© Editorial Aranzadi S.A. AC 2002\1193

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AC 2002\1193
Sentencia Audiencia Provincial núm. 73/2002 Valencia (Sección 8ª), de 5 febrero
Recurso de Apelación núm. 600/2001.
Jurisdicción: Civil
Ponente: Ilma. Sra. Dª Rosa Mª Andrés Cuenca
DEFENSA DE LA COMPETENCIA: FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR
ACTOS DESLEALES: RESTRICCION A LA COMPETENCIA: competencia desleal: utilización
de listado de clientes de la actora: actos denigratorios de subagentes de aseguradora
para obtener el cambio de las pólizas de aquéllos; daños y perjuicios: procedencia:
pérdida de cartera de clientes: determinación.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia declara haber lugar en parte
al recurso de apelación interpuesto por la entidad actora y declara no haber lugar al
formulado por la entidad codemandada frente a la Sentencia, de fecha 19-04-2001,
dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de dicha localidad en juicio de
menor cuantía.
En la ciudad de Valencia, a cinco de febrero de dos mil dos.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra.
Dª Rosa María Andrés Cuenca, los autos de juicio de Menor Cuantía, promovidos ante
el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Valencia, con el núm. 655/1999, por «La
Previsión Mallorquina de Seguros, SA» contra «Sefin Agencia de Seguros, SA» y
«Finisterre, SA Cía. de Seguros y Reaseguros» sobre «Competencia desleal»,
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por «La
Previsión Mallorquina de Seguros, SA» y por «Sefin Agencia de Seguros, SA».
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia
núm. 4 de Valencia, en fecha 19 de abril de 2001, contiene el siguiente: «Fallo: Que
estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Ricardo M. M.
P., en nombre y representación de la mercantil La Previsión Mallorquina de Seguros,
SA, contra las también mercantiles Finisterre, SA, representada por la Procuradora
doña Carmen R. A. y Sefin Agencia de Seguros, SA, representada por el Procurador don
Juan Francisco G. B., debo declarar y declaro la deslealtad de los actos consistentes en
la realización de afirmaciones falsas y denigrantes sobre la situación económica de la
actora, tales como su inmediata desaparición, su imposibilidad de hacer frente a las
coberturas en el ramo de los seguros de decesos y otras similares, con el fin de hacerse
con la clientela, realizadas por subagentes de la demandada Sefin, SA agencia de
Seguros, SA en su beneficio, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración
a cesar en las referidas actuaciones con prohibición de realizarlas en el futuro, y a
indemnizar a la actora en la suma de cuatrocientas cincuenta y cinco mil quinientas
diez (455.510) pesetas, e intereses legales de dicha cantidad, a contar desde la fecha
de la sentencia, incrementados en dos puntos y hasta la de su total abono,
absolviéndola del resto de pedimentos frente a ella planteados. Y debo absolver y
absuelvo a la codemandada Finisterre, SA de todos los pedimentos frente a la misma
dirigidos. Sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento, salvo las
relativas a litigar frente a la demandada íntegramente absuelta, que serán de cuenta
de la actora».
SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por
«La Previsión Mallorquina de Seguros, SA» y «Sefin Agencia de Seguros, SA», admitidos
en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada,
señalándose para Deliberación y votación el 30 de enero de 2002.
TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Valencia dictó sentencia, en
los presentes autos, con fecha 19 de abril de 2001, que estimaba, en parte la demanda
interpuesta por la Previsión Mallorquina de Seguros, SA, representada por el
Procurador don Ricardo M. M. P., contra las mercantiles Finisterre, SA, representada
por la Procuradora doña Carmen R. A., y contra SEFIN agencia de seguros, SA,
representada por el Procurador don Juan F. G. B., declarando la deslealtad de los actos
consistentes en la realización de afirmaciones falsas y denigrantes sobre la situación
económica de la actora, su inmediata desaparición, su imposibilidad de hacer frente a
las coberturas en ramo de seguros de decesos y otras similares, con el fin de hacerse
con la clientela, realizadas por subagentes de la demandada SEFIN en su beneficio;
condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración, a cesar en tales
actuaciones, con prohibición de realizarlas y a indemnizar a la demandante en la suma
de 455.510 pesetas, intereses legales correspondientes, absolviéndola de los demás
pedimentos, y sin efectuar pronunciamiento condenatorio alguno respecto de la
codemandada Finisterre, a la que absolvía, sin expresa imposición de costas, salvo las
de la demandada absuelta, que se imponían a la actora. Frente a dicha resolución
plantearon, la demandante y la condenada SEFIN, sendos recursos de apelación,
alegando la segunda infracción de los artículos 5, 9 y 20 de la Ley de Competencia
Desleal (RCL 1991\71), este último con relación a la jurisprudencia sobre el
litisconsorcio pasivo necesario, en cuanto considera que los actos por los que se le
condena fueron realizados por una persona, doña Alicia V., identificada como
empleada de la demandante, así como vulneración del artículo 20.2 de la Ley de
Competencia Desleal, con velación a los artículos 6 y 7 de la Ley de Mediación en
Seguros Privados (RCL 1992\1020), interesando se dictara sentencia que desestimara
la demanda en su totalidad; por la parte actora se solicitó, igualmente, la revocación
de la sentencia de primer grado en los siguientes aspectos: incongruencia de la
sentencia entre lo recogido en el primer párrafo del fundamento de derecho quinto y
el Fallo, ya que en el primero se acoge la rectificación de las informaciones falsas y
denigrantes, a costa de las demandadas, dirigida a los asegurados de la actora, en
cuanto a la desestimación de la pretensión de publicación de la sentencia en dos
diarios de difusión en Valencia, respecto de la estimación parcial de la indemnización
de daños materiales causados a la actora, tanto respecto de la valoración de la cartera
de las pólizas sustraídas, cuanto por la no inclusión de gastos entre los daños y
perjuicios y finalmente, por la desestimación de la pretensión de indemnización de
daños morales. Ambas partes presentaron escritos de oposición a los recursos
planteados por la adversa, quedando la cuestión en esta alzada en los términos que
brevemente se han expuesto.
SEGUNDO.- La Sala comparte la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en
la que se incidirá en aquellos aspectos expresamente combatidos por los recurrentes al
interponer los recursos de apelación que ahora se resuelven.
Por razones de coherencia sistemática habrá que examinar, en primer lugar, el recurso
planteado por la demandada condenada, SEFIN, SA, ya que entiende improcedentes
los argumentos que han servido al Juzgador de Primera Instancia, para acoger, en
parte, la demanda planteada, pues, de acogerse, resultaría inviable examinar el
recurso de la actora, ya que el mismo versa sobre discrepancias en cuanto a las
distintas consecuencias que derivan de la declaración de hallarse la demandada
recurrente incursa en actuaciones calificadas como de competencia desleal.
Centrada de este modo la cuestión, habrá que valorar, previamente, la alegada, por
vez primera en esta segunda Instancia, falta de litis consorcio pasivo necesario, por
considerar que la conducta por la que se condena a la recurrente deriva de actividad
directamente motivada por la intervención de una persona que trabajaba para la
propia actora y que no ha sido demandada, y, en concreto, doña Alicia V., circunstancia
ésta que pone de manifiesto, pues nunca ha trabajado para la recurrente, que es
responsable de tales actuaciones, y ha de ser llamada a este procedimiento; tal tesis
no es de acoger, ya que la actora plantea una demanda por competencia desleal
contra SEFIN y ésta deberá responder en los propios términos en que aquella
reclamación se suscitó, sin perjuicio de que, obviamente, si considerara que otra u
otras personas físicas o jurídicas resultaran responsables de hechos similares podría
igualmente instar las acciones pertinentes; segunda circunstancia a ponderar, que lleva
igualmente al rechazo de la excepción, es que resulta ciertamente un dato curioso que
las repreguntas de la actora para los testigos propuestos de adverso revelen que,
todos ellos, guardan algún tipo de relación personal con la persona indicada, que
también casualmente, trabajó para la actora, sin que ninguno de ellos indique, sin
embargo, para quién prestó servicios con posterioridad, siendo los testigos, como se
ha indicado, propuestos por la demandada, lo que indudablemente introduce un factor
de ponderación en cuanto a la valoración de las testificales propuestas por ambas
partes, valorando las circunstancias concurrentes en unos y en otros, debiendo, por lo
expuesto en primer lugar, rechazar el óbice opuesto por la parte demandada apelante.
Centrándonos en cuanto a los motivos relativos a la acción ejercita, en sentido estricto,
alega la demandada SEFIN que se ha vulnerado el artículo 5 de la Ley de Competencia
Desleal, por cuanto la propia sentencia, que viene a fundar tal vulneración en la
utilización de un listado de clientes de la actora por parte de empleados de la
demandada que fueron visitándolos para, mediante distintas afirmaciones inexactas o
falsas, obtener el cambio de las pólizas de aquéllos con la demandante a la compañía
para la que prestaban sus servicios, afirma que la consecución del citado «listado» no
consta, lo que entiende constituye un contrasentido, puesto que no puede basarse una
vulneración en la utilización de algo que no consta conseguido; ahora bien, no es ésta
la conclusión que extrae la Sala del sentido del fundamento de derecho que se
cuestiona, pues lo que se reputa desleal, conclusión que la Sala comparte, es la
utilización de un listado de clientes, en este caso los de la actora, para obtener un
beneficio directo, utilizando al efecto no las prácticas usuales de una competencia leal
(comparación de cobertura, primas, etc.), sino distintas afirmaciones denigrantes; en
definitiva, no se trata tanto de negar la existencia de un listado de clientes, que
entendemos acreditada no sólo porque el testigo señor E. expresamente se refiere a la
misma al deponer como testigo –folio 644 con relación a folio 115, documento 7, que
ratifica– sino porque resulta evidente que tal información previa existía, siendo
inaceptable considerar que los subagentes visitadores no conocían que aquellos
clientes potenciales a los que facilitaban información se hallaban ya asegurados en la
actora, pues todos los testigos coinciden en que tal dato ya lo conocían, aunque ellos
les solicitasen otros –y en tal sentido, las manifestaciones ante Notario acompañadas
con la demanda, luego ratificadas testificalmente–, sino de valorar la irrelevancia de la
procedencia del listado o, dicho de otro modo, quién lo facilitó, pues lo esencial a los
efectos aquí examinados es quién obtuvo provecho de su existencia, y, obviamente,
ésta fue la recurrente demandada; se rechaza, con ello; el primero de los motivos de
recurso.
TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegada infracción del artículo 9
de la Ley de Competencia Desleal, en cuanto el Juzgador concluye que los subagentes
de la demandada condenada, hoy recurrente, realizaron determinados actos de
denigración de la demandante, que expresa la sentencia recurrida, puesto que la mera
constatación de determinadas pruebas «objetivas», es decir, la existencia de mayor
cobertura con similares primas podría considerarse la razón esencial de la baja de los
asegurados a los que se refiere la demandante que cambiaron sus pólizas a la entidad
Finisterre. Ahora bien, sin desconocer la existencia de tales datos, lo cierto es que los
testigos propuestos por la actora ratifican que esas razones de corte objetivo no
fueron las que llevaron a tales cambios, sino más bien, la presión sobre determinadas
circunstancias adversas o anómalas, faltas de veracidad, que fueron difundiendo las
personas a que alude la sentencia recurrida, cuyos razonamientos, extensamente
expresados en aquélla, han de reputarse correctos y darse por íntegramente
reproducidos, y ello ha de ser suficiente, consideramos, para entender concurrentes
los actos denigratorios que la sentencia da por acreditados, rechazando, asimismo, la
alegación al efecto planteada por la codemandada SEFIN. Debe repelerse, asimismo, el
último motivo esgrimido por dicha parte recurrente, en cuanto considera que no
existe, por su parte, obligación de controlar a sus subagentes, y no resultaría obligado
a responder de sus actos, lo que no es de acoger por varias razones: de un lado,
porque no son actos aislados, sino que mantienen, todos ellos, una unidad de
planteamiento y una coincidencia temporal, pese a haber sido realizados por varias
personas y respecto de una pluralidad de asegurados en la actora, lo que ya, por sí
solo, denota una unidad de dirección; de otro, porque las cartas de baja dirigidas por
los asegurados a la demandante tienen unidad de redacción e incluso de tipografía,
que resulta evidente con su simple observación, que prueba, igualmente, que no
fueron hechos aleatorios y determinados por la voluntad de una única persona; y,
finalmente, porque también el beneficiario de tales actos es el mismo, es decir, la
entidad para la que desarrollaban su cometido, y así lo pone de manifiesto la
contratación, por parte de aquellos clientes visitados a que se alude en la demanda, de
póliza en otra aseguradora, salvo supuestos especiales, por relaciones con terceras
compañías, al margen de este litigio, razones que entendemos suficientes para,
igualmente, desestimar este motivo de recurso respecto de la sentencia de primera
Instancia, y, con ello, íntegramente el planteado por la parte demandada y condenada.
CUARTO.- Rechazándose, por lo expuesto, la totalidad de argumentos vertidos por la
demandada SEFIN, en cuanto solicitaba la desestimación de la demanda, procede
entrar a valorar, seguidamente, los que refleja el escrito que presenta la demandante
interponiendo el recurso de apelación que, a su vez, plantea contra la sentencia de
primera Instancia.
Examinado, en primer lugar, el vicio de incongruencia interna que se denuncia, en la
resolución recurrida, el mismo ha de prosperar, puesto que basta con cotejar el
contenido del fundamento jurídico quinto, en cuanto a la rectificación a la que se
accede, con el fallo de la sentencia de primera Instancia, que no menciona tal
pronunciamiento, para obtener la conclusión de que, sin duda por una omisión que
una simple aclaración podría haber aclarado, no se trasladó a la parte dispositiva lo
que había sido concedido en la argumentación que sirve de sustento a aquélla, por lo
que ha de acogerse el primero de los motivos del recurso, con fundamento en la
doctrina que cita la sentencia que invoca el propio recurrente, del Tribunal Supremo,
de 7 de diciembre de 2000 (RJ 2000\9172), al indicar que ya «la añeja resolución de 3
de febrero de 1984 (RJ 1984\574) destacó que los considerandos forman un todo con
la parte dispositiva, en el sentido que contribuyen a esclarecer, y vivificar los
pronunciamientos que integran el fallo y si bien no se produce la impugnación por
incongruencia por lo razonado en los fundamentos de Derecho, sí se produce cuando
éstos trascienden de modo perjudicial a la parte dispositiva –sentencias de 7 de mayo
de 1987 (RJ 1987\3387), 18 (RJ 1988\1115) y 25 de febrero (RJ 1988\1304), 27 de
octubre (RJ 1988\7744) y 20 de diciembre de 1988 (RJ 1988\9294) y 23 de octubre de
1990 (RJ 1990\8037), entre otras–».
Distinta suerte han de correr los restantes motivos del recurso de la parte actora, que
procede rechazar, por las razones que, seguidamente, pasamos a exponer: a) respecto
de la desestimación de la pretensión de publicación en dos diarios de difusión en
Valencia, que instó el demandante, hoy recurrente, al amparo del artículo 18.5 de la
Ley de Competencia Desleal, porque, tal y como argumenta el propio Juzgado, la
incidencia del comportamiento de la mercantil demandada ha sido escaso si
comparamos que sólo se ha visto afectado un número de 45 ó 46 pólizas frente a las
más de 10.000 de la actora, y sería desmesurado dotar de mayor publicidad a la
rectificación que al propio hecho que la motiva, máxime cuando, por esta resolución,
se subsana el error sufrido en la de primera Instancia, al no trasladar a la parte
dispositiva de la sentencia lo argumentado en orden a la concreta rectificación a los
inicialmente asegurados en la actora de los extremos a que se refiere la sentencia
impugnada; y aunque, obviamente, no es posible saber a quiénes llegaron, directa o
indirectamente, noticias de tales afirmaciones denigratorias, sí es posible deducir que
la publicación de la rectificación podría dar a conocer extremos ignorados a personas
que no tenían conocimiento anterior de tales hechos, provocando un efecto contrario
al que pretende el recurrente, por un lado, y, por otro, que ciertamente, este tipo de
contrato y de visitas programadas por agentes o subagentes de aseguradoras, no
tienen vocación de publicidad general, sino concreta y pormenorizada, cliente a
cliente, y, en consecuencia, la restitución o rectificación idónea debe ser la
primeramente expuesta, por las antedichas razones. En ningún caso éste es un
pronunciamiento obligatorio para los Tribunales, aunque se acuerde en aquellos casos
en que las características de los actos y el volumen de posibles afectados así lo
aconsejare, pero ése no es, consideramos, el supuesto examinado aquí.
QUINTO.- Punto esencial de debate lo constituye, en el recurso de la parte actora, la
que, considera, exigua indemnización de daños causados, no compartiendo tampoco la
Sala, en cuanto a tal cuestión, la conclusión del recurrente.
a) La valoración de la cartera de pólizas perdidas por el demandante, en beneficio de la
demandada ha de reputarse correcta pues se concede el valor medio del mínimo y
máximo indicados en la prueba pericial, practicada con idéntico criterio a la que, como
documental aportó la actora (ratificada testificalmente) aunque considerando menor
número de mensualidades de primas para adquisición de la cartera. De hecho la actora
lo valora en 1.540.128 pesetas (folio 18 de su demanda) partiendo del informe –valor
máximo– del señor B. que acompaña, pero se refiere al valor de mercado de la cartera
sustraída como concepto indemnizable. En el recurso, sin embargo, cambia la petición
y se refiere al lucro cesante: no se valora sólo la cartera, sino los ingresos perdidos, y
esta argumentación, por ser distinta de la que en su día sirvió para plantear su
reclamación, ha de ser repelida, pues se aparta de la línea en que pericialmente se han
valorado tales perjuicios, fijada por la propia demandante en su momento.
b) No procede la concesión de los gastos por averiguación y prueba de los actos de
competencia desleal, ya que las actas notariales de manifestaciones, luego ratificadas
testificalmente, pueden servir para acumular datos preparatorios del proceso, pero no
son estrictamente imprescindibles en éste, ya que, directamente, podría haberse
llamado a tales personas a testificar en el Juzgado, e igual cabe indicar en cuanto al
informe de detectives, por lo que no son susceptibles de indemnización como
derivados, directamente, de los actos de competencia desleal.
c) El concepto de daño moral, igualmente indemnizable, en general, tampoco ha de
acogerse en este caso, puntualizando, en cuanto a los motivos de desestimación que
recoge la sentencia recurrida, que combate el apelante, que simplemente se vincula tal
producción de daño moral a la difusión a terceras personas (es decir, no sólo a los
iniciales asegurados que se dieron de baja y cambiaron de aseguradora) de tales
rumores o de comentarios denigratorios, y esto, precisamente, no se ha acreditado, sin
que para la probanza de tales extremos sea necesaria prueba diabólica o extrema
como la que parece suponer el recurrente, sino la mera manifestación de profesionales
del sector que hubieran percibido tales comentarios, siendo estas personas distintas
de los asegurados, porque, evidentemente, el daño moral vinculado a la pérdida de las
pólizas, ya está indemnizado por el valor de la cartera perdida, como tales daños y
perjuicios; la forma de captar clientela, máxime si procede de otra aseguradora, no se
produce sino personalizadamente, como ya se ha indicado, y al solicitar la
indemnización de daños morales se refiere, como hecho acreditado, que estos
comentarios han pasado a otros asegurados, a potenciales clientes y a distintas
aseguradoras, pero, en cuanto a los dos primeros aspectos, resultan bien inocuos (si no
vinieron seguidos de la baja en la compañía) bien de prueba imposible, y ciertamente
dudosa, salvo para el propio sector, y, en cuanto a los últimos (y esto era de fácil
acceso probatorio) no consta que trascendiera a distintas aseguradoras de las aquí
litigantes, pues no consta prueba alguna de tal extremo.
Procede, por ello, rechazar este último argumento del recurso, estimando el
interpuesto por la actora en el único extremo expuesto en primer lugar, que se
reflejará en la parte dispositiva de la presente resolución.
SEXTO.- La estimación, aun en parte, de uno de los dos recursos planteados comporta
la no expresa imposición de las costas de esta alzada, conforme resulta del tenor literal
del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.
FALLO
Se estima, en parte, el recurso de apelación interpuesto por La Previsión Mallorquina
de Seguros, SA, representada por el Procurador señor M. P., y se desestima el
interpuesto por SEFIN AGENCIA DE SEGUROS, SA, representado por el Procurador
señor G. B. contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2001, por el Juzgado de
Primera Instancia 4 de Valencia, en autos de menor cuantía 655/1999 de dicho
Juzgado, que se revoca, en parte, en el único sentido de añadir a los pronunciamientos
condenatorios ya contenidos en la sentencia de primera Instancia, que se mantienen,
lo siguiente: Se condena a SEFIN, SA a la rectificación a costa de la demandada de las
informaciones falsas y denigrantes vertidas, por medio que deje constancia de su
realización, dirigida a todos los asegurados de la demandante que hubieran sido
visitados y/o llamados por los dependientes de la demandada que ha sido condenada y
hubiesen cancelado sus pólizas para contratar, bien con Finisterre, bien con otras
compañías aseguradoras, concretados en los identificados por la demandante en
documentación acompañada a la demanda; todo ello sin expresa imposición de las
costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes y, a su tiempo, devuélvanse los autos
principales al Juzgado de Primera Instancia de origen, con oficio y certificación literal
del presente para su ejecución.
Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar
mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su
notificación.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.