En atención al fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la

DICTAMEN PARA EL
CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO FINANCIERO Y DERECHO TRIBUTARIO
FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
PRODUCIDO POR EL PROFESOR TITULAR REGULAR DOCTOR JORGE H. DAMARCO
SOBRE LA AUTOTUTELA EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
No puedo dejar de compartir la decisión del Alto Tribunal en la causa “Administración Federal
de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ Ejecución Fiscal”, sentencia del 15 de junio de 2010. Me
ocupé del análisis constitucional de la prescripción del artículo 92 de la ley nº 11.683 en las XXIV
Jornadas Tributarias organizadas por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas, realizadas en
la Ciudad de Mar del Plata, en noviembre de 2004, en un trabajo que titulé “La ejecución fiscal
regulada por la ley nº 11.683 y la división de poderes”. En dicha oportunidad, después de transcribir el
artículo 92 de la ley nº 11.683, dije: “La ley nº 11.683, según resulta de los párrafos transcriptos del
artículo 92, otorga a la Administración Federal de Ingresos Públicos facultades que de acuerdo a los
principios elementales y fundamentales de la Constitución Nacional están reservados al Poder Judicial.
// La Administración Federal de Ingresos Públicos está autorizada por la ley a librar el título ejecutivo
y con fundamento en este título que ella crea, puede disponer, inaudita parte, medidas cautelares. De
tal modo, la ley ignora la garantía constitucional de la defensa en juicio que consagra el artículo 18 de
la Constitución Nacional. En efecto, disposiciones de esta clase, conceden a la Administración
facultades que corresponde al Poder Judicial, cuáles son la de examinar la procedencia de la medida
cautelar pretendida y controlar la entidad de la medida en relación al derecho que se quiere asegurar.
El sentido común se resiente cuando dicha ponderación queda librada a la apreciación del propio
ejecutante. // La Constitución Nacional reserva la facultad de “juzgar” al Poder Judicial y el
desconocimiento de este principio básico de nuestra forma republicana de gobierno por parte del Poder
Legislativo implica negar el principio de división de poderes y arrogarse la potestad de otorgar al
Poder Ejecutivo las funciones propias y reservadas por la Constitución Nacional al Poder Judicial. //
La flagrante violación de los derechos de propiedad y a la tutela judicial (arts. 17 y 18 de la
Constitución Nacional) que infringe la norma, no se atenúa ni se resuelve estableciendo que la
responsabilidad por la procedencia, razonabilidad y alcance de las medidas adoptadas por el agente
fiscal quedarán sometidas a las disposiciones del artículo 1112 del Código Civil, sin perjuicio de la
responsabilidad profesional pertinente ante su entidad de matriculación” 1 .
La cuestión constitucional ha sido correctamente resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Parece claro que si el artículo 17 de la Constitución Nacional prescribe que “La propiedad es
inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley”, la AFIP no puede por sí y ante sí disponer medidas cautelares que impidan el
ejercicio de las facultades y atribuciones que el derecho de propiedad confiere, como son las de usar y
disponer de la propiedad. Al conceder tal facultad a la AFIP se viola de forma manifiesta el derecho de
propiedad que la cláusula constitucional pretende garantizar.
Si el menoscabo del derecho de propiedad sólo está autorizado cuando lo dispone un juez del
Poder Judicial a través de una sentencia debidamente fundada en la ley, el Congreso de la Nación no
pudo disponer que la AFIP tuviera la facultad que le concede el actual artículo 92 de la ley 11.683.
Por otra parte, al hacerlo, sin duda afectó el sistema de división de poderes y olvidó los
principios que la Constitución Nacional pretende garantizar (tutela judicial efectiva y derecho de
defensa) cuando el artículo 18 dispone que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos”. El Congreso de la Nación ha violado el sistema de división de poderes porque este sistema
lo que trata de preservar para asegurar el goce de sus derechos por parte de los habitantes de la
1
Véase: http://actualidadimpositiva.com/especiales/jornadas_tributarias/damarco/htm.
1
República es que cada uno de los "poderes" del Estado desempeñe la función que la Constitución le
atribuye.
Al publicar “Las instituciones de la República y las retenciones” 2 hice mención a la escasísima
vida institucional que vive la República.
Parecería que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha propuesto revertir esta situación.
El 19 de mayo de 2010, al sentenciar la causa “Consumidores Argentinos” (C.923. XLIII) dejó en claro
que “la Convención reformadora de 1994 pretendió atenuar el sistema presidencialista, fortaleciendo el
rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial”. En tal oportunidad, el Alto Tribunal
explicó que el art. 99 inciso 3° de la Constitución Nacional establece que Poder Ejecutivo “solo podrá
emitir disposiciones de carácter legislativo ‘...cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible
seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate
de normas que regulen la material penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos’” y que
los decretos de necesidad y urgencia que el Poder Ejecutivo dicte en ejercicio de dicha atribución
constitucional deben ser decididos en acuerdo general de ministros y deberán ser refrendados por los
ministros del Poder Ejecutivo y el jefe de gabinete.
Asimismo, puso en claro que dichos decretos, en el término de diez días, deben sometidos a la
Comisión Bicameral Permanente del Congreso de la Nación y que la Corte Suprema de Justicia tiene
la atribución de evaluar la existencia de un estado de necesidad y urgencia que justificaría la adopción
de decretos de un carácter tan excepcional.
Si en la mencionada causa, el Alto Tribunal le indicó al Poder Ejecutivo en qué circunstancias
puede dictar decretos de necesidad y urgencia y dejó en claro sus facultades para evaluar la existencia
de razones de necesidad y urgencia, en la sentencia que comento, dictada veintisiete días después, el
15 de junio de 2010, en los autos “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/
ejecución fiscal”, le explica al Congreso de la Nación que a los agentes fiscales que actúan en los
procesos de ejecución reglados por el artículo 92 de la ley nº 11.683 no les pudo atribuir la facultad de
decretar medidas cautelares porque sólo los jueces del Poder Judicial están autorizados a concederlas.
Dos breves lecciones de Derecho Constitucional que permiten alentar la esperanza de que
desde el seno del Alto Tribunal se inicie el camino de recuperación de las instituciones de la
República.
Buenos Aires, julio de 2010
DR. JORGE H. DAMARCO
PROFESOR TITULAR REGULAR DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UBA
2
Véase: Revista Jurídica Argentina La Ley, Suplemento Especial: “Retenciones a las exportaciones”, ps. 63 y ss., Buenos
Aires, Abril 2008.
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