220-66656 Asunto : Derecho de Preferencia en la enajenación de

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Asunto : Derecho de Preferencia en la enajenación de acciones cuando se otorgan unas acciones en
fiducia en garantía
Con toda atención, me refiero a la consulta formulada en la que solicita un pronunciamiento de esta oficina
relacionado con la posibilidad de constituir una fiducia en garantía sobre unas acciones de una sociedad, que tiene
estatutariamente pactada como limitante de la libre negociabilidad el derecho de preferencia en favor de los
accionistas.
Sea lo primero señalar que como regla general las acciones son libremente negociables salvo las excepciones
previstas en la ley, entre las que se cuenta la consagración del derecho de preferencia en su negociación:
"ART. 407. - Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de
preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la
sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones
serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos
designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún
efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.
Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsa de valores, se tendrá por no escrita la
cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones"
Así que de lo que se trata es de establecer si la constitución de una fiducia mercantil, donde el fideicomitente se
reserva todos los derechos derivados de la calidad de accionistas preserva el privilegio concedido por los estatutos
a los demás accionistas para adquirir en forma preferencial las acciones que enajena uno de sus consocios.
Para tal efecto, conviene citar lo expresado por el doctor José Ignacio Narváez en su obra Sociedades por acciones:
"El derecho de preferencia en la negociación consiste, pues, en estipular en los estatutos de la
sociedad que si un accionista pretende enajenar total o parcialmente sus acciones, ha de
ofrecerlas primero a la misma compañía o a los demás accionistas, por conducto del
representante legal, para que dentro de un término preestablecido, manifiesten si tienen interés
en adquirirlas. La finalidad de ese derecho es la de procurar que las acciones queden en poder
de la sociedad o de los demás accionistas, y que sólo cuando aquélla o éstos no quieran
adquirirlas, puedan ser ofrecidas y cedidas válidamente a terceros."
De tal forma que cualquier negocio relacionado con la participación de un accionista ha de ser coherente con la
finalidad del derecho de preferencia. Si se garantiza su observancia, es criterio de este Despacho, que es posible
disponer de una acción, por ejemplo entregando en fiducia una acción siempre que los derechos derivados de la
calidad de accionista continúen en cabeza del fideicomitente y el contrato fiduciario consagre en forma clara el
derecho que asiste a los demás accionistas de obtener la titularidad de las mismas en el evento de ser necesario
trasladar todos los derechos del accionista para radicarse en cabeza de un tercero diferente al fideicomitente.
Similar fenómeno ocurre por ejemplo cuando se trata del embargo y enajenación forzosa de un acción en los
términos del artículo 414 del ordenamiento mercantil, conforme al cual cuando una o más acciones de una
sociedad que tenga pactado el derecho de preferencia en la negociación, sean objeto de embargo y enajenación
forzosa, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en el código.
Razonamiento que se circunscribe al plano estrictamente teórico y con abstracción de las singularidades que le
impriman las situaciones particulares de la sociedad, de la fiducia, que eventualmente puedan perturbar la claridad
del negocio y ser objeto de impugnación ante la justicia ordinaria, que en últimas es la competente para señalar
vicios en la formación de un determinado negocio jurídico.
De otra parte si bien la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, para los efectos y el contenido
de la misma resolución define algunos conceptos indispensables para la aplicación de dicho acto administrativo,
como por ejemplo el de "beneficiario real", no estima este Despacho necesario hacer uso de la analogía para traer
un concepto a una estructura que ya tiene definidos parámetros y conceptos propios como es el caso del
fiduciante, es decir quien constituye la fiducia y a quien se le reconoce, entre otros derechos, los que se hubiere
reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos (Numeral 1 del artículo 1236 C.Co), como
es el caso que usted plantea en su escrito.
En estas condiciones se da respuesta a su consulta con la advertencia que la misma tiene los alcances
comprendidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.