Las actuaciones de advertencia y los requerimientos

Las actuaciones de advertencia
y los requerimientos de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social
FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO*
«Al visitar los inspectores una industria ó centro de trabajo
señalarán las transgresiones de la ley que notaren, empleando el
sistema persuasivo solamente por una vez, si puede, a su juicio, dar
resultado, instruyendo al patrono ó jefe de la industria en sus deberes y obligaciones, asegurándose así que al continuar las infracciones hay resistencia o mala fe».
(Artículo 46 del Reglamento para el servicio de inspección del
trabajo, aprobado por el Ministerio de la Gobernación el primero
de marzo de 1906 y publicado en la Gaceta de Madrid, domingo, 4
marzo 1906).
1. INTRODUCCIÓN
poder público con el fin de garantizar el cumplimiento de la normativa laboral»1.
F
recuentemente la actividad de la Inspección de Trabajo, se identifica
exclusivamente con la amenaza de
que cometida una infracción ordinariamente
realizada por empresas, trabajadores o beneficiarios de prestaciones, se impone a continuación una sanción, una multa, un castigo
pecuniario en definitiva, a causa del incumplimiento de la normativa social que pueda
afectarles. Esta visión refleja sólo un aspecto
de la actuación inspectora. Por el contrario, la
labor que desempeña es mucho más ambiciosa, y así podemos entender la Inspección de
Trabajo como «la institución creada por el
* Doctor en Derecho. Profesor Asociado de la Universidad Miguel Hernández de Elche. Subinspector de
Empleo y Seguridad Social.
Si se analiza con detenimiento cuál es la
misión de la Inspección de Trabajo, el artículo 1.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre,
de Ordenación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social (Ley 42/1997), explica que
se trata de un servicio público al que corresponde diversas funciones, la primera, ejercer
la vigilancia del cumplimiento de las normas
de orden social y exigir las responsabilidades
pertinentes, la segunda, más cercana a la
naturaleza educativa la constituye el asesoramiento y, en su caso, arbitraje, mediación y
conciliación. Todo ello, de conformidad con los
principios del Estado social y democrático de
1
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 28ª
edición. Editorial Tecnos. Madrid, 2007, pág. 247.
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Derecho que consagra la Constitución española y con los Convenios números 81 y 129 de
la OIT.
Esa primera función de la misión de la Inspección de Trabajo, puede resumirse en la
vigilancia del cumplimiento de la normativa
social, lo cual no significa necesariamente
que cuando se detecte una conducta tipificada como infracción deba ser sancionada, idea
que quisiera que flotara a los largo del presente comentario. En otras palabras, la comisión de una infracción tipificada como tal no
implica la automática imposición de sanción,
pese a que esto será lo más frecuente. Y es
que «la tarea fiscalizadora del ordenamiento
jurídico-laboral y el control de la existencia
de unas condiciones de trabajo seguras no
siempre exigen el ejercicio por el Estado de su
potestad punitiva»2. En consecuencia, se le
otorga a la Administración la posibilidad de
no imponer una sanción pese a que concurran
hechos recogidos como punibles, tomando
como criterio de valoración la razonabilidad o
la conveniencia del caso3.
La actuación inspectora requiere el estudio de cada caso concreto. Es preciso un diagnóstico de la situación fruto de la actividad
investigadora del funcionario actuante para
que a continuación adopte la decisión, en forma de propuesta que entienda más acorde
con el espíritu de la norma por la que se rige.
Sin embargo, es verdad que si no existen
otras circunstancias de relevancia, cometida
la infracción procede la propuesta de la
correspondiente sanción.
Pues bien, entre las actuaciones que puede
adoptar el funcionario actuante de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, conforme
a la normativa que le es aplicable (artículo 7
apartados 1, 2, 3 y 8.4 de la Ley 42/1997) las
tres primeras no se refieren al inicio de procedimiento sancionador alguno, sino que aluden a medidas dirigidas a advertir al sujeto
responsable sobre la incorrección de su conducta, así como a requerirle a fin de que adopte las medidas precisas para que corrija la
misma y de ese modo se cumpla la normativa,
en especial cuando se refiere a disposiciones
en materia de la salud o seguridad de los trabajadores y todo ello, en lugar de iniciar un
procedimiento sancionador. Lo que dice
mucho de la prioritaria misión de la Inspección de Trabajo, consistente no tanto en la
propuesta de sanciones o liquidaciones de
cuotas sino en reconducir a los protagonistas
de la normativa social hacia su cumplimiento, debiendo emplearse la medida más acorde
que se considere por quien deba aplicar la
norma según las comprobaciones realizadas.
Así se ha venido actuando desde el principio de la creación de la Inspección de Trabajo.
En efecto, en aquellos años, «ese sistema persuasivo, del que todavía hoy quedan ecos
legales (como son las advertencias y requerimientos), el inspector podía optar por instruir
–de nuevo la función educativa de la Inspección de Trabajo– al patrono o jefe de la industria en sus deberes y obligaciones, asegurándose así que al continuar las infracciones hay
resistencia o mala fe4. Al infractor meramente ignorante y no doloso se le daba pues, la
oportunidad de conocer sus deberes y cumplirlos con solicitud»5. Por tanto, cuando el
citado artículo 7 de la Ley 42/1997, prevé que
«los inspectores de trabajo y Seguridad
Social, finalizada la actividad comprobatoria
inspectora, podrán adoptar las siguientes
4
2
GAMEZ OREA, M., «Actas de advertencia-requerimientos y órdenes de la Inspección de Trabajo», Actualidad Labora, núm. 43, 1993, pág. 787.
3
Cfr. DE VAL ARNAL, J. J., Comentario sistemático al
texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en
el Orden Social y normas concoirdantes (artículo 49).
Editorial Comares, Albolote, 2005, pág. 666.
140
Artículo 46 del Reglamento para el servicio de Inspección del Trabajo, aprobado por el Ministerio de la
Gobernación el primero de marzo de 1906.
5
MONTOYA MELGAR, A., «La Inspección de Trabajo:
orígenes de una institución centenaria». Primer Centenario de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Publicación Conmemorativa. Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, 2006, pág. 362.
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medidas...», no establece criterios obligatorios, sino optativos6, que se desdoblan en la
propuesta de sanciones o en la formulación de
advertencias o requerimientos.
En síntesis, detectada la infracción tipificada por la norma, dos son los caminos que
pueden adoptarse, la advertencia y/o requerimiento para que se corrija la conducta antijurídica o bien, el inicio de un procedimiento
sancionador y de liquidación de cuotas a la
Seguridad Social o, sólo éste último.
Del primero de los caminos versarán las
páginas que siguen a continuación. Se intentará responder a la cuestión fundamental que
insinúa el artículo 7.1 Ley 42/1997, cuando
prevé como primera medida derivada de la
actividad inspectora la de «advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un
procedimiento sancionador, cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen». Y viene el núcleo gordiano de mi planteamiento ¿A
qué circunstancias se refiere?
2. CONCEPTO DE ADVERTENCIA
Y DE REQUERIMIENTO
Antes de acometer el análisis acerca de la
conveniencia de requerir o advertir a los sujetos objeto de comprobación por la Inspección
de Trabajo, parece oportuno delimitar, el significado de los requerimientos y advertencias. El Diccionario de la Lengua Española de
la RAE, en una de sus acepciones, la que me
parece más ajustada, define el término advertir como «llamar la atención de alguien sobre
algo, hacer notar u observar», también, «avisar con amenazas», o más suavemente, «aconsejar, amonestar, enseñar, prevenir». Quizá,
las advertencias de la Inspección tienen un
poco de todas estas acepciones, en el sentido
de que se notifica al sujeto infractor de que ha
6
Cfr. MATEOS BEATO A. y GONZÁLEZ DE LENA, F., «El
Texto Refundido de la LISOS. Orígenes orientaciones y
contenidos», Relaciones Laborales, núm. , pág. 87.
infringido la norma, pero que si adopta las
medidas que se le indican no será sancionado.
Es un aviso de que realice una determinada
conducta con la amenaza de que si no la cumple será sancionado.
El diccionario parece más explícito cuando
define el término requerir, como «avisar o
hacer saber algo con autoridad pública», que
sería la expresión referida al momento en que
una vez comprobada la irregularidad se le
comunica al infractor cuál debe ser la conducta que debe adoptar para que corrija su situación irregular.
También aparece en el diccionario otra
acepción que refleja otra de las manifestaciones de la actuación inspectora, común a cualquier inspección, y es, «reconocer o examinar
el estado en que se encuentra algo». Se trata
de las primeras actuaciones de investigación
de la inspección que tienen por objeto el conocimiento de la situación del sujeto inspeccionado, que constituyen otra vertiente de la
actuación inspectora a la que me referiré más
adelante, pero que no constituye en esencia el
objeto del presente estudio.
Si hubiera que elegir entre la utilización
terminológica de la palabra «advertencia» o
«requerimiento», parece éste último el más
apropiado, y el que viene a sustituir las antiguas «actas de advertencia» reguladas en la
anterior normativa7.
7
El artículo 8 de la Ley 39/1962 de 21 de julio, de
Ordenación de la Inspección de Trabajo (BOE del 23),
establecía que «en el supuesto de que la infracción consista en simple inobservancia de exigencias o requisitos
fácilmente subsanables de los que no puedan derivar
daños ni perjuicios inmediatos para los trabajadores ni
para terceros, la inspección de Trabajo podrá extender
acta de advertencia, en la que consignará las faltas o
defectos comprobados, así como las medidas que por el
presunto culpable de la infracción habrán de adoptarse
para que se subsanen dentro del plazo que a tal efecto se
le señale, bajo apercibimiento de que si no se corrigiesen
dentro del mismo se procederá a extender la correspondiente acta de infracción. El acta de advertencia, bajo tal
denominación, se formalizará mediante diligencia en el
Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo».
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Asimismo, la advertencia y el requerimiento se diferencian de la recomendación en
que en las dos primeras, el inspector sí llegó a
constatar la infracción, mientras que en la
recomendación únicamente supone un
comentario un consejo vista la situación de la
empresa.
Si bien entiendo, que son dos actuaciones
con matices diferentes: el requerimiento en
sí, pretende que el sujeto responsable corrija
en un plazo determinado por la Inspección
ciertas irregularidades, mientras que la
advertencia, supone un aviso de que se ha
comprobado la irregularidad, que no es posible subsanar por su propia naturaleza, pero
que en determinadas condiciones es posible
advertir en lugar de proponer la sanción, ya
sea de palabra o mediante diligencia escrita
en el Libro de Visitas de la empresa, indicando que la conducta que se ha comprobado, no
debe volverse a repetir. De modo que cuando
esa misma empresa sea objeto de una nueva
inspección, haya constancia de la existencia
de un precedente que puede ser tenido en consideración a los efectos de optar por promover
un expediente sancionador en lugar de la
advertencia a causa de la reiteración en la
conducta irregular de la empresa.
En definitiva, la advertencia excluiría la
propuesta de sanción inmediata, mientras
que en el requerimiento, la citada propuesta
estaría a expensas del cumplimiento del mismo.
3. COMPETENCIA EN LA ADOPCIÓN
DE ADVERTENCIAS
Y REQUERIMIENTOS
La facultad para efectuar advertencias y
requerimientos, en lugar de promover un
expediente sancionador es competencia de los
funcionarios de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social y más concretamente del
Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y
Seguridad Social y del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, de acuer-
142
do con la normativa que les son aplicables,
concretamente respecto del primero de los
colectivos citados, artículo 7.1 Ley 42/1997,
artículos 7.1.6º y 25 del RD 138/2000 y respecto al Cuerpo de Subinspectores, artículo
8.4 Ley 42/1997, 8.1.4ª RD 138/2000. El artículo 11.5 RD 928/1998, se refiere a ambos
cuerpos de inspección, al aludir al «funcionario de la Inspección».
4. CIRCUNSTANCIAS
QUE ACONSEJAN LA ADVERTENCIA
Y REQUERIMIENTO
En el momento presente no conozco si existe alguna estadística sobre la proporción
entre el inicio de la actuación inspectora a
través de medidas de advertencia y requerimiento o mediante procedimiento sancionador cuando se comprueba la comisión de una
conducta tipificada como infracción del orden
social.
No obstante, pese a que la primera de las
medidas que puede adoptar el funcionario de
la Inspección de Trabajo ante la comisión de
infracciones consiste en advertir y requerir al
sujeto responsable, la realidad diaria nos
demuestra que en la gran mayoría de los
supuestos la vía por la que opta es la que figura en el apartado 4 del artículo 7 de la Ley
42/1997, es decir, iniciar el procedimiento
sancionador mediante extensión de actas de
infracción, de infracción por obstrucción, así
como de expedientes de liquidación.
Con ello parece que lo ordinario, lo más
común es que una vez detectada la infracción
se proponga la sanción correspondiente.
Frente a ella de nada sirve que el sujeto
infractor subsane la conducta irregular
detectada por la Inspección8. Únicamente en
algunos supuestos sería posible advertir y
8
Cfr. D ÍAZ R ODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y
requerimientos de la Inspección de Trabajo Editorial Lex
Nova, Valladolid, 2004, pág. 175.
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requerir, en lugar de promover la sanción que
pudiera corresponder al sujeto responsable.
En ese sentido, el artículo 7.1 de la Ley
42/1997 propone al funcionario actuante la
posibilidad de «advertir y requerir al sujeto
responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador», pero añade que tal posibilidad sólo es posible «cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen». Lo que indica
que se trata de supuestos excepcionales, pues
lo ordinario será la sanción de la conducta
infractora. Y es que, se percibe que desde la
ley se intenta, en determinadas circunstancias, que las normas laborales se cumplan sin
tener que recurrir a las propuestas de sanción, requiriendo al sujeto inspeccionado
para que en un plazo determinado subsane
las irregularidades detectadas9.
Llegados a este punto, importa conocer los
supuestos que constituyen excepción a la
medida sancionadora. Sin embargo, la decepción es grande porque no se prevé en ninguna
disposición reguladora sobre el procedimiento de actuación de la Inspección de Trabajo
qué supuestos son los que podrían dar lugar a
la advertencia y requerimiento en lugar de
promover la sanción correspondiente, tan
sólo una lacónica y genérica remisión a las
circunstancias del caso. Y es que, si se hubiera querido determinar a priori, cuando se
debe realizar una propuesta de sanción o un
requerimiento, es lógico pensar que se habrían introducido elementos reglados, por un
lado, y se obstaculizaría una posible actuación arbitraria de los funcionarios de la Inspección facilitando su control10, pero sobre
todo, entiendo que se evitarían posibles
dudas en la actuación inspectora, obteniéndose una mayor seguridad jurídica tanto para el
funcionario actuante como para el administrado. Por tanto, deben definirse claramente
los límites a que está sometida la discreciona-
9
Ibidem, pág. 64.
Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y
requerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit., pág.
181 y 204.
10
lidad, de forma que los funcionarios de la Inspección, puedan contar con el apoyo necesario
cuando adopten sus decisiones11.
Ante el silencio de la normativa, no existiría inconveniente en que la circunstancia
–que entiendo debe ser excepcional–, a la que
alude el artículo 7.1 Ley 42/1997 se determine por el funcionario actuante según su propio juicio, basándose en diversos criterios
como pudieran ser, el peligro de que la imposición de la sanción pudiera derivar en mayor
gravedad o peligro, en especial respecto a
quien ha sufrido la conducta infractora, ordinariamente del empresario o, si de forma
directa perjudica gravemente a los trabajadores. O también, por un manifiesto error en la
comisión de la infracción. Error que deberá
ser acreditado fehacientemente y en la medida de lo posible en forma documental para
que exista constancia12. Otra circunstancia
que podría contemplarse sería la omisión en
la cumplimentación de requisitos documentales, siempre que se acredite que hubo intención de cumplir con lo preceptuado en la normativa. Muy similar al anterior podría ser
objeto de requerimiento, algo que se contemplaba en la normativa anterior, según la cual
para extender las entonces conocidas como
«actas de advertencia» debía darse la circunstancia de que «la infracción consista en simple inobservancia de exigencias o requisitos
fácilmente subsanables (y que no hubiera
causado) daños ni perjuicios inmediatos para
los trabajadores ni para terceros» (artículo 8
11
Cfr. WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección de
Trabajo. Guía de la profesión. Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales. Colección Informes OIT, núm. 65.
Madrid, 2003, pág. 186.
12
Un claro y remoto precedente, se encuentra en el
artículo 63 del Reglamento para el servicio de inspección del trabajo, aprobado por el Ministerio de la Gobernación el primero de marzo de 1906, al establecerse,
que «no se aplicará la multa cuando la infracción tenga
por causa error de hecho, independiente de la voluntad
del patrono y su representante, cuando lo hubiere. Este
error debe ser demostrado con pruebas bastantes por el
patrono al Inspector que debe apreciarlo».
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del Decreto 1860/1975, de 10 de julio). Asimismo, cuando la cuantía de la sanción sea
desproporcionada, hasta tal punto que de ello
se deriven perjuicios de difícil reparación, en
especial si repercute directa o indirectamente
sobre los trabajadores. O, al contrario, quizá
podría considerarse la advertencia, en lugar
de la propuesta de sanción, cuando se trata
de cuantías económicas pequeñas pero que,
sin embargo, pueden hacer mucho daño al
prestigio de la empresa. Tampoco sería descartable la buena actitud y predisposición
concretada en colaborar a los requerimientos
de la Inspección.
No sería objeto de advertencia y requerimiento, el mero desconocimiento de la normativa, pues el Código Civil ya advierte, que
la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento. Circunstancia ésta –la ignorancia–, por otro lado difícil de acreditar.
Además ante la comisión de una infracción
siempre cabría alegar el desconocimiento del
precepto que le obliga o le impide realizar una
conducta concreta. A pesar de ello, quizá
debiera considerarse situaciones excepcionales de ignorancia «invencible», en el sentido
de valorar aquellas circunstancias debidamente acreditadas en la que el sujeto infractor se encuentre indefenso porque a pesar de
la comisión de un infracción tipificada en la
norma, sin embargo atendiendo a sus circunstancias personales o profesionales, no
tuvo ocasión o posibilidad de conocer su gravedad. Se trata de un supuesto, ya digo
excepcional dentro de la propia excepcionalidad de las actuaciones de advertencia o
requerimientos.
Tengo la convicción que el ejercicio de la
profesión diaria en las labores de inspección
descubrirá en quienes la ejercen, un amplio
abanico de situaciones que podrían derivar
en meras advertencias o requerimientos, en
lugar de iniciarse con un procedimiento sancionador. La cuestión es que tal posibilidad
queda abierta siempre que lo aconsejen las
circunstancias y no se deriven perjuicios
directos a los trabajadores.
144
5. CONDICIONES PARA LA ADOPCIÓN
DE ADVERTENCIAS
Y REQUERIMIENTOS
Tanto la Ley 42/1997 y su norma reglamentaria el Real Decreto 138/2000, de 4 de
febrero, por el que aprueba el Reglamento de
Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como el
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Orden Social (LISOS) y el Real Decreto
928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por
infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social (BOE de 3 de junio), prevén las
condiciones en que puede adoptarse actuaciones de advertencia y de requerimiento con
carácter general, y específicamente en materia de prevención y riesgos laborales, que se
contemplan, en el artículo 43 de la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de
Riesgos Laborales.
En todos ellos, se conciben las actuaciones
de advertencia y requerimiento como una
alternativa a la promoción de expedientes
sancionadores. Así se desprende de la lectura
del artículo 7.1 Ley 42/1997, de los artículos
7.6º y 8.4º del RD 138/2000, así como del artículo 49 LISOS y su desarrollo reglamentario
concretado en el artículo 11.5 del RD
928/1998. Los dos últimos preceptos citados
presentan, a mi modo de ver, de forma más
acabada las condiciones exigidas que ya se
enuncian en las otras normas, por lo que me
atendré a lo que en aquéllos se dicte.
En el concierto internacional, la norma
sobre la que se apoya la actuación en materia
de advertencia de la inspección es fundamentalmente el artículo 17.2 del Convenio 81 de
la OIT, adoptado el 11 de julio de 1947, relativo a la Inspección del Trabajo en la industria
y el comercio, ratificado el 14 de enero de
1960, en donde se establece, que «los inspec-
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tores del trabajo tendrán la facultad discrecional de advertir y de aconsejar, en vez de
indicar o recomendar un procedimiento».
Y es en esta norma internacional donde
quizá se encuentra la pista acerca del catálogo de circunstancias a considerar, que se
resumen en el criterio del inspector. Así debe
entenderse la discrecionalidad que prescribe
el precepto13. Por otro lado resultan algo suaves las expresiones empleadas «indicar» o
«recomendar» un procedimiento (se entiende
sancionador) que traducido a nuestro lenguaje se refieren a la actividad de «proponer» o
«promover» expedientes sancionadores. En
efecto, conviene precisar que requerir, no significa aconsejar, ni sugerir, ni recomendar; el
requerimiento de la Inspección de Trabajo
supone instar al sujeto inspeccionado para
que lleve a cabo una determinada actuación,
cuyo incumplimiento podría acarrearle consecuencias negativas, en forma de sanción14.
El artículo 22.2 del Convenio 129 de la OIT
relativo a la Inspección del Trabajo en la agricultura, resulta más cercano a nuestra terminología administrativa cuando prevé que «los
Inspectores del trabajo tendrán la facultad de
advertir y de aconsejar, en vez de iniciar o
recomendar el procedimiento correspondiente». Sin embargo, se olvida de darle el carácter
alternativo sobre el inicio de otro procedimiento y sin argumentar la base en la que se sustenta tal facultad de «advertir» y «aconsejar».
Trasladado al ámbito jurídico interno, el
artículo 49 LISOS, entre las actuaciones que
puede adoptar la Inspección, se encuentra la
de «advertir y aconsejar, en vez de iniciar un
procedimiento sancionador», con lo que parece que ambas acciones se encuentran cercanas entre sí, si no equiparables.
13
Sobre este aspecto de la discrecionalidad en las
actuaciones inspectoras se tratará con más detalle en el
siguiente epígrafe.
14
Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y
requerimientos de la Inspección de Trabajo, cit., pág.
173.
Dejando a un lado la cuestión de los elementos terminológicos (no demasiado claros)
y de las circunstancias (ya analizadas) que
puedan ser tenidas en cuenta para advertir o
requerir en lugar de promover un expediente
sancionador, suficientemente examinadas y
de las que, a falta de una enumeración por la
norma, se han ofrecido algunos ejemplos, conviene analizar las condiciones concretas que
deben tenerse en cuenta para inclinarse por
la opción del requerimiento o advertencia al
sujeto infractor:
La primera, exige «que no se deriven daños
ni perjuicios directos a los trabajadores»
(artículo 49 LISOS)15. No se concreta el significado de hasta qué punto se deben entender
el perjuicio como «directo». Si ese perjuicio se
refiere a un daño actual o futuro o si el perjuicio podría venir dado por un tercero. En
todo caso, quien determina la existencia del
daño o perjuicio directo o indirecto, en principio deberá ser el Funcionario actuante quien
deberá valorar la incidencia del perjuicio
sobre un tercero, que la norma lo identifica
exclusivamente con los trabajadores. Quizá
en este punto, se podía haber ampliado el
abanico de posibles perjudicados, tales como,
beneficiarios de prestaciones, familiares y
asimilados a trabajadores y, en general personas cercanas al ámbito del sujeto infractor.
La segunda condición se refiere a la forma
en que deberá realizarse la advertencia, y así:
«tal advertencia o requerimiento se comunicará por escrito o mediante diligencia en el
Libro de Visitas al sujeto responsable16, seña-
15
Expresión reiterada en los artículos 7.1 de la Ley
42/1997, y 11.5 del Real Decreto 928/1998.
16
Entre las diligencias que a título ejemplificativo
pueden incorporarse en el Libro de Visitas en forma de
diligencia pueden ser: «los bloques de materias que se
pretenden examinar o que han sido objeto de examen y
comprobación; la referencia al requerimiento de presentación de documentación con o sin comparecencia
del sujeto, en su caso; la reseña de las providencias
adoptadas, si las hubiere; los requerimientos de subsanación o de pago que se efectúen; la reseña de las medi-
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lando las irregularidades o deficiencias apreciadas con indicación del plazo para su subsanación bajo el correspondiente apercibimiento», siempre, claro está, que exista esa posibilidad de subsanación de la irregularidad
cometida.
Y es que, en algunos supuestos no es posible subsanar la irregularidad, por lo que,
entiendo que bastaría con aplicar el apercibimiento –advertencia–, de una futura propuesta de sanción en el caso de reiteración en
la conducta infractora del sujeto responsable.
Quizá tenga más éxito esta conducta persuasiva, que si directamente se realiza una propuesta de sanción, y probablemente tendrá
un efecto más duradero, una vez que el Inspector haya abandonado la empresa17.
Es posible, por tanto, materializar la
advertencia optando por una comunicación
escrita dirigida al sujeto responsable, que
anteriormente era regulada como acta de
advertencia, o bien, mediante una simple
diligencia en el Libro de Visitas. Así pues,
basta con una de las dos posibilidades que
ofrece el precepto18. Se dice a continuación
das cautelares que llegaran a adoptarse; las circunstancias significativas que pudieran servir de antecedente
para futuras acciones comprobatorias ante el mismo
sujeto, si las hubiere (art. 14.2 Ley 42/1997); la concurrencia de irregularidades o incumplimientos con, al
menos una sucinta identificación de las mismas; o, en su
caso, la referencia a cualquier otra circunstancia concurrente o que convenga sea u objeto de apreciación
cuando se estime de interés o se entienda de utilidad
para la prosecución de actuaciones o para eventuales
procedimientos posteriores, así como cualquier otra
mención a hechos y circunstancias de interés al caso
concreto» (Criterios Técnicos sobre la utilización del
Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social por los Funcionarios del Sistema CT 26, de fecha
10-2-2000, pag. 4.
17
WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección de Trabajo. Guía de la profesión. ob. cit. pág. 160.
18
Si bien, parece recomendable la diligencia en el
Libro de Visitas, pues como afirma SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios de graduación de las sanciones administrativas en el Orden Social, Editorial Lexnova,
Valladolid, 2007, pág. 134, «la diligencia en el Libro de
146
que en el escrito (sea comunicación o diligencia en el Libro de Visitas) debe hacerse constar la irregularidad o deficiencias así como el
plazo para su subsanación.
A este respecto, las advertencias y requerimientos deben expresarse de forma clara en
el Libro de Visitas, y el plazo, en el caso de
que se requiera para la subsanación de deficiencias, debe ser congruente, es decir que
sea razonable y suficiente19.
La tercera condición se refiere a la obligación de dar «cuenta de sus actuaciones a la
autoridad laboral competente» (artículo 49
LISOS)20. No resulta suficientemente claro
quién es en este caso la autoridad laboral,
habida cuenta que desde el principio del artículo se refiere a la «Inspección de Trabajo y
Seguridad Social». Quien realiza las actuaciones son los Inspectores o Subinspectores
siendo en algunas materias autoridad laboral
el propio Jefe de Inspección pero también lo
son los Inspectores de Trabajo, mientras que
en otras sería la Delegación o Subdelegación
del Gobierno o el órgano correspondiente de
la Comunidad Autónoma en donde se encuentre la Inspección de Trabajo. Hubiera sido
más claro aludir, como hace el artículo 11.5
RD 928/1998, al «funcionario actuante», en
Libro de Visitas, desde un punto de vista pragmático, es
más ágil y eficaz administrativamente, desde el momento que queda clara constancia documental de la recepción por la empresa o sujeto requerido». Más concretamente, véanse los Criterios Técnicos sobre la utilización
del Libro de Visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por los Funcionarios del Sistema CT 26, cit.,
pág. 11.
19
Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios
de graduación de las sanciones administrativas en el
Orden Social, ob. cit., pág. 139.
20
Condición que se omite en el artículo 11.5 del RD
928/1998, de 14 de mayo, lo que resulta algo sorprendente que un reglamento de procedimiento no establezca una condición, que sin embargo, sí se contempla
en la LISOS. Sucede lo contrario, en cambio con la indicación del plazo, para subsanar las deficiencias, que no
se contempla en el RD 928/1998 y no aparece en la
LISOS.
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cuyo caso parece que no existiría duda de que
la autoridad laboral competente será el propio Jefe de Inspección.
6. LA DISCRECIONALIDAD
ADMINISTRATIVA
EN LAS ACTUACIONES
DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
Una vez analizadas las circunstancias y
las condiciones que pueden dar lugar a la formulación de advertencias y requerimientos
que realizan los Inspectores y Subinspectores, queda por determinar cómo debe actuar
el Funcionario actuante, a la vista de criterios generales, como los examinados en el
artículo 7.1 Ley 42/1997 o el artículo 49
LISOS.
Pues bien, esa posibilidad actualizada de
adoptar decisiones que no se encuentran
marcadas de forma expresa por una sola norma, es lo que en técnica jurídica se ha dado en
llamar acto discrecional de la actuación inspectora.
Se trata de una clara manifestación de discrecionalidad administrativa 21, ya que, la
norma no delimita unas reglas de actuación
sobre cuándo se debe promover una sanción y
cuándo puede formularse el requerimiento
por el mismo hecho, sino que tan sólo concreta las circunstancias que deben ser tenidas
en cuenta para que el funcionario de la Inspección opte por una de ellas, ya que lo que de
verdad resulta determinante es su propia
valoración subjetiva, su percepción de las circunstancias sobre la adopción de la medida
más adecuada. Medida de la que se podrá
estar de acuerdo o no, pero su decisión habrá
sido lícita a menos que haya contravenido el
ordenamiento jurídico de forma clara22.
Esa decisión que finalmente adopta el funcionario, si se pretende que tenga cierta consistencia debe estar razonada, en el sentido
que ha de estar basada en argumentos sólidos
que justifiquen la decisión de advertir o
requerir, lo que en términos jurídicos se denomina «motivación». La motivación –pese a no
figurar como una de las condiciones expresas
para realizar advertencias o requerimientos–, resulta ser un elemento esencial que
debe acompañar a todo requerimiento o
advertencia, pues si bien en la mayoría de las
ocasiones, sustituyen el inicio de expedientes
sancionadores, y por ello siempre serán bienvenidos, en ocasiones sobre todo cuando no se
justifica suficientemente podría suponer
para el sujeto inspeccionado una carga que no
se acierta a comprender. Por tanto, el Funcionario de la Inspección debe motivar adecuadamente los requerimientos, basándose en el
cumplimiento de la norma aplicable y no en
otras cuestiones que nada tengan que ver con
la correcta aplicación de la norma. Es la diferencia entre una actuación discrecional de la
Administración y un acto de carácter arbitrario sin motivación en la que se fundamente la
advertencia o el requerimiento.
No basta, por tanto, que exista una discrecionalidad mayor o menor, es fundamental
que los responsables de los servicios velen por
que esa discrecionalidad sea ejercida de forma coherente23. Y es que, si la motivación del
requerimiento es coherente, le dota de argumentos y supone una garantía elemental del
derecho de defensa del administrado24. En
síntesis, cabría afirmar que la discrecionali-
22
21
En esencia, como señala, DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M.,
Actas, informes, y requerimientos de la Inspección de
Trabajo, ob. cit., pág. 201, «la discrecionalidad administrativa supone que no existe una decisión que la Administración deba tomar como consecuencia de elementos
reglados y que, en cambio, son varias las decisiones
posibles y la Administración debe elegir una».
Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y
requerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit.,
págs. 199 y nota 19 en pág. 202.
23
WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección de Trabajo. Guía de la profesión. ob. cit. pág. 159.
24
Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y
requerimientos de la Inspección de Trabajo, cit., pág.
203.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
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ESTUDIOS
dad que se predica de los funcionarios de la
Inspección cumple su función cuando sus
actuaciones –en especial las advertencias y
requerimientos–, son motivadas y éstas son
coherentes.
6.1. Discrecionalidad y autonomía
del Inspector
En ocasiones se ha hablado acerca de la
independencia de los Inspectores de Trabajo y
Seguridad Social25. Expresión que debería
matizarse, pues los Inspectores de Trabajo no
son independientes como pudieran serlo los
jueces, ya que aquellos son funcionarios públicos sujetos al Estatuto de la Función Pública, y
la actuación de la Administración Pública debe
ir dirigida al servicio de los intereses generales,
operando en régimen de jerarquía y de coordinación, según el artículo 103.1 de la Constitución, lo que supone una unidad de dirección, de
criterio y de impulso, de acuerdo con las correspondientes normas administrativas de aplicación26. Si acaso, es verdad, que de acuerdo con
su situación jurídica y condiciones de servicio
se les debe garantizar la «independencia técnica, objetividad e imparcialidad que prescriben
los Convenios 81 y 129 de la OIT».
En efecto, el artículo 24 del RD 138/2000,
prevé que los Inspectores disponen de la
autonomía técnica y funcional que se reconoce en la Ley, que «se fundamenta en la objetividad y rigor técnico de cada actuación, en el
respeto a los principios de eficacia y jerarquía
que se materializan en las instrucciones y criterios técnicos establecidos» en la Ley. Por
tanto, de los Inspectores puede predicarse su
autonomía técnica y funcional, pero en ningún caso su independencia.
25
Sobre esta cuestión, VÁZQUEZ MATEO, F., «Algunas
consideraciones en torno a la independencia de la Inspección de Trabajo», Relaciones Laborales, núm. 18,
2005, págs. 17-32.
26
Cfr. MINONDO SANZ, F. J., Fundamentos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid, 2000, pág. 143.
148
Pues bien, una manifestación de la discrecionalidad administrativa en la actuación de
los Inspectores de Trabajo, es la posibilidad
de mutar la propuesta de sanción por una
advertencia o un requerimiento. Y ello es
posible, en fin, porque disponen de «la autonomía técnica y funcional», que se reconoce
en el artículo 6 de la Ley 42/1997.
En consecuencia, si no existen parámetros
objetivos que guíen al actuante, deberá ser su
propio criterio atendiendo a las circunstancias del caso (autonomía técnica) el que decida
sobre la adecuada toma de decisión, pues
como la experiencia demuestra en muchas
ocasiones, la defensa de los derechos de los
trabajadores resulta más factible, cuando se
toman medidas que compelen al empresario a
corregir o a realizar una determinada conducta, que mediante sanciones que por sí mismas
no pueden restablecer en modo alguno la conculcación de derechos de los trabajadores27, en
cambio, el sujeto infractor queda agradecido
cuando no ha sido sancionado y cumple el contenido de la advertencia o requerimiento28. En
este sentido, es verdad que la legislación
vigente amplía el margen de discrecionalidad
administrativa, flexibilizando al mismo tiempo la propuesta de actas de infracción en
aquellos incumplimientos de poca entidad29.
7. NATURALEZA JURÍDICA
DE LA ADVERTENCIA
Y DEL REQUERIMIENTO
7.1. Acto declarativo
de apercibimiento
Si bien tanto la advertencia como el requerimiento no son actos sancionadores, al no
27
En el mismo sentido, PÉREZ-ESPINOSA SÁNCHEZ, F.,
Las infracciones laborales y la Inspección de Trabajo. Editorial Montecorvo S. A., Madrid, 1977, pág. 215.
28
Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios
de graduación de las sanciones administrativas en el
Orden Social, ob. cit., pág. 136.
29
Cfr. SEMPERE NAVARRO, A. V., coordinador (VVAA) .
Derecho sancionador público del Trabajo. Colex,
Madrid, 2001, pág. 352.
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derivarse pena económica alguna, sí tienen la
naturaleza de una medida cautelar o de seguridad, pues su fin es el de requerir a la empresa para que adopte la medida necesaria que
corrija una situación irregular.
El requerimiento es un acto declarativo de
apercibimiento y de aviso, con eventual fijación de un plazo mediante el cual el inspector
actuante hace saber a la empresa que tiene
una deficiencia y debe remediarla, haciéndolo con toda la autoridad que le invisten la
leyes. Es el requerimiento un acto que no
impide el inicio de cualquier procedimiento
posterior, y que sólo puede condicionarlo
como circunstancia concurrente, ni produce
indefensión o perjuicio irreparable, pues no
impide al empresario presentar alegaciones o
asumir los riesgos y responsabilidades derivadas de un posible incumplimiento del mismo30. Lo que significa que el incumplimiento
formal del requerimiento no será objeto de
sanción, sino sólo la infracción sustantiva de
la norma, provocando la advertencia efectos
suspensivos en el inicio del procedimiento
sancionador31.
7.2. Mero acto de trámite
En realidad, tanto la advertencia, como el
requerimiento tienen en común que no son
actos administrativos que deban ser impugnados como en el caso de las actas de infracción. Más bien se trata de meros actos de trámite, de actuaciones administrativas pero no
de un acto administrativo en sentido propio,
al no incidir en la esfera jurídica del interesado, sin que pueda considerarse como una acto
resolutorio, como podría serlo una resolución
sancionadora, y por lo tanto no son impugna-
30
Cfr. Criterio Técnico núm. 50/2007 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, de 28 de junio de 2007, págs. 3-4.
31
Cfr. G AMEZ O REA, M., «Actas de advertenciarequerimientos y órdenes de la Inspección de Trabajo»,
cit., 790.
bles, por lo que resulta sorprendente que en
determinadas ocasiones, como luego veremos, se impugnen las advertencias o requerimientos de la Inspección.
Quizá pueda entenderse mejor si se considera las dos fases en que se desarrolla la
actuación inspectora.
Una primera fase comprende el conjunto
de actos de naturaleza técnica que realiza el
funcionario actuante (por ejemplo, investigación de un accidente, examen de documentos,
etcétera), labores que tienen como objeto reunir el adecuado material probatorio y fáctico,
que culminan, bien, con la propuesta de un
acta o en el archivo de las actuaciones al no
observarse infracción alguna o, con el cumplimiento de las advertencias o requerimientos
formulados. Es una fase de aseguramiento de
pruebas, similar al que se produce en el procedimiento penal, una actividad probatoria
atribuida a los órganos inspectores y que no
es genuinamente una fase alegatoria ni contradictoria.
La segunda fase es la propia del procedimiento sancionador una vez que éste se inicia. Pues bien, la actividad de investigación
e inspección previa –propia de las actuaciones de advertencia y requerimiento–, no
puede someterse en todos sus pasos al rigor
de la contradicción propios de la segunda
fase32.
8. EL RECURSO CONTRA
ADVERTENCIAS
Y REQUERIMIENTOS
Una vez analizada someramente la naturaleza de la advertencia y el requerimiento
que formulan los funcionarios de la Inspección y teniendo presente que tales actuaciones no son actos administrativos, no parece
que tenga demasiado sentido la impugnación
32
Cfr. Criterio Técnico núm. 50/2007 cit., pág. 3.
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ESTUDIOS
de las advertencias, pues ordinariamente lo
que se persigue con el recurso a un acta de
infracción es la anulación o, al menos la minoración de la sanción que lleva consigo y consiguientemente de la pena pecuniaria o multa
que la acompaña, y si se trata del recurso de
un acta de liquidación se intenta la anulación
o la variación de la cuantía o del período a
liquidar en su caso. De ahí, que no se entienda lo que pretende el sujeto afectado cuando
recurre una advertencia o incluso un requerimiento de los funcionarios de la Inspección de
Trabajo.
Tradicionalmente tanto la Administración
como los Tribunales han venido considerando
que estas actuaciones previas de advertencia,
recomendación o requerimiento son irrecurribles por tratarse de meros actos de trámite
que no decidían sobre el fondo del asunto, no
impedían proseguir el procedimiento sancionador en su caso, ni causaban indefensión.
Ahora bien, si se incumple la advertencia o el
requerimiento, no lográndose su finalidad
–evitar el procedimiento sancionador– y,
como consecuencia se promueve acta de
infracción, sería en este procedimiento en el
que el sujeto responsable podría utilizar los
medios de defensa precisos.
Así pues, «tratándose la advertencia de un
mero acto de trámite, una actuación administrativa –no propiamente un acto al no incidir
en la esfera jurídica del interesado– carece de
ejecutividad. Su incumplimiento no es tal,
sino el de la norma cuya observancia se recomienda, frente a la cual la respuesta punitiva
que se articula es el acta de infracción, dentro
ya del procedimiento sancionador. En definitiva, el acta de advertencia, como ocurre con
su equivalente italiano (diffida) es irrecurrible, en contraposición a la Orden33 (disposi-
33
Acerca de la distinción entre la «orden» que puede formular la Inspección y las actuaciones de advertencia y requerimiento, véase el epígrafe siguiente que se
refiere a las figuras análogas a las citadas advertencias y
los requerimientos.
150
zione) que sí lo es»34. Por tanto, son irrecurribles las advertencias y requerimientos, siempre que no excedan de sus funciones, que consisten en recordar la existencia de una infracción que debe ser corregida o en el cumplimiento de una obligación que debe ser observada35.
En ese sentido, el Servicio Jurídico del
Estado ya analizó la cuestión el 26-10-89, al
considerar que el requerimiento no es una
resolución en sentido técnico como modo normal de terminación de un procedimiento
«sino una actuación incidental emergente en
el curso de la actividad administrativa que
tiende o coadyuva a la consecución del objetivo final de la misma (...) sin necesidad de
recurrir al uso coercitivo de los poderes administrativos, así pues los requerimientos de la
Inspección de Trabajo son actos de trámite,
mediante los que se patentiza la constatación
efectuada por aquélla de la existencia de un
incumplimiento de la normativa aplicable
invitándose a su satisfacción voluntaria».
En el mismo sentido, la Jurisprudencia
mantiene el criterio de la irrecurribilidad, en
la STS de 11 de mayo de 2006, en donde después de describir el espacio de las garantías
previstas en el artículo 24 de la Constitución
para los procedimientos sancionadores, y, en
especial el derecho de defensa, señala que el
mismo no es aplicable a un requerimiento de
la Administración36, por lo que podría entenderse el requerimiento, como «un acto de trámite no recurrible con independencia del
recurso respecto de la sanción»37.
34
GAMEZ OREA, M., «Actas de advertencia-requerimientos y órdenes de la Inspección de Trabajo», cit.,
790.
35
En el mismo sentido, SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J.
M., Los criterios de graduación de las sanciones administrativas en el Orden Social, ob. cit., pág. 151.
36
Véanse en este mismo sentido las SSTS de 22-111990 y 10-11-2005.
37
GAMEZ OREA, M., «La fiscalización Administrativa
no sancionadora de las condiciones de seguridad y salud
laborales», Actualidad Laboral, núm. 13, 1998.
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No se debe olvidar, por otro lado, que las
advertencias y requerimientos pretenden
una simplificación y eficacia de la actuación
inspectora, por lo que sería un contrasentido
la admisión de otro procedimiento simultáneo o paralelo que complicaría y retrasaría la
solución definitiva. A este respecto debe
tenerse en cuenta, que la interposición de un
recurso contra la advertencia o requerimiento no puede tener efectos dilatorios, por lo que
no es obstáculo para que el funcionario de la
Inspección promueva el acta de infracción
correspondiente, ya que «el acta de advertencia en cuanto acto no negocial no crea, ni
extingue, ni modifica situaciones jurídicas.
Carece del privilegio de ejecutividad, y cuando ulteriormente se extienda el acta de
infracción no se estará garantizando la recomendación efectuada, sino la efectividad de
la disposición infringida, abriéndose entonces la posibilidad de impugnar el acta de
infracción, o, eventualmente, de recurrir la
resolución que la confirme»38.
En definitiva, en el supuesto de que los
sujetos afectados por las advertencias y
requerimientos consideraran éstas ilegítimas, sólo en el caso de incumplimiento y posterior acta de infracción podrían aducir un
cierto perjuicio, pero atención, podría tener
efectos agravatorios si la inobservancia de
las advertencias previas y requerimientos
fuera tenidos en cuenta como criterio de graduación de sanciones, según el artículo 39
apartados 2 y 3.f LISOS39. Para que eso sea
posible, las advertencias y los requerimientos han de estar necesariamente referidos a
la infracción concreta por la que se advirtió o
requirió40, pues si efectivamente hubo una
advertencia pero su contenido no tenía nada
38
GAMEZ OREA, M., «Actas de advertencia-requerimientos y órdenes de la Inspección de Trabajo», cit.,
791.
39
Cfr. Criterio Técnico núm. 50/2007, cit., págs. 4-5.
40
Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios
de graduación de las sanciones administrativas en el
Orden Social, ob. cit., pág. 139.
que ver con la posterior acta de infracción,
falta la conexión con el ilícito que figura en el
acta y por tanto, carece de trascendencia a
los efectos de elevar la graduación de la sanción.
Si a pesar de todo lo anterior, fuera importante el número de sujetos afectados que
recurren las advertencias y requerimientos
de la Inspección, ello podría inclinar en la
decisión del funcionario actuante en sus futuras actuaciones, por la propuesta directa del
acta de infracción, en lugar de una primera
advertencia, con lo que se obtendría un resultado contrario al efectivo cumplimiento de la
legislación social a través estos instrumentos
específicos como son la advertencia y el
requerimiento.
9. FIGURAS ANÁLOGAS
A LAS ADVERTENCIAS
Y REQUERIMIENTOS
Existen en el transcurso de la actuación
inspectora figuras que pudieran considerarse
como advertencias o requerimientos de la
Inspección. Se trata de actuaciones que pese
a tener la misma denominación o parecida
funcionalidad, en realidad su objeto o finalidad es diferente, por lo que conviene deslindar cada una de ellas, de las que son objeto
del presente estudio. Esas figuras son: la
«orden» del inspector, el requerimiento inicial
de información (facilitar los datos de la
empresa y de los trabajadores solicitados por
el funcionario actuante), el requerimiento de
comparecencia también llamado citación, el
requerimiento previo al acta de liquidación41,
el asesoramiento o asistencia técnica y el
requerimiento en el marco de la prevención y
las órdenes de paralización.
41
Sobre la diferencia entre estas figuras y las actuaciones de advertencia y requerimientos debe tenerse
en cuenta el Criterio Técnico núm. 50/2007, cit., págs.
3, 5-6.
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151
ESTUDIOS
9. 1. La orden
Se ha entendido la orden como un acto
administrativo negocial, que consiste en una
declaración de voluntad autónoma dirigida a
producir efectos jurídicos, en contraposición
al requerimiento como mero acto administrativo cuyos efectos se ocasionan por mandato
legal, independientemente de la voluntad del
funcionario de la Inspección42. Por lo que no
es equiparable la figura del requerimiento o
advertencia, con la «orden» que en determinadas ocasiones formula la Inspección. Así,
una orden podría ser la paralización de una
actividad concreta.
La orden es un acto constitutivo de obligaciones efectivas, y el deber dimana de la misma orden, como prevé la ley, mientras que, en
el requerimiento, el deber dimana de la ley
directamente, siendo el inspector quien fiscaliza y vigila su cumplimiento, declara la
extensión concreta del deber y concreta el
grado de realización del mismo, con eventual
fijación de un plazo.
9.2. El requerimiento inicial
de información
Tampoco tiene carácter de advertencia o
requerimiento, la petición inicial de información (facultad inspectora), pese al empleo del
término «requerir» «requeridos» o «requerimiento», en los artículos 5.3.1, y 11 apartados
1 y 2 de la Ley 42/1997, ya sea durante la visita de inspección o bien mediante citación.
Este supuesto de incumplimiento del deber
de información previamente requerido tiene
su tratamiento específico, como ilícito administrativo a través de la propuesta de obstrucción a la labor inspectora, de acuerdo con
los diferentes supuestos de obstrucción tipificados y calificados que se contemplan en el
42
Cfr. G AMEZ O REA, M., «Actas de advertenciarequerimientos y órdenes de la Inspección de Trabajo»,
cit., 788.
152
artículo 50 LISOS, mientras que la advertencia y el requerimiento constituyen una alternativa al acta de infracción.
A este respecto, debe tenerse en cuenta
que la definición del ilícito administrativo en
que consiste la obstrucción exige la existencia
de un requerimiento previo que no puede ser
aplicado como criterio de graduación en la
sanción por obstrucción porque su incumplimiento resulta ser precisamente el elemento
definidor de ese ilícito43, puesto que como
señala el artículo 39.5 LISOS, «los criterios
de graduación, no pueden utilizarse para
agravar o atenuar la infracción cuando estén
contenidos en la descripción de la conducta
infractora o formen parte del propio ilícito
administrativo, como sucede con la obstrucción a la labor inspectora».
No obstante, en el caso de que la empresa
no atienda el primer requerimiento de información, «el funcionario podrá realizar un
segundo requerimiento, que, incumplido, sí
podrá tenerse en cuenta en la valoración del
grado en la sanción propuesta»44. De ahí, que
en la práctica se suela requerir o citar a la
empresa en diversas ocasiones para que se
valore la reafirmación de la conducta obstructora y además se pueda tener en cuenta a los
efectos de su graduación.
9.3. El requerimiento
de comparecencia o citación
Las actuaciones más comunes de la Inspección de Trabajo suele tener su inicio a través de la visita de inspección en los centros de
trabajo. Ocurre que al no encontrarse en los
mismos la documentación que debe ser exa-
43
Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios
de graduación de las sanciones administrativas en el
Orden Social, ob. cit., pág. 138.
44
Criterio Técnico núm. 45/2006, por el que se establecen orientaciones interpretativas sobre las circunstancias de graduación en las actas de obstrucción a la labor
inspectora, Orientación 5.4.
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FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
minada la mayoría de las veces, se entrega al
empresario una citación para que comparezca en las oficinas de la Inspección y puedan
aportar la documentación requerida. Lo que
constituye un requerimiento de comparecencia o citación, muy semejante al anterior
supuesto examinado el requerimiento de
información. Lo mismo sucede cuando sin
necesidad de efectuar la visita de inspección
en el centro de trabajo, se remite al empresario o sujeto responsable una carta de citación.
En definitiva, se trata de un acto de requerimiento, que no responde al significado de las
advertencias y requerimientos objeto del presente análisis.
Este tipo de requerimiento es el que figura, como una de las facultades de Inspectores
y Subinspectores, cuando se prevé que tales
funcionarios tienen la facultad de «exigir la
comparecencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores,
de los preceptores o solicitantes de prestaciones sociales y de cualquiera sujetos incluidos
en su ámbito de actuación, en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el inspector actuante» (artículos 5.3.2
y 8.3 Ley 42/1997).
Incluso, se faculta a los Funcionarios, no
sólo para examinar la documentación en el
centro de trabajo45, sino incluso habiéndola
examinado en el mismo, «para requerir la
presentación de dicha documentación en las
oficinas públicas correspondientes» (artículos
5.3.3 y 8.3 Ley 42/1997).
45
Concretamente son objeto de examen, «la documentación y los libros de la empresa con trascendencia
en la verificación del cumplimiento de la legislación del
orden social, tales como: libros registros, incluidos en los
programas informáticos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad; documentos
de inscripción, afiliación, alta, baja, justificantes del abono de cuotas o prestaciones de Seguridad Social; documentos justificativos de retribuciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales
y cualquiera otros relacionados con las materias sujetas
a inspección» (artículo 3.3 Ley 42/1997).
La citación o requerimiento de comparecencia, implica la obligación del destinatario
de comparecer ante el funcionario actuante o,
al menos justificar su falta de asistencia,
pues en caso contrario puede verse sancionado mediante acta de obstrucción al obstaculizar la labor inspectora. Luego, también tiene
consecuencias sancionadoras caso de incumplimiento. Si bien esas consecuencias pueden
considerarse en una doble vertiente46:
• Como una infracción autónoma, en que
se sanciona por obstrucción a la labor
inspectora.
• Como un elemento constitutivo del criterio de graduación, en el caso de
incumplimiento de la comparecencia,
en el caso (por ejemplo) de que ese
requerimiento de comparecencia estuviera motivado para la identificación de
un trabajador que no se identificó en el
centro de trabajo, en cuyo caso, no estamos ante dos infracciones diferentes de
obstrucción, una por la no comparecencia de la empresa, y otra por no identificar al trabajador, sino que se considera
una sola infracción de obstrucción muy
grave (la de mayor calificación en la
sanción, artículo 50.4.a) LISOS), a la
que se le deberá aplicar el criterio de
graduación correspondiente.
9.4. El requerimiento con sanción
Otra clase de requerimiento (más bien se
trataría de una subespecie dentro de los
requerimientos que venimos estudiando), es
el que figura en el artículo 7.2 de la Ley
42/1997, en donde se prevé que entre las
medidas que puede adoptar la Inspección de
Trabajo, se encuentra la de «requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se
señale, adopte, las medidas en orden al cum-
46
En el mismo sentido, SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J.
M., Los criterios de graduación de las sanciones administrativas en el Orden Social, ob. cit., págs. 145-146.
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153
ESTUDIOS
plimiento de la normativa de orden social,
incluso con su justificación ante el funcionario actuante».
La diferencia esencial, respecto de la
advertencia y el requerimiento que analizo, y
que tiene su origen en el apartado 1 del citado artículo se basa en que en éste, se contempla la posibilidad de optar por requerir o
advertir al sujeto responsable, en lugar de
promover el acta de infracción, mientras que
en este segundo apartado, no se descartan las
dos actuaciones, es decir, que se proponga la
sanción por la infracción cometida, y al mismo tiempo requerir al sujeto responsable
para que corrija las deficiencias que se han
comprobado, de modo que coexisten el acta de
infracción y el requerimiento.
Tal posibilidad resulta razonable en determinados casos en que dada la gravedad de las
irregularidades de la empresa o la urgencia
de corregirlas resulta imprescindible que se
lleven a cabo en el plazo que se le imponga,
sin perjuicio de que se promueva, al mismo
tiempo, un acta de infracción. Así las cosas, se
observa, que la Inspección de Trabajo cumple
una triple función: preventiva, sancionadora
y también correctora47.
En estos casos, conviene tener presente, que
el hecho de que se haya promovido la sanción
no implica que el incumplimiento del requerimiento y de su justificación ante el Funcionario
actuante, en el plazo que éste señale, no tenga
consecuencias. Al contrario, puede ser motivo
suficiente para la propuesta de una nueva acta
de infracción o de liquidación en su caso.
9.5. El requerimiento previo al acta
de liquidación
El requerimiento del que venimos
hablando es distinto también del requeri-
47
En el mismo sentido, DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas,
informes, y requerimientos de la Inspección de Trabajo,
ob. cit., pág. 183.
154
miento para el pago de una deuda por cuotas
con la Seguridad Social. En efecto, cuando el
funcionario de la Inspección comprueba la
existencia de deudas por cuotas a la Seguridad Social (concretamente en los supuestos
de falta de alta, diferencias de cotización
que no puedan ser detectadas del propio
documento, y derivación de responsabilidad), en lugar de extender acta de liquidación puede requerir al sujeto responsable,
previo reconocimiento de la deuda ante el
funcionario actuante, para que proceda a su
ingreso efectivo, absteniéndose entonces, de
iniciar expediente sancionador y liquidatorio en caso de cumplimiento del requerimiento (artículos 31.1 LGSS48 y 35.1 RD
928/1998).
Dos aspectos merecen ser destacados: el
primero, se refiere a la exigencia del previo
«reconocimiento de la deuda» por los sujetos
obligados al pago para que el Funcionario
actuante pueda efectuar el requerimiento. El
segundo se refiere a las consecuencias del
incumplimiento del requerimiento del pago
de la deuda. En ese caso, dice taxativamente
el artículo 31.1 LGSS, «se procederá a extender acta de liquidación y de infracción por
impago de cuotas». Debe hacerse constar, por
tanto, que no se sanciona por el incumplimiento del requerimiento sino por el impago
de cuotas, como subraya la norma, y tampoco
parece que podría considerarse ese incumplimiento como criterio de graduación de la sanción49, ya que ese «requerimiento previo del
artículo 31 del mencionado Texto Refundido
de la Ley General de la Seguridad Social, no
es equiparable a las advertencias previas del
artículo 49 en relación con el artículo 39.2 del
RD leg. 5/2000, sino un trámite procedimental abreviado cuyo incumplimiento no tiene
48
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
49
Cfr. SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios
de graduación de las sanciones administrativas en el
Orden Social, ob. cit., págs. 142-143.
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expresamente prevista ninguna agravación»50.
El requerimiento previo al pago de cuotas
de cotización –al igual sucede en el requerimiento objeto del presente estudio–, no se
especifica cuáles son los elementos con base
en lo cuales el funcionario de la Inspección
debe decidir entre la extensión de un acta de
liquidación o darle la oportunidad al sujeto
responsable de regularizar su situación
ingresando la deuda pendiente. Naturalmente, en su decisión podrían tenerse circunstancias tales como la protección del empleo de los
trabajadores si se extiende en algunos casos
las correspondientes actas de forma rigurosa,
que pudieran provocar situaciones graves
incluso de cierre de la propia empresa51.
Este requerimiento, se realiza del siguiente modo (artículo 35.2 RD 928/1998):
• Puede formularse mediante diligencia
del Libro de Visitas (el procedimiento
más común) o bien mediante notificación de escrito ordinario, pero deberá
tenerse en cuenta las siguientes cuestiones:
o Se debe determinar los elementos
sustanciales de la deuda para su
regularización, es decir, los conceptos
de la deuda, así como los períodos de
descubierto.
o El plazo o plazos para su ingreso efectivo en la Seguridad Social, que en
caso de reconocimiento por el sujeto
obligado, será hecho efectivo en el
plazo que determine la Inspección de
50
Argumentación de la Resolución de la Dirección
General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
en el Expediente RAEL 21/2004, citada por SÁNCHEZTERÁN HERNÁNDEZ, J. M., Los criterios de graduación de las
sanciones administrativas en el Orden Social, ob. cit.,
pág. 143.
51
Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y
requerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit., pág.
201.
Trabajo y Seguridad Social, que no
será inferior a un mes ni superior a
cuatro meses» (artículo 31.1 LGSS).
o Finalmente, debe hacerse constar la
obligación de justificación documental ante la Inspección de cada uno de
los ingresos efectuados en los plazos
establecidos al efecto en el requerimiento.
o En el caso de que el sujeto responsable del pago de la deuda por cuotas a
la Seguridad Social no cumpla con el
requerimiento, se procederá a extender acta de liquidación y de infracción
por impago de cuotas.
Sobre esta cuestión es interesante señalar
que se trata de un procedimiento abreviado
sin perjuicio de un procedimiento sancionador y liquidatorio ulterior. Además, la posibilidad de recurso no está prevista legalmente,
como ocurre con las actas de conformidad
levantadas por la Inspección tributaria. El
reconocimiento de la deuda no es recurrible,
no obstante, si después de efectuar el ingreso
el sujeto responsable, se observara error en el
cálculo de la deuda o cualquier otra circunstancia relevante, se podría reclamar la devolución de las cuotas indebidamente ingresadas.
Debe tenerse en cuenta, en fin, que el
incumplimiento del requerimiento de deuda
no se debe tener en consideración respecto a
la graduación de las sanciones, pese a su
denominación, entendiéndose que no encaja
en los relativos al incumplimiento de las
advertencias previas y requerimientos del
artículo 39.2 de la LISOS.
9.6. El asesoramiento o asistencia
técnica
El requerimiento, a que me refiero en
estas páginas, pese a tener connotaciones de
asesoramiento, al indicarse al sujeto inspec-
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ESTUDIOS
cionado las correcciones que debe realizar
para no ser sancionado, no se refiere al puro
asesoramiento que prevé la norma. De hecho,
como se le concede un plazo para subsanar las
deficiencias, se podría entender como ha
dicho algún autor que se trata más bien de un
« asesoramiento coercitivo»52.
Y es que, si el objetivo de la Inspección de
Trabajo es el de velar por el respeto a la ley,
deberían conjugarse tanto el control de su
cumplimiento como el del asesoramiento, sin
que ambos tengan por qué ser excluyentes53.
Si bien, desde la Ley 42/1997, se observa una
mayor restricción en esta vertiente de los funcionarios de la Inspección54, pues, de acuerdo
con la misma, se establece como uno de los
cometidos de los Inspectores, la de «facilitar
información técnica a empresas y trabajadores, con ocasión del ejercicio de la función inspectora» (artículo 3.2.1 Ley 42/1997)55. En el
mismo sentido, respecto a los Subinspectores,
el artículo 8.2.5 de la citada Ley, les confiere
funciones de «asesoramiento a empresarios y
trabajadores en orden al cumplimiento de sus
obligaciones, con ocasión de su actuación en
los centros de trabajo». Así pues, si antes de la
citada Ley era posible acudir a las dependencias de la Inspección para realizar alguna
consulta al Inspector de guardia, en el
momento presente, ese «asesoramiento» o
«información técnica», sobre cuestiones generales se restringe, encauzando tales consultas de información a la correspondiente oficina de información periférica del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales.
A efectos prácticos, la diferencia entre el
requerimiento y el asesoramiento reside fundamentalmente en que mientras en el primero prima el apercibimiento sobre la información, en el asesoramiento o asistencia técnica
el elemento intimidatorio aparece debilitado56.
9.7. El requerimiento en el marco
de la prevención y las órdenes
de paralización
Tratándose de una clara especialización,
la de los requerimientos y las órdenes de
paralización en el ámbito de la prevención de
riesgos laborales, tan sólo quiero dejar constancia de su existencia y diferencia con el
requerimiento y advertencias que venimos
analizando.
52
Cfr. DÍAZ RODRÍGUEZ, J. M., Actas, informes, y
requerimientos de la Inspección de Trabajo, ob. cit., pág.
175.
53
Cfr. WOLFGANG VON RICHTHOFEN, La Inspección de
Trabajo. Guía de la profesión. ob. cit., págs. 158-159.
54
En este sentido, SÁNCHEZ-TERÁN HERNÁNDEZ, J. M.,
Los criterios de graduación de las sanciones administrativas en el orden social. ob. cit., pág.128.
55
Un curioso precedente de esta misión de informar de la Inspección, lo encontramos en el artículo 7 de
las Instrucciones a los Inspectores del Trabajo para el
Régimen y Unidad del Servicio, de fecha 1 de enero de
1909, dictadas por el entonces Director de la Inspección
Central, Don José Marvá. En ese artículo 7, se decía:
«Siendo el Inspector del Trabajo un órgano activo de
difusión y propaganda de las Leyes tutelares, siempre
que realice un servicio de visita, llevará consigo,, además
de las papeletas (modelo núm. 13) de las industrias que
se proponga visitar, el número de Leyes y Reglamentos
impresos que considere necesario, dejando en cada
centro, mediante recibo, los ejemplares que juzgue conveniente».
156
9.7.1. El requerimiento de subsanación
de deficiencias
En esencia, consiste en que el Inspector de
Trabajo está obligado a formular el requerimiento de subsanación de deficiencias, cuando comprueba la existencia de infracciones
administrativas en materia de prevención de
riesgos laborales.
La diferencia fundamental, con el requerimiento (genérico) objeto de análisis, es que
56
Cfr. GAMEZ OREA, M. «La fiscalización administrativa no sancionadora de las condiciones de seguridad y
salud laborales», cit., pág. 243.
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mientras en éste el Inspector debe valorar si
debe promover un acta de infracción o en su
lugar debe realizar un requerimiento (artículo 7.1 LISOS), o, ambas cosas a la vez (artículo 7.2 LISOS), en el requerimiento de subsanación de deficiencias, el inspector tiene la
obligación de requerir al empresario para que
subsane, en el plazo que se le señale, las anomalías y deficiencias observadas en la actuación inspectora, tal y como prevén el artículo
43.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales (Ley
31/1995), y el artículo 11.2 LISOS. El requerimiento «se hará saber por escrito al empresario presuntamente responsable señalando
las anomalías apreciadas con indicación del
plazo para su subsanación» (artículo 43.2 Ley
31/1995). Así pues debe requerirse en todo
caso por escrito, por medio del Libro de Visitas (artículo 11.2 LISOS) y debe además fijar
un plazo para su subsanación.
En cualquier, caso tal requerimiento puede ir acompañado de la propuesta de una acta
de infracción. Si bien, caso de no proponerse y
sobre todo, si no se cumple el requerimiento a
cargo del sujeto responsable y persistieran
las irregularidades objeto de infracción, el
Inspector «levantará la correspondiente acta
de infracción por tales hechos» (artículo
43.2.2º párrafo Ley 31/1995). Esta última
actuación, cuando sea posible resulta más
interesante, pues, si el inspector formula un
requerimiento y un acta de infracción, el
empresario se limitará a pagar la sanción sin
hacer demasiado caso al requerimiento, pues,
al fin y al cabo ya le han sancionado, pese a lo
cual puede volver a ser sancionado por
incumplir el requerimiento, en cambio, si sólo
formula el requerimiento con el apercibimiento de la sanción caso de incumplirlo, le
queda el estímulo de intentar evitar la sanción mediante su cumplimiento57.
57
En el mismo sentido, véase GARCÍA RUBIO, M. A.,
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (doctrina y
jurisprudencia). Tirant Lo Blanch. Valencia. 1999, págs.
386-388.
No obstante –como se desprende del artículo 43.1 Ley 31/1995–, si los riesgos fueran
suficientemente graves e inminentes, en
lugar del requerimiento, el Inspector procederá a acordar la paralización de trabajos, sin
perjuicio de la propuesta de sanción que
corresponda.
9.7.2. Orden de paralización de trabajos
La orden de paralización de trabajos, sería
el siguiente escalón que constituye algo más
que un mero requerimiento. Esta facultad se
contempla en el artículo 7.10 Ley 42/1997,
cuando prevé «ordenar la paralización inmediata de trabajos o tareas por inobservancia
de la normativa sobre prevención de riesgos
laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores».
Parece que la clave para tomar tan drástica decisión es la de que objetivamente el Inspector aprecie la existencia de un riesgo, no
sólo grave sino inminente, en el sentido de
que «amenaza o está para suceder prontamente»58. El artículo 4.4º Ley 31/1995, considera el «riesgo laboral grave e inminente»,
como «aquél que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la
salud de los trabajadores». En realidad, se
trata de una mera descripción sin que aporte
nada nuevo a lo que de por sí ya se desprende
de la expresión: «riesgo laboral grave e inminente».
En consecuencia, en la vertiente de los
requerimientos de la prevención de riesgos
laborales, si el Inspector comprueba la existencia de irregularidades, deberá requerir
obligatoriamente al sujeto responsable para
que corrija las deficiencias, con independen-
58
Significado de la palabra «inminente» según figura en el Diccionario de la Lengua Española de la REA
(2001).
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cia de que realice una propuesta de sanción.
Si además concurre la existencia de un riesgo
de peligro, grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores, deberá ordenar la paralización de los trabajos.
10. BREVE REFLEXIÓN
Analizadas con profundidad las figuras de
la «advertencia» y el «requerimiento» entendidas como instrumentos muy eficaces de la
misión de la Inspección de Trabajo que se traduce en la vigilancia del cumplimiento de la
normativa social, la primera conclusión a la
que se debe llegar es, como decía al principio,
que no sólo es la sanción el mecanismo que se
emplea para alcanzar aquél objetivo. En
muchas ocasiones, será más eficaz la advertencia o el requerimiento que la sanción, pues
ésta no impide que la conducta irregular que
se produjo se corrija, si bien es verdad que
podría entenderse como un «escarmiento»
para que no suceda en el futuro. Sin embargo,
también es verdad, que si en lugar de eso se le
advierte al sujeto responsable que su conducta es contraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y se le conmina para que la
corrija o caso de no ser posible simplemente
se le advierte, podría tener unos efectos más
duraderos que la sanción «a secas» que deja
en el administrado un regusto de amargor
que no garantiza ni mucho menos que en el
futuro vaya a respetar la normativa. En el
argot del refranero sería contraponer el conocido «la letra con sangre entra» con el no
menos famoso, «se consigue más con miel que
con hiel».
Quizá, sobre todo después de estos escasos argumentos jurídicos, puede dar la sensación respecto a los criterios que debe
emplear el Funcionario de la Inspección, que
se encuentran difuminados, pues, si bien se
dan unas mínimas instrucciones –«cuando
las circunstancias del caso a sí lo aconsejen»,
«que no se deriven perjuicios directos a los
trabajadores»–, sin embargo, no se concreta
158
cuáles son esas «circunstancias» ni lo que se
entiende por perjuicios «directos», quedando
sujeta la aplicación del caso concreto, al criterio discrecional del Inspector o Subinspector.
Estas dos instrucciones o guías de actuación, son como las dos vías por donde circula
un tren sobre las que transita el Funcionario
actuante, que pese a su inconcreción (dejada
a su buen criterio) no pueden separarse para
que el requerimiento o la advertencia constituya un correcto acto discrecional, a no ser
que se busque provocar el descarrilamiento
de la función inspectora con el empleo de la
arbitrariedad.
Creo, en fin, que merece la pena defender
la permanencia del espíritu inicial de la Inspección de Trabajo cuya misión pudiera
haberse enfocado únicamente desde la perspectiva represora, sin considerar que esa
sería una visión parcial y deformada.
A este respecto sigue de plena actualidad
el vetusto artículo 21 de del Reglamento para
el servicio de inspección del trabajo, aprobado
por el Ministerio de la Gobernación el primero de marzo de 1906, cuando prevé que la
misión de los Inspectores debe tener un carácter preventivo, tanto como represivo. La legislación se dirige a proteger al obrero, pero sin
causar vejaciones a la industria, y los Inspectores habrán de inspirarse en este concepto,
sin desposeerse de la autoridad que es aneja e
indispensable al cumplimiento de sus deberes.
En sus visitas escucharán las quejas y
reclamaciones que por todos se les hagan,
haciéndoles comprender el espíritu de las
leyes y reglamentos.
Sin duda, el contenido de este artículo del
primer Reglamento de la Inspección de Trabajo, que refleja con enorme sencillez el precedente de las actuales advertencias y requerimientos, son fruto del pensamiento del creador del Cuerpo de Inspección de Trabajo, el
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alicantino Don José Marvá y Mayer, cuando
decía: «la inspección de trabajo está diseñada
para combinar conjuntamente ideas de tolerancia y firmeza, equilibrio y moderación, de
tal manera que la acción inspectora es como
la acción de un tornillo que penetra de una
manera lenta y continua en el trozo de madera que ha de sujetar».
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RESUMEN
160
Entre las facultades de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social así como de los
Subinspectores de Empleo y Seguridad Social cuando desempeñan su labor inspectora se
encuentra la de advertir a las empresas o de requerirlas para que corrijan las deficiencias
observadas, en lugar de proponer sanciones por tales irregularidades.
El origen del presente comentario se encuentra en la inquietud de su autor –funcionario de
la Inspección de Trabajo–, por conocer más a fondo estas figuras, persuadido y la experiencia lo corrobora, que se consigue más (cuando el ordenamiento jurídico lo permite y las circunstancias lo aconsejan) con el método persuasivo de advertir o de requerir a los sujetos
responsables, que proponiendo sanciones por las infracciones detectadas.
Son diversas las cuestiones que se analizan, como son, el concepto de advertencia y de
requerimiento, naturaleza, recursos, otras figuras análogas, etcétera. Pero de todas
ellas, hay un aspecto que continuamente me ronda la cabeza. Se trata de determinar cuáles son las concretas circunstancias que deben concurrir para advertir o para requerir a
los sujetos responsables, en lugar de promover una sanción, pues no se alude a tales circunstancias en las normas de aplicación sobre procedimiento de Inspección. Ello, junto a
la aplicación correcta de las advertencias y requerimientos, como actos discrecionales
que son de la Administración, entiendo que constituyen la base argumental de la razón
de ser de estas dos figuras eminentemente persuasivas de las que dispone la Inspección
en sus actuaciones.
Sirvan las ideas vertidas como una humilde orientación a quienes son o han sido protagonistas, ya sea como emisores o como receptores de advertencias o de requerimientos.
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