SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA
Anuncio
TÍTULO DE EXPERTO EN DERECHO Y ASISTENCIA SOCIAL DE EXTRANJERÍA SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA SUMARIO I. EL CONCEPTO DE “SOFT LAW”. II. EL SOFT LAW Y EL SISTEMA DE FUENTES EN MATERIA DE EXTRANJERÍA. III. LA EFICACIA DEL SOFT LAW I. EL CONCEPTO DE “SOFT LAW” La expresión doctrinal soft law hace referencia a un método normativo seguido tradicionalmente en Derecho Internacional, que se aplica en Derecho comunitario y en Derecho de los Estados, incluido el Derecho de Extranjería. Ha sido definido como “serie de actos, no homogéneos en cuanto a origen y naturaleza, que, a pesar de estar privados de efectos jurídicos vinculantes, resultan, a través de distintas vías, jurídicamente relevantes”. Se les considera “normas ligeras”, dúctiles o blandas, en el sentido de falta de eficacia obligatoria per se, carencia que no impide, sin embargo, que gocen de cierta eficacia jurídica gracias a la influencia que ejercen, derivada de su capacidad de persuasión sobre los Estados, las instituciones comunitarias y los individuos. El derecho blanco en Derecho de extranjería, si bien requiere desarrollo normativo, goza una impronta normativa que debe ser utilizada por el profesional de la inmigración, mediante la invocación de los principios y valores constitucionales y de los Tratados Internacionales vigentes en materia migratoria, y en general, sobre Derechos Humanos. Se trata de una técnica que es empleada tanto en las organizaciones internacionales, como por los Estados en su funcionamiento interno; pero asimismo recurren a ella las empresas multinacionales, ONG´s y los agentes de la sociedad civil en general, por lo que no es de extrañar que los poderes públicos comunitarios y los interlocutores sociales en materia migratoria, en cuanto sujetos que participan en el sistema normativo comunitario y nacional, acudan a esta categoría y la relacionen con el derecho positivo duro (hard law). 1 TÍTULO DE EXPERTO EN DERECHO Y ASISTENCIA SOCIAL DE EXTRANJERÍA SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA Los actos de soft law son reglas de conducta, guide lines, principios, programas, opiniones conjuntas, declaraciones, códigos de conducta, resoluciones no vinculantes, pero que realizan una indudable labor orientadora en la plasmación práctica de la realidad migratoria a la que se refieren, e inciden, tanto a nivel nacional como en la esfera comunitaria. En materia migratoria las solemos encontrar en los códigos de buenas prácticas, protocolos y manuales de buena conducta, y la consecución última del mismo dependerá de la voluntariedad de los sujetos encargados de su aplicación, en particular, las autoridades centrales —gubernativas centrales y periféricas (Subdelegación del Gobierno), laborales, penitenciarias—, autonómicas y locales. La propia jurisprudencia comunitaria ha reconocido el valor de los contenidos del soft law, que inciden y producen efectos jurídicos a pesar de su no carácter vinculante. Así, en la Sentencia Grimaldi, se afirma que las recomendaciones no están privadas de efectos jurídicos desde el momento en que los jueces nacionales han de tenerlas en consideración al resolver las controversias que se les planteen, sirviendo como criterio interpretativo de las normas nacionales adoptadas para garantizar la actuación o completar normas comunitarias vinculantes. El aumento de la invocación del soft law conecta con la interpretación del principio de subsidiariedad, en aras de dotar de transparencia y democracia al proceso de toma de decisiones comunitario, desde la proporcionalidad que debe regir en el momento de selección de la medida a adoptar, reservando las de carácter vinculante como el último recurso. Con ello, se daba prioridad a la adopción de medidas de soft law. Entre sus funciones destaca la elaboración de estándares uniformes sobre un interés general, superando los problemas que la diversidad de ordenamientos jurídicos ofrece para a la adopción de normativa propia del tradicional hard law (Directivas, Reglamentos y Decisiones, respectivamente denominadas Leyes Marco y Leyes Europea en el Tratado Constitucional de la Unión Europea). Ello es posible gracias al cambio en el método de normación que ha sido consolidado desde el Tratado de Amsterdam, que desde la idea de la armonización de las legislaciones de los Estados miembros ha evolucionado hasta extenderla a las políticas sociales y a la coordinación de las políticas nacionales, como “un modo de promover la cooperación y el intercambio de las mejores prácticas, así como de concordar los objetivos y orientaciones comunes a los Esta- 2 TÍTULO DE EXPERTO EN DERECHO Y ASISTENCIA SOCIAL DE EXTRANJERÍA SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA dos miembros, con el apoyo de los planes nacionales de acción”. Se trata de un método que comprende el control regular de los progresos conseguidos y permite a los Estados miembros comparar sus propias iniciativas y aprender de las experiencias de los otros. Otra de sus funciones es el carácter promocional de sus instrumentos, en consonancia con el fin que pretenden conseguir y conforme a la tendencia reguladora que desde mediados de la década de los ochenta se observa en el Derecho Comunitario. Por consiguiente, se da paso a una legislación de carácter promocional, no ya reguladora de mínimos comunes denominadores para los distintos Estados miembros. El legislador actúa provocando unas conductas encaminadas a la obtención del resultado prefijado. Asimismo los actos de soft law se presentan como instrumentos alternativos al hard law, cuando no ha sido del todo definido el objetivo a ser alcanzado, o no se ha llegado a un consenso al respecto y resulta difícil promulgar reglas jurídicas. De este modo pueden funcionar como antesala de futuras normas de hard law, legitimando de momento la adopción de acciones relativas al fin planteado y adelantando de este modo la consecución de objetivos, que en materia migratoria deben dirigirse a la consecución de la igualdad de derechos y la integración en la sociedad de acogida. En el nivel comunitario encontramos múltiples ejemplos de soft law: en primer lugar destacan las Conclusiones de la Presidencia de los Consejos Europeos, las Comunicaciones de la Comisión Europea, sus recomendaciones, los informes anuales y los programas que completan el acquis communautaire, así como los códigos de conducta, las declaraciones, las instrucciones que guían las relaciones institucionales. Precisamente de este elenco, entre las declaraciones solemnes, destaca la Parte II del Tratado Constitucional de la Unión Europea, texto que incluso antes de su entra en vigor produce efectos jurídicos de un modo indirecto, puesto que al haber sido promulgada y ratificada por España en virtud de la Ley Orgánica de 28 de abril de 2005, ha materializado la actualización de los derechos que han de regir en el ámbito comunitario, y así es tenida en cuenta en la interpretación de las normas comunitarias sobre derechos fundamentales. 3 TÍTULO DE EXPERTO EN DERECHO Y ASISTENCIA SOCIAL DE EXTRANJERÍA SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA Nada impide que los instrumentos de soft law se transformen en el momento preciso en hard law, mediante decisiones judiciales, administrativas o legislativas, que convierte por esta vía el soft law en actos legislativos del Consejo. El resultado es una norma de hard law, cuyo contenido muestra una evolución acorde con la tendencia hacia la regulación mediante líneas generales, que distingue estas Directivas convencionales basadas en un acuerdo marco de las tradicionales que ofrecían una regulación detallada de la materia que tratase, estableciendo derechos y obligaciones para los particulares. Han sido Directivas que en muchos casos han cumplido la importante labor del desbloqueo legislativo a nivel comunitario sobre ciertas materias, pero cuya efectividad en los Estados miembros no está siendo amplia. En síntesis, los instrumentos de soft law son complementarios del tradicional hard law, por lo que a las normas obligatorias se suman actos no vinculantes que contribuyen a alcanzar el nivel de eficacia necesario de las normas. Que la legislación demuestre su incapacidad para ofrecer la regulación de ciertas materias, provoca el incremento de normas ligeras que indican los objetivos a conseguir sobre la misma, generando un amplio abanico de medidas que responden a la finalidad de posibilitar el desarrollo de una materia social. Como conclusión, el sistema normativo se convierte en un todo complejo en el que, por un lado, participan muy variados sujetos en la elaboración de las normas y, por otro, ofrece distintos niveles de normas: las de hard law que se caracterizan por su eficacia vinculante, y las de soft law, que responden a las necesidades de flexibilidad. II. EL SOFT LAW Y EL SISTEMA DE FUENTES EN MATERIA DE EXTRANJERÍA La etapa más reciente del proceso de integración europea ha demostrado necesitar más que un sistema unitario y jerárquico de fuentes, una amplia gama de opciones reguladoras que refleje una elevada dosis de flexibilidad y de capacidad de adaptación ante los cambios que se están produciendo. Ello es el reflejo del pluralismo de la sociedad actual y de las exigencias de un modelo social europeo flexible y dinámico. Así, por ejemplo, la Directiva 2003/86, sobre reagrupación familiar, incorpora en su art. 13 algunos párrafos que constituyen derecho blando o soft law, —y que por tanto, precisan desarrollo— junto a otros párrafos que constituyen derecho duro (hard law). 4 TÍTULO DE EXPERTO EN DERECHO Y ASISTENCIA SOCIAL DE EXTRANJERÍA SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA Se trata de una norma que puede considerarse, a la vista de su proceso de gestación, como fiel reflejo del desarrollo normativo que se está dando a la política comunitaria de extranjería en clave de mínimo común denominador, que establece su calificación como de “soft law” por derivar de un procedimiento de carácter eminentemente intergubernamental, al exigir unanimidad en el seno del Consejo y el Parlamento Europeo. Por su parte, entre las normas de derecho duro encontraremos a su vez aquellas que tienen efecto directo, o sea que no precisan ningún desarrollo para su ejecución o aplicación. Uno de los caracteres que diferencia el recurso a la técnica de soft law frente a la de hard law, es el tipo de materias que son reguladas mediante sus variados instrumentos. Inicialmente, las mismas pueden a su vez ser calificadas de soft, y son tales como la igualdad de oportunidades o la integración. Sin embargo, tanto la complejidad de las materias sobre las que los legisladores y los operadores jurídicos han de regular y aplicar, respectivamente, como las nuevas cuestiones que van surgiendo, hacen más apropiado el recurso a técnicas de soft law incluso en relación a cuestiones que provocaban tradicionalmente el despliegue del papel protector de la normativa vinculante, como es la materia migratoria. Pese a que el procedimiento seguido en la elaboración de una norma marca el grado de juridicidad de la misma, y ello favorezca el empleo tradicional de hard law, sin embargo el recurso cada vez más natural y frecuente a instrumentos no obligatorios, ha relativizado el principio de tipicidad de las formas de tal manera que no sólo aquéllas que son por definición en el Tratado vinculantes van a producir efectos jurídicos, sino que puede que normas ligeras en cuanto a su capacidad de obligar, de un modo indirecto incidan más en profundidad en la realidad social ante la cual nacen como respuesta. Y no es que el Tratado no contemple la existencia de normas ligeras, que están incluso institucionalizadas: en concreto el Tratado de Constitución Europea enumera en su art. I-32 entre los actos jurídicos de la Unión no vinculantes a las recomendaciones y los dictámenes, al igual que el art. 249 TCE. La tendencia a establecer procedimientos que se van a repetir en el tiempo y que sirven para regular nuevas situaciones, deriva del ámbito internacional. Se ha afirmado que el derecho “se procedimentaliza” en la búsqueda de fluidez y de capacidad de reacción rápida ante las nuevas situaciones faltas de regulación, en vez de quedar ceñido a una regulación material determinada que no posibilite un amplio margen interpretati- 5 TÍTULO DE EXPERTO EN DERECHO Y ASISTENCIA SOCIAL DE EXTRANJERÍA SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA vo y de aplicación. La importancia radica en el método de producción de reglas y en la utilización de las mismas, más que en su contenido. Los objetivos comunitarios se alcanzarán mejor a través de procedimientos, en muchos casos negociadores, que vayan trazando la respuesta a las necesidades que vayan surgiendo. La técnica de soft law ha llegado a consolidarse porque se ha revelado eficaz en la coordinación de las relaciones entre los Estados miembros y en la búsqueda del equilibrio entre unidad y diversidad. Desde el momento en que el método es el de la coordinación de distintas políticas migratorias nacionales, surge la necesidad de procedimientos encaminados a ese fin, básicamente en los dos pilares de cooperación intergubernamental, y en el ámbito comunitarizado de la Europa de Schengen. III. LA EFICACIA DEL SOFT LAW Dado que uno de los rasgos que caracterizan al Derecho es la coercibilidad, por ser uno de los factores esenciales de su juridicidad, la falta de sanción ante el incumplimiento de los instrumentos de soft law ha sido invocada como argumento para restar relevancia a este fenómeno. Sin embargo se pueden distinguir dos tipos de normas, las condicionadas, que cuentan en su enunciado con una condición a la que se atribuye una consecuencia, y las incondicionadas, dentro de las que se encuentran las derivadas del recurso a la soft law. Los instrumentos de soft law son fuente del Derecho porque generan reglas jurídicas. En la actualidad entre las fuentes del Derecho se incluyen aquéllas que no ofrecen al operador jurídico directamente una norma, sino ideas y orientaciones de las que ha de extraer las normas. Hay por tanto distintos grados de normas, que tienen en común perseguir la consecución de fines legítimos. Es más fácil cuando se plantea la necesidad de regular una materia concreta, llegar a un acuerdo acerca de los principios a ser perseguidos en la misma, que decidir todo un régimen jurídico vinculante al respecto. Es lo que hacen los actos de soft law, ofrecen un programa a seguir en torno a la consecución de una serie de objetivos, conforme al método de la coordinación abierta, que se centra en fijar directrices políticas y objetivos concretos, en materia de integración migratoria, control de fronteras, infor- 6 TÍTULO DE EXPERTO EN DERECHO Y ASISTENCIA SOCIAL DE EXTRANJERÍA SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA mación. Una tendencia que antes que fijar derechos y obligaciones, prima la efectividad en la consecución de los fines sobre la juridicidad. Cuando insertamos el Derecho de extranjería en los parámetros del Derecho Constitucional, e invocamos la dignidad proclamada en el art. 10 CE, resulta también más fácil la aplicación del Derecho blando. No olvidemos que el Derecho Constitucional se configura como un conjunto de normas con vocación de aplicación efectiva, pero también se trata de normas que responden a unos planteamientos valorativos, esto es, que pretenden conseguir unos objetivos que justifican su misma existencia. El Derecho Constitucional responde a un modelo definido de convivencia: el basado en el reconocimiento de los derechos y la libertad de la persona, en la limitación, la división, y la responsabilidad del poder. Las técnicas y conceptos empleados por las normas de Derecho Constitucional, aplicadas al Derecho de Extranjería y Migratorio, responden pues a unos objetivos y unos valores políticos: son técnicas y conceptos que resultan en muchos casos de largas experiencias históricas. Un lenguaje común del Derecho Constitucional y unos valores , presentes en el Tratado de la Unión Europea y en la denominada “Constitución Europea”, que reconocen la existencia de unas tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario, aplicables asimismo a materia de extranjería. 7 TÍTULO DE EXPERTO EN DERECHO Y ASISTENCIA SOCIAL DE EXTRANJERÍA SOFT LAW Y DERECHO DE EXTRANJERÍA BIBLIOGRAFÍA Comisión Europea, “Libro Blanco sobre la gobernanza europea: profundizar en la democracia de la Unión Europea”, SEC (2000) 1547/7 final, de 11 de octubre de 2000. Revenga Sánchez, M.: “De los rigores de la ley a las dulzuras del Derecho: la aplicación de la Constitución y el régimen jurídico de las expulsiones”, Problemas constitucionales de la inmigración. Tirant Lo Blanc. Valencia, 2005, pp. 279-308. Snyder, R.: “Soft law e prassi istituzionale nella Comunità Europea”, Sociologia del Diritto n. 1, 1993. Zagrebelsky, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. 1992, trad. de Marina Gascón, 1995. 8
