Prácticas judiciales en Colombia: Un estudio

Prácticas judiciales en Colombia:
Un estudio desde la sociología judicial:
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Diana
marcela
Solano Gómez.
¿Cómo aplica el juez el derecho? ¿Qué sucede en el procedimiento judicial?
¿Los jueces aplican las normas que conforman el ordenamiento jurídico o resuelven los casos según sus convicciones o creencias? Estas preguntas se han
pretendido resolver desde diferentes ámbitos de lo jurídico. Entre las áreas que
han planteado explicaciones a las cuestiones anteriores, se encuentran la hermenéutica y la argumentación jurídica. La primera estudia las diferentes formas de interpretación que puede utilizar el operador jurídico para comprender
el contenido de la norma jurídica, por lo que busca responder a la pregunta
¿cómo interpreta el juez la norma? Por su parte, la argumentación plantea las
formas de exponer las razones de la decisión de manera coherente y racional.
En conjunto, ambas áreas conforman la teoría de la adjudicación judicial, la cual
“hace alusión a la aplicación de las normas, particularmente a través de las decisiones judiciales” (Rodriguez, 1999 pág. 17).
Desde ambas áreas han surgido varios enfoques que pretenden explicar, algunos normativizar, la manera en que el juez debe aplicar el derecho vigente
(interpretar la norma y explicar las razones que motivan su decisión) para resolver los casos que se le plantean. Sin embargo se pueden diferenciar dos perspectivas contrastantes:
La primera plantea que los operadores jurídicos y en especial los jueces, se
limitan a aplicar de manera rigurosa, literal, la norma previamente establecida
por el legislador, haciendo un estudio estrictamente intrasistemático del ordenamiento jurídico. Es decir, como el ordenamiento jurídico es completo y coherente, todos los casos (o la mayoría) tienen una única norma jurídica a aplicar,
que el juez puede ubicar o identificar. Por lo cual el juez puede y debe cubrir su
decisión de objetividad e imparcialidad al momento de aplicar la fuente que resolverá el caso y fundamentará su fallo, que puede ser la norma escrita, el precedente o los principios de una comunidad dada. Desde este enfoque, la decisión
del juez no estaría influenciada por su propia ideología, sus prejuicios, intereses,
el entorno laboral, la organización de justicia, entre otros factores extrajurídicos,
pues presume que el juez está en la capacidad de ser objetivo e imparcial y aplicar la ley establecida sin más consideraciones que las que le imponga el ordenamiento jurídico. Las teorías que apoyan los supuestos mencionados han sido
catalogadas por el profesor Rodrigo Uprimny como teorías deductivistas, el juez
deduce del ordenamiento jurídico la respuesta del caso (Uprimny Yepes, 1997).
La postura contrastante defiende que el juez al aplicar la ley o la norma no es
objetivo, imparcial o racional, toda vez que en la decisión judicial inciden diver-
La sociología judicial
Por esta razón surge la sociología judicial, con la tarea de esclarecer el proceso
del ejercicio judicial basándose en datos empíricos. Para ello, parte de la idea
de que “las experiencias adquiridas en el proceso de socialización intervienen en
el momento de emitir sentencia” (Schneider & Schroth, 1992, pág. 393), por lo
que es necesario conocer las influencias que operan en el proceso de toma de
decisiones judicial. Para esta área socio-jurídica, elementos como la personalidad, el estrato social, formas de interacción con colegas y litigantes y demás factores que influyen de manera conjunta en la decisión judicial, son importantes
para entender la manera en que realmente los jueces administran justicia dentro
de un ámbito o rama determinadas.
1
Por esta razón un famoso jurista inglés, H. L. Hart, tituló su libro sobre adjudicación jurídica haciendo alusión al contraste entre el
deseo de algunos juristas en contraposición a la realidad: “Una mirada inglesa a la teoría del Derecho norteamericana. Entre la Pesadilla y el Noble Sueño”
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sos factores además de la fuente jurídica, como son la ideología, los prejuicios,
intereses, o el contexto en el que se encuentra inmerso el operador judicial. De
manera que la alegoría del silogismo jurídico, donde la norma es la premisa mayor, el hecho la premisa menor y de ambas se concluye el fallo, es imposible de
presentarse en la decisión del juez. Conforme a lo anterior, la seguridad jurídica
es un mito de la dogmática jurídica o escuelas clásicas que pretende disfrazar o
encubrir la realidad impredecible y aleatoria de la sentencia judicial. Sin embargo, estas escuelas consideran que la disciplina jurídica puede lograr comprender
la adjudicación judicial, y mejorar la seguridad jurídica, es decir, la previsibilidad
del fallo judicial, a través del estudio de la realidad social por medio de las ciencias sociales y no una ficticia lectura formal de la ley. Las posturas que defienden
las premisas anteriores son denominadas escuelas activistas.
Ahora bien, muy a pesar de lo que desearían los juristas clásicos1 -que el juez
es un funcionario juicioso e imparcial que puede encontrar la norma adecuada
para cada caso, lo cual hace del derecho una disciplina previsible, “sin atender ni
a la finalidad que ésta persigue, ni al conflicto de intereses que debe ser solventado, ni a cosas análogas, sino llevando a cabo esencialmente una operación de
carácter lógico” (Bobbio, 1998, p. 155)- varios estudios empíricos han logrado
demostrar que el juez está influenciado por múltiples factores a la hora de fallar,
razón por la cual las teorías hermenéuticas y argumentativas no son suficientes
para entender el proceso judicial y como es realmente la administración de justicia, valor esencial del Estado democrátcio. En este sentido los profesores Jochen
Schneider y Ulrich Schroth manifiestan en su texto “Perspectivas en la aplicación de las normas jurídicas: determinación, argumentación y decisión” que “Lo
que la reflexión hermenéutica no puede hacer es indicarnos cuáles son las experiencias concretas que intervienen en dicho proceso de comprensión jurídica”.
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Bajo la línea de la sociología judicial se han desarrollado diversas investigaciones que responden a diferentes enfoques: algunas hacen relación a las actitudes
como determinantes de la decisión, de manera que su objetivo es exponer la
conexión existente entre la cosmovisión del juez, sus apreciaciones ante la vida
y las sentencias que emite. Entre estas investigaciones está la de Rottleuthner,
quien buscó la relación existente entre la inclinación a una actitud favorable a lo
social por parte del juez laboral y el resultado exitoso de la demanda del trabajador, sin encontrar resultado alguno, pues la simpatía hacia los trabajadores o
una actitud inclinada a lo social por parte de los jueces, no conduce a un mayor
éxito en la demanda laboral. (Schneider & Schroth, 1992, pág. 395).
Igualmente, el movimiento científico político denominado “conductismo judicial” (judicial behaviouralism), ha desarrollado este tipo de investigaciones.
Su objetivo es identificar la relación entre las características y puntos de vista
personales del juez con sus decisiones. Para ello, se valen de análisis de tipo
cuantitativo a través de los cuales comparan variables personales con las tendencias decisorias. Sin embargo han sido criticados por la nula predivisibilidad
que genera la relación “actitud”-fallo. Esos estudios no pretenden elaborar una
teoría de la función judicial, sin embargo, han concluido que la organización de
los tribunales es tan importante como las características de los jueces que las
dirigen.
De igual forma, otro enfoque plantea que no es el juez, sino más bien el “procedimiento judicial” el que determina la sentencia, por lo que habrá que tener
en cuenta la forma en que se desarrolla dicho proceso, así como las fases que
lo componen. Éste enfoque también fue utilizado por Rottleuthner (Fix-Fierro,
1991) para su investigación en la jurisdicción laboral alemana, en la cuál analizó
hasta qué punto las características del trabajador, como la actividad a la que se
dedicaba, el grado de información, sus experiencias en tribunales anteriores,
y las características del juez, influyen en el resultado del proceso. Finalmente
encontró que cuanto más activo es el trabajador o su representante durante el
proceso, menores son sus posibilidades de éxito. Igualmente, la actividad procesal por parte del juez puede tener efectos negativos para el trabajador; por
ejemplo, el interrogatorio de testigos casi siempre le es desfavorable al trabajador, independiente de la parte que los hubiese solicitado. Igualmente las mujeres tienen más éxito ante un tribunal laboral que los hombres.
El profesor y jurista Roger Cotterrel, en su texto Introducción a la sociología
del derecho, expone algunas de investigaciones desarrolladas bajo la línea procesal. Cotterrell pretende mostrar en su texto “aquellas características generales de los tribunales y del trabajo judicial, que son relativamente constantes en
las sociedades occidentales contemporáneas, por encima de las diferencias de
organización y tradiciones de los sistemas jurídicos de esas sociedades”. Bajo
esta pretensión, hace un recuento de varias investigaciones, informes y ensayos
jurídicos de diferentes autores, entre los que se encuentran tanto abogados
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como sociólogos, que han investigado o reflexionado sobre la realidad diaria de
tribunales y juzgados de Inglaterra y Estados Unidos.
Así, en el fragmento denominado “Conducta judicial y estudios organizacionales de los altos Tribunales”, describe que, de acuerdo a investigaciones de
juristas, mientras los juzgados de primera instancia se preocupan por obtener
certeza en la búsqueda, presentación y establecimiento de pruebas, como la veracidad de los testimonios, desconocen los debates sobre el derecho y la norma
jurídica como doctrina, toda vez que la aplican de manera rutinaria, sin mayor
análisis. Por otra parte, en los tribunales de apelación se encontró que el problema se centraba en las normas jurídicas más que en los hechos, debido a que
los tribunales tienen menos posibilidades de ver u oír las pruebas, entonces se
concentran principalmente en el argumento jurídico invocado por las partes y en
la discusión doctrinaria que representan.
De estas preocupaciones se diferencian los juristas preocupados por los hechos o “escépticos de los hechos” y los juristas preocupados por la aplicación de
las normas jurídicas o “escépticos de la regla”. Los primeros se pregunta por la
forma en que deben recibir y manejar las pruebas, mientras los segundos buscan definir “¿qué factores determinan cómo los jueces interpretan la norma jurídica?” y sobre el proceso de toma de decisiones, ya sea como expresión de una
doctrina jurídica existente o de valores y actitudes personales. El autor afirmar
que esta relación entre juzgado y tribunal de apelación, y escepticismo de hecho
y de regla es aún vigente a pesar de los nuevos métodos y técnicas de estudio.
En esta área también se ubica el estudio de Ulmer, S. quien investigó los órganos judiciales colegiados de Estados Unidos para identificar hasta qué punto los
magistrados se adhieren a las coaliciones mayoritarias, con el fin de esclarecer
la incidencia del poder en las instancias de decisión (Schneider & Schroth, 1992,
pág. 397).
Por otra parte, es posible plantear otra categoría o enfoque que integra el
estudio de las características de la personalidad de los jueces con las prácticas
que desarrollan durante el proceso judicial, para buscar pistas sobre los efectos
que tanto las unas como las otras podrían tener sobre la sentencia. Un ejemplo
de estos estudios es el desarrollado por el profesor José Juan Toharia en el texto
“El juez español: quince años después”. El texto, publicado en 1989, presenta la
comparación entre dos estudios cuantitativos que buscan describir el perfil del
juez español, realizados en 1972 y en 1987, en los cuales se encuestó a 400 jueces y magistrados en toda España, con el fin de presentar un “retrato colectivo
de los integrantes del poder judicial en 1987”. Esta encuesta se realizó teniendo
en cuenta la función, el tipo de tribunal de los jueces y el territorio judicial, de
manera que no se presentara sobre-representación de funciones, tipos de tribunales o territorios judiciales.
En la investigación se encontró que la mayoría de los jueces defienden una posición de centro-izquierda, agregando que esta posición va muy cercana con la
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ideología general de la población española. Que el empeoramiento de la justicia
se debe principalmente a la cantidad de trabajo, y al ambiente de desanimo interno. En este sentido, la gran mayoría de los jueces consideran que la organización
y estructura de la justicia necesita reformarse de manera profunda. Asimismo,
la mayoría de los jueces les gustaría presentarse como garantes y protectores, a
pesar de la creencia general entre ellos de ser percibidos como funcionarios públicos. Este ideal es coherente con las características que consideran debe tener
el juez, siendo las principales “Un interés constante en velar por las libertades y
derechos de los ciudadanos”, “Un sentido profundo de la equidad que le permita
interpretar con flexibilidad la ley”, “Una clara conciencia de las consecuencias de
todo tipo (sociales, económicas, humanas, políticas, etc.) que pueden tener sus
decisiones”, aspectos intrínsecamente ligados con la ideología jurídica. Lo más
sorprendente es que estos ideales no han cambiado mucho desde la encuesta
realizada en 1971, lo que evidencia una temprana tendencia a una jurisprudencia progresista relacionada con el nuevo derecho.
En su texto Toharia destaca que gran parte de las variaciones entre encuestas se deben a las modificaciones que implementó la constitución española de
1978 en el esquema judicial, así como la crisis de justicia que se vivía en aquella
época en España (1987). Encontró como transformaciones importantes, que ha
aumentado la participación femenina, que la ideología es similar a la sociedad
en la cual administra justicia y que la rama es más crítica respecto al desempeño de su función. Si bien el texto es la presentación de un estudio cuantitativo
sobre la rama judicial, las preguntas que contiene, y las respuestas manifestadas por los jueces, ofrecen varias pistas sobre las características de los jueces
que conforman la rama judicial española, pero también ofrecen pistas sobre sus
prácticas cotidianas y cómo su quehacer diario se ha visto afectado por cambios
institucionales de la sociedad española.
En contraste con la investigación anterior, de tipo cuantitativo, se encuentra el
artículo el artículo “Factores sociales que inciden en las decisiones judiciales Investigar sobre los jueces para democratizar la justicia”, de Cesar Manzanos, que
se encuentra en el texto Visiones Trasdisciplinarias y observaciones empíricas
del Derecho, realizado por los sociólogos compiladores Angélica Cuellar Vázquez
y Arturo Chávez López.
En éste, el autor pretende advertir sobre las falacias de las escuelas formalistas que afirman que el juez es objetivo al fallar, sin que incida en su decisión más
consideraciones que las netamente legales (postura que los autores mencionados en el primer capítulo denominarían como deductivista o clásica). Se propone
demostrar entonces, que la decisión judicial está “contaminada” por diferentes
factores sociales, como la experiencia, escuela jurídica a la que pertenezca,
ideología, religión, sexo, entre otros. Para demostrarlo, el autor busca hacer explícitos los factores que pueden influir las decisiones judiciales para desentrañar
las formas de supeditación a otros poderes, y en un sentido más amplio, para
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explicitar los indicadores sociológicos, económicos, políticos, culturales y morales con que actúan los jueces dentro de su margen de discrecionalidad.
A partir de entrevistas a profundidad y grupos de discusión con jueces y magistrados de España y en México, que ejercen en la jurisdicción civil y penal, el
autor buscó responder porque los jueces fallan diferente frente a un mismo caso,
porque se revocan las decisiones, o no se fallan igual casos similares. Plantea
que para solucionar estas cuestiones es necesario distinguir dos componentes
claves. El primero, es el tipo de intervención judicial: este se constituye según la
jurisdicción, la rama a la que pertenece el juez, según la naturaleza del proceso
(contencioso – voluntario). El segundo: carácter ordinario o extraordinario de
los procesos. El carácter extraordinario puede darse por dos motivos: Si este es
de intervención mediática, y por lo tanto, el grado de alarma social suscitada, o
porque los actores que lo integran ostentan poder político o económico.
Conforme a lo expresado, el autor diferencia entre dos tipos de aplicación del
derecho. La primera es la aplicación ordinaria y rutinaria de las leyes, consistente en clientes habituales y casos cotidianos. En este tipo de aplicación, el autor
propone que la rutina da cierta “inercia administrativa en términos analógicos a
la hora de tomar las decisiones” por parte del juez. De manera que falla “maquinariamente”.
Por otra parte, en los casos donde hay una aplicación extraordinaria de las
leyes, ésta podría estar condicionada por factores como las consecuencias políticas derivadas de sus decisiones jurídicas, la presión de la prensa, de la opinión
pública, entre otras. Los factores de incidencia que estudia el autor los clasifica
en cinco grandes grupos: Factores relacionados con su estatus social y profesional, Factores relacionados con su identificación ideológica y cultural, Factores
subjetivos en relación con variables sociales, Factores relacionados con la presión política mediática y Factores selectivos en función de quien es el procesado.
Finalmente, un último enfoque que recoge las investigaciones que se han
desarrollado desde la sociología judicial, también es el de la teoría de los roles
planteada por Lautmann. En esta teoría se plantea que la vida es una cadena
de representaciones donde las personas actuaban continuamente determinados
papeles o apariencias. En esta teoría, se compara el proceso judicial con un
teatro, donde el proceso mismo es la actuación del conflicto social, donde cada
uno de los actores que lo integran debe asumir un rol que debe representar.
De acuerdo al status o papel que le corresponde a cada actor, se presumen las
actitudes o conductas que deben realizar. El desarrollo de cada rol o papel depende del otro, así como todo el desarrollo de la escena está sujeta a reglas. De
manera que, ya sea ejecutando el papel que les correponde o distanciándose del
mismo, influenciarán de manera determinante toda la relación social o escena.
Así, en los procesos de tradición escrita como el nuestro, se encontrará más que
el despliegue teatral, “un duelo de guionistas” donde se compiten por el escritor que mejor represente la realidad social. Finalmente, el objeto consiste en
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reconstruir el conflicto social, hacer un buen simulacro del mismo, donde cada
actor busca adecuar tanto los hechos como el derecho al rol que le toca representar. (Silva, 2001, pág. 172)
En esta misma línea encontramos la investigación de Lautmann, quien indaga por los determinantes que condicionan estructuralmente la decisión judicial,
teniendo en cuenta las expectativas existentes hacia el rol de juez, quien a su
vez internaliza las expectativas de su rol social. Una vez aceptados los roles, se
adoptan reglas informales que no sólo influyen en la apreciación de las normas,
sino también en la elaboración de las cuestiones de hecho. De manera que, según el rol que defienda el operador jurídico, realizará una selección determinada
de la información (fáctica y jurídica) que conforma el proceso.
Otra de las presunciones que destaca la teoría de Lautmann, consiste en que
el juez se ve influenciado constantemente por su entorno social, como los colegas, la sociedad, su entorno laboral. Según se observa, este planteamiento es
más completo y profundo que las investigaciones que se centran en las actitudes
del juez, al integrar a las percepciones del operador judicial el entorno social en
el que se encuentra inmerso. En otros estudios Lautmann ha buscado demostrar
que desde las primeras etapas del proceso judicial el juez adopta una decisión,
de manera que es más posible que dicha decisión se mantenga a que se modifique. Lo anterior evidencia que la decisión se encuentra en la primera fase del
proceso, y no al final como suele pensarse.
En esta misma vía se encuentran los estudios de sociología fenomenológica y
etnometodología, los cuales cuestionan la posición de algunos realistas positivistas que creen que los hechos existen de manera objetiva, por lo que el problema
central de los juzgados consistía simplemente en descubrir los hechos que se
discutían para definir la verdad. En su lugar, plantean la “construcción social de
la realidad” en los tribunales. En estas teorías el juzgado o tribunal “define” la
realidad a través de los rituales procedimentales y las interacciones entre los diferentes actores. Al respecto manifiesta “… la intención de la etnometodología es
entender el orden social, y hacerlo mediante el análisis de aquellas situaciones
de interacción a pequeña escala, como las vistas en los tribunales, que revelan
las condiciones bajo las que se establecen y mantienen particulares manifestaciones del orden, como por ejemplo el orden en el tribunal” (Cotterrell, 1991),
al respecto señala que dichos estudios no tienen en cuenta que el orden en el
tribunal no es establecido por los ciudadanos presentes ni necesariamente comprendido por ellos, pero algunos autores destacan que éstos estudios podrían
ofrecer pistas para humanizar los juzgados y tribunales y hacer más efectiva la
comunicación entre el ciudadano lego y el profesional de la justicia. Dicho enfoque ha tenido como crítica que no tienen en cuenta la organización judicial, la
cual también ejerce influencia sobre la sentencia.
La sociología judicial en Colombia
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En Colombia son escasas la investigaciones en sociología jurídica y en especial
aquellas que tienen como objeto de estudio la rama judicial.
El profesor de la Universidad Nacional y de los Andes, Mauricio García Villegas, presenta un estado del arte general sobre la investigación sociojurídica en
Estados Unidos, y copila algunos de los trabajaos más destacados en su texto
Sociología Jurídica, publicado en el 2001. Se concentra en el desarrollo histórico
de las teorías activistas que surgieron en Estados Unidos a finales del Siglo XIX
y que continúan actualmente cuestionando las ideas tradicionales de entender el
derecho, la interpretación jurídica y la adjudicación. Desde el Realismo Jurídico
hasta los estudios de conciencia jurídica (Legal Consciousness Studies). Esta
recopilación ofrece sobre los intereses, propósitos, métodos y causas de las corrientes teórico-jurídicas que le han otorgado importancia al quehacer diario del
juez como factor a tener en cuenta al investigar el proceso de adjudicación de
la norma, y que en este sentido, han integrado los estudios sociológicos en las
explicaciones sobre la adjudicación judicial y las formas de entender el derecho.
Ahora bien, en principio, la investigación más amplia y extensa que se ha desarrollado en Colombia bajo la categoría de la sociología judicial es la obra de
Germán Silva García, quien realizó una extensa investigación sobre la profesión
jurídica, las prácticas jurídicas, la Administración de justicia y las ideología jurídicas, que publicó en cuatro tomos con los títulos respectivos. La obra se llama
El mundo real de los abogados y de la justicia.
El contenido de los IV tomos no se puede encasillar bajo una categoría determinada de la sociología judicial, teniendo en cuenta que en éstos el autor aborda
la profesión jurídica, y entre este el mundo de la justicia desde diferentes enfoques. Por ejemplo, en el tomo II sobre “prácticas jurídicas” plantea un análisis
de la justicia penal colombiana desde la teoría de los roles y la sociología fenomenológica y etnometodología arriba mencionada. A su vez, en el Tomo IV expone “las características socioculturales de los operadores colombianos”, así como
la influencia de la formación y del origen social en el ejercicio profesional, y en
el Tomo III plantea el debate hermenéutico argumentativo sobre la adjudicación
judicial. En este tomo afirma que, de acuerdo a los datos obtenidos a través de
un taller aplicado a diferentes jueces, es posible confirmar en la jurisprudencia
colombiana la hipótesis de Lutmann sobre la tendencia del juez por fallar conforme a la decisión que tomó en las primeras etapas del proceso.
En otras palabras, los IV tomos contienen varias investigaciones guiadas por
diferentes presupuestos y basadas principalmente en entrevistas realizadas a
funcionarios públicos, académicos, oficiales de policía, prisioneros y abogados de
diversas regiones del país, y talleres realizados con jueces en Manizales, Bogotá
y Cartagena. Lo anterior sumado al análisis documental de varias investigaciones sobre justicia- por lo que no sería posible encasillarlo bajo un enfoque o ca-
tegoría determinado. Sin embargo, para lo que nos es pertinente, se destaca el
tomo II sobre las prácticas jurídicas, en el que García Silva expone un enfoque
definido y unos presupuestos determinados que se utilizarán como marco de su
investigación.
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Las prácticas, el enfoque interaccionista y los microórdenes:
De acuerdo a García Silva, las formas de acción social se van definiendo en la
práctica social o ante los problemas que son puestos de presente por la praxis.
Muchas de esas formas de operar en la cotidianidad son institucionalizadas, al
ser transformadas en fórmulas típicas de actuación de carácter oficial, o formalmente regulado, cuyo cumplimiento es exigido. A partir de estas formas de conducta oficiales, como los procedimientos, se derivan, no todas pero si una parte
importante de las acciones sociales profesionales que inciden sobre el modo
específico como es aplicado el derecho (Silva, 2001).
Sin embargo, las prácticas oficiales no son las únicas que rigen las conductas
y acciones de los operadores jurídicos, pues también la interacción diaria se generan nuevas prácticas que se exigen entre los individuos. Además, las pautas
de comportamiento institucionalmente prescritas por el derecho pueden ser no
coincidentes con la praxis y los papeles sociales que son producto de la interacción. Este caso implica la presencia de una reglas oficiales que son ignoradas o
contrariadas, pues hay prácticas sociales que surgen de las relaciones de interacción que resultan predominantes, los cuales, terminan en la edificación de un
orden informal, sin respaldo legal, aunque eficaz.
En este orden de ideas, hay formas de acción jurídica, también provenientes y
consolidadas en la práctica, que no hacen parte del derecho ni son oficiales. Su
valor es puramente social y producto de las relaciones de interacción, aunque
no por ello dejan de ser exigibles con un grado variable de intensidad. A partir
de estas prácticas surgen también determinadas demandas que conllevan a expectativas de comportamiento, donde son importantes las autopercepciones, del
todo subjetivas, sobre las actitudes esperadas por los demás y las posiciones de
status de los actores envueltos en la interacción.
Todas estas prácticas sociales, y las interpretaciones o definiciones que surgen
de estas, son producto de experiencias compartidas que fueron ser exitosas o
satisfactorias, y que fueron trasmitidas a otros e incluso aprendidas en la socialización, volviéndose más o menos habituales. Explica el autor que “para entonces las definiciones e interpretaciones han adquirido una entidad distinta de
aquellas situaciones originarias de las cuales provienen; son usadas como una
formula típica que describe ‘como se hacen las cosas’ o que sirve para comprender una determinada expresión de la problemática social” (Silva, 2001). Estas
indicaciones de “como hacer las cosas” el autor las denomina recetas o fórmulas
2
En esta búsqueda retoma el texto de Goffman “Microsociología e historia” en sociologías de la situación.
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que regulan las interacciones en el campo jurídico, y en este caso, el judicial.
Bajo esta línea, la teoría de la interacción, donde definir las situación dada es
un fenómeno social presente en las relaciones de interacción entre individuos,
se plantea que las definiciones establecidas en las leyes y conjuntos normativos,
pueden contribuir a la definición social de una situación. Conforme a lo anterior,
la línea interaccionista está ligada con el enfoque de los “micro órdenes informales” (Silva, 2001), la cual plantea que el mundo judicial no sólo está dirigido
por normas jurídicas estructurales, sino también por reglas y procedimientos
informales de gran eficacia, dado que los sujetos crean sus propias realidades
sociales a partir de prácticas, (objetivas) e interpretaciones (sentido subjetivo).
De acuerdo a García Silva “los micro-órdenes (…) surgen de las prácticas sociales resultantes de la interacción, razón por la cual pueden ser considerados
producto de un determinado tipo de usos sociales, en tanto son empleados de
manera recurrente y habitual. Empero, los micro-órdenes (…) no sólo condenan
prácticas, sino que sobretodo implican la elaboración de una reglas informales
para la acción o pautas de orientación que por ello tienen un carácter normativo…”. Los ordenes micro sociales, contrastan con la instituciones normativas
que son de carácter macro social, sin embargo dichos micro ordenes pueden
extenderse, hasta establecerse en una práctica común y aceptada, y lograr una
presencia objetiva de carácter macrosocial.
En este sentido se han realizado investigaciones que ponen en diálogo las
prácticas producto de la interacción cotidiana entre los individuos (informales)
con las prácticas producto de las pautas institucionales (oficiales), en el campo
judicial. Por ejemplo, Maria Rosa Ferrarese, examina la ubicación del magistrado
en la estructura institucional la cual incide sobre sus prácticas en términos de
acciones sociales. Por otra parte, en su investigación sobre prácticas Silva García
busca presentar un encuentro entre los macro y lo micro social, haciendo énfasis
en el plano microsociológico2. Así por ejemplo, en la búsqueda de poner el diálogo lo micro con lo macro, lo oficial con lo informal, Silva García expone como los
jueces colombianos tienen siempre presente quien y como se les calificará, por
lo que buscan emitir el mayor número de sentencias en el menor tiempo posible.
Práctica que afecta de manera significa tanto la calidad de la sentencia, como el
cumplimiento del procedimiento necesario para su emisión.
Esta práctica también condiciona el contenido de la sentencia pues “El problema principal se localiza en la evaluación del trabajo de los operadores judiciales
que es realizada por los superiores en el escalafón de la judicatura, lo que constituye una condición estructural que fuerza expectativas de rol conforme a las
cuales el funcionario tiende a modular sus posturas de acuerdo a lo que cree es
el parecer de los tribunales y las alas cortes, para obtener una buena calificación
sobre la calidad d su trabajo” (Silva, 2001, pág. 48).
Así mismo, en el tomo II García plantea “el juez de primera instancia generalmente es consciente de las expectativas que tendrá sobre su sentencia la segunda instancia que podría revisar el fallo en un caso hipotético de apelación, de
manera que un bajo porcentaje de fallos modificados o revocados, son motivo de
orgullo para el juez. Conforme a esta práctica, si bien Colombia no implementa
el obligatorio cumplimiento de la opinión jerárquica, la fuerza de los roles sociales es un factor social que regula la práctica en esta materia” (Silva, 2001, pág.
172).
Otro ejemplo de dichas prácticas, está el delegarle a los funcionarios judiciales subordinados, la responsabilidad de proyectar proyectos de sentencia, que
posteriormente el juez o magistrado firman, generalmente, previa revisión del
proyecto. Si bien la norma permite a un funcionario judicial, denominado escribiente, el apoyo en la proyección de sentencias, no valida como legítima la
transferencia de la responsabilidad del fallo a los demás funcionarios.
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Segundo enfoque: ideología, símbolos, valores, prácticas organizaciones e instituciones.
Ahora bien, los valores, la ideologías, las creencias y las prácticas profesionales surgen o se ajustan como resultado concurrente de procesos de interacción
social y de la fuerza de las estructuras sociales, dentro de una relación continua,
dinámica y a veces contradictoria, entre ingredientes micro y macrosociológicos.
En este sentido, Las prácticas, como manifestaciones materiales, también están cargadas de un alto contenido simbólico, como las ideologías, entendiendo
por ideologías “los modelos de pensamiento, caracterizados por una serie de atributos que denotan una clase determinada de orientación.” (Silva, 2001). Conforme a lo anterior, no es discutible que el Estado establece un marco jurídico de
valores, cuyos principales receptores son las autoridades (según lo menciona el
artículo 2do de la Constitución de 1991) y entre éstas los jueces (artículo 228).
En este orden de ideas, García Silva plantea que: “El Estado es la organización
social y política que fija esos intereses y valores calificados preeminentes, luego
en estricto sentido su real potencialidad para generar condiciones adecuadas al
progreso del conjunto de la sociedad depende del tipo de organización estatal
que los define, lo mismo que del contenido material de los intereses y valores
que son pretendidos”.
Sin bien el estado establece y jerarquiza unos valores determinados, la experiencia jurídica vivida en un determinado contexto social y ocupacional puede
ser una fuente de valores profesionales mucho más significativa que las preocupaciones formales, generales y abstractas, de manera que ambos valores, los
formales como los informales, entran en juego a la hora de emitir sentencia.
Al respecto plantea el profesor Silva que, desde planos diferentes, ambos tipos
de valores e intereses incidirán en la interpretación y aplicación del derecho. La
La dicotomía Judicial: Entre formalismo y materialismo
Ahora bien, el cambio constitucional en el mundo, y para el efecto en Colombia, era una variable que debía tener en cuenta el profesor Silva García para
estudiar las prácticas de los funcionarios judiciales. Basándose en las grupos de
discusión y la entrevistas formuladas a los jueces, encontró que hay prácticas
que responden a la cultura jurídica del formalismo y otras que responden a la
nueva cultura que él llama materialista. Si bien aclara que Las tendencias ideológicas de los operadores jurídicos colombianos son variadas, pues no se encuentran posturas hegemónicas, estas pueden ser dividas en dos grandes corrientes: una con un perfil democrático y progresista, que relaciona los fines de la
profesión con los intereses y las necesidades de la sociedad, bajo la orientación
de principios constitucionales; mientras la siguiente, conservadora y formalista
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misma idea es defendida por Cotterrell cuando manifiesta que “la gran variedad
de formas de trabajo jurídico y el entorno ocupacional se han mostrado como
más importantes en la determinación de los valores laborales de los abogados,
que las prescripciones profesionales más generalizadas” (Cotterrell, 1991).
Ahora bien, teniendo en cuenta el encuentro o choque entre valores y prácticas formales con valores y prácticas informales, García Silva adelantó una investigación sómera sobre los efectos de los cambios legales en los operadores
judiciales y encontró que para ellos, “en gran parte envueltos en una rutinización
de su trabajo, las reformas legislativas conllevan una alteración de los esquemas
que han ideado para dar respuestas estándar a paquetes de casos agrupados
por sus supuestas características análogas. Dichos modelos, recursivos en toda
administración burocrática, de usual aplicación en el conjunto de la administración de justicia, deben, entonces, ser reajustados, lo que demanda un periodo
de acoplamiento y esfuerzos adicionales. (…) para El funcionario judicial que
está haciendo una carera a largo plazo dentro de la administración las reformas
legales no le significan ninguna ventaja económica, mientras que los volúmenes
de su trabajo, de verse afectados lo serán en un sentido probablemente negativo” (Silva, 2001, pág. 96).
Cuando los cambios son de carácter constitucional, el proceso de adaptación
a los mismos, si es que se presenta, es mucho más complejo. Sobre este fenómeno la profesora María José Dulce, quien estudió el cambio del régimen constitucional en Italia explica: “el antagonismo entre principios formales y principios
materiales es la nota esencial del derecho moderno. Por una parte, los juristas
profesionales contribuyeron a la racionalización y sistematización del derecho
moderno haciendo que éste fuera calculable en su funcionamiento, lo cual convenía a los interesados en el mercado. Pero, por otra parte, en el seno del derecho moderno aparecen también tendencias que favorecen al debilitamiento del
formalismo jurídico” (Dulce, 1989) (Silva, 2001, pág. T. IV 101).
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según la conveniencia, propicia el autoritarismo y las finalidades puramente represivas para el derecho y la justicia.
Una vez definidas cuales son las tendencias de pensamiento en la esfera jurídica, (el formalismo y el materialismo) será posible explorar qué secuelas
podrían producir sobre la práctica, pues “Las predilecciones ideológicas de los
operadores jurídicos poseen una elevada incidencia sobe las formas de aplicación del derecho y operación de la administración de justicia…” (Silva, 2001, pág.
138).
Una de las formas de evidenciar lo anterior, es la decisión jurídica estándar, es
decir un modelo preexistente de fallo o de respuesta, compuesto por argumentos
predefinidos, el cual se utiliza para dirimir situaciones socio-jurídicas similares,
siendo esta práctica una habituación del quehacer jurídico. Entre las sentencia
estándar se encuentran las tipo formulario, donde sólo se modifican los nombres
y las fechas, y si es del caso, alguna precisión del caso en las pretensiones y en
las consideraciones. El autor califica este ritual como formalista, sin embargo me
aparto de esta apreciación del autor, pues considero que el fallo tipo formato no
condiciona de manera necesario el contenido del mismo. Formato de sentencia
materialista se puede usar por años en el mismo juzgado, e incluso compartirse
con los otros despachos, asegurando de esta forma una aplicación sustancial del
derecho.
El otro tipo de sentencia estándar son las “formato de análisis”, donde el funcionario judicial sólo necesita saber el resultado (inocente, culpable, absuelve,
condena) y se aplican unas formulas de razonamiento y de argumentación. En
este caso no se manejan formatos pero si fórmulas preelaboradas que se pueden utilizar en casos similares. El autor manifiesta que dos razones que pueden
explicar este tipo de prácticas son la falta de inmediatez del funcionario judicial
para practicar las pruebas, y la construcción de sentencias judiciales por parte
de los funcionarios subordinados (Silva, 2001, pág. 152).
El autor también describe como practicas propias del formalismo jurídico la
alta burocratización del proceso como producto de la práctica judicial escrita,
con expedientes o archivos llenos de papeles innecesarios, lo que, según García, genera que el juez se distancia del proceso y de la realidad social que lo
rodea. Lo anterior no sólo contribuye a una práctica judicial lenta y engorrosa,
que finalmente es menos eficaz, sino también a un ejercicio de la justicia deshumanizado, convirtiendo a los individuos que litigan, en “cosas” que deben ser
resueltas. Por otra parte, también es propio del formalismo el ritualismo procesal
y protocolario sin sentido, que en muchos casos obstaculiza significativamente
el acceso a la justicia, en otros se decretan órdenes sin más argumentación que
la tradición, y en otros se la hace más lenta.
Por otra parte, García plantea que el formalismo jurídico refuerza el autoritarismo, entendiendo por éste la imposición vertical de poder, sin posibilidad de
participar, reflexionar, discutir o criticar las decisiones tomadas. En este caso, el
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autoritarismo se vale del excesivo formalismo, que también se traduce en la aplicación acrítica del derecho, sin atender o cuestionar sus fines, justificación, eficacia o funciones sociales. En este orden de ideas, la arquitectura de los palacios
de justicia, las togas de los jueces y la solemnidad del rito judicial contribuyen a
generar un ambiente autoritario e intimidatorio. “argumento de autoridad”.
Otra práctica reflejo de ideologías jurídicas formalistas es el escaso debate
y salvamentos de voto que se presentan en las corporaciones judiciales colegiadas, como lo son los Tribunales y las altas cortes. Al respecto el autor dice,
“Dentro del espectro de una posición ideológica formalista sobre el derecho y la
justicia, valga decir, de justicia formal, el micro-orden (del escaso debate) tiene
pleno sentido. Bajo esta perspectiva el derecho es un cuerpo de normas completo y sin lagunas que puede ser aplicado siguiendo un procedimiento “lógico”
formal en desarrollo de un método deductivo, y en consecuencia el papel del
juez se limita a “decir” el derecho o declararlo en sus decisiones (…) La práctica encaminada a suprimir los salvamentos de voto se ajusta a esa concepción
ideológica del derecho. Si el derecho y el proceso de aplicación del mismo fueran
más controvertibles, con asomo de dudas y vacíos, sujeto a interpretaciones variables según la tópica en juego, habría una cantidad mayor de salvamentos…”
(Silva, 2001) lo cual critica, además, como una postura que rechaza el pluralismo jurídico.
En este orden de ideas, comenta el autor que como resultado de varias entrevistas realizadas a grupos de jueces penales, se encontró que existen tres
tipologías en las apreciaciones sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal. La primer tipología, consideraba que la Corte omitía la aplicación de la Constitución, al asumir una postura procedimentalista y en exceso
formalista. Al respecto expresa “La postura ideológica de este primer grupo de
jueces, garantista y liberal, en sintonía con la Carta Política, da muestras del calado que los derechos constitucionales empiezan a tener entre a judicatura, cuyo
reconocimiento prima sobre las prescripciones legales, configurando un nuevo
enfoque para la aplicación del derecho penal” (Silva, 2001).
La segunda, y tercera compartían, con diferentes argumentos, las posiciones
“conservadoras” de la Corte, asegurando la preminencia de las reglas legales
sobre la constitución, o que, por otra parte, la aplicación rigurosa de las normas
procesales garantizaba la protección del derecho constitucional al debido proceso, lo que según el autor, denota la interpretación el derecho contraria a su
espíritu (Silva, 2001, pág. 169).
La investigación sobre prácticas y representaciones aún no se ha desarrollado
en Colombia a fondo. No obstante García Silva ofrece en su obra elementos para
comprender el estado de la cuestión, gracias a la recolección de información que
pudo hacer a nivel nacional, a partir de la cual logro definir dos líneas de pensamiento preponderantes y definir las prácticas que con estas se relacionan.
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