Penal Colombiano. Relación Explicativa del Nuevo
Código Penal, edición oficial. Ministerio de Justicia. Pág. 24.
54
BERNARDO GAITAN MAHECHA. Concepto Expediente No. 2875 Sección Cuarta del Consejo de
Estado. Apelación Sentencia Tribunal de Cundinamarca del 16 de noviembre de 1989.
105
del derecho administrativo, pues a la vez que se acepta que la administración
tiene competencia para reprimir las contravenciones según dijo la Corte en
Sentencia del 31 de mayo de 1984, se advierte que al desarrollar tal competencia
y potestad, la administración ha de hacerlo bajo las reglas contenidas en los
artículos 1º al 40 del Código Penal, que de ninguna manera ponen en duda el
poder y legitimidad de la fuerza del Estado, sino que más bien garantizan que tal
fuerza sea ejercida de manera justa”55.
Las situaciones prácticas que han de desprenderse de los planteamientos
anteriores son de una trascendencia que rebasa los límites y las posibilidades de
la administración, puesto que esta carece de los instrumentos legales y de la
infraestructura administrativa necesaria para entrar a demostrar la culpabilidad en
todos los casos en que encuentre la existencia de conductas típicas. Sin embargo
lo anterior, esa no es razón suficiente para que el Estado se aparte de la garantía
misma que su actuar debe a los ciudadanos, es decir no puede ser justificación
para adjudicarse patentes de corso sobre el debido proceso y replantearnos la
pregunta referente a si sus poderes abandonan la legalidad hasta llegar al abuso,
dilema latente en siglos pasados.
55
DARIO LAGUADO MONSALVE. Alegato de Conclusión ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Contra Resolución de la Superintendencia Bancaria. Procuraduría Tercera delegada ante el Consejo de
106
4.4 LA PROSCRIPCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN MATERIA
SANCIONATORIA, NUEVA EXPRESIÓN DEL DEBIDO PROCESO DENTRO
DEL ORDEN CONSTITUCIONAL, A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA
Es lo cierto, que la Jurisprudencia Nacional tanto de la Honorable Corte
Constitucional, como del Consejo de Estado, y en este mismo terreno merece
destacarse, una en particular, del Tribunal Superior de Medellín56, a partir
inicialmente de la expedición de la Carta de 1991, con matices y con algunas
especificas restricciones, en materia de Derecho Cambiario concretamente, con
atenuantes y con evidentes adelantos, pero también con algunos retrocesos, ha
venido evolucionando hacia la adopción de la tesis según la cual en las
contravenciones y en el entendido de que tales son las infracciones de orden
penal – económico – administrativas, la determinación de la culpabilidad y por
ende de una responsabilidad punible, forma parte inalienable del Debido Proceso
y de éste el respeto por la dignidad humada, ante la cual NO debe soslayarse la
determinación de una voluntad, bien sea esta activa, como dolo, o pasiva, como
culpa, lo cual se traduce en la necesidad de configurar, tanto administrativa como
judicialmente, una responsabilidad subjetiva como condición necesaria para la
imposición de una sanción.
Más aún, en uno de los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional57
donde en punto a la responsabilidad subjetiva habría podido percibirse en cuando
menos un aparente retroceso, diríase por otro aspecto, la Corte fue más allá en
materia sancionatoria, al definir perentoriamente que las infracciones al Régimen
Estado. Jaime Ossa Arbeláez, 1989. Citado en OSSA Arbeláez, JAIME. DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR, Edit. LEGIS. Bogotá 2000.
56
TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, Sala Civil, Sentencia de septiembre 26 de 1994, M.P. Dr. José
Fernando Ramírez Gómez.
57
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-160 de abril 29 de 1998, M.P. Dra. Carmen Isaza de Gómez.
107
Administrativo Económico no son de aquellas que dentro de la dogmática penal se
conocen como de “mera conducta”, sino que va más allá aún del resultado,
precisándose que la conducta jurídicamente reprochable y Prima Facie
sancionable, debe inferir efectivamente un daño. “Si no existió daño no debe haber
sanción”, dijo perentoriamente entonces la Corte.
La historia judicial del tema no es corta. También ha sido cambiante y claramente
ha tenido dos vertientes: una representada por la Corte Suprema de Justicia,
primero y por la Corte Constitucional después y hasta ahora; y la otra
personalizada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cuya
cabeza se halla el Consejo de Estado.
Ha de advertirse aquí que esta evolución interpretativa ha sido precisamente tal,
pues “ha partido más que de las propias normas de Derecho Positivo, de los
Principios y de las Reglas Generales inscritos en el Ordenamiento Jurídico
General, dentro de una tarea que, ciertamente, ha estado orientada más que por
la simple exégesis de las disposiciones, reflejando en dichas interpretaciones, si
no propiamente la moral, sí cuando la ideología moral, política y filosófica de los
jueces que la han liderado58”.
Fueron de manera sucesiva dos jueces los mentores de la tesis de la
responsabilidad subjetiva – y por tanto de la proscripción de la responsabilidad
objetiva – como expresión que es aquélla de un riguroso y bien amplio concepto
de “Debido Proceso”.
El primero fue MIGUEL LLERAS PIZARRO, quien sobre el particular en Sentencia
del 5 de octubre de 1976, como ponente ante la Sala del H. Consejo de Estado
dijo y definió:
58
LAVERDE TOSCANO, Eduardo. Ob. Cit.. Pág. 52
108
“4.- Cuandoquiera que la ley describa como prohibida una conducta con la
amenaza de quien cometa el hecho prohibido merecerá una pena impuesta por el
Estado luego de un procedimiento, allí hay una infracción penal.
“5.- No todas las infracciones penales son del mismo grado y por eso las
legislaciones de cada país las clasifican de modo diverso, según los motivos que
originan la clasificación y las circunstancias propias de cada lugar.
“6.- En Colombia, desde 1938 se adoptó la doctrina de la unidad de la infracción y
se clasificó en dos grados: delito y contravención. Todo el que infrinja la ley es
responsable salvo las excepciones que la ley establezca. (Artículo 23 a 30 del
Código penal).
“7.- Nadie puede ser condenado por un hecho que no esté expresamente previsto
como infracción por la ley vigente al tiempo en que se cometió ni sometido a
sanción que no se halle establecida en la ley (artículo 1º del C.P.). La ley
permisiva o favorable aún cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. (Artículos 26 de la Constitución, 3 del C.P., 1º del
C.P.P., 43 de la Ley 153 de 1887).
“8.- Las reglas generales del Código Penal y de Procedimiento Penal se aplicará a
toda ley penal especial, salvo que esta misma ley u otra, prescriban reglas
distintas.
“9.- Todas las reglas de Procedimiento Penal son de aplicación estrictísima y,
obviamente, en particular las que regulan los fenómenos de caducidad o
prescripción, tanto de la acción del Estado como del cumplimiento de la pena. Si
un estatuto de derecho penal especial, como por ejemplo el tributario en los
capítulos correspondientes, no regula de modo simple, claro, expreso, los términos
de caducidad, no es permisible encontrarlos por analogía, por complicada
interpretación de normas de las que al final de largo recorrido hermenéutico se
109
encuentre alguna regla de la que pueda deducirse que sería aplicable al fenómeno
de la prescripción. Si no existe la regla especial debe acudirse a la general del
Código Penal, que no es aplicación analógica (como si lo es la del proceso
hermenéutico), sino directa. La que se agrava si la regla encontrada por
interpretación es más gravosa que la general, directa y clara del Código penal y
del de Procedimiento, por que viola el principio de aplicación preferente de la ley
permisiva o favorable.
“...”
“11.- Las penas por infracción tributaria no son accesorias de nada. El documento
administrativo de liquidación debe referirse a la cuantía de los impuestos que deba
pagar el contribuyente o a la declaración de que no debe. En el mismo documento
debe resolverse sobre otra materia diferente: si hubo infracción penal debe
imponerse la pena que, en general, es de cuantía proporcional al valor de los
impuestos o de las comisiones en la declaración. Esta circunstancia induce a
estimar lógico que para una y otra resolución se disponga de igual plazo. Para
resolver esa falta de coincidencia en los plazos (más corto el de caducidad de la
acción penal que el de la liquidación del impuesto) fue para lo que se adopto la
regla del artículo 16 del citado decreto 2821 de 1974. Antes no había más regla
que la general del Código Penal que, se repite, no es de aplicación analógica, sino
directa por mandato expreso de la Ley.
“12.- La sanción no forma parte de la obligación sino a contrario, es infracción a la
obligación tributaria, incumplimiento de esa obligación. Por eso se pena, pero sino
hay infracción, como acontece respecto de la mayoría de los contribuyentes, no
hay ni puede haber pena, de donde se concluye que el valor de las multas no
forma parte de la obligación tributaria, sino la respuesta del Estado a la infracción
de la ley en donde se describe la dicha obligación.
110
“13.- Que las infracciones a la ley tributaria no forman parte del derecho penal sino
del derecho penal administrativo, que así se llama porque la sanción o pena la
impone la administración es tanto como decir que las sanciones de la ley penal
militar no son penales porque las aplican los militares. Sin discutir y al contrario,
aceptando la existencia autónoma de esa rama que a muchos place llamar
“derecho penal administrativo”, basta advertir cómo su misma denominación de
penal, recuerda su naturaleza.
“14.- Las condiciones personales del agente, las circunstancias en que se cometió
el hecho y demás modalidades atenuantes o agravantes que deben considerarse
al adoptar la pena por los delitos, no le quita a las contravenciones su calidad
jurídica de infracción penal. Como ya se dijo, en las contravenciones, por mandato
del Código Penal, la simple acción u omisión hace responsable al agente, lo que
enseña que aquellas circunstancias atenuantes o agravantes no se examinan en
el proceso por contravenciones.
“15.- Cuando la ley no califica expresamente el hecho prohibido como delito y
surge duda sobre si lo es o es contravención, la Ley y la Constitución ordenan que
se opte por la solución permisiva o favorable. Es al legislador al que compete
hacer la clasificación de las infracciones penales, pero si la omite, basta aplicar no
principio implícito alguno, sino la norma expresa de la Constitución.
“16.- Las infracciones penales cuyo conocimiento compete a la administración son
de su mayoría contravenciones, por ausencia de calificación expresa de la ley.
Así, las que compete aplicar a las Superintendencias, como la bancaria, la de
precios, la de cambios, la de sociedades, la de notariado, etc...”59
59
CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de octubre de 1976,
con ponencia del Magistrado Dr. Miguel Lleras Pizarro.
111
Tras esta postura jurisprudencial y doctrinaria no fue abundante la dilucidación de
la materia por parte de la jurisdicción contenciosa, hasta desafortunadamente
llegar a dos sucesivas decisiones del entonces honorable consejero de estado
ENRIQUE LOW MURTRA donde varió su pensamiento inicial, dando la postura
que finalmente adoptó la honorable corporación por largos años y hasta más
recientes definiciones, en las que “... se refuta la senda de la coincidencia ius
filosófica entre el derecho penal propiamente tal y el derecho – por así llamarlo –
contravencional (administrativo – económico)”.60 Dijo el Consejero LOW MURTRA
en tales fallos:
“Las sanciones administrativas externas a la administración se han establecido
generalmente por medio de multas u otros actos gravosos para los particulares
que violan el orden jurídico y buscan fundamentalmente dotar a la Administración
de medios coercitivos que sirvan de elementos de tutela al orden público
económico o al orden social en general.
“En la aplicación de tales sanciones, que bien pueden entrar en el marco genérico
de las contravenciones, existen principios generales propios del derecho penal
que tiene plena aplicación, pues en un Estado democrático el ejercicio de la
facultad punitiva común tiene puntos de coincidencia esencial con el ejercicio de la
facultad de imponer sanciones administrativas. Por ejemplo el principio de la
legalidad: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; el principio de la
favorabilidad, la ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior cuando es
favorable al inculpado, y aún cuando en materia de faltas administrativas no
procede analizar el grado de culpa, o preterintención del responsable, y es dable
desde luego, sancionar a personas jurídicas, también es aplicable la regla de que
la fuerza mayor o el caso fortuito son factores eximentes de responsabilidad. Esta
regla es aplicable puesto que a nadie puede pedírsele un imposible. La Sala
reserva su criterio sobre la posible aplicación en esta materia de otros factores
60
LOW MURTRA, Enrique. Policía Administrativa y Actividad Financiera. Revista de Derecho Económico,
112
eximentes de responsabilidad pues ellos no entran en juego en el caso sub –
lite”61.
Y posteriormente prescribió:
“Hay muchas razones para señalar diferencias entre ambos ámbitos jurídicos: 1.
Buena
parte
de
las
normas
sancionatorias
del
derecho
administrativo,
especialmente aquellas que miran el derecho financiero, se crean como tutela del
orden público económico: exigen de la administración una actuación pronta y un
juicio objetivo que son, a veces, ajenos al ámbito del derecho penal; 2. El mundo
de las infracciones administrativas para permitir una decisión de gestión de la
administración requiere reglas propias, diferentes a las del derecho penal o
contravencional pues en buena parte regla conductas de entidades, de
sociedades, de bancos, de empresas...”62
Posteriormente y mediante sendas sentencias proferidas por los Honorables
Consejeros de Estado, doctores HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE y
JAIME ABELLA ZARATE63 la Corporación redefinió su jurisprudencia en la
materia, para deslindar rotundamente los ámbitos propios de las infracciones del
régimen penal ordinario y del penal económico – administrativo, resultando de ello
y en lo que ahora nos concierne, la aplicación de la tesis de la Responsabilidad
Objetiva en tratándose de infracciones meramente contravencionales. La
inaplicabilidad, en el campo de Derecho Penal Común, que por mandato general
contenido en el artículo 375 del Código penal debería aplicarse a todo el Derecho
Asociación de Derecho Económico, Año III Nos. 5-6, enero junio de 1885, páginas 7 a 9.
61
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de abril 12 de
1985. Radicación 10850. Consejero Ponente Dr. ENRIQUE LOW MURTRA.
62
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Respuesta al recurso de
súplica contra el auto de febrero 24 de 1986. Providencia de abril 21 de 1985. Consejero Ponente Dr.
ENRIQUE LOW MURTRA.
63
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de marzo 6 de
1987, Exp. No. 0290. Consejero Ponente Dr. HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE. CONSEJO DE
ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de junio 26 de 1987. Exp. 1028.
M.P. Dr. JAIME ABELLA ZARATE.
113
Sancionatorio, ha sido la tesis invariable del Honorable Consejo de Estado, donde,
para la imposición de sanciones administrativas no se precisa de demostración
alguna acerca de la culpabilidad del actor y menos aún que ésta deba
corresponder a la denominada responsabilidad subjetiva.
La otra vertiente es la iniciada en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia y que desemboca en la actual Corte Constitucional. Encontramos en ella a
su mentor el Magistrado MANUEL GAONA CRUZ, particularmente a su sentencia
No. 17 del 7 de marzo de 1985, proceso 1259, invocada a la sazón por el
Constituyente HERNANDO LONDOÑO JIMÉNEZ64, cuyo respectivo Informe de
Ponencia
lleva
el
título
de
“APLICACIÓN
DE
LOS
PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL EN TODA ACTIVIDAD PUNITIVA
DEL ESTADO”, recogido a su vez, por la Honorable Corte Constitucional65
reproduciendo de la Sentencia de MANUEL GAONA y de la GACETA
CONSTITUCIONAL, el siguiente argumentativo texto:
“Precisamente además, a manera de corolario de los presupuestos ya enunciados,
que el DERECHO PUNITIVO es una disciplina del orden jurídico que absorbe o
recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el
derecho contravencional, el derecho correccional y el derecho de punición por
indignidad política (impeachment), y que por lo tanto son comunes y aplicables
siempre a todas estas modalidades especificas del hecho punible, y no sólo
respecto de una de ellas ni apenas de vez en cuando, las garantías señaladas en
la Constitución y en la legislación penal sustantiva y procesal que la desarrolle, las
cuales, en sustancia, son las que siguen:
64
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, Gaceta Constitucional, No. 84, mayo 28 de 1991, página
8.
65
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-195 de 1993, M.P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO y C-214 de 1994 M.P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONEL, donde la Sentencia invocada
de MANUEL GAONA CRUZ es la No. 17 de marzo 7 de 1985.
114
“1º. El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva o de la certidumbre
normativa previa, enunciativa de manera clara e inequívoca tanto de la conducta y
el procedimiento y competencia, como de la pena o sanción (C.N. Art. 16, 20, 23,
26 y 28; C.P.P. Art. 1 y 3).
“2º. El del debido juez competente (C.N. Art. 23 y 26)
“3º. El del debido proceso y el del derecho de defensa, los cuales exigen el
respeto a las formas normadas también preexistentes de procedimiento para cada
juicio, la carga de la prueba para el Estado y no para el sindicado, la controversia
probatoria plena y previa a la evaluación y decisión y la prohibición no sólo de la
penalidad sino también del juzgamiento ex – post – facto, o sea por hechos
sobrevinientes, no probados o no controvertidos, o no incriminados inicialmente, o
aún, no establecidos previa y claramente en norma alguna.
“4º. La cláusula general de permisibilidad y el principio de mayor favorabilidad y
por lo tanto la prohibición de aplicar la analogía iuris, la analogía legis, o la
interpretación extensiva “in malam partem” o para desfavorecer y en cambio la
permisión para hacerlo “im bonan partem” o para favorecer.
“6º. (sic). La garantía del “non bis in ídem”, aunque no por la misma conducta,
sino, en relación con esta, con prohibición de doble sanción por la misma especie
punible: Vg. Dos veces por el mismo delito o por la misma falta disciplinaria.”
Esta visión jurisprudencial encuentra su antecedente conceptual, además, en un
salvamento de voto del propio GAONA CRUZ en el cual le acompañaron entre
otros, RICARDO MEDINA MOYANO, CARLOS MEDELLÍN FORERO, ALFONSO
REYES ECHANDIA Y JUAN HERNÁNDEZ SAENZ66donde se dijo:
66
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia No. 80 de 1983, M.P. Dr. URIBE RESTREPO.
115
“El principio de “estricta y prexistente legalidad punitiva” es propio del
constitucionalismo y pilar esencial de su doctrina, plasmado en los artículos 23, 26
y 28 de la Constitución Nacional, y corresponde a los siguientes rasgos esenciales
de normatividad:
“1. Toda norma sustancial de naturaleza punible, tanto delictiva, como
contravencional, disciplinaria o correccional, debe ser de carácter y jerarquía
constitucional y legal, o autorizada por la ley conforme a la Constitución.
“2. Debe ser prexistente a la comisión del hecho prescrito como punible y estar
vigente al momento en que se haya cometido.
“3. Debe ser expresa, cierta, clara, nítida, inequívoca, exhaustiva y delimitada.
“4. No puede por lo tanto admitirse como válida cuando es implícita, incierta,
ambigua, equívoca, extensiva u analógica, a no ser que respecto de esta última
característica su aplicación sea para favorecer y no para desfavorecer al sindicado
o condenado.
Donde a partir de lo cual podríamos hallar el antecedente conceptual de la
jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional en materia de Derecho
Sancionatorio. Considerada en su conjunto la jurisprudencia de la Honorable Corte
Constitucional sobre la materia67
extraemos las siguientes definitorias
conclusiones, en el entendido adicional en que, según el artículo 243 de la Carta,
67
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-599 diciembre 10 de 1992, M.P. Dr. FABIO MORON DIAZ;
Sentencia T-145 Abril 21 de 1993 M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. Sentencia C-195 mayo 20 de
1993, M.P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO; Sentencia C-214 abril 28 de 1994, M.P. Dr.
ANTONIO BARRERA CARBONEL; Sentencia T-438 de octubre 4 de 1994, M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA
DÍAZ; Sentencia C.244 mayo 30 de 1996, M.P. Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; Sentencia C-280 junio 25 de
1996, M.P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO; Sentencia C-597 noviembre 6 de 1996, M.P. Dr.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO; Sentencia C-511 1996, M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ; Sentencia C-690 diciembre 5 de 1996, M.P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO;
Sentencia C-160 abril 29 de 1998, M.P. Dr. (e) CAMENZA ISAZA DE GÓMEZ; TRIBUNAL SUPERIOR
116
“los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional” y además (Decreto Legislativo 2067 de 1991, artículo
21), de la misma manera que (Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración
de Justicia, artículo 48) la interpretación que por vía de autoridad hace tiene
carácter obligatorio general:
“Toda infracción merecedora de reproche punitivo – ha dicho la Corte – tiene una
misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que
provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o que tengan origen en
las diferencias formales en los trámites rituales. De consiguiente, los principios que
rigen todo procedimiento deben necesariamente hacerse extensivos a todas las
disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal
adecuado sobre esa materia.
“El derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de
la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una
garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional”.
(Sentencia C-214 de 1994: Antonio Barrera Carbonell).
“El derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios
particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal
y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que
conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión”68.
Y recogiendo al Tratadista español EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, señala la
misma providencia:
DE MEDELLÍN, Sala Civil sentencia de septiembre 26 de 1994, M.P. Dr. JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ
GÓMEZ.
68
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-011 de 22 de mayo de 1992. M.P. Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO, G.C.T. 1, Pág. 323.
117
“La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus
fines de la potestad punitiva penal: “en esta se protege el orden social colectivo, y
su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros
fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o
resocializador, en la persona del delincuente. La potestad sancionadora de la
administración sería, por el contrario, una potestad doméstica, en el sentido de
avocada a la propia protección más que a otros fines sociales generales, con
efecto sólo de quienes están directamente en relación con su organización o
funcionamiento, y no contra los ciudadanos en abstracto”69.
“La constitución es clara en señalar que el debido proceso se aplica a toda clase
de actuaciones judiciales y administrativas.
“Conforme al principio de dignidad de la persona humana y de culpabilidad
acogidos por la Carta (Art. 1 y 29), esta proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva en materia sancionatoria.
“Es obvio que un Estado Social de derecho, fundado en la dignidad humana (C.P.
Art. 1), no es admisible la responsabilidad objetiva en el campo Sancionatorio”70.
“La Corte ha declarado la constitucionalidad de ciertas formas de responsabilidad
objetiva en ciertos campos del derecho administrativo, como es el régimen de
cambios...”71
Sin que haya dicho en cuales otros, ni además porqué en ese sí y en otros no se
anota:
69
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomas Ramón. CURSO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO. Ed. Civitas, Madrid, 1986. T. II, Pág. 96 citado de la Corte Constitucional No. C-214
de abril 28 de 1994, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
70
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-597 de 1996, M.P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO.
71
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-690 de 1996, M.P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO.
118
“La posibilidad de responsabilidad objetiva cuando el Estado ejerce poderes
sancionatorios es absolutamente excepcional, pues en reiterada jurisprudencia
esta corporación ha establecido que los principios del derecho penal – como forma
paradigmática de control de la potestad punitiva – se aplica, con ciertos matices, a
todas las formas de actividad sancionatoria del Estado”.
“Es indudable que en virtud de la presunción de inocencia, también como
elemento propio del debido proceso (C.P. Art. 29) corresponde al Estado, y en
particular a la Administración Tributaria, probar que la persona no ha cumplido con
su deber...”72.
“Es claro, entonces que las sanciones que puede imponer la administración,
deben estar enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que
legitimen su poder sancionador. Por tanto, en el caso en estudio, es necesario
concluir que no todo error cometido en la información que se remite a la
administración, puede generar las sanciones en la norma acusada”73
“...si la administración debe demostrar que del error consignado, se deduce un
beneficio para el obligado, en detrimento de la administración, como ya fue
explicado, ello es suficiente para relevar a la propia administración de demostrar,
igualmente, que la actuación fue dolosa o culposa. Es decir, existe un
desplazamiento de la carga de la prueba, pues corresponderá al contribuyente
demostrar que, con su actuar, no hubo la lesión que alega la administración y que
no actuó de mala fe. Actuaciones que deberán surtirse con observancia del debido
proceso... Si no existió daño, no puede haber sanción” 74.
72
Ibídem.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-160 de 1998; M.P. Dra. CARMEN ISAZA DE GÓMEZ.
74
Ibídem.
73
119
Por último y por contener el idearium de la Corte en torno al Derecho
Sancionatorio del Estado, extractamos de la Sentencia T-145/93, cuyo ponente fue
el Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, las siguientes fundamentales
piezas:
“El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas (C.P. Art. 29). Las garantías
mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las
actuaciones administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la
administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son
expresión directa de la potestad punitiva del Estado,... la proscripción de la
responsabilidad objetiva – nulla poena sine culpa – la libertad probatoria, el
derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición
del non bis in ídem y de la analogía in malam partem, entre otras.”
Continúa la Corte: “... La potestad sancionatoria de la administración se orienta
más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en
ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías – quedando a salvo
su núcleo esencial – en función de la importancia del interés público amenazado o
desconocido”.
“... Los principios constitucionales del debido proceso (C.P. Art. 29) deben ser
respetados en su contenido mínimo esencial, particularmente en lo relativo a los
requisitos de legalidad formal y tipicidad”.
“Los principios contenidos en el artículo 29 de la Constitución tienen como
finalidad preservar el debido proceso como garantía de la libertad del ciudadano.
La presunción de inocencia puede ser desvirtuada mediante una mínima y
suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades represivas del Estado.
Este derecho fundamental se profana si a la persona se le impone una sanción sin
otorgársele la oportunidad de ser oída y ejercer plenamente su defensa. Las
120
garantías materiales que protegen la libertad de la persona humana priman sobre
las meras consideraciones de la eficacia de la administración”.
“Si al procedimiento judicial, instancia imparcial por excelencia, le son aplicables
las reglas de un proceso legal justo, a fortiori deben ellas extenderse a las
decisiones de la autoridades administrativas, en las cuales el riesgo de
arbitrariedad es más alto y mayor la posibilidad de “manipular” – mediante la
instrumentación personificada – el ejercicio del poder”.
“La prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (C.P. Art. 5º),
entre los que se encuentra la libertad personal, desplaza la antigua situación de
privilegio de la administración y la obliga a ejercer las funciones públicas en
conformidad con los fines esenciales del Estado uno de los cuales es
precisamente la garantía de eficacia de los derechos, deberes y principios
consagrados en la Constitución (C.P. Art. 2). En consecuencia, las sanciones
administrativas impuestas de plano, por ser contrarias al debido proceso (C.P. Art.
29), están proscritas del ordenamiento constitucional. (Corte Constitucional
Sentencia T-490/92)”.
“La notoriedad de la infracción y la posible prueba objetiva de la misma no justifica
una sanción que prive de cualquier elemental garantía de defensa al inculpado,
quedando esta reducida al mero ejercicio posterior de los recursos administrativos.
Estos están instituidos a favor de la administración para darle la ocasión de
enmendar errores con virtualidad de desencadenar la responsabilidad patrimonial
del Estado y no son propiamente una oportunidad procesal imparcial y previa para
el ejercicio del derecho de defensa. Pese a que la prevalencia del interés general y
la eficacia de su protección permiten la omisión de ciertas formalidades típicas del
proceso penal – nombramiento de apoderado, formulación de pliego de cargos –
deben en todo caso constar como mínimo en el tramite administrativo las pruebas
121
directas e incontrovertibles de los hechos imputados y garantizarse el ejercicio de
los medios normales de defensa”.
“La presunción de inocencia no se quiebra por la prueba objetiva de una infracción
legal porque ello llevaría a desvirtuar el principio de nulla poena sine culpa”.
“ La pérdida de la situación jurídica de ventaja debe ser consecuencia de una
conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un
procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y el ejercicio
efectivo de su derecho de defensa.”
“Carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de
plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en
razón del desconocimiento que ello implica del principio de contradicción, de
presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del debido
proceso.”
La Corte encuentra luego de su análisis en el que coteja la situación de hecho con
la Carta Constitucional, que la garantía del Debido Proceso debe irrigar todo tipo
de actuaciones judiciales y administrativas. Así las cosas, y siendo el
procedimiento penal, la disciplina que más desarrolla el derecho al debido
proceso, la Corte empieza a hacer su análisis a partir de ella,
involucrando
necesariamente el principio de la proscripción de la responsabilidad objetiva.
La razón fundamental se encuentra entonces en que tanto el régimen penal como
el sancionatorio administrativo son expresión directa de la potestad punitiva del
Estado y, por tanto, deben compartir iguales criterios de procedibilidad, principios
de aplicación y demás, entre ellos el mencionado de estimar el debido proceso
como uno solo, el penal.
122
Se encuentra pues, que la Corte hace un esfuerzo por determinar el ámbito de
aplicación del principio del Debido Proceso, definiendo en parte, su núcleo
esencial, que para este caso en particular son la presunción de inocencia, el
principio de contradicción y el de culpabilidad, pues son consideraciones
inseparables del concepto que es por mucho uno integral.
La Corte estima que es inseparable de cualquier actividad sancionatoria la
consideración culpabilista de la condena, pues ella es parte del núcleo esencial del
principio del Debido Proceso que por mandato Constitucional debe participar en
aquella. Se entrona por la vía de la interpretación legal, al principio típicamente
penal dentro de la órbita de uno que lo es constitucional.
Somos partidarios de sostener la tesis de la responsabilidad subjetiva como
requisito indispensable para la imputación de una violación al régimen
sancionatorio financiero o cualquier otro tipo de ordenamiento administrativo, pues
es el estricto cumplimiento del mandato legal consagrado en la Carta
Constitucional; para sostener esto nos fundamos en las siguientes razones:
1. Las infracciones a las normas financieras también son de índole punitiva. Lo
entendemos así, pues es la consecuencia lógica de un régimen de inspección
y vigilancia de la actividad financiera provisto de mecanismos para su
cumplimiento coercitivo para evitar su ineficacia. Por esto el Consejo de
Estado ha manifestado que se nutre de una doble fuente, el derecho penal y el
administrativo, “... no es algo independiente del derecho penal común ni del
derecho administrativo corriente, sino un híbrido de los dos, un paquete entre
ambos”75, dando lugar a un derecho administrativo de naturaleza penal.
2. Igual planteamiento sostiene la Corte Constitucional al manifestar: “ Toda
infracción merecedora de reproche punitivo tiene una misma naturaleza, como
75
CONSEJO DE ESTADO. Sección 2º. Sentencia del 13 de Abril de 1988. M.P Alvaro Lecompte.
123
idénticas son las consecuencias, no obstante que provenga de una autoridad
administrativa o jurisdiccional o que tenga origen en las diferencias formales
de los trámites rituales.”76
3. La doctrina extranjera sostiene sobre el punto que: “la índole del Tribunal no
puede alterar la sustancia penal de la cosa que juzga”77. El mismo dice luego:
“ Si a su contraventor a quien se le hace purgar una pena de treinta días de
arresto, se le dice que no se preocupe, que la sanción que sufre no es penal,
sino administrativa, es probable que no sienta por ello el menor alivio”.
4. Ninguna rama de nuestro Derecho puede ser considerada como ajena a la
naturaleza punitiva, distinto al derecho penal, alegando que sus normas se
encuentran ajenas al ordenamiento penal común, o porque sus penas no son
impuestas por un juez penal sino por una autoridad administrativa. Tales
cosas no le quitan el carácter punitivo que tienen.
5. El hecho de que la administración tiene la potestad de imponer penas,
significa el reconocimiento de la potestad punitiva de la administración, lo que
constituye un derecho administrativo punitivo, con la doble naturaleza de
derecho administrativo, y de derecho penal.
6. La Corte Suprema de Justicia se ha expresado diciendo: “ Se ha elaborado
por la teoría, la jurisprudencia y la legislación, el derecho penal administrativo,
el cual versa sobre las medidas punitivas de las que dispone el estado para
asegurar el orden público y demás actividades que afecten el interés
general.”78
76
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-521 del 19 de septiembre de1992. M.P Alejandro Martinez
Caballero.
77
AFTALION, Enrique R. Derecho Penal Administrativo. Ediciones Arayu. Buenos Aires.
78
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 31 de marzo de 1972.
124
7. Sobre el significado del concepto de derecho penal administrativo, el profesor
Luis Romero Soto afirma: “ aquellas disposiciones que conminan con una
sanción propiamente penal, infracciones de carácter administrativo”79. Por otro
lado el Profesor Sebastián Soler lo define como “... el que garantiza bajo la
amenaza penal el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la
administración”80.
8. Por lo tanto, se puede decir entonces sin que se alegue falta de sustento, que
el derecho penal administrativo es una rama más del derecho sancionador
general, lo que nos conduce al irrefutable postulado que ambos deben tener
homogeneidad en la aplicación de los principios rectores que los abarcan, que
los regulan e instituyen, y sobre todos ellos el del debido proceso.
9. Dejar la carga de la prueba de su inocencia al sindicado es retrotraer a
oscuras épocas en que el hombre, inerme ante el Estado omnímodo, debía
aventurarse a presentar la prueba diabólica de su inocencia para desvirtuar la
presunción de responsabilidad que sobre él pesaba por el solo hecho de
haber ejecutado el comportamiento consagrado por la ley como delito. No nos
es ajena esta consideración si tenemos en cuenta el contrasentido que nos
expone el honorable Consejo de Estado cuando nos dice que no se tendrá en
cuenta
ningún
tipo
de
consideración
culpabilista
para
imputar
la
responsabilidad en materia de las sanciones administrativas pero si, “se
examinaran las causales de inculpabilidad”81. No se nos esta indicando otra
cosa que: Seremos culpables por el solo hecho de incurrir en la acción que se
establece como sancionada, hasta que no probemos una causal de
inculpabilidad.
79
ROMERO SOTO, Luis. Derecho penal. Temis. Pág. 53.
SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Pág. 52.
81
CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 12 de abril de 1985, M.P Enrique Low Murtra.
80
125
10. La responsabilidad objetiva, es propia de los Estados Totalitarios en donde
existe un catálogo de libertades públicas preventivas y en el peor de los casos
de represión material. Significa estimar la peligrosidad como patrón
fundamental, castigando las malas personas en aras de la seguridad pública,
no permitiendo limitar el poder punitivo del Estado.
11. Por el contrario la responsabilidad subjetiva además de las características
correctoras del peligrosismo, encuentra asidero constitucional para algunos
autores, en el art. 29 de nuestra carta al verse que tal es el contenido y
alcance del artículo en comentario que se refiere a la expresión “... Al acto
que se imputa... ” lo que nos indica como base de todas las garantías, el
reforzamiento del fundamento de la punibilidad al ser el ACTO el punto de
partida de toda la teoría del hecho punible como acto típico, antijurídico y
culpable.
12. Considerar inaplicable el principio de la culpabilidad por el argumento de la
imposibilidad de sanción por violaciones cometidas por las personas jurídicas,
significa desconocer que las personas naturales son el real motor y
personalidad de ellas. Si se independiza la responsabilidad de las personas
naturales que incurrieron en el ilícito, no tendría mayor asidero la
imposibilidad. Es aplicar mas o menos la teoría desarrollada en legislaciones
extranjeras en donde se aplica el descubrimiento del velo societario para
predicar responsabilidad de los socios por las acciones de la sociedad como
garantía del restablecimiento del orden público.
Así las cosas, es claro que las sanciones de la Superintendencia por violación de
los límites en el cobro de intereses deben ajustarse a lo que la Honorable Corte
Constitucional entiende como el debido respeto al núcleo esencial del derecho al
debido proceso como garantía máxima en la actuación del Estado cuando hace
uso de su potestad sancionatoria, ya sea penal o administrativa. De la misma
126
forma, esta consideración nos lleva necesariamente a concluir que para la
concreción de esta violación y por tanto para la aplicación de la sanción, debe
tenerse en cuenta que la responsabilidad objetiva está proscrita no solo en nuestro
ordenamiento penal, sino en todo tipo de norma o procedimiento que implique la
potestad sancionatoria estatal, lo que nos permite afirmar sin duda alguna que la
demostración de la culpa o dolo en el cobro de intereses en exceso es necesaria.
4.5 LAS PERSONAS JURÍDICAS COMO SUJETOS PASIVOS DE LA
INFRACCIÓN PUNIBLE.
Con varios argumentos ha pretendido objetarse la posibilidad de sancionar a una
persona jurídica o moral. Argumentos que “... en algunos casos son aparentes o
reales entelequias; que en otros casos son verdaderos errores y que unos más no
son más que el deseo por arraigarse a estructuras teóricas no renovadas y por
cuya renovación no se hacen adecuados esfuerzos”82.
Podríamos resumir los razonamientos esgrimidos de la siguiente manera:
1.
Las
conductas
punibles,
en
razón
de
que
deben
ser
realizadas
culpablemente, no pueden predicarse de las personas jurídicas puesto que
estas, en estricto sentido, no tienen voluntad.
2.
El Derecho Penal es antropocéntrico, es decir, que tiene por centro al
hombre, lo que de suyo excluye a las personas jurídicas.
82
LAVERDE TOSCANO, Eduardo. Ob. Cit.. Pág. 55
127
3.
La persona jurídica es un incapaz, por tanto un inimputable y, por
consiguiente no puede ser objeto de sanciones penales stricto sensu.
4.
La responsabilidad por la realización de una conducta ilícita debe asumirse
personal y directamente, lo que no sucedería en el caso de las personas
jurídicas, caso en el cual se estaría sancionando “injustamente” a terceras
personas, en este caso a los socios que, acaso, no intervinieron en la
decisión de la conducta punible.
Todos los razonamientos tienen un fondo de verdad. Con todo, no basta con
afirmar parcial o totalmente lo dicho, por una parte porque existen fundamentos
legales que desvirtúan ese andamiaje y, por otra, porque de aceptarse esa
posición se estaría cometiendo inmensas inequidades al declarar definitivamente
irresponsables a las personas jurídicas por el simple hecho de ser tales,
auspiciando de paso la comisión de toda serie de ilicitudes mediante la
construcción de sociedades con el fin especifico de eludir toda forma de
responsabilidad penal; sería por así decirlo, estimular a todos los niveles lo que la
doctrina penal llama actio libera in causa.
Veamos como ese andamiaje, a partir de la jurisprudencia de la Honorable Corte
Suprema de Justicia en materia de responsabilidad Aquiliana o extracontractual,
puede desmontarse para ver de encontrar una respuesta adecuada a un problema
real.
“No es permitido ignorar hoy que el problema de la responsabilidad civil,
planteamiento, desarrollo y solución son obra casi exclusiva de la jurisprudencia
contemporánea, es el más importante de los factores que sirven de instrumento
para la realización de un sistema jurídico armonioso, haciendo que el derecho,
bajo una legislación inmóvil, evolucione en el sentido de eliminar, en lo posible, las
contradicciones resultantes de la traducción directa de las relaciones económicas
en proporciones jurídicas. El fenómeno de la responsabilidad ha evolucionado en
128
forma tan rápida y arrolladora, que con razón se ha llegado a decir que en esa
materia la verdad de ayer no es ya la de hoy y esta, a su turno, deberá ceder su
puesto a la de mañana. El tema de la responsabilidad domina todo el derecho de
las obligaciones, toda la vida en sociedad; tiende a ocupar el centro del derecho
civil, por lo tanto, el derecho integralmente en cada materia, en todas las
direcciones, se viene a parar en la responsabilidad, tanto en el derecho público
como en el privado, en el dominio de las personas o de la familia, como en el de
los bienes; este tema es de todos los instantes y de todas las situaciones; se ha
convertido en el punto neurálgico común a todas nuestras instituciones”.83
Frente a la anterior posición jurisprudencial analicemos el problema de la
responsabilidad de las personas jurídicas frente a las disposiciones pertinentes de
nuestro Código Civil.
“Artículo 1503.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces”.
“Artículo 1504.- ... Son también incapaces los menores adultos, que no han
obtenido habilitación de edad; los disipadores que se hallan bajo interdicción de
administrar lo suyo; las mujeres casadas y las personas jurídicas. Pero la
incapacidad de esas cuatro clases de personas no es absoluta, y sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados
por las leyes”.
Las normas transcritas, hasta cierto punto, avalan la tesis de la inimputabilidad,
pero por otro lado se precisa que tal incapacidad “no es absoluta” y además sus
actos pueden tener valor “bajo ciertos respectos determinados por las leyes” como
cuando las normas administrativas sancionatorias derivan alguna responsabilidad.
83
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Casación de Agosto 5 de 1937, Gaceta Judicial No. XLV. Pág. 420.
129
Pero sigamos con las referencias legislativas:
“Artículo 1505.- Lo que una persona ejecuta en nombre de otra, estando facultado
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiere contratado el mismo”.
“Artículo 62.- Son representantes legales de una persona, el padre o marido bajo
cuya potestad vive, su tutor o curador y lo son de las personas jurídicas los
designados en el artículo 639”.
“Artículo 639.- Las corporaciones son representadas por las personas autorizadas
por las leyes o las ordenanzas respectiva, y a falta de unas y otras, por un acuerdo
de la corporación que confiere ese carácter”.
“Artículo 640.- Los actos del representante de la corporación, en cuanto no
excedan de los limites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la
corporación; en cuanto excedan de estos limites solo obligan personalmente al
representante”.
El problema está enfocado hacia la responsabilidad que pueda contraer la
sociedad por conducto de quien, dada su capacidad, ha de representarla. Las
normas transcritas, es cierto, hacen esas formulaciones con relación a la
capacidad para contratar, pero en ellas mismas se basa el engranaje
jurisprudencial para establecer la responsabilidad Aquiliana o extracontractual
originada por ejemplo, en las ilicitudes en que pueda incurrir una persona jurídica
por conducto de quien legalmente la representa que es tanto como si lo hiciere la
representada, tal como lo prevé el trascrito artículo 1505 del Código Civil.
La postura conceptual que se desprende de la anterior aclaración normativa se ve
enfatizada en las reformas al Código de Comercio introducidas por la ley 222 de
1995.
130
Por considerar de mayor importancia para la dilucidación de este problema y a fin
de sentar unas bases doctrinarias y jurisprudenciales sólidas que defiendan la
posición, nos permitimos transcribir parte importante de una sentencia de la
Honorable Corte Suprema de Justicia en la que se plantea la posibilidad de
realización de conductas punibles por parte de las sociedades.
“Mucho más clara por su lógica, resulta la idea de la responsabilidad, tal como se
deduce de los términos en que han sido concebidos la existencia y el
funcionamiento de la persona moral, como simple abstracción jurídica que es, el
ser moral debe precisamente actuar con el obligado concurso de las personas
físicas a quienes una norma superior (la ley, los decretos, los estatutos y
reglamentos para las de derecho privado) les señala las particulares funciones que
deben cumplir, y sin cuyo concurso no podría llenar aquel (sic) los fines para los
que se creó. Esos agentes, cualquiera que sea su denominación y jerarquía, al
accionar sus funciones, carecen de toda personalidad; sus actos no son, por tanto,
personales suyos, sino de la persona moral y directa y exclusiva de esta la
responsabilidad que en dichos actos se origina, lo mismo cuando el daño se
produce en el ejercicio regular de la función que cuando lo ha sido con ocasión de
ella, pues qué, como lo dice APPLETON refiriéndose a la persona moral pública:
“El funcionario público (lo mismo que el agente de la persona moral privada) es
responsable, no cuando sirve sus funciones, sino cuando se sirve de ellas; o en
otros términos, la función compromete al agente, no cuando la cumpla, siquiera
esa defectuosamente, sino cuando la traiciona”. De suerte que, o el hecho se
realiza en ejercicio de la función o con ocasión de ella, y se tiene la
responsabilidad directa y exclusiva de la persona moral; o se produce por fuera de
la función o traicionándola, y entonces la responsabilidad, como originada en un
hecho personal de quien lo ejecuta, es ya directa y exclusiva de éste”.84
84
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de la Sala de Negocios Generales, de 24 de febrero de 1953,
Gaceta Judicial LXIV. Pág. 274.
131
Por otro lado, referimos las consideraciones que la Corte Constitucional hace
sobre el tema en la Sentencia C-674 del 18 de noviembre de 1998 con ponencia
del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, aunando la posición aquí defendida, y
con nuevos elementos argumentativos que parten de la consideración referente a
que la persona jurídica no debe ser tenida como un simple receptáculo formal de
acciones u omisiones, pues sería desconocer la existencia en ella de medios,
órganos y mecanismos legales y estatuarios jurídicamente idóneos que le
permiten deliberar, decidir y corregir su actuación legal.
“De la misma manera que el legislador en diversos órdenes parte de la premisa
según la cual las personas jurídicas voluntariamente se apartan de la ley y se
exponen en consecuencia a tener que soportar en razón de sus actos u omisiones
ilícitos las respectivas imputaciones que son el presupuesto de posteriores
sanciones, puede el mismo órgano soberano en los supuestos que establezca y a
propósito de conductas susceptibles de llevarse a cabo por ellas, disponer que
tales entes, al coordinar medios ilícitos con el fin de perseguir sus intereses,
autorizan al juez competente a dar por configurado el presupuesto para aplicar en
su caso la sanción penal prevista en la ley. A este respecto, señala el profesor
alemán Günther Jakobs:
“En la doctrina se discute si una persona jurídica (o cualquier otra asociación) es
acaso capaz de acción en sentido penal, los que la doctrina dominante niega no
sólo de lex lata, pero injustamente. Ya para las personas físicas la comprobación
de si ocurre acción no se resuelve desde el punto de vista exclusivamente
naturalístico, más bien lo importante es la determinación valorativa del sujeto de la
imputación, es decir qué sistema psicosomático se trata de juzgar por sus efectos
exteriores. Pero no cabe fundamentar que en la determinación del sujeto el
sistema que ha de formarse deba estar compuesto siempre de los ingredientes de
una persona física (mente y cuerpo) y no de los de una persona jurídica (estatutos
y órganos). Más bien los estatutos y órganos de una persona jurídica se pueden
132
definir también como sistema, en el cual lo interno – paralelamente a la situación
en la persona física – no interesa (ejemplo: el acuerdo de dos órganos para
cometer un delito no es aún un actuar delictivo, al tenor del 30 StGB, de la
persona jurídica), pero sí interesa el out put (...). Pero también se descarta a
renunciar en absoluto a la comprobación de la culpabilidad. Al igual que en las
personas físicas, hay supuestos en que la persona ciertamente actúa, pero puede
hacer comprender que las condiciones internas de la acción pueden considerarse
indisponibles, o sea, han de disculparse”. (Derecho Penal, Parte General,
Fundamentos y Teoría de la Imputación, Marcial Pons, 1995, Págs. 183-184).
La persona jurídica no es un simple receptáculo formal de acciones y omisiones.
La ley recurre a la personificación jurídica con el objeto de satisfacer específicas
necesidades de organización y expresión de la acción colectiva orientada a la
consecución estable de fines lícitos. Si se examina con detenimiento el régimen
jurídico que hace posible introducir este actor de la vida social, se concluye que
está dotado de instrumentos y mecanismos prudenciales para controlar, dentro del
campo en el que despliega su objeto, las acciones y omisiones, que le pueden ser
genéricamente imputadas, según sus consecuencias. En realidad, lo contrario no
lo haría apto como sujeto de derecho. No siempre la evitación del comportamiento
prohibido debe recaer únicamente en las personas físicas que fungen como
gestores del ente o limitarse a la responsabilidad consiguiente al resarcimiento de
los daños causados por un tercero. A las personas jurídicas el ordenamiento
suministra órganos y medios para establecer su dominio – control inclusive sobre
los actos y omisiones que violen la ley. No enfrenta la persona jurídica, por el
simple hecho de tener esa naturaleza, la circunstancia ineluctable de no poder
prevenir ni reaccionar ante las acciones u omisiones con capacidad para destruir
bienes y valores sociales supremos. Las fallas que en este sentido se presenten –
no obstante la existencia de medios, órganos y mecanismos legales y estatutarios
idóneos jurídicamente para deliberar, decidir, reaccionar y corregir los distintos
cursos de la acción social –, pueden ser tenidas en cuenta por el legislador para
asignar, cuando ello sea posible, responsabilidad penal al mismo ente societario,
133
sin perjuicio de su responsabilidad patrimonial y de la responsabilidad también
penal que se pueda deducir a sus gestores.
La determinación de situaciones en las que la imputación personal se proyecte
sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política barrera
infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos de justicia y
de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. Es un asunto, por tanto, que se
libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración normativa del
legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede estimar
necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito sancionatorio
donde reina exclusivamente la persona natural – muchas veces ejecutora ciega de
designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos –, para ocuparse
directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida
por la ley y en los medios que ésta pone a su disposición para atentar de manera
grave contra los más altos valores y bienes sociales”.
Visto lo anterior, no podemos menos que concluir que las personas jurídicas si
deben, porque pueden, ser sujetos pasivos de infracciones punibles y, en tal
virtud, de sanciones adecuadas a su condición y sin perjuicio de las que a su
ejecutor puedan caberle. Las razones las podemos resumir así:
1. El hecho de reconocer a alguien la representación es, es sí, una manifestación
de voluntad, que se traduce, por ejemplo, en la posibilidad de obligarse.
2. Ese reconocimiento comporta tácticamente la asunción del costo de los errores
y las faltas en que se incurrió por la gestión del representante.
3. A las personas jurídicas el ordenamiento suministra órganos y medios para
lograr el control sobre los actos y omisiones que violen la ley, es decir, no
enfrenta la persona jurídica, por el simple hecho de tener esa naturaleza, la
circunstancia ineluctable de no poder prevenir ni reaccionar ante las acciones u
134
omisiones de contenido delictivo. Las fallas que en este sentido se presenten
pueden ser tenidas para asignar, cuando ello sea posible, responsabilidad
penal al mismo ente societario, sin perjuicio de su responsabilidad patrimonial y
de la responsabilidad también penal que se pueda deducir a sus gestores
4. Si, de acuerdo con el artículo 12 del Código Penal, la pena tiene una función
“retributiva, preventiva, protectora y resocializadora”, también en el caso de las
personas jurídicas y quizá sobre todo en el caso de ellas, las sanciones que de
acuerdo a su condición se impongan pueden rigurosamente cumplir esas
funciones.
4.6
EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL SECTOR
FINANCIERO. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD.
Profundizando en aspectos relativos a la naturaleza de las sanciones impuestas,
en particular, al sector financiero, y continuando con el desarrollo del tema central
de este capitulo, nos cabe hacer hincapié en las normas mismas que fundan la
posibilidad de tales sanciones, en su legalidad constitucional, como entendimiento
de las consideraciones hechas atrás respecto a la aplicación amplia de los
principios pilares del debido proceso en cualquier actuación punitiva estatal.
Es decir, que nuestro análisis versa ahora, pero más concretamente, sobre los
artículos 72 de la Ley 45 de 1990 y 52, 209 parcial y 211 parcial del Decreto-Ley
663 de 1993, los cuales tipifican las contravenciones contra el orden financiero
nacional y habilitan a la Superintendencia Bancaria para sancionar a aquellas
entidades financieras y funcionarios que incurran en tales conductas. Nos
permitimos transcribirlos:
135
LEY 45 DE 1990
ARTÍCULO 72. – Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se
cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad
monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso,
remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un mosto
igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las
sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una
suma igual al exceso, a título de sanción.
Parágrafo.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar,
cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta
velará por que las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que
de conformidad con el presente artículo deban devolverse.
(Negrillas fuera de
texto)
Tales sanciones a las que sin perjuicio se hace acreedora la entidad financiera,
tienen fundamento en el desconocimiento de las instrucciones en materia de
intereses, expedidas por la Superintendencia Bancaria a través de la Circular
Básica Jurídica No. 007 de 1996, Titulo II, Capítulo Primero, letra f., donde se
instruyó sobre el tema a las entidades vigiladas, advirtiendo expresamente que “se
califica como práctica no autorizada e insegura cualquier pacto que exceda un
interés legal”. Ahora bien, la capacidad sancionadora del ejecutivo se recoge en el
Decreto Ley 663 de 1993 el cual citamos:
DECRETO-LEY 663 DE 1993
“ART. 52.-Sanciones. El Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de
intervención, podrá señalar las sanciones correspondientes a la infracción
de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de
136
las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En
desarrollo de esta facultad sólo podrán establecerse sanciones pecuniarias, sin
perjuicio de la adopción de las demás medidas administrativas que resulten
procedentes de acuerdo con la ley. (Negrillas fuera de texto)
Dichas sanciones se establecen de acuerdo con los parámetros que establece el
artículo 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el cual nos permitimos
citar:
ART. 211, Capitulo II, Parte VII, Régimen Sancionatorio, Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero:
Sanciones Administrativas:
1. Régimen General: Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir
explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier
institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una
norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar
sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro
Nacional no menor de quinientos mil pesos ($500.000) ni mayor de dos millones
de pesos ($2.000.000), graduándolos a su juicio, según la gravedad de la
infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas
sumas se ajustaran anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982,
en el mismo sentido y porcentaje en que varié el índice de precios al consumidor
que suministre el DANE.
Las multas previstas en este artículo podrán ser sucesivas mientras subsista el
incumplimiento de la norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los
numerales 1º y 3º del artículo 208 del presente estatuto”.
137
Ahora bien, los montos citados en la norma requieren ser llevados a precios reales
en el momento en el que se pretendan exigir, es decir actualizarlos de acuerdo
con el índice de precios al consumidor que suministra el DANE, lo cual significa
que si en el año 2001 se multara a una entidad financiera en uso de la norma
referida, la cuantía estaría entre los veinte millones cuatrocientos cincuenta y
cuatro mil trescientos setenta y ocho pesos con cuarenta y siete centavos
($20.454.378.,47) y los ochenta y un millones ochocientos diecisiete mil quinientos
trece pesos con ochenta y ocho centavos ($81.817.513,88).
Por otro lado se estipulan las sanciones a las que se hacen acreedores los
directores, gerentes, revisores fiscales u otros funcionarios o empleados de las
entidades sujetas a la vigilancia del Superintendente Bancario. Dichas sanciones
se establecen de acuerdo con el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero el cual nos permitimos citar:
ART. 211, Capitulo II, Parte VII, Régimen Sancionatorio, Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero:
Sanciones administrativas. Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro
funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente
Bancario, autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna
ley o reglamento, o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba
sujetarse, el Superintendente Bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con una
multa hasta de un millón de pesos ($ 1.000.000) a favor del tesoro nacional. El
Superintendente Bancario podrá, además, exigir la remoción inmediata del
infractor y comunicará esta determinación a todas las entidades vigiladas. Esta
suma se ajustará anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en
el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que
suministre el DANE.
138
Las multas previstas en este artículo, podrán ser sucesivas mientras subsista el
incumplimiento de la norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los
numerales 1º, 2º y 3º del artículo 208 del presente estatuto. (...).
Ahora bien, el monto máximo citado en la norma requiere ser llevado a precios
reales en el momento en el que se pretenda exigir, es decir actualizarlos de
acuerdo con el índice de precios al consumidor que suministra el DANE, lo cual
significa que si en el año 2001 se multara a un director, gerente, revisor fiscal u
otro funcionario o empleado de una entidad financiera en uso de la norma referida,
la cuantía llegaría hasta un máximo de cuarenta millones novecientos ocho mil
setecientos
cincuenta
y
seis
pesos
con
noventa
y
cuatro
centavos
($40.908.756,94).
La aplicación de los Principios Constitucionales de Legalidad y Proporcionalidad
en la capacidad sancionadora de la Superintendencia, los establecen las
consideraciones hechas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C1161 de septiembre 6 de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro
Martínez Caballero, la cual resuelve demanda sobre los artículos 52, 209 parcial y
211 parcial del Decreto-Ley 663 de 1993, los cuales ya transcribimos
La Corte entra a considerar si los artículos acusados son inconstitucionales por
eventualmente desconocer los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que
no definen con precisión las infracciones ni precisan el monto de la multa, de tal
manera que finalmente es el superintendente quien establece, en forma
discrecional, cuáles son los comportamientos castigados y el quantum de la
sanción, sin que la ley le indique los criterios para imponerla. La oportunidad que
trae la demanda es momento para concluir en un primer acercamiento concreto
del derecho sancionatorio administrativo con el derecho penal general, que de
hecho es en esta demanda ampliamente fundado, tal vez por la deficiente
redacción del artículo, la cual sin duda permite el cuestionamiento legal y la
oportunidad.
139
La corporación empieza sentando su posición respecto a que si bien el derecho
penal no es más que una de las especies del derecho sancionador, sus principios
se aplican, mutatis mutandis, a los distintos ámbitos en donde opera el derecho
sancionador. En efecto, y tal y como quedo dicho atrás, en reiterada jurisprudencia
la Corte ha establecido que los principios del derecho penal como forma
paradigmática de control de la potestad punitiva se aplican, con ciertos matices, a
todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Por consiguiente, la
definición de una infracción debe respetar los principios de legalidad y
proporcionalidad que gobiernan la actividad sancionadora del Estado.
Concluye la corporación que las sanciones administrativas deben entonces estar
fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al gobierno una
facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero. En efecto, esa norma “traslada al ejecutivo la facultad de
señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio
de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las
relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos
captados del público”. Es cierto que la norma establece un límite, pues indica que
las sanciones sólo pueden ser pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese límite, la
facultad conferida al gobierno es abierta, por lo cual, esa disposición desconoce el
principio de legalidad en este campo.
El artículo 52 del EOSF fue entonces retirado del ordenamiento, mediante su
declaratoria
de
inconstitucional.
Posteriormente
la
Corte
examina
la
constitucionalidad de las conductas sancionadas por los artículos 209 y 211 del
EOSF.
Sobre el primero de ellos, la Corte encuentra que “... hay claridad sobre el sujeto
activo de la conducta, quien se encuentra suficientemente determinado pues la ley
define a su vez cuáles son las entidades sujetas a control en el Decreto 1284 de
140
1994, artículo 2º. Igualmente respecto al núcleo rector del comportamiento, el cual
está claramente determinado, pues consiste en ejecutar o autorizar determinados
actos, por lo cual, por este aspecto, la descripción típica es precisa”.
Por el contrario, “a primera vista existe una cierta indeterminación sobre el tipo de
acto sobre el que recae la ejecución o autorización, pues este artículo 209 remite
genéricamente a otras normas, ya que la infracción consiste en autorizar o realizar
actos que sean contrarios a otras disposiciones”. Por consiguiente, podría
argumentarse, que esa remisión normativa hace que la conducta sancionada
quede totalmente indeterminada, de suerte que incluso “podrían castigarse
comportamientos tan inocuos, como botar un papel o cerrar muy fuertemente una
puerta”.
Para examinar ese reparo, la Corte recuerda que el solo hecho de que exista una
remisión normativa no es en sí mismo inconstitucional, pues incluso en materia
penal, que es el campo en donde opera con mayor rigor el principio de legalidad,
debido a la importancia de los derechos que pueden ser afectados por la
imposición de una pena, son admisibles los tipos en blanco. Por consiguiente, la
pregunta que surge es si la remisión normativa es en el presente caso lo
suficientemente precisa para que el artículo acusado no desconozca el principio
de legalidad.
Ahora bien, para responder a este interrogante, la Corte recuerda que “la
actividad relacionada con la captación y manejo de ahorro es de interés público y
está sometida a un especial control del Estado, no sólo por cuanto se trata de
entidades que trabajan con dineros que no son propios sino del público, sino
además por la importancia estratégica de este sector para la suerte global de la
economía”. Por ello, en este ámbito, la libertad económica se encuentra más
limitada que en otros campos, no sólo porque esas actividades, para ser ejercidas,
requieren de previa autorización estatal sino además porque la propia Constitución
señala que el gobierno debe reglamentar, inspeccionar y controlar ese sector.
141
Sobre este particular la Corte entra a determinar el grado de profesionalidad que el
ejercicio de la función financiera exige a quienes la desarrollan, para de ahí
concluir con la respuesta al estudio de constitucionalidad, tal y como nos
permitimos citar:
“Debido a esa especialidad del sector financiero, los funcionarios y directivos de
las entidades de este sector se encuentran sometidos a un régimen legal especial
de deberes, que deben conocer y respetar, con el fin de proteger los dineros del
público. Y en particular las entidades, para funcionar, deben lograr la aprobación
de sus estatutos, que deben entonces ser protocolizados y registrados (EOSF, art.
53). Por consiguiente, es obvio que constituye una carga elemental para quienes
laboran en ese sector conocer los estatutos de la entidad en donde son directivos
o empleados, así como el régimen legal especial al cual están sometidas esas
instituciones. Por ello la Corte considera que la obligación que impone la norma
acusada a los directivos y funcionarios de esas entidades de no realizar ni
autorizar actos contrarios a los estatutos de las entidades y a las normas legales a
que el establecimiento deba sujetarse, es no sólo suficientemente precisa, sino
que además se encuentra justificada, debido a las particularidades de este sector,
que, se repite, no sólo maneja dineros ajenos sino que, además, tiene una
incidencia decisiva en el desarrollo económico del país. Por ende, esas
expresiones son claramente exequibles”.
“Por el contrario, la imposición de la multa por la realización o autorización de
actos violatorios “de alguna ley o reglamento” es en principio ambigua, por cuanto
esa expresión podría interpretarse, si se acoge su sentido literal, en el siguiente
sentido: si un funcionario de una entidad sometida a la vigilancia de la
superintendencia autoriza un acto que viole cualquier ley de la República, o
cualquier reglamento, podría ser sancionado con una multa de hasta un millón de
pesos. Entendida de esa forma, la disposición es no sólo ambigua, pues no se
sabe a qué leyes se refiere, sino que puede ser incluso desproporcionada y
142
conducir a conclusiones absurdas: así, podría incluso sostenerse, como lo hace el
actor, que si el directivo de una entidad financiera desconoce una norma de
tránsito, contenida en cualquier ley o reglamento, entonces la Superintendencia
Bancaria podría sancionarlo con una multa de hasta un millón de pesos
constantes de 1982, lo cual es a todas luces irrazonable”.
“¿Significa lo anterior que la expresión “de alguna ley o reglamento” debe ser
retirada del ordenamiento, debido a su ambigüedad? La Corte considera que no,
pues una interpretación sistemática de ese aparte permite no sólo conferirle un
sentido razonable, sino que posibilita superar sus ambigüedades. Así, es obvio
que si esas sanciones son impuestas por la Superintendencia Bancaria, entonces
debe tratarse de intervenciones de esa entidad en ejercicio de su labor básica de
policía administrativa, en virtud de la cual, le corresponde inspeccionar, vigilar y
controlar a las entidades que manejen recursos captados al público, de
conformidad con las normas legales pertinentes, como los artículos 325 y
siguientes del EOSF, que definen la naturaleza, los objetivos, las funciones y las
facultades de esa superintendencia. Por ello la Corte entiende que debe tratarse
de leyes y reglamentos que operen en ese ámbito”.
“Así, en cuanto a las leyes, deben ser únicamente aquellas que se refieran
explícitamente a las labores de esos funcionarios. Y en cuanto a los reglamentos,
a fin de respetar el principio de legalidad, para la Corte es claro que debe tratarse
de los reglamentos por medio de los cuales el Presidente, en desarrollo de sus
facultades constitucionales, y de conformidad con la correspondiente ley marco,
regula y ejerce la intervención en ese sector. Y obviamente no deben entenderse
incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la
Superintendencia Bancaria”.
Conforme a lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad simple del inciso
primero del artículo 209 del EOSF, con excepción del aparte “de alguna ley o
reglamento”, que será declarado exequible pero en el entendido de que se trata de
143
leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios en las entidades
sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria y que se trata de los
reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas
por el artículo 150-19 literal d y que no deben entenderse incluidos dentro de esos
reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria.
4.6 EL NON BIS IN ÍDEM EN LAS ACTUACIONES JURISDICCIONALES
FRENTE A LAS ADMINISTRATIVAS
Como capitulo conclusivo, nos permitimos considerar el tema de la aplicación del
principio de “non bis in ídem” como manifestación clara del cumplimiento del
debido proceso en toda actuación judicial o administrativa, y en particular la
pregunta que empieza a plantearse acerca de la facultad sancionadora de la
Superintendencia Bancaria puesta enfrente a la misma de otros entes y
jurisdicciones igualmente competentes, como ocurre en el caso que pretendemos
plantear y que es el de la concurrencia de condenas, por un lado la jurisdiccional
penal por incurrir en el delito de usura y por otro la penal administrativa por igual
supuesto pero para el caso de las entidades vigiladas por la Superintendencia
bancaria.
Código Penal. ART. 8.-PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN. “A nadie se
le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la
denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los
instrumentos internacionales.”
¿La consagración del derecho al debido proceso hecha en la Constitución,
comprende el principio de la cosa juzgada? Para la Corte Constitucional en
144
Sentencia T-162 del 30 de abril de 1998, con ponencia del Magistrado Eduardo
Cifuentes Muñoz, “estas dos nociones se implican mutuamente, son inconcebibles
por separado. Non Bis In Ídem es una expresión latina que significa “no dos veces
sobre lo mismo”; ésta ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta
mediante una decisión judicial sobre la que no cabe recurso alguno, sea
presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras quiere decir que no
debe resolverse dos veces el mismo asunto.”
Por lo tanto la Corte es clara en determinar que ambos se aplican en materia
penal y civil, pues no se trata de dos principios diferentes sino de un mismo
principio de derecho. Entonces, si se tiene por injusto que a una persona se le
juzgue o condene, así sea pecuniariamente, dos veces por el mismo hecho, el
artículo segundo de la Constitución, en concordancia con el artículo 29 ya citado,
impedirán que esto se produzca.
En virtud del principio de la cosa juzgada y del derecho a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho, la competencia de los jueces en asuntos sometidos a
su conocimiento, se contrae única y exclusivamente, al estudio y decisión de
cuestiones que no hayan sido debatidas y resueltas en un proceso judicial llevado
a cabo en forma previa.
Dice la Corte, “Conforme a lo anterior, es posible afirmar que el principio de non
bis in ídem constituye la aplicación más general de cosa juzgada en el ámbito del
ius puniendi, esto es en el campo de las sanciones tanto penales como
administrativas. Ciertamente, la prohibición que se deriva del principio de cosa
juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales
con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente
finiquitados por otro funcionario judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la
prohibición de “someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo
hecho, independientemente si fue condenada o absuelta”, principio que se erige
145
en el impedimento fundamental que a jueces y a funcionarios con capacidad
punitiva impone el principio del non bis in ídem.”
“Como quiera que el significado primigenio de los principios non bis in ídem y de
cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y
resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro
funcionario en un juicio posterior, esta corporación ha considerado que la relación
que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe
ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos
idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad
de objeto y causa. Así por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los
principios Constitucionales en comento cuando en una misma conducta es
juzgado por dos jurisdicciones diferentes con base en norma de categoría,
contenido y alcance distintos.”
“El fenómeno de la cosa juzgada ocurre cuando entre dos procesos judiciales se
presentan una serie de identidades procesales que determinan que, en el segundo
juicio, al juez le resulte vedado pronunciarse sobre aquellas cuestiones sobre las
que concurren las anotadas identidades. En Colombia, los criterios que permiten
determinar si, en cierto caso, existe cosa juzgada se encuentran establecidos en
los distintos códigos de procedimiento. Sin embargo, los principios tutelares –
como los ha denominado el Consejo de Estado – de esta institución jurídica los ha
establecido el artículo 332 del código de procedimiento civil, los cuales son
aplicables a otros procedimientos, en especial al contencioso administrativo. La
norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y
ésta puede ser declarada en juicio posterior cuando:
1. Ambos procesos versan sobre el mismo objeto,
2. Ambos juicios se fundan en la misma causa (causa petendi), y
3. Existe identidad jurídica de partes entre ambos procesos.
146
“La jurisprudencia colombiana estima que, mientras los dos primeros constituyen
el limite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, las preguntas
acerca de sobre qué se litiga y por qué se litiga, el último elemento constituye el
limite subjetivo de la cosa juzgada.”
“Conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales, el objeto de un proceso se
encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la
administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del
órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al
petitum. En relación con la causa petendi, las mismas fuentes señalan que ésta
hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el
juez. Es así como la causa petendi contiene por un lado, un componente fáctico
constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente
jurídico constituido no solo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar
los hechos planteados sino, también, por el especifico proceso argumentativo que
sustenta la anotada argumentación. En suma es posible afirmar que la causa
petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca
extraer una concreta consecuencia jurídica.”
Por lo tanto, surge una nueva cuestión que plantearnos cuando analizamos la
capacidad sancionatoria de las distintas ramas del poder público, la justicia penal
frente a la facultad represiva de la Superintendencia Bancaria, en la medida que
podremos estar frente a una violación del derecho al debido proceso de las
instituciones financieras, pues como ya se empezó a anotar, las sanciones
reposan únicamente en normas con idéntico sustento fáctico, como lo es el hecho
del cobro de intereses en concurrencia con la usura. Entonces, vale la pena
preguntarnos ¿tenemos dos jueces competentes para la misma violación al orden
público? ¿Tenemos dos distintas sanciones concurrentes y simultaneas para la
misma alteración del orden público?
¿Son realmente distintas, según su
categoría, alcance y contenido, las normas que fundamentan la sanción impuesta
por la justicia penal y la Superintendencia Bancaria?
147
Concurrencia Simultánea de un Proceso Penal y un Procedimiento
Administrativo Sancionador.
En el Derecho Colombiano la posición normativa, acreditada por la jurisprudencia,
es clara tal y como lo describe atrás la sentencia de la Corte Constitucional y por
lo tanto se evidencia que ante la existencia de una violación a las normas de
comercio exterior, financieras, aduaneras, etc, habría lugar a iniciar el
procedimiento administrativo; pero si con esa acción se infringe, así mismo, una
norma de carácter penal porque se emplearon documentos falsos, se emplearon
maniobras engañosas u otros actos delictuosos, es doble la acción pues,
entendiendo a la corporación constitucional, no habría una relación de identidad
que permita la existencia del reproche derivado por el non bis in ídem.
En tal sentido la Corte ha ampliado su énfasis determinando que “... resulta
evidente la diferencia entre la sanción administrativa producto del quebranto de las
normas aduaneras y tributarias que exigen el cumplimiento de las facultades y
requisitos para el ingreso o egreso de mercancías y bienes al territorio nacional,
encaminadas a la defensa de la economía nacional, y las consecuencias jurídico
penales que se derivan de la conducta punible, que implican para quien incurre en
el hecho delictivo, la sanción penal que debe ser impuesta por la autoridad judicial
competente, previa la observancia del debido proceso y del derecho de defensa,
tanto en las actuaciones administrativas como en las judiciales.”85
Sin embargo, y siguiendo los planteamientos doctrinarios del Doctor Jaime Ossa
Arbeláez, en dos posiciones doctrinarias y diferentes presentaciones normativas
se dirigen las reflexiones jurídicas sobre este tópico, pero en ambos, el non bis in
85
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-194 de 1998. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
Referente Procesos Acumulados D-1834. D-1852. D-1855. D-1861 y D-1864. Mayo 7 de 1998.
148
ídem impide, de todas maneras, sancionar lo ya sancionado y el desarrollar a un
tiempo dos enjuiciamientos sancionadores.
“La controversia en tales posiciones estriba en que un esquema rigorista impide
dos procesos, así sean de diferente naturaleza, uno penal y otro administrativo,
pero ambas no permiten la concurrencia de dos procesos administrativos, o dos
penales.”86
La posición lejana a la jurisprudencia constitucional propugna la tesis contraria,
pues, en sentir de quienes la defienden, choca contra el non bis in ídem que una
misma conducta sea, a su vez, ilícito penal y administrativo. Tal posición es
sostenida por la Legislación Española, la cual revela un rechazo franco a la
dualidad punitiva, describiendo tajantemente que “No podrán sancionarse los
hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en
que aprecia identidad de sujeto hecho y fundamento”87.
La legislación extranjera en tal sentido, describe una lucha contra los
desbordamientos administrativos que desconocen el non bis in ídem. “Al
administrador no le es permitido desarrollar actividad sancionatoria alguna sobre
aquellos ilícitos que con anterioridad hubieran sido materia de sanción penal,
impuesta por cualquier estamento jurisdiccional, o de una pena impuesta por la
administración.”88
En vigencia de la Constitución Española de 1978, la doctrina de los autores y la
misma jurisprudencia se han colocado definitivamente por la preferencia de la
jurisdicción penal, o sea por la subordinación de la administración a la jurisdicción,
en asuntos en donde, al mismo tiempo, concurran un proceso penal y
86
OSSA Arbeláez, Jaime. Ob. Cit. Pág. 320.
LEY 30 DE 1992, de 26 de noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de
Procedimiento Administrativo Común.
88
OSSA Arbeláez, Jaime. Ob. Cit. Pág. 322.
87
149
administrativo. “La subordinación de los actos de la administración de imposición
de sanciones a la autoridad judicial exige que la colisión entre una actuación
jurisdiccional y una administrativa haya de resolverse a favor de la primera.”89
Concurrencia Simultánea del Proceso Penal de Usura y un Procedimiento
Administrativo Sancionador por Violación al Límite de Intereses.
En nuestro sentir, la violación al tope de intereses supone una consideración
particular y distinta, cuando enfrentamos el hecho ilegal con el principio del non bis
in ídem. La tesis de la Corte Constitucional sin duda recoge la necesidad de
relativizar la prohibición de doble incriminación, en aras de entender que la
punición de las conductas obedece a múltiples factores que individualizan la
manera de acercarse a ellas para castigarlas, por lo que propende por el
reconocimiento de la relación de identidad como patrón y condición de la
existencia de aquella garantía constitucional, pues de lo contrario dejaríamos sin
protección estatal bienes jurídicos igualmente susceptibles de tutela y distintos a
aquellos que sustentan al derecho penal propiamente tal.
La particularidad que defendemos proviene de la descripción típica de las
violaciones, pues en ambas la conducta punible es el delito de usura tal y como es
descrito por el Código Penal, lo que se evidencia claramente de la misma
competencia sancionadora en cabeza de la Superintendencia como autoridad de
inspección y vigilancia del sector financiero y que se encuentra en el artículo 52 y
209 del Decreto-Ley 663 de 1993, el cual ya nos habíamos permitido transcribir
atrás al analizar su constitucionalidad.
89
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. Sentencia 77/83. JOSE GARBERI LLOBREGAT. EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Comentarios, Jurisprudencia, Formularios y
Legislación. Edit. Tirant lo Blanach. Valencia, España, 1994.
150
Por lo tanto, es necesario considerar ahora los elementos de identidad como
supuesto para la aplicación del non bis in ídem. La jurisprudencia constitucional
los identifica como identidad en el objeto, en la causa y en las partes.
Identidad en las Personas
Es necesaria para que se identifique la estructura jurídica que configura el non bis
in ídem. Se trata de los sujetos de la relación jurídico – procesal o de los sujetos
del procedimiento administrativo.
El sujeto pasivo no debe ser entendido como estricta coincidencia entre
autoridades sancionadoras, la penal y la administrativa, pues de entrada impediría
el análisis, sino como la concurrencia de dos entes estatales en los cuales radica
la soberanía estatal como jueces de la potestad punitiva del Estado, propendiendo
por la defensa del orden público, amparando ambos a un mismo sujeto pasivo,
quien es sin duda la nación representada por el orden público económico que
resulta de igual forma vulnerada tanto en materia penal como administrativa.
Identidad en el Objeto
Se requieren identificar los supuestos fácticos, o sea los hechos constitutivos de la
infracción, concretando el análisis en los elementos que conforman el tipo
infraccional de carácter penal y los de carácter administrativo.
Resulta claro en el caso de la violación del tope al cobro de intereses, cuando este
es constituido por la usura, que los supuestos fácticos serán los mismos, ya que la
tipicidad del delito de usura que justifica la imposición de la pena por la jurisdicción
penal del Estado, es la misma tipicidad que justifica la facultad sancionadora del
ejecutivo para con las entidades financieras, en cabeza de la Superintendencia
Bancaria, tal y como lo observamos de la Circular Básica Jurídica No. 007 de
1996, Titulo II, Capítulo Primero, letra f., donde se instruyó sobre el tema a las
151
entidades vigiladas, advirtiendo expresamente que “se califica como práctica no
autorizada e insegura cualquier pacto que exceda un interés legal” y la cual
atribuye la respuesta del Estado ante cualquier violación de la ley, en este caso la
comisión del delito de usura.
Identidad en la Causa
Este tema para la doctrina no ofrece el mayor escollo al análisis de la coincidencia
e identidad pues anotan que “las sanciones penales y las administrativas, para
estos efectos, tienen un entorno jurídico bien diferente”90.
Sin embargo, es preciso efectuar algunas distinciones acerca de la naturaleza de
las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez, como
además podríamos entender a la causa. Es cierto que esta aspira a ser la razón
argumentativa de la sanción, pero cabe cuestionarnos sobre las diferencias entre
la causa que justifica la sanción penal y la que lo hace con la administrativa.
Para el ordenamiento penal la tipicidad del delito de usura se funda en la
protección del orden económico y social como interés público relevante, es decir
que para el operador jurídico estatal el cobro excesivo de intereses por cualquier
tipo de prestación dineraria o no dineraria, resultará válido someterlo a su
reproche legal, lo que nos permite entender que la finalidad última de tal tipicidad
es la protección de cada ciudadano activo y participe del mercado, como labor
innegablemente proteccionista de la actividad económica y de los agentes que la
ejercen.
El estimar delictivo al cobro de intereses por encima de un límite, implica la
comprensión económica de que se trata de una imposición estatal de un tope
máximo a la actividad de la intermediación de recursos financieros en la
90
OSSA Arbeláez, Jaime, Ob. Cit. Pág. 322.
152
economía, pero aunque su efecto sí implica una intervención directa sobre el
mercado, su finalidad no es lograr objetivos o metas económicas, sino la
protección de quienes siendo débiles se convierten en precio aceptantes del
mercado, lo que supone un amplio contenido ético en la actuación del Estado
cuando salvaguarda a su pueblo de las injusticias de la mano invisible.
La tipicidad de la conducta de usura, es de extraña consideración para aquellos
Estados que ostentan un modelo económico de libre mercado, donde el
ordenamiento legal entiende a quienes participan en él como sujetos plenamente
informados y con conocimiento suficiente para tomar decisiones razonables, lo
cual se constituye en el eje mismo de tal libertad de empresa y que deriva en
sistemas de supervisión y vigilancia más flexibles.
Por otro lado, la causa que justifica el reproche de la Superintendencia Bancaria
como autoridad de inspección y vigilancia de la actividad financiera tiene su origen
en la intervención estatal en el sector financiero, la cual se efectúa para preservar
la estabilidad del sistema de pagos de la economía, proteger el ahorro de la
comunidad, garantizar un adecuado financiamiento del sector productivo,
profundizar el ahorro bancario, democratizar el crédito, proteger al usuario y
regular la oferta monetaria.
Cualquiera que sea el sistema económico – político se reserva para el Estado un
papel muy importante como regulador y supervisor de los bancos y demás
intermediarios financieros, de suerte que se encause su actividad al logro de
ciertos resultados que consulten el interés general de la sociedad dentro de los
propósitos que persigue cada organización estatal. Aquí también es viable
sostener
como
finalidad
motivos
no
solo
económicos
sino
también
extraeconómicos que responden a razones sociales o políticas.
Respecto de la razón reguladora del Estado en las instituciones bancarias, el
legislador se ha ocupado de hacer explícito el fundamento teleológico de su
153
capacidad interventora. En efecto, en el artículo 46 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero se leen los objetivos que deben orientar la capacidad
interventora del Estado en el sector financiero.
Sobre el tema el Doctor Néstor Humberto Martínez dice: “Las leyes generales o
marco de intervención en el sector bancario han dispuesto la ratio de dicha
intervención sobre las actividades financieras, a través de la relación de los
siguientes objetivos (EOSF, Art. 46):
a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el
interés público;
b. Que
en
el
funcionamiento
de
tales
actividades
se
tutelen
adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios
ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente,
el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas;
c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con
los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia;
d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen
en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;
e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que
tengan por objeto desarrollar dichas actividades;
f. Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o
indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la
excesiva concentración del riesgo;
g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la
economía solidaria, y
h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada
institución financiera pueda competir con los demás bajo condiciones de
154
equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus
operaciones”91. (Negrillas fuera de texto)
De los objetivos anteriores, sin duda el que más se aproxima a ser la causa y
justificación de la potestad sancionadora de la Superintendencia Bancaria
respecto a la violación de tope máximo de intereses es aquel que hace referencia
a la protección del consumidor.
Tal protección del consumidor en la actividad financiera “está encaminada al
restablecimiento del equilibrio en la posición jurídica de las partes cuando celebran
un contrato de naturaleza bancaria. Es cierto que en estas convenciones siempre
existe una parte fuerte, el banco, y una parte débil, su cliente, quien por lo demás
debe someterse a contratos preestablecidos, ya que la negociación suele darse en
torno a formas contractuales de adhesión”92.
Queda establecido cómo las circunstancias particulares de la infracción al límite en
el cobro de intereses, determinan una inevitable coincidencia que marca la
condición de identidad y la cual la Corte Constitucional impone como obligatoria
para la aplicación del principio del non bis in ídem. La concurrencia simultánea de
un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionador en este caso
concreto impone la consideración de dicha garantía constitucional.
La conclusión debe ser clara, es absurdo que se considere un hecho u omisión, al
mismo tiempo, como una trasgresión grave, delito, y como una menos grave,
contravención o infracción administrativa, y la pregunta que surge inmediatamente
es si opera la regla según la cual debe considerarse el hecho u omisión ilícito, en
su aspecto más grave, según el principio general del derecho penal. Por
consiguiente, si este acto u omisión esta tipificado en leyes diversas, como delito y
91
MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Ob. Cit.. Pág. 78.
92
Ibídem.
155
como infracción administrativa, deberá castigarse en su aspecto más grave, es
decir como delito, pero no como delito y contravención a la vez.
Las multas administrativas no constituyen una reparación del daño, sino sanciones
represivas, con una finalidad intimidatoria aunque sean impuestas por la autoridad
administrativa, de lo que se desprende que la existencia de dos procedimientos
sancionatorios viola el principio del non bis in ídem.
“En el mismo sentido debe suprimirse la dualidad de procedimientos – penal y
administrativos –, a que se ha hecho referencia, para lo cual sería necesario que
se optara por uno solo de ellos. Es decir, las transgresiones que actualmente
constituyen a la vez delito e infracción administrativa, tendrían que configurarse o
bien como delitos, o exclusivamente como contravenciones, escogiendo para
darles el carácter delictual a aquellas que de conformidad con la tradición jurídica,
el momento histórico y la conciencia social, se consideren absolutamente graves y
lesivas para los intereses de la colectividad, y tipificando como infracciones
contravencionales las que no respondan en la realidad social a esas exigencias.”93
93
PINZON JORGE y CARRILLO FERNANDO. SECTOR FINANCIERO Y DELINCUENCIA
ECONÓMICA. Edit. Temis. Bogotá 1985.
156
BIBLIOGRAFÍA
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CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta, Concepto del 5 de julio de 2000,
Radicación 1276. Magistrado Ponente César Hoyos Salazar.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta, Concepto del 5 de julio de 2000,
Radicación 1276. Magistrado Ponente César Hoyos Salazar. SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO
157
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1276, julio
5 de 2000.
CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia
de 5 de octubre de 1976, con ponencia del Magistrado Dr. Miguel Lleras Pizarro.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
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ENRIQUE LOW MURTRA.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Respuesta al recurso de súplica contra el auto de febrero 24 de 1986. Providencia
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CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de marzo 6 de 1987, Exp. No. 0290. Consejero Ponente Dr. HERNAN
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CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de junio 26 de 1987. Exp. 1028. M.P. Dr. JAIME ABELLA ZARATE.
CONSEJO DE ESTADO. Sección 2º. Sentencia del 13 de Abril de 1988. M.P
Alvaro Lecompte.
CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 12 de abril de 1985, M.P Enrique Low
Murtra.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-489 del 3 de noviembre de 1994.
158
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-530 de 1993, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-013 de 1997, M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-070 de febrero 22 de 1996, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-160 de abril 29 de 1998, M.P. Dra.
Carmen Isaza de Gómez.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-195 de 1993, M.P. Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-214 de 1994 M.P. Dr. ANTONIO
BARRERA CARBONEL.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-599 diciembre 10 de 1992, M.P. Dr.
FABIO MORON DIAZ.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-145 Abril 21 de 1993 M.P. Dr.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-195 mayo 20 de 1993, M.P. Dr.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-214 abril 28 de 1994, M.P. Dr.
ANTONIO BARRERA CARBONEL.
159
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-438 de octubre 4 de 1994, M.P. Dr.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C.244 mayo 30 de 1996, M.P. Dr.
CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-280 junio 25 de 1996, M.P. Dr.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-511 1996, M.P. Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-690 diciembre 5 de 1996, M.P. Dr.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-160 abril 29 de 1998, M.P. Dr. (e)
CAMENZA ISAZA DE GÓMEZ.
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