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Diario Familia y Sucesiones Nro 76 – 01.07.2016
La flexibilidad de los tipos adoptivos en el Código Civil y Comercial:
Adopción plena, menos plena y simple más plena
Carolina Duprat1
1. Introducción
La norma introducida por el Código Civil y Comercial en el artículo 621 para el caso de la adopción simple y
plena (extensiva a la adopción de integración en el art. 631 inc. b), resulta una importantísima novedad en cuanto
otorga facultades a los jueces para flexibilizar los efectos de cada uno de los tipos adoptivos.
Es así que el juez podrá dictar la adopción plena (que extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen), la
simple (que confiere estado de hijo al adoptado pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el
cónyuge del adoptante), o la de integración (que se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o conviviente
y que, a su vez, podrá ser simple o plena), y, en cada caso, generar mayor vínculo con determinadas personas, es
decir, sumar vínculos afectivos saludables con el fin de garantizar el mejor interés del niño, niña o adolescente
en cada caso.
En los fundamentos del Código Civil y Comercial se aclara al respecto: “De este modo, es facultad de los jueces,
según la circunstancia fáctica y en interés del niño, mantener subsistente el vínculo con algún pariente (por
ejemplo, en la adopción plena con los hermanos que no pueden ser dados en adopción a los mismos adoptantes)
y en la adopción simple, generar vínculo jurídico con determinados parientes del o los adoptantes (por ejemplo,
con los ascendientes del o los adoptantes)”.
Se trata de una norma que ha sido muy bien recepcionada por la jurisprudencia, ya que a pesar del corto tiempo
transcurrido desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, se han dictado numerosos fallos que la
han aplicado.
2. Tipos de adopción
El Código Civil y Comercial regula tres tipos adoptivos: adopción simple, plena y de integración.
La adopción de integración estaba regulada en el código derogado pero limitada a la “adopción del hijo del
cónyuge” y no del conviviente, como se incluye ahora (art. 620 CCyC). Además, la adopción de integración en
la regulación anterior, debía ser otorgada siempre con carácter de “simple”.
La circunstancia de que existan tres tipos adoptivos implica el reconocimiento de las características de cada tipo
adoptivo, sin que ello suponga, en ningún caso, que se otorgue relevancia a alguno por sobre otro, ni que exista
un orden de prelación entre ellos. Por el contrario todos se encuentran en un pie de igualdad, inclusive cuando
existan entrecruzamientos, ya que la adopción de integración podrá ser simple o plena.
Pero la gran novedad es la facultad otorgada al juez en el artículo 621 del Código Civil y Comercial para
flexibilizar los efectos de cada uno de los tipos adoptivos. Dispone la norma que el juez podrá otorgar la
adopción plena o simple, pero “cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte
y por motivos fundados, podrá mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia
de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante
en la adopción simple. En este caso no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad
parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción”.
3. Antecedentes jurisprudenciales previos al Código Civil y Comercial
El 28 de marzo de 2008, el Tribunal de Familia de Mar del Plata dictó el primer precedente en donde se advirtió
respecto a la necesidad de ampliar las facultades judiciales a los efectos de establecer una sentencia “a medida”
del caso particular sometido a decisión2.
Se trataba de cuatro hermanos que habían sido dados en guarda preadoptiva a dos familias distintas, dos a una y
otros dos a otra, luego de que el padre fuera condenado a cadena perpetua por el homicidio de la madre de estos
niños. El matrimonio que tenía bajo su guarda a los dos mayores, de 11 y 14 años, solicita al juez su adopción.
Ambas familias promovían el trato frecuente entre los cuatro hermanos. Asimismo quedó acreditado en el
expediente que los niños estaban totalmente integrados no sólo con los pretensos padres adoptivos, sino también
1
Abogada, UNLP, especialista en Derecho de Familia UNR, profesora adjunta de la materia Derecho de Familia y Sucesiones de la
Universidad Nacional del Sur. Integrante de un equipo de trabajo en temas de Derecho de Familia de la Comisión de Reformas y Unificación
del Código Civil y Código de Comercio de la Nación.
2
Tribunal de Familia N. 2 de Mar del Plata, fecha: 28/03/2008, P., J. C. y otro, publicado LNBA 2008-8-948, Citar Lexis Nº 70044640.
con el resto de la familia adoptiva. Al momento de resolver y frente a la disyuntiva de dictar la adopción simple
o plena, la magistrada se pregunta cuál es el régimen más conveniente en el caso particular. Si se optara por la
simple los menores van a tener vínculo jurídico exclusivamente con los padres adoptantes. Si se optara por la
plena, sustitutiva de la filiación biológica, dejarían de tener vínculo con sus hermanas. El objetivo de la
sentenciante fue crear aquellos lazos jurídicos que posibilitan el ejercicio de otros derechos: abuelos, tíos, etc. y
mantener aquellos que existían y tenían un correlato esencial en el construcción de la identidad a lo largo de la
vida.
En definitiva el Tribunal declara la adopción plena de estos dos niños pero manteniendo el vínculo jurídico con
sus otros dos hermanas dadas en adopción a otra familia. A tal fin declaró la inconstitucionalidad del art. 323,
frase 2ª, CCiv. Respecto del vínculo fraterno; manteniendo exclusivamente, el vínculo jurídico existente con las
hermanas.
Luego de este precedente, otros jueces dictaron fallos similares3, consolidando la posición de la jurisprudencia
anterior a la entrada en vigencia del CCyC en este sentido. Siendo éste uno de los fundamentos para la
incorporación del art. 621.
4. La jurisprudencia luego de la sanción del Código Civil y Comercial
Las facultades otorgadas en el artículo 621 del CCyC han impuesto a los jueces un análisis más profundo de los
antecedentes familiares, referentes afectivos e historia particular de la vida del adoptado y de su familia de
origen y adoptiva, a los fines de determinar - en el caso concreto – cuáles son los efectos particulares que
atienden al superior interés del niño o adolescente adoptado. Esta cuestión tiene íntima relación con la
vinculación entre el sistema de protección y la adopción, toda vez que se impone un trabajo previo con la familia
de origen y es en éste ámbito donde se van a poder determinar cuáles son los vínculos saludables que tiene el
niño con la familia biológica.
Varias han sido las sentencias dictadas en donde los jueces han flexibilizado los efectos del tipo adoptivo4.
Resulta interesante referenciar un fallo dictado inmediatamente luego de la entrada en vigencia del CCyC, el 28
de agosto de 2015, por el Juzgado de Familia N. 5 de Viedma 5, en el que se resolvió la adopción de integración
de dos hermanos, que al momento del dictado de la sentencia tenían 16 y 17 años, estableciendo que uno sería
adoptado en forma simple y el otro en forma plena. Luego de escuchar a los adolescentes, se valoró el deseo de
cada uno respecto al tipo adoptivo, considerando las particularidades de las situaciones fácticas, que eran
diferentes a pesar de ser hermanos: quien solicitó la adopción plena no tenía vínculo con su progenitor biológico,
en cambio, quien solicitó le sea otorgada en forma simple manifestó que había comenzado a mantener contacto a
través de las redes sociales con su progenitor biológico, por lo que no se sentía preparado para ser adoptado en
forma plena.
5. Conclusión
La importantísima recepción de esta norma en la jurisprudencia posterior a la sanción del Código Civil nos
indica que ésta flexibilización resultaba necesaria y oportuna.
La posibilidad dada a los jueces para dictar una sentencia de adopción “a medida”, resulta de gran trascendencia
a los fines de preservar los vínculos familiares del niño y en definitiva satisfacer su superior interés, principio
base de toda la regulación de la adopción.
3
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I; "C., M. M. s/adopción, 11/04/2013; LA LEY, 2013-B, 592, DJ 14/08/2013.
Cita; Online: AR/JUR/7558/2013. Misma Cámara, sala II autos: S., R. s/ adopción APJD 26/12/2013 SJA 15/01/2014, 91 SJA 2014/01/1591, JA 2014-I JA 2014-I ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/66595/2013. Publicado: SJA 15/01/2014, 91 SJA 2014/01/15-91; JA 2014-I, 58
JA 2014-I. Juzgado de Primera Instancia de Familia Nro. 1 de Esquel, 31/03/2013, E., E. y otro s/ adopción de V., A. F.Publicado: RDF
2014-IV, 99 RDF 2014-IV-99, entre otros.
4
Cámara de Familia de Córdoba, Fecha: 12-ago-2015, C. C. E. s/ adopcion plena, Cita: MJ-JU-M-94853-AR | MJJ94853 | MJJ94853; SCBA,
sentencia del 4 de noviembre de 2015, La Plata, en Ac. 118.472, "G. , A.M. s-/Insania y curatela" y sus acumuladas C. 118.473, "G., J.E.
s/Abrigo" y C. 118.474, "S., R. B. y otro/a. Abrigo". Disponible en http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/NovedadesSCBA.asp;Juzgado de
Familia N° Uno de Esquel, Chubut, 15-2-2016, autos “R., N. G. s/ ADOPCIÓN PLENA de G., F.E.”, Expte. N° 593-2015-R. Citar
ABELEDO PERROT Nº: AR/JUR/293/2016; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala Primera, 27/8/2015, Partes: G.
Y. J. y M. s/ recurso inconstit. Casación. Cita: MJ-JU-M-94383-AR | MJJ94383 | MJJ94383; Juzgado de Familia N. 5 de Corrientes,
Sentencia dictada en 12.08.2015 en autos “S., G.A. s/Adopción simple”. Expte. 90.832/13. Microiuris. Cita: MJ-JU-M-94167-AR |
MJJ94167. Se advierte en la publicación que la sentencia no se encontraba firme; SCBA, 11.11.2015, C. 118.781 "A., O.E. Incidente",
http://juba.scba.gov.ar/VerTextoCompleto.aspxidFallo=127793.
También
disponible
en:
http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/11/Fallos2257.pdf.
5
Juzgado de Familia nro. 5 de Viedma, 28/08/2015, N.N c/ N.N y otros s/ adopción integrativa, Infojus, Id Infojus: SUF0084348.