el derecho penal ante un nuevo

Título: El arrepentido y el agente encubierto - Reflexiones acerca del "Proyecto de ley contra
las actividades terroristas"(*)
Autor: Neira, Claudia
Publicado en: LA LEY 1997-B, 1431
SUMARIO: I. Introducción.-- II. El arrepentido. -- III. El agente encubierto. -- IV.
Addenda.
I. Introducción
Los sistemas modernos --de contenido liberal-- parecen encaminarse hacia un
Derecho penal mínimo, acorde con la defensa de las libertades individuales que
propugnan. Sin embargo, paradójicamente y en forma paralela, en estos mismos
sistemas se desarrolla una corriente legislativa sustentada en principios opuestos.
"La mentada legislación de emergencia --pergeñada para atender necesidades que,
con razón o sin ella, se presentan como transitorias (por ej. terrorismo)-- es, sin
duda la más proclive a crear una atmósfera de cambio institucional, por tratarse
comúnmente de una reacción casi refleja, es decir las más de las veces irreflexiva,
suscitada por el temor de no poder dominar eficazmente la proliferación de los
ataques al orden de la sociedad con la pobreza instrumental de instituciones
pensadas para una sociedad de características distintas" (1).
Tanto la figura del arrepentido, como la del agente encubierto son institutos propios
de las legislaciones "de emergencia" y han sido ya incluidos (a partir de la
Convención de Viena de 1981) en algunos derechos europeos y americanos.
En nuestro Derecho ingresan a través de la ley 24.424 (Adla, LV-A, 27) (**) que en
su artículo 5º incorpora la figura del arrepentido como art. 29 ter de la ley 23.737
(Adla, XLIX-D, 3692) y en sus arts. 6/10 a la figura del agente encubierto como
arts. 31 bis/ sexies de la misma ley 23.737. Asimismo incorpora dicha ley, como
art. 33 bis, la protección al testigo o imputado (arrepentido), aun mediante la
sustitución de identidad.
Estas figuras, reservadas hasta ahora al ámbito de la ley de estupefacientes, son
incluidas en el "Proyecto de ley penal contra las actividades terroristas", quedando
así acotado su ámbito a estas cuestiones, estupefacientes (incluye al art. 866, Cód.
Aduanero --Adla, XLI-A, 1289--) y terrorismo, es decir, que se configuran como
institutos de excepción previstos sólo para situaciones de emergencia.
El terrorismo internacional, así como el narcotráfico --flagelos mundiales casi
excluyentes de la década anterior y de la presente-- se configuran como situaciones
de conflicto frente a las cuales se adoptan instrumentos que se presentan como
idóneos, en forma prácticamente indiscutible en el mundo occidental y menos aun
en nuestros países latinoamericanos. La idoneidad de los instrumentos, sin
embargo, se encuentra muchas veces reñida con el respeto por las libertades
individuales.
Un estado democrático debe necesariamente --de manera reflexiva-- establecer
cuándo ha de resignar en la lucha por la erradicación de estos delitos. No hay duda
que podría concebirse una sociedad sin esta clase de delitos y aún sin ninguna
forma de delitos, pero ello sólo en una sociedad que ideara perfectos medios
técnicos que controlaran todos los movimientos de los individuos. Esto implicaría
seguramente resignar cualquier forma posible de libertad.
Así pues mi planteo se dirige (partiendo del análisis de las figuras del arrepentido y
del agente encubierto en el Proyecto contra las actividades terroristas) a pensar si
es posible adoptar estos institutos sin violentar nuestro sistema de derechos y
garantías.
II. El arrepentido
El Proyecto incluye la figura que en doctrina ha recibido el nombre de arrepentido
tanto bajo la forma de atenuante, como de eximente (2). Idéntica solución se había
ya adoptado en la ley de estupefacientes (art. 29 ter).
En su artículo séptimo se incluye como circunstancias atenuantes para la graduación
de la pena dos circunstancias, el abandono por parte del sujeto de las actividades
delictivas y que el abandono hubiere evitado o disminuido una situación de peligro.
Se contempla tanto la situación de quien logra impedir o disminuir la producción del
resultado dañoso como la de quien hubiere coadyuvado eficazmente a la obtención
de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.
Esta norma no resulta coherente con nuestro sistema jurídico-penal y procesal
penal; por este motivo difícilmente pueda precisarse su naturaleza jurídica. Aún
más, esta incoherencia queda absolutamente al descubierto, cuando se contempla
la posibilidad de eximir de pena a quien otorgue una colaboración activa idónea en
la investigación.
Por el contrario, la figura del arrepentido está prevista por la ley francesa sólo como
una reducción de pena. "El juez francés dispone de un gran margen de apreciación
para la determinación de la pena entre los límites máximos y mínimos previstos por
la ley. Él puede ser inducido a rebajar a lo inferior del mínimo legal si él estima, en
su convicción, que existen circunstancias atenuantes. Entre todos los parámetros
que el juez tome en consideración, es evidente que la actitud de cooperación del
acusado es un elemento fundamental" (3). Sólo se prevé la posibilidad de una
exención de pena para el caso de que el arrepentimiento opere antes de que se
hubiere iniciado el procedimiento judicial.
En este punto, es necesario precisar que el arrepentimiento tuvo ya cabida en
nuestro Derecho penal a través del art. 14 de la ley 13.985 (Adla, X-A, 185) y del
art. 217 del Código Penal. En el primer caso se exime de pena a quien "denuncie"
los delitos previstos por la mencionada ley, "antes de haberlos consumado" y en el
segundo caso se exime a quien revela "la conspiración" que tenga lugar con el fin de
cometer el delito de traición a la Patria (art. 216), "antes de haberse comenzado el
procedimiento". Es decir que, hasta la sanción de la ley 24.424, aun cuando se
creyó necesario eximir de pena al delator por encontrarse en juego la seguridad de
la Nación, se guardó especial cuidado de que dicha exención sólo sea aplicable antes
de comenzado el procedimiento, puesto que la solución contraria no resultaba
compatible con nuestro sistema jurídico.
No debe olvidarse que nuestro sistema procesal no prevé la posibilidad de efectuar
ninguna suerte de acuerdo con el imputado, ni por parte de la acusación --tal como
ocurre en el sistema norteamericano, en el cual los acuerdos pueden ser realizados
entre los fiscales y la defensa, con el consentimiento de la Corte-- ni por parte de
los jueces, como pareciera que en el caso se pretende.
Así pues, este proyecto de ley, como en general sucede con las llamadas "leyes de
emergencia", incluye tanto normas de contenido penal como de contenido procesal.
Puede observarse, en dicho sentido, que este instituto --previsto para el proceso y
con el fin de obtener la solución del mismo-- tiene un palpable contenido procesal y
esconde, en definitiva, un arreglo entre juez e imputado. El juez atenúa la pena o
exime al imputado de la misma si éste colabora activamente en la búsqueda de la
verdad. La pena que recibe el imputado depende de la conducta que éste despliegue
con posterioridad al comienzo del proceso y condicionada --justamente-- a su
colaboración en el mismo.
La atenuante o la eximente depende de su actividad en el proceso y no de un hecho
ajeno al mismo. El sujeto ya es imputado y ya ésta amparado por los derechos y
garantías que la ley en tal carácter le acuerda.
En primer lugar, el imputado goza de la garantía de "no estar obligado a declarar
contra sí mismo" (art. 18, Constitución Nacional). Actualmente esta garantía se
encuentra asimismo reconocida por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional
que incorpora la Convención Americana de Derechos Humanos y que precisa que
"Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: g) derecho a no ser obligado a declara contra sí mismo ni a
declararse culpable" y "3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha
sin coacción de ninguna naturaleza".
La norma en cuestión, sin embargo, parece decirle al imputado "no delincas, pero si
lo haces --como el bien jurídico que vulneraste con tu conducta compromete el
orden público-- puedes colaborar para que se descubra la verdad, para que se
impida o evite una situación de peligro; y, en tal caso, la pena que te corresponde
va a ser atenuada y si --además-- tu colaboración es activa e idónea, se te va a
eximir de la pena". Así pues su contenido es absolutamente coactivo respecto del
imputado ya que la norma lo está obligando a hacer algo --que en sí mismo puede
ser lícito, como impedir o disminuir un peligro o aportar pruebas para el
descubrimiento de un hecho-- pero cuya ilicitud reside en la misma exigencia por
parte de la norma. Podrá alegarse que el sujeto no es obligado ya que no actúa
contra su voluntad, sino con ella, sin embargo dicha voluntad no es libre, puesto
que al sujeto se le está ofreciendo --mediante el mensaje de la norma en cuestión-un beneficio a cambio de su declaración.
Otras razones de orden práctico han llevado ya --en la aplicación del art. 29 ter, ley
de estupefacientes-- a poner en descubierto que bajo esta norma se oculta, en
definitiva, un arreglo entre los jueces y la defensa. Así, no se ha establecido en
dicha ley --tampoco se lo hace en el Proyecto en estudio-- en qué carácter declara
el sujeto "arrepentido" y esto porque no es posible determinarlo sin dejar al
descubierto la inconstitucionalidad de la norma.
Como ya he dicho, el sujeto, como parte en el proceso, es imputado y como tal
debería prestar declaración indagatoria. Sin embargo no sería factible llevar a cabo
una declaración en estos términos. En primer lugar porque en la indagatoria se debe
proceder de acuerdo con art. 296 del Cód. Procesal Penal de la Nación que prescribe
que "...en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad ni se
ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o
determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones
tendientes a obtener su confesión", lo cual resultaría incompatible con la norma en
virtud de la cual declara.
En segundo lugar porque la misma no puede llevarse a cabo sin dar cumplimiento al
interrogatorio de identificación (art. 297, Cód. Procesal Penal de la Nación) mientras
que --en cumplimiento de los art. 10 y 11 del proyecto, similares a los arts. 33 bis y
34 bis de la ley 23.737-- la identidad debe mantenerse en reserva, consistiendo
incluso --en caso de peligro-- en la sustitución de la misma.
Tampoco podría el imputado, de ninguna manera, declarar como testigo, bajo la
forma del art. 249 del Cód. Procesal Penal de la Nación, ya que los hechos sobre los
cuales declara --si bien pueden ser relativos a terceros-- son en causa propia, más
allá del evidente interés que tiene en la resolución de la causa.
En consecuencia --en el marco de la aplicación de la ley de estupefacientes-- se
debió implementar una nueva declaración, no prevista por el Código Procesal, a
tenor del art. 29 ter (que se realiza en forma separada de la indagatoria), que
tampoco cumple las formalidades de la declaración testimonial y que se realiza en
virtud del artículo citado, bajo reserva de identidad, lo cual limita por parte de los
otros imputados su derecho de defensa derivado del conocimiento de quien declara,
cómo y cuánto puede saber e impidiendo, asimismo, la posibilidad de un careo.
Así pues, no hay forma de insertar este instituto en nuestro sistema, sin violar los
derechos del imputado comprendidos en la genérica garantía de defensa en juicio,
principalmente el derecho de no ser obligado a declarar contra sí mismo.
Por otra parte, tampoco se puede determinar a través del Proyecto qué valor
probatorio intenta reconocerse a las pruebas aportadas por el "arrepentido". Si
partimos de la idea que el imputado es coaccionado o inducido a declarar contra sí
mismo --porque necesariamente debe hacerlo si pretende aportar datos sobre "sus
actividades delictivas" o para la captura de "otros responsables" --las pruebas que
surjan de esta declaración, nunca van a poder ser utilizadas contra quienes resulten
mediante la misma imputados, porque es prueba ilegal y como tal --aplicando la
regla de exclusión-- todas las pruebas que de ella deriven deben caer.
III. El agente encubierto
La figura del agente encubierto ingresó a nuestra legislación por la ley 24.424, arts.
6º y 7º que incorporan a la ley 23.737 los arts. 31 bis y 31 ter. Los agentes
encubiertos actúan, cuando incurren en alguna de las conductas previstas por la
misma ley --según surge de la redacción del art. 31 bis-- en ejercicio legítimo de un
deber; mientras que su protección es menor cuando cometen otros delitos, "como
consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada" siempre que
con el mismo no se ponga en peligro cierto la vida, la integridad física o se provoque
un grave sufrimiento físico o moral.
El "Proyecto de ley contra actividades terroristas" incluye también la figura del
agente encubierto y distingue, en términos que no resultan lo suficientemente claros
(arts. 14 y 15), dos situaciones.
Mientras que en el art. 14 el ámbito de actuación de los agentes está reservado a
las conductas previstas en la ley, el art. 15 se refiere a cualquier delito que se
hubiere compelido a incurrir.
Sin embargo la diferenciación no es tal en sus consecuencias, ya que en todos los
casos se entiende que el agente actúa amparado por una causa de justificación. El
art. 14 se refiere implícitamente a un supuesto de ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad o cargo, mientras que el art. 15 prescribe la aplicación del art. 34 inc. 4º
(cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de su derecho, autoridad o cargo) y
34 inc. 5º (obediencia debida) del Cód. Penal. Frente a ello debe recordarse que la
obediencia debida nunca puede comprender un supuesto que prevea--como en el
caso ocurre-- la actuación en virtud de una orden ilegítima.
Norberto E. Spolansky ha introducido dos objeciones de gran importancia para
excluir la responsabilidad penal de los agentes sobre la base de una causa de
justificación, inclinándose, en cambio, por excluirla sobre la base de una exención
de pena.
La primer cuestión se refiere a la ejemplaridad de los funcionarios; "el caso del
agente encubierto --afirma-- podría suscitar un efecto de confusión valorativa en los
ciudadanos, ya que lo que es delito para éstos, no lo es para el funcionario
autorizado" (4).
La segunda cuestión, radica en la imposibilidad de ejercer la legítima defensa por
parte del tercero inocente. En este sentido, expresa el citado Spolansky que "un
tercero inocente, frente a un acto típico del funcionario, no podría ejercer el derecho
para impedir el acto que afecta sus propias facultades jurídicas, y tampoco podría
ejercer legítima defensa ante la inexistencia de una agresión ilegítima, ya que esta
última característica desaparecerá por el exagerado amparo jurídico que se le
otorga al agente encubierto" (5).
Este instrumento involucra por parte del Estado la traición y el engaño. En una
sociedad que mira con desconfianza a las fuerzas de seguridad, éstas son,
justamente, las encargadas de engañar a los ciudadanos, con el fin de escudriñar
sus actos y buscar su culpabilidad; además, pude crear una situación de
inseguridad, ya que se justifica a las fuerzas de seguridad cuando realizan las
mismas conductas que la de aquellos que se intenta investigar.
Padece además de la misma incoherencia sistemática que el instituto del
arrepentido, sin embargo va más allá al violar un principio clave del proceso penal
como es el de la publicidad de los actos procesales.
? En primer lugar, el imputado fue --como ya he dicho anteriormente-- inducido a
error, por parte del propio Estado (a través del agente) para que otorgue o facilite la
obtención de dichas pruebas. Se viola de esta forma la "garantía de no ser obligado
a declarar contra sí mismo", cuyo concepto amplio fue expresamente consolidado en
el Código Procesal Penal de la Nación, al incluir cualquier "coacción o medio alguno
para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad".
? En segundo lugar --consecuencia de lo anterior-- porque se imposibilitó el control
por parte del imputado, violándose de esta forma el principio de publicidad de los
actos procesales y por ende la genérica garantía de defensa en juicio.
? Por último y para el caso de que se redactara esta norma como exención de pena
--a fin de resolver las objeciones que presenta el considerarlas como causa de
justificación-- no podría tampoco otorgarse, en virtud de la regla de exclusión,
validez a la prueba obtenida mediante el accionar delictivo de los agentes de las
fuerzas de seguridad.
IV. Addenda
Quiero culminar estas reflexiones haciendo una breve mención al conocido caso
Letelier. En este caso célebre, la colaboración de un arrepentido, Townley, con quien
la fiscalía llegó a un acuerdo de reducción de pena, permitió el descubrimiento de la
operatoria que se utilizó para el homicidio del ex canciller chileno Orlando Letelier;
sin embargo, un jurado federal norteamericano absolvió a los culpables de todos los
cargos. El libro --en el cual el propio fiscal del caso, Eugene M. Propper, cuenta la
investigación-- termina con estas reveladores palabras: "Pero el sistema no funcionó
--dijo Barcella--. Una vez que se solucionó el misterio del crimen, nadie quiso
respaldarnos. Propper luchaba para seguir siendo optimista. Por el momento, no se
le ocurrían maquinaciones para mejorar las cosas, pero predijo que la justicia iba a
encontrar nuevos instrumentos" (6).
Si bien este principio admite como excepción el secreto del sumario, éste es
meramente temporal y relativo ya que las partes tiene un cierto control y
conocimiento de los actos; pero una vez concluido ese período excepcional, el
imputado tiene pleno acceso a todos los actos que se hayan realizado. Al involucrar
a un agente encubierto, en cambio, se viola el principio de publicidad de los actos
procesales (art. 5, Convención Americana de Derechos Humanos, en función del art.
75, inc. 22, Constitución Nacional), más aún cuando el agente encubierto actúa con
otra identidad, la cual permanece en secreto para los imputados.
Por un tiempo no delimitado, se mantiene al imputado en un error que, provocado
por el propio Estado, será lo que concluirá que él mismo ofrezca a un agente
"disfrazado", los medios para que se determine su culpabilidad.
La búsqueda de la verdad se transforma así en un fin casi absoluto que justifica
medios que implican el engaño, el secreto y la clandestinidad por parte del Estado.
Esos instrumentos parecen más apropiados para la Inquisición --que admitía por lo
demás muchos de estos procedimientos-- que para un Estado de Derecho.
Por otra parte no se ha establecido en el Proyecto qué entidad se reconocen a las
pruebas recabadas por el agente encubierto. Sin embargo, tanto si se admite que
puedan ser directamente incorporadas al proceso, como si sólo se admite la
declaración testimonial --bajo reserva de identidad-- del agente, las pruebas no
pueden tener valor alguno y esto por diversos fundamentos que se siguen de todo
lo antedicho.
Ya tendremos oportunidad de discutir acerca de esos nuevos instrumentos; hoy,
mientras tanto, podemos decir que ni siquiera en el sistema norteamericano, tan
diferente del nuestro, estos instrumentos funcionaron.
(*) ALASINO y PARDO, "Proyecto de ley contra las actividades terroristas", Expediente 314/96, del Senado de la Nación.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(**)El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen, han sido objeto de publicación en nuestra
revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1995, p. 1073.
(1)"Introducción a la nueva doctrina penal", p. 128, Ed. Rubinzal Culzoni.
(2)"Artículo 7: En los delitos a que se refieren las agravantes de los artículos 2º, 3º y 4º de la presente ley, serán
circunstancias atenuantes para la graduación individual de las penas: a) Que el sujeto haya abandonado
voluntariamente sus actividades delictivas. b) Que el abandono por el culpable de su vinculación criminal hubiere
evitado o disminuido sustancialmente una situación de peligro, impidiendo la producción del resultado dañoso o
coadyuvado eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.
Artículo 8: En los supuestos del artículo anterior, el juez o el tribunal competente reducirá la pena en un tercio del
mínimo y del máximo, según corresponda y respectivamente. Asimismo, podrá eximirse de la pena al sujeto cuya
colaboración activa sea idónea para identificar a los delincuentes, evitar el delito o impedir la actuación o el desarrollo
de asociaciones ilícitas destinadas a cometer actos de terrorismo, siempre que no se imputen al mismo en concepto de
autor acciones que hubieren ocasionado la muerte de alguna persona o lesiones de las previstas en los artículos 90 y 91
del Código Penal de la Nación. Esta exención quedará condicionada a que el reo no vuelva a cometer cualquiera de los
delitos a que se refiere la presente ley".
(3)"La experiencia francesa", Ponencia del Comisario Herve Lasportes (Policía Francesa Antinarcóticos) presentada en el
Congreso de Compatibilización de Leyes de Lucha contra la Narcocriminalidad (Buenos Aires, 2, 3 y 4 de agosto de
1993).
(4)Dictamen del 22 de agosto de 1996; p. 9, Instituto de Derecho Penal y Criminología del Colegio Público de Abogados,
doctor Norberto E. Spolansky (Director).
(5)SPOLANSKY, Norberto E., op. citado.
(6)PROPPER, Eugene M. y BRANCH, Taylor, "Laberinto", p. 588, Ed. Javier Vergara.
© La Ley S.A. 2007