Bogotá D - Superintendencia de Sociedades

220-26785 del 4 de junio de 2002
Asunto:
De la interrupción del término de prescripción de las obligaciones
solidarias cuando uno de los deudores obligados tramita un concordato.
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad el día 26 de abril del presente año con el No.
2002-01-055585, en el cual solicita se le absuelvan varios interrogantes relacionados con la
interrupción del término de prescripción y la inoperancia de la caducidad de que trata el artículo
102 de la Ley 222 de 1995.
Para dar respuesta al asunto consultado este despacho se permitirá hacer las siguientes
precisiones y consideraciones de orden legal, advirtiendo que se han agrupado algunas preguntas
para una mayor claridad en la exposición de la respuesta.
1- ¿La interrupción de los términos de prescripción y caducidad que trata el artículo 102 de la
Ley 222/95 opera para todos los obligados cambiarios vinculados al título que oportunamente
se presenta en el proceso concursal, o la norma únicamente interrumpe la acción promovida
en contra del empresario en concordato?
2- ¿Aplica esta interrupción aún en los eventos en los que previo desglose de los títulos, se
demanda judicialmente a los garantes con base en el artículo 100 de la Ley 222/95?
Sea lo primero poner de presente que la ley se refiere es a la interrupción del término de
prescripción y a la inoperancia de la caducidad y no, como lo interpreta el peticionario, a la
interrupción del término de caducidad, pues, por virtud de lo previsto en el artículo 788 del Código
de Comercio, los términos de que depende la caducidad de la acción cambiaria nunca se
interrumpen. De manera que la previsión del artículo 102 de la citada Ley 222, hace alusión es a
la inoperancia de la caducidad, en los términos allí indicados, es decir, que desde la apertura del
concordato y hasta su terminación o la declaratoria de cumplimiento o incumplimiento de acuerdo,
se insiste, no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos que contra el deudor se
hubieren perfeccionado o hechos exigibles antes de la iniciación del concordato.
Ahora bien, respecto de la prescripción como medio de extinguir las obligaciones, esta oficina, por
Oficio No. 220-017658 de fecha 18 de abril del presente año, ha señalado:
“ … Como muchos otros fenómenos de la realidad que importan al
derecho, el inexorable paso del tiempo constituye motivo de regulación
cuando quiera que genera consecuencias respecto de las relaciones de
las personas entre sí o de éstas con la autoridad en cualquiera de sus
expresiones institucionalizadas, ya sea para determinar el nacimiento o
extinción de un derecho de aquellas, o para establecer el término dentro
del cual puede incoarse una acción o realizarse una actuación. En ese
sentido, puede entonces pensarse que el paso del tiempo en derecho
presenta efectos sustanciales y procesales en tanto tiene vocación para
modificar derechos sustanciales como para restringir y limitar el ejercicio
legítimo de los procedimientos establecidos para protegerlos,
adquirirlos, extinguirlos o consolidarlos, lo cual se justifica, entre otras
razones, en la exaltación del principio de la seguridad jurídica que no
podría lograrse
si las
situaciones
inciertas se
mantienen
indefinidamente, siendo necesario que el derecho objetivo ponga fin a
las mismas. Este es el fundamento filosófico-jurídico de la consagración
legal de la prescripción como modo de extinción de las obligaciones.
A este respecto, el profesor Ospina Fernández señala: “ … Si el acreedor
en cuyo favor se le impone al deudor la necesidad de realizar una
prestación de dar, hacer o no hacer algo, deja de exigirla por largo
tiempo, es de presumir que el servicio que se le debe no le interesa y,
entonces, su derecho pierde la razón de ser. Además, son contrarias al
interés general y a la normal libertad individual las obligaciones que
perduran irredentas durante largo tiempo, por lo cual interviene la
prescripción liberatoria que destruye el vínculo obligatorio, o sea que
extingue, no solamente las acciones del acreedor, sino el derecho mismo
subordinante del deudor” .1
Ahora bien, en lo que hace a la interrupción del término de prescripción
de las obligaciones a cargo del deudor concursado, el artículo 102 de la
Ley 222 de 1995 dispone: “ Desde la apertura del concordato y hasta la
terminación del mismo o la declaratoria de cumplimiento o
incumplimiento del acuerdo concordatario, se interrumpe el término de
prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los
créditos que contra el deudor se hubieren perfeccionado o hechos
exigibles antes de la iniciación del concordato” .
Por su parte, el artículo 2540 del Código Civil dispone: “ La interrupción
que obra a favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los
otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica
a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado
en los términos del artículo 1573” . En ese mismo sentido, el artículo
792 del Código de Comercio, dispone sobre la interrupción de la
prescripción de la acción cambiaria, en concordancia con el 632
ídem. (Se resalta)
Establece el artículo 1573 del Código Civil: “ El acreedor puede renunciar
expresa o tácitamente la solidaridad respecto de uno de los deudores
solidarios o respecto de todos. (-) La renuncia tácitamente a favor de
uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el pago de su parte o
cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de
pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general
de sus derechos. (-) Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la
acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte
del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se
renunció la solidaridad. (-) Se renuncia la solidaridad respecto de todos
los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la
deuda” .
De conformidad con las normas transcritas, puede válidamente
concluirse que uno de los efectos jurídicos que produce la solidaridad
pasiva sobre las relaciones entre el acreedor y los codeudores, consiste
en que la interrupción de la prescripción respecto de uno de éstos la
interrumpe respecto de todos, siempre y cuando el acreedor no haya
renunciado tácita o expresamente a la solidaridad. Así lo expresa el
profesor Ospina Fernández en la citada obra (pág. 240): “ … si uno de
los codeudores solidarios reconoce expresa o tácitamente la obligación
1
OSPINA FERNÁNDEZ, ob. cit. pág. 470.
como si pide nuevo plazo, o si el acreedor propone demanda judicial
contra cualquiera de los deudores, la prescripción queda interrumpida
respecto de todos estos” .
De manera que si uno de los deudores solidarios se ve abocado al trámite
de un proceso concursal en la modalidad de concordato, la interrupción
del término de prescripción de las acciones respecto de las obligaciones
a su cargo que opera conforme a lo previsto en el artículo 102 de la Ley
222 de 1995, interrumpe también la prescripción respecto de los demás
codeudores” .
Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa, en relación con la interrupción de la prescripción,
señala:
“ … en cuanto a los alcances objetivo y subjetivo de la interrupción, o
sea qué derechos abarca y qué personas, se comienza por recordar que
“ en principio, la interrupción concerniente a un determinado derecho
no se extiende a otros derechos, así sean conexos, y no se proyecta
sobre sujetos distintos de aquellos entre los cuales se dio” 2. Sin
embargo dicha regla, cuya explicación es más sencilla en lo que hace a
la sujeta materia, como quiera que es apenas obvio que la interrupción
no se extienda a otro derecho que no sea el reclamado o reconocido,
salvo que esté relacionado indisolublemente con aquel, se torna más
compleja y de aplicación matizada en lo que respecta al aspecto
subjetivo. Cuando la relación crediticia es subjetivamente compleja y la
prestación es indivisible o media solidaridad, el ordenamiento prevé
expresamente que “ la prescripción interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligación indivisible lo es igualmente respecto de los
otros” (art. 1586 C. C.), y que, “ la interrupción que obra a favor de
uno de los varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra
en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos
que haya solidaridad (art. 2540 C. C.)” . (Se resalta)3
3- ¿Comprende la citada interrupción, tanto las acciones cambiarias directa como de regreso en
contra de todos los obligados, o la norma legal únicamente interrumpe la prescripción y la
caducidad de la acción cambiaria directa o de regreso con que cuenta el legítimo tenedor que
la promueve dentro del concordato?
No obstante que lo arriba manifestado responde al interrogante planteado, valga la pena señalar
que los artículos 632 y 792 del Código de Comercio expresamente disponen que las causas que
interrumpen la prescripción respecto de uno de los deudores cambiarios, la interrumpen también
respecto de los otros signatarios en un mismo grado, pues, quienes así suscriben un mismo título
valor, se obligan solidariamente.
4- Finalmente, tratándose de hipotecas constituidas por personas naturales con el fin de
garantizar obligaciones ajenas a la empresa en concordato, y en ese contexto se pregunta:
G. Azzariti y G. Scarpello. Della prescrizione e della decadenza, en Comm. del Codice Civile, A. Scialoja y G.
Branca (eds.), libro 6°, Bologna – Roma. 1972, pág. 274.
3 HINESTROSA Fernando “ La prescripción extintiva” , Universidad Externado de Colombia, agosto de 2000, pág.
162.
2
¿Pierde la acción ejecutiva hipotecaria su carácter de real por el sólo hecho de ser un contrato
accesorio que garantiza obligaciones instrumentadas en títulos valores presentados en el
concordato?
¿Cuál sería la naturaleza jurídica de la acción judicial promovida en contra del propietario
inscrito del inmueble hipotecado a fin que se remate el bien y con su producto se cancele al
acreedor el crédito cuyo cobro se hace en el concordato?
Sobre este particular, nos permitiremos transcribir apartes del concepto contenido en el Oficio No.
220-037302 de fecha septiembre 11 de 2001, proferido por esta oficina:
“ De las garantías y su extinción en la legislación civil y concursal.
Por regla general en la legislación nacional la garantía constituye una
modalidad contractual que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, y en
ese sentido siempre tendrá carácter de accesoria.4
Tiene sentido su existencia en la medida en que la prenda común o
general a favor de los acreedores de un deudor pueda menguarse o estar
comprometida en términos tales que no resulte suficiente para cumplir
las obligaciones contraídas o que solo puedan atenderse parcialmente.
De allí que los acreedores puedan exigir a sus deudores la constitución
y otorgamiento de garantías para cubrirse de las eventualidades que
lleguen a afectar la capacidad de pago de éstos ya sea que provengan
de su voluntad o de circunstancias ajenas a ella, como por ejemplo la
mala fe, la impericia, la fuerza mayor o el caso fortuito, etc. Incluso se
ha ocupado el legislador de establecer la obligatoriedad de constituir
garantías idóneas y suficientes para el cubrimiento de ciertas
obligaciones que suponen la tutela de un interés general como el ahorro
público, cuando las entidades bancarias realizan operaciones activas de
crédito.
La doctrina tradicional ha clasificado las garantías en dos grandes
grupos: las personales y las reales. Dicha clasificación obedece a la
naturaleza de los derechos que surgen de su constitución, según se trate
de derechos de crédito o frente a determinadas personas o, de derechos
sobre los bienes objeto del contrato de garantía. Ejemplo típico de
garantía personal es la fianza y de garantías reales la prenda y la
hipoteca. Todas ellas constituyen seguridades adicionales a la solvencia
del deudor y, por regla general, tienen vocación de hacerse exigibles
ante el incumplimiento del deudor y se extinguen paralelamente con la
obligación principal garantizada.
En tratándose de una garantía hipotecaria, ésta confiere al acreedor en
cuyo favor se constituyó el derecho de perseguir el inmueble hipotecado
a través del ejercicio de la acción hipotecaria, sea quien fuere el que lo
posea e independientemente del título a que lo haya adquirido, salvo por
subasta pública ordenada por el juez y conforme a lo establecido en el
artículo 2452 del Código Civil; mientras que la garantía personal confiere
al acreedor acción personal directamente contra el deudor. La
4
Código Civil, Art. 1499.
jurisprudencia lo ha dicho en los siguientes términos: “ Así, el titular del
jus in re puede, sin contar con nadie, apoderarse de una cosa donde
quiera que esté, pero el titular del jus ad rem no puede hacer cosa
distinta de exigir su deudor la prestación de lo debido” .5
A su vez, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1668 numerales 1 y 2
del Código Civil, se efectúa la subrogación por ministerio de la ley, 6 y
aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por
las leyes y especialmente a beneficio: 1) Del acreedor que paga a otro
acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca, y 2) Del
que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.
Conforme con la disposición mencionada, nada impide que el acreedor
en cuyo favor se constituyó una garantía hipotecaria pueda perseguir el
bien sobre el cual recae sin importar quien sea titular del derecho de
dominio del mismo. Pero, si el deudor o el dueño del bien inmueble
hipotecado se encuentra tramitando una liquidación obligatoria, (o un
concordato) el acreedor hipotecario no podrá ejecutar la garantía por
efecto del fuero de atracción que caracteriza al trámite concursal, según
el cual, a partir de la providencia de apertura del concurso, no podrá
admitirse proceso de ejecución contra el deudor ni perseguirse los bienes
de éste, y los ya iniciados deberán incorporarse al trámite concursal,
para que sea allí donde, de manera universal, se califiquen y gradúen
las obligaciones a su cargo, de conformidad con lo previsto en los
artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo
208 ídem.
Es por lo anterior que el acreedor de un deudor concursado pueda
válidamente ejecutar a los codeudores, fiadores, avalistas,
aseguradores, emisores de cartas de crédito, o cualquier otro garante
que deba cumplir la obligación, Vr. Gr. el actual dueño del inmueble
hipotecado, en los términos de lo establecido en el artículo 100 de la
citada Ley 222.
Sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 2453 del Código Civil,
quien fuere desposeído del inmueble por la ejecución de la garantía
hipotecaria que sobre él pesa, tendrá derecho a ser indemnizado por el
deudor. (… )”
De hecho, el artículo 123 de la Ley 222 de 1995, refiriéndose a los créditos de terceros que puedan
pagar obligaciones del deudor, dispone: “ Los garantes, fiadores, avalistas y codeudores del
concursado que hubiesen pagado parte o la totalidad de sus obligaciones, también deberán
hacerse parte en el concordato. (-) Si dentro del trámite del proceso de la ejecución del concordato
fueren perseguidos judicialmente o se llegaren a pagar las obligaciones garantizadas, solicitarán
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de agosto 10 de 1981.
La subrogación es una institución jurídica en virtud de la cual los derechos del acreedor se transmiten con todos
sus accesorios a un tercero que ha pagado y, por lo tanto, la obligación debida subsiste a favor de ese tercero. En
otros términos, hay mudanza de acreedor sin que se extinga la deuda. Es requisito indispensable que el pago sea
hecho por un tercero, pues, si lo efectúa el mismo deudor, u otra persona a su nombre o por su encargo, no habrá
subrogación sino extinción.
5
6
al Superintendente en cualquier etapa del procedimiento, que se constituya una provisión de
fondos para atender el pago de dichas obligaciones” .