diccionario de derecho procesal constitucional y convencional
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DICCIONARIO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Consejo de la Judicatura Federal Ministro Juan N. Silva Meza Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal Consejero J. Guadalupe Tafoya Hernández Consejero Daniel F. Cabeza de Vaca Hernández Consejero Manuel Ernesto Saloma Vera Consejero César Esquinca Muñoa Magistrado Luis Fernando Angulo Jacobo Secretario Ejecutivo del Pleno y de la Presidencia Mtra. María Jacqueline Martínez Uriarte Directora General de Derechos Humanos, Equidad de Género y Asuntos Internacionales UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Instituto de Investigaciones Jurídicas Dr. Héctor Fix-Fierro Director Dra. Mónica González Contró Secretaria académica Dra. Elvia Lucía Flores Ávalos Jefa del Departamento de Publicaciones INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie Doctrina Jurídica, Núm. 692 Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos Asistente editorial: José Antonio Bautista Sánchez Cuidado de la edición: Leslie Cuevas Garibay, Miguel López Ruiz Wendy Vanesa Rocha Cacho Formación en computadora: José Antonio Bautista Sánchez Diseño de interiores y portada: Edith Aguilar Gálvez Apoyo editorial: Mayra Elena Domínguez Pérez, Cora Guadalupe Gracia Rosas Ayax Gutiérrez Villascán Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional TOMO I Eduardo Ferrer Mac-Gregor Fabiola Martínez Ramírez Giovanni A. Figueroa Mejía (Coordinadores) poder judicial de la federación, Consejo de la Judicatura Federal universidad nacional autónoma de méxico Instituto de Investigaciones Jurídicas Primera edición: 24 de abril de 2014 DR © 2014. Poder Judicial de la Federación Consejo de la Judicatura Federal Insurgentes Sur 2417, col. San Angel, Delegación Álvaro Obregón, 01000 México, D. F. DR © 2014. Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones Jurídicas Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México Al doctor Héctor Fix-Zamudio, forjador indiscutible de la ciencia del derecho procesal constitucional, con motivo de su nonagésimo aniversario de fructífera existencia y por sus cincuenta años como investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. CONTENIDO Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX Juan Silva Meza Nota introductoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII Eduardo Ferrer Mac-Gregor Fabiola Martínez Ramírez Giovanni A. Figueroa Mejía A ...... Abogado(a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acceso a la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de amparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad (demanda) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad (instrucción) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad (legitimación de los organismos protectores de derechos humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad (legitimación de los órganos legislativos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad (legitimación de los partidos políticos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad (legitimación del procurador general de la República) . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad (partes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad (plazos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acción de inconstitucionalidad (sentencias) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 5 8 9 11 14 15 Contenido Colaboradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII 16 18 19 21 21 22 23 VII Contenido VIII Acción de inconstitucionalidad en materia electoral . . . . . . . . . . . . . 25 Acción de inconstitucionalidad local (México) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Acción de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Acción popular de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Acción por omisión legislativa local (México) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Acción positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Aclaración de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Activismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Actuario judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Acuerdo de turno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Acuerdos de trámite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 Adopción internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Alegatos en las controversias constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 Ámbitos competenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 Amicus Curiae (amigo del Tribunal o de la Corte) . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Amparamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 Amparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Amparo (facultad de atracción de la Suprema Corte) . . . . . . . . . . . . 60 Amparo (medidas de apremio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Amparo (objeto del) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 Amparo (requisitos de la demanda) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 Amparo agrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Amparo contra leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 Amparo en África y tribunales constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Amparo interamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Amparo. Juicio en línea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 Amparo laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Amparo local (México) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Aplazamiento de vista de acciones de inconstitucionalidad . . . . . . . . 84 Aplicación del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Argumento a generali sensu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 Argumento a rúbrica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Argumento analógico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 Argumento apagógico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 91 92 95 96 96 99 100 101 103 105 107 108 111 112 114 B ...... Balanceamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Bill of Rigths . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Bioética y bioderecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad . . . . . . . 122 Boleta electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Contenido Argumento axiológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento comparativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento de constancia terminológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento de equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento de los principios generales del derecho . . . . . . . . . . . . . . Argumento interpretativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento lingüístico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento lógico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento pragmático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento retórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auto de suspensión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auto de vinculación a proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autocomposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Averiguación de hechos que constituyan una violación grave de garantías individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C ...... Caducidad de la instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caducidad del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Calificación de las elecciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cámara de Diputados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cámara de Senadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cambio climático (marco jurídico internacional) . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 131 133 136 137 139 141 IX Contenido X Carga procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carrera judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casilla electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caso Miguel Vega vs. jurisdicción local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Causas de inadmisión de la demanda (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . Checks and balances y justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cierre de instrucción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Circuitos jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Circunscripción plurinominal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cláusula de interpretación conforme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Codificación procesal constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) . . . . . . . . Comisiones de investigación parlamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia por cuantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia por grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia por materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia por territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto de violación (amparo mexicano) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conflicto de competencia entre órganos estatales . . . . . . . . . . . . . . . Conflictos socio-ambientales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consejo de la Judicatura local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución breve/larga . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución convencionalizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución de 1814 (Apatzingán) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución en sentido formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución en sentido material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución en sentido sustancial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución Federal de 1824 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución flexible/rígida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitución local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 145 147 150 152 153 156 158 160 162 164 167 169 172 175 176 176 177 178 178 180 182 184 186 186 189 191 193 196 196 199 199 201 Contenido Constitución octroyée (o concedida) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203 Constitución otorgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Constitución pactada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Constitución provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Constituyente permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 Control abstracto de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 Control constitucional de jurisdicción concurrente . . . . . . . . . . . . . . 209 Control constitucional de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Control constitucional local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 Control constitucional por órganos administrativos . . . . . . . . . . . . . . 216 Control constructivo (positivo) de convencionalidad . . . . . . . . . . . . . 219 Control de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Control de constitucionalidad concentrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Control de constitucionalidad de la reforma constitucional . . . . . . . . 225 Control de constitucionalidad difuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 Control de constitucionalidad en vía incidental . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Control de constitucionalidad mixto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Control de convencionalidad (sede interna) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Control de convencionalidad (test de) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Control de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Control difuso por juez local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Control directo de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Control parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Control preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 Control previo en el derecho procesal constitucional local . . . . . . . . . 247 Control reparador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Control social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Controversia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Controversia constitucional local (México) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Belem dó Pará) . . . . . 256 Corpus iuris internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 Corte constitucional en la Constitución de 2008 (Ecuador) . . . . . . . . 260 Corte de constitucionalidad de Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 XI Contenido Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Interamericana de Derechos Humanos (cumplimiento de sentencia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Interamericana de Derechos Humanos (opiniones consultivas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Penal Internacional (CPI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cortes supremas (control político) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Creación de derechos por el juez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . Crímenes internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Criterio de presunción de constitucionalidad de la ley . . . . . . . . . . . . Cuestión de inconstitucionalidad local (México) . . . . . . . . . . . . . . . . Cumplimiento de recomendaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuotas de género en el ejercicio de derechos políticos . . . . . . . . . . . . XII 265 268 270 272 276 278 280 282 284 287 289 291 D ...... Datos personales (protección) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Debido proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decisiones interpretativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaración de principios sobre libertad de expresión (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaración de validez de las elecciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaratoria general de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Defensa constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Defensa de la Constitución. Enfoque jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . Defensa de la Constitución. Enfoque político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Defensa de la Constitución local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Defensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Defensor del pueblo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Defensor indígena (lengua y cultura) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Democracia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Denuncia de juicio político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la alimentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 297 299 301 305 308 310 312 314 316 318 321 324 326 328 332 335 337 339 340 342 344 346 348 351 353 356 358 361 363 364 365 366 368 374 379 381 383 Contenido Derecho a la diferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la imagen personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la información (jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . Derecho a la información (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la información (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . Derecho a la integridad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la intimidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la libertad de conciencia y de religión (jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la libertad de conciencia y de religión (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la libertad personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la libertad personal (jurisprudencia constitucional) . . . . . . Derecho a la libertad personal (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . Derecho a la libertad personal (jurisprudencia interamericana) . . . . . Derecho a la nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la protección judicial (jurisprudencia constitucional) . . . . Derecho a la protección judicial (jurisprudencia interamericana) . . . Derecho a la vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la vida privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a los beneficios de la cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a los beneficios de la cultura (jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a recibir un salario justo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a recibir un salario justo (jurisprudencia constitucional) . . . Derecho a un proceso equitativo (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . Derecho a un recurso efectivo (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho al honor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho al medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho al medio ambiente (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . 386 388 390 393 395 396 399 401 XIII Contenido XIV Derecho al respeto de la vida privada y familiar (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho al trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho al voto (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho comparado (tertium genus) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho constitucional procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de asociación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de asociación (jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . . . . Derecho de asociación (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de asociación (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . Derecho de excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de igualdad ante la ley (jurisprudencia constitucional) . . . . . Derecho de igualdad ante la ley (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . Derecho de igualdad ante la ley (jurisprudencia interamericana) . . . . Derecho de la educación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de los niños a la participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho de protección subsidiaria o complementaria . . . . . . . . . . . . Derecho de réplica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho del refugiado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho hispanoindiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho indígena (jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional (Alemania) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional (Austria) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional (Bolivia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional (Campeche) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional (Chiapas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional (Chihuahua) . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional (Coahuila) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional (Costa Rica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho procesal constitucional (Durango) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 410 411 415 417 420 422 424 426 428 429 431 433 435 438 442 443 445 447 449 451 452 455 458 461 463 466 469 471 472 474 476 481 Contenido Derecho procesal constitucional (Ecuador) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 Derecho procesal constitucional (El Salvador) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486 Derecho procesal constitucional (Estado de México) . . . . . . . . . . . . . 489 Derecho procesal constitucional (Guerrero) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 Derecho procesal constitucional (México) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 Derecho procesal constitucional (Michoacán) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496 Derecho procesal constitucional (Nayarit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 Derecho procesal constitucional (Nicaragua) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 Derecho procesal constitucional (Nuevo Léon) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502 Derecho procesal constitucional (Oaxaca) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 Derecho procesal constitucional (Perú) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 Derecho procesal constitucional (Querétaro) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508 Derecho procesal constitucional (Quintana Roo) . . . . . . . . . . . . . . . . 511 Derecho procesal constitucional (Sinaloa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .513 Derecho procesal constitucional (Tabasco) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514 Derecho procesal constitucional (Tlaxcala) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 Derecho procesal constitucional (Venezuela) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 Derecho procesal constitucional (Veracruz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 Derecho procesal constitucional (Yucatán) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522 Derecho procesal constitucional de la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 Derecho procesal constitucional general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 Derecho procesal constitucional orgánico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 Derecho procesal electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533 Derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 Derechos de la personalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538 Derechos de los pueblos indígenas y recursos genéticos . . . . . . . . . . . 541 Derechos del niño (general) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 Derechos del niño (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . 546 Derechos fundamentales (fuerza expansiva) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548 Derechos fundamentales (titularidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550 Derechos humanos (aspectos bioéticos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553 Derechos humanos, ciencia y desarrollo sostenible . . . . . . . . . . . . . . 555 Derechos humanos de los contribuyentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559 Derechos humanos en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561 XV Contenido Derechos imposibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563 Derechos políticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 Derechos políticos (jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . . . . . . . 568 Derechos políticos (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570 Derechos políticos (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . 571 Derechos positivizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 Derechos subjetivos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576 Desaparición de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578 Destierro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 Diálogo coevolutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582 Diálogo jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 Diálogo policéntrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586 Diario Oficial de la Federación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589 Dignidad humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 Directivas de la interpretación constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595 Discriminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 Discriminación directa e indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601 Distrito electoral uninominal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604 División de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 Doctrina de la sustitución constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608 Doppia pronuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610 E ...... XVI Efectos abrogativos de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615 Efectos constitutivos de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 616 Efectos de las sentencias desestimatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .617 Efectos de las sentencias estimatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618 Efectos declarativos de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620 Efectos ex nunc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621 Efectos ex tunc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623 Efectos fiscales de las sentencias constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . 625 Efectos inter partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627 Eficacia y eficiencia en la impartición de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . 629 Empoderamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 631 Entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633 Enunciados de los precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634 Enunciados dogmáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636 Equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638 Equidad de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 Erga omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640 Estado constitucional de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 Estado laico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646 Estándar de racionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649 Estatuto de la Corte Interamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 Eutanasia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652 Excepción/cuestión de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654 Facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Federalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fueros aragoneses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamentación definitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamentación empírica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659 661 663 665 667 Contenido F ...... XVII Resulta un motivo de satisfacción realizar la presentación del Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, bajo la coordinación de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Fabiola Martínez Ramírez y Giovanni Figueroa Mejía, que ha tenido a bien ser publicada por el Consejo de la Judicatura Federal y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. La obra que el lector tiene en sus manos constituye un esfuerzo colectivo en materia de la ciencia del derecho procesal constitucional y convencional. Por sus características, es un texto indispensable para todos los jueces, operadores jurídicos y estudiosos del derecho. El presente Diccionario representa el trabajo de más de 200 autores de 18 países latinoamericanos y europeos, que reúne casi 600 voces en la materia. Así, no solo es un puente entre la jurisdicción interna y la internacional, sino es una significativa aportación al análisis de los asuntos relacionados con los derechos humanos. La progresividad y expansión que han tenido el derecho procesal constitucional y los derechos humanos en los últimos años resultan innegables, por lo que las aproximaciones serias a esta disciplina son condición inexcusable para la comprensión de las categorías básicas que son objeto de su estudio. Una de las tareas pendientes es definir el papel del juez en un Estado democrático y constitucional, quien con su labor interpretativa y de aplicación construye y reconstruye las normas, dotando de contenido a los derechos humanos. La tarea de las y los impartidores de justicia consiste, por lo tanto, en tutelar y aplicar de manera irrestricta los principios constitucionales con apoyo en los mecanismos legales, constitucionales y convencionales de diversa índole, previstos para tal efecto. Así, es claro que los jueces nacionales tienen la responsabilidad central de salvaguardar los derechos humanos en un Estado, entendido este último como un verdadero fenómeno social y cultural. Presentación PRESENTACIÓN XIX Presentación XX Los recientes cambios en el sistema normativo y de fuentes propiciados en México a partir de las reformas constitucionales en materia de amparo y derechos humanos del 6 y 10 de junio de 2011, respectivamente, permiten el encuentro con la disciplina denominada derecho procesal constitucional, discutiendo temas relevantes que surgen en torno al mismo. La figura del juez impone como premisa irrecusable de su actividad, el ejercicio del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad, generando una conexión directa entre el derecho constitucional y el derecho internacional y convirtiéndolo en juez constitucional y juez interamericano. Asimismo, el contexto de los compromisos internacionales, del análisis del expediente 912/2010, relativo al cumplimiento de la sentencia de Rosendo Radilla dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y de la contradicción de tesis 293/2011, en donde se ha interpretado la jerarquía de las normas en México, permite afirmar desde la experiencia mexicana, que los tribunales constitucionales son determinantes en la construcción y progresividad de los derechos, asumiendo la responsabilidad histórica de su respeto y garantía, generando con ello nuevos derroteros en los criterios interpretativos, sustantivos y adjetivos que permitan la eficacia de los mismos. A partir de dichos pronunciamientos, se hace evidente la necesidad de asegurar y determinar que las obligaciones internacionales fomentan una debida articulación entre el derecho interno y el derecho internacional, lo que implica un proceso dinámico de reflexión y reinterpretación del derecho, a la luz de un sistema de fuentes diverso, y en el cual se produce un interesante e intenso influjo entre cortes nacionales e internacionales, a lo que la doctrina ha denominado el “diálogo jurisprudencial”. Debemos, por lo tanto, entender el presente esfuerzo, como la descripción de los conceptos fundamentales en torno a la disciplina constitucional, procesal e internacional, pero además, como una herramienta importante para jueces, juezas, magistrados y magistradas, obligados a garantizar diariamente los derechos fundamentales, por medio del ejercicio cotidiano de integración normativa que les corresponde. Sin duda alguna, las contribuciones de todos los autores y de los coordinadores motivarán al análisis, la difusión y el estudio en relación con el nuevo paradigma de los derechos humanos. En este marco, resulta particularmente importante la participación del Consejo de la Judicatura Federal, partícipe en la generación de una herramienta de apoyo para las y los juzgadores, ya no solo constitucionales o convencionales, sino ahora también encargados explícitos de proteger los derechos humanos. Presentación Abril de 2014 Ministro Juan N. Silva Meza Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal XXI Se cumplen setenta años de la aparición del libro Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), en el que Niceto Alcalá-Zamora y Castillo utilizara por primera vez en Argentina la expresión “derecho procesal constitucional”, por lo menos en el título de la obra;1 y que luego, especialmente en México, en su clásico Proceso, autocomposición y autodefensa dejara con claridad su postura sobre la existencia de una nueva rama procesal.2 Esto significó el comienzo de un largo camino en la consolidación científica del derecho procesal constitucional, con aportes muy significativos de Kelsen, Couture, Calamandrei, Cappelletti y particularmente del jurista mexicano Héctor Fix-Zamudio, que en su tesis de licenciatura de 1955 realiza el primer estudio sistemático sobre la materia, para establecer que el juicio de amparo debe estudiarse conjuntamente con las demás garantías constitucionales dentro de la nueva disciplina del derecho procesal constitucional.3 La riqueza de ese ensayo del investigador emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y discípulo dilecto de Alcalá-Zamora resulta invaluable para sentar las bases de lo que hoy es el derecho procesal constitucional. Esta disciplina ha tenido un notable desarrollo en los últimos años, quedando incorporada en programas de estudio de licenciatura y posgrado, especialmente en numerosas universidades latinoamericanas. Su objeto de estudio es cada vez más amplio por los aportes de autoras y autores que se dedican al análisis de los insAlcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Ensayos de derecho procesal (civil, penal y constitucional), Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944. 2 Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución a los fines de estudio del proceso), México, UNAM, 1947, p. 207. 3 Fix-Zamudio, Héctor, La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, México, 1955. Nota introductoria Nota introductoria 1 XXIII Nota introductoria XXIV trumentos procesales encargados de hacer efectivos los contenidos de la Constitución, así como a través de la creación de institutos o asociaciones científicas en la materia, propiciando su interés, estudio y difusión. Uno de los desafíos más importantes que hoy enfrenta la disciplina es la interacción con el derecho internacional en general, particularmente con el derecho internacional de los derechos humanos. Ante la ausencia de un diccionario sobre esta pujante disciplina que atienda a los nuevos retos que enfrenta, los coordinadores coincidimos en la necesidad de contar con un Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, que se convirtiera en instrumento de consulta útil y a la vez sencilla, a manera de una primera aproximación sobre los diversos tópicos que la engloban, dirigida no solo a los estudiantes y profesores universitarios, sino también a los juzgadores, abogados y, en general, a los operadores jurídicos, que día a día se enfrentan a la complejidad social, política y jurídica que encierra esta disciplina. En ese contexto, y derivado de la trascendental reforma constitucional mexicana de junio de 2011 en materia de derechos humanos, en ese mismo año se inició la planeación del texto con el proceso de selección de aquellas voces que consideramos necesarias incorporar en un diccionario de esta naturaleza, que englobe los diversos enfoques de convergencia del derecho procesal, constitucional y convencional; durante los siguientes dos años se invitó a participar a quienes son considerados precursores, maestros, especialistas y conocedores de los temas que integrarían este caro proyecto. El resultado es la obra que hoy presentamos, con cerca de 600 voces y con la participación de 201 autoras y autores de Alemania, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, España, Estados Unidos, Inglaterra, Italia, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, República del Congo y Venezuela. Por la complejidad de este esfuerzo colectivo, un importante número de voces no pudieron incorporarse en esta primera edición, sea porque se recibieron cuando el diccionario se encontraba editado, o por la dificultad de redactarlas por algunos autores. En todo caso, las voces no incluidas por esas razones y las que confiamos se completen, se integrarán eventualmente en una futura edición. Nota introductoria Las voces se han organizado en orden alfabético, de tal manera que el interesado pueda realizar una lectura secuencial que facilite su búsqueda, sin que ello signifique la ausencia de un diseño racional de relación entre los términos incluidos, debido a que dicho enfoque ha estado presente desde el momento de la selección de cada voz, sin olvidar que el Diccionario resulta muy representativo, en virtud de la especialidad de quienes contribuyeron en su integración. Quienes hemos tenido el honor de coordinar este esfuerzo común, y seguramente todos los que lo han hecho posible, nos sentimos satisfechos por el resultado obtenido, debido a que las y los participantes han logrado exponer de manera clara el contenido y alcance de cada locución, desde un contexto histórico, jurídico y social, así como desde una perspectiva de derecho comparado, siempre que la voz no tuviera un enfoque esencialmente nacional o regional. Nuestro profundo agradecimiento a quienes generosamente aceptaron participar en el Diccionario. Reconocemos su capacidad de síntesis y el haber logrado identificar los elementos esenciales en cada término. De igual manera, agradecemos a quienes realizaron las traducciones de otros idiomas al español por su importante labor. Dejamos constancia de gratitud a la maestra Jacqueline Martínez por su decidido apoyo en este proyecto, así como al maestro José Manuel Chavarín Castillo y a la licenciada Claudia Viridiana Hernández Torres por el esfuerzo emprendido. La presente obra no hubiera sido posible sin el esfuerzo institucional conjunto del Consejo de la Judicatura Federal y del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Nuestro profundo agradecimiento y reconocimiento al ministro Juan N. Silva Meza por su indeclinable y decidida labor como presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para ir construyendo, día a día, en su labor jurisdiccional y administrativa, el nuevo paradigma constitucional a favor de la dignidad humana, que estamos seguros marcará el devenir histórico de la Décima Época jurisprudencial; así como al doctor Héctor Fix-Fierro, por su muy destacada labor en los últimos ocho años como director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Como no puede ser de otra manera, dedicamos este Diccionario a nuestro querido maestro don Héctor Fix-Zamudio, indiscutible XXV forjador de la ciencia del derecho procesal constitucional, por sus noventa años de fructífera existencia, en los que ha sido y seguirá siendo un ejemplo a seguir como académico y ser humano excepcional. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Fabiola Martínez Ramírez Giovanni A. Figueroa Mejía Nota introductoria Ciudad de México, abril de 2014 XXVI COLABORADORES Abreu, Pablo Acuña, Juan Manuel Adame Goddard, Jorge Alanis Figueroa, María del Carmen Álvarez, Rosa María Álvarez Toledo, Daniel Anaya, Enrique Ansolabehere, Karina Arenas Bátiz, Carlos Emilio Astudillo, César Ayala Corao, Carlos Báez Silva, Carlos Colaboradores Angulo Jacobo, Luis Fernando Bagni, Silvia Bazán, Víctor Bernal Franco, César Binder, Christina Bonilla Constantino, Ulises Bordalí Salamanca, Andrés Brage Camazano, Joaquín Brewer-Carías, Allan R. Caballero, José Antonio Caballero González, Edgar S. Caballero Ochoa, José Luis Cáceres Nieto, Enrique Cadet Odimba, Jean XXVII Carbonell, Miguel Cárdenas Gracia, Jaime Casarín León, Manlio Fabio Castañeda, Mireya Castañon Ramírez, Alejandro Castellanos Hernández, Eduardo de Jesús Castellanos Morales, Ethel Nataly Chacón Corado, Mauro Roderico Chanut Esperón, Cynthia Chavarín Castillo, José Manuel Cienfuegos Salgado, David Coello Garcés, Clicerio Collí Ek, Víctor Manuel Colaboradores Cosimo, Eloisa Denia Díaz-Aranda, Enrique Díaz de León Cruz, José Díaz García, Teresa Paulina Dienheim Barriguete, Cuauhtémoc Manuel de Drigo, Caterina Durán Márquez, Mariana Elizondo Gasperín, Ma. Macarita Enríquez Soto, Pedro Antonio Escalante López, Sonia Escobar Fornos, Iván Espíndola Morales, Luis Estrada Michel, Rafael Eto Cruz, Gerardo Fernández Rodríguez, José Julio Fernández Ruíz, Jorge Ferrer Mac-Gregor, Eduardo XXVIII Figueroa Mejía, Giovanni A. Fix-Fierro, Héctor Fix-Zamudio, Héctor Flores Ávalos, Elvia Lucía Flores, Rogelio Folli, G. Frosini, Justin O. Galván Rivera, Flavio García Baeza, Edwin Noé García Ramírez, Sergio Gascón Cervantes, Amelia Giacomette Ferrer, Ana Gómez Fröde, Carina X. Gómez Vásquez, Alfredo Gonza, Alejandra González Blanco, Carlos González Contró, Mónica González Galván, Jorge Alberto González Martín, Nuria Colaboradores Góngora-Mera, Manuel Eduardo González Oropeza, Manuel González Pérez, Luis Raúl Gozaíni, Osvaldo A. Gutiérrez Contreras, Juan Carlos Gutiérrez Zapata, Iván Carlo Guzmán, Ángeles Hernández Chong Cuy, María Amparo Hernández Valle, Rubén Hitters, Juan Carlos Huerta Ochoa, Carla Iglesias Bárez, Mercedes Kurczyn Villalobos, Patricia XXIX Landa Arroyo, César Lara Guadarrama, Mauricio Lara Ponte, Rodolfo Lazo Fuentes, X. López Bofill, Héctor López Gianopoulos, Set Leonel López Sáenz, Emanuel Luna Pla, Issa Madero Estrada, José Miguel Madrid Cruz, María Dolores Manili, Pablo Luis Martínez Bullé Goyri, Víctor M. Martínez Ramírez, Fabiola Colaboradores Martins, Leonardo Medina Arellano, María de Jesús Mendoza García, Isidro Meza Pérez, Jorge Monter Guerrero, Adriana Morales Sánchez, Julieta Nava Escudero, César Orozco Henríquez, J. Jesús Ortecho Villena, Víctor Julio Pardo Rebolledo, Jorge Mario Paredes Paredes, Felipe Patrón Becerra, Emily Guadalupe Pavani, Giorgia Penagos López, Pedro Esteban Pennicino, Sara Pérez Cruz, María Teresa Pérez Maldonado, Valeriano XXX Pérez Vázquez, Carlos Piña Libien, Hiram Raúl Prieto Godoy, Carlos Alberto Quiñones Domínguez, Júpiter Ragone, Sabrina Rey Anaya, Ángela Margarita Rey Cantor, Ernesto Rey, Fernando Rhodes, Catherine Rivera Hernández, Juan Rivera Santiváñez, José Antonio Rivero Evia, Jorge Rocha Cacho, Wendy Vanesa Rodríguez Colín, María del Refugio Elizabeth Rolla, Giancarlo Romero Ramos, Julio César Rosario Rodríguez, Marcos Francisco del Sagüés, Néstor Pedro Saíd, Alberto Colaboradores Rodríguez Vázquez, Miguel Ángel Salazar Ugarte, Pedro Salgado, Eréndira Salgado Pesantes, Hernán Salvador Crepo, Mayte Samaniego Santamaría, Luis Gerardo Sánchez-Castañeda, Alfredo Sánchez Pérez del Pozo, Ricardo Santes Magaña, Graciela Rocío Santos Flores, Israel Serna de la Garza, José Ma. Silva Díaz, Ricardo Antonio Soberanes Fernández, José Luis XXXI Téllez Valdés, Julio Tron Pëtit, Jean Claude Uribe Arzate, Enrique Vallarta Vázquez, María Vázquez Gómez Bisogno, Francisco Vázquez-Mellado García, Julio César Verdín Pérez, Jaime Arturo Vergottini, Giuseppe de Vigo, Rodolfo Villanueva, Ernesto Zilbeti Pérez, Maider Zúñiga Mendoza, José Artemio Colaboradores Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo XXXII A Abogado(a) Abogado(a) En un sentido general, este término se refiere a toda persona conocedora del derecho o experta en él —tenga o no un título legalmente reconocido—, que realiza funciones de asesoría jurídica y representación en beneficio de otra u otras personas que así lo requieran. La creciente complejidad técnica de los ordenamientos jurídicos contemporáneos exige —con frecuencia por mandato legal— que los ciudadanos que emprendan algún procedimiento ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, o bien se vean obligados a intervenir en él, cuenten con la asesoría y la representación de un abogado titulado. Esto es particularmente cierto en el ámbito penal, en el que el Estado provee de asesoría y representación jurídica a las personas acusadas de algún delito cuando carecen de ella, a través de la actuación de un defensor público o de oficio, o bien a través de la intervención, según diversas modalidades, de un defensor particular. Como muchas otras instituciones de nuestra tradición jurídica, los principales antecedentes de la abogacía se encuentran en Roma y en el derecho romano. A decir de James A. Brundage (The Medieval Origins of the Legal Profession. Canonists, Civilians, and Courts, 2008), los oradores y juristas romanos de los dos últimos siglos de la República crearon los antecedentes más remotos de lo que puede reconocerse como la profesión jurídica actual. Los procedimientos judiciales —el formulario y su sucesor, conocido como cognitio— favorecieron el desarrollo de la profesión jurídica, pues ambos permitían que las partes comparecieran y alegaran su asunto a través de terceros; ello condujo al empleo rutinario de un agente o representante (cognitor, procurator, defensor) que tomaba el lugar de la parte representada en el procedimiento litigioso. Si se planteaban cuestiones jurídicas complejas, entonces se solicitaba una opinión escrita a los jurisconsultos (iurisperiti), quienes, como conocedores de las leyes y costumbres de la comunidad, podían asesorar, orientar y prevenir a las partes de un litigio. El prestigio de estos juristas se vio incrementado cuando Augusto introdujo el llamado ius respondendi, el cual confería el respaldo de la autoridad imperial a las respuestas (responsa) que algunos de ellos habían puesto por escrito en relación con las cuestiones suscitadas en litigios privados. Durante la República y el principado la habilidad esencial de los abogados romanos radicaba en la retórica y en su capacidad de persuasión, por lo que no era imprescindible la formación jurídica; de hecho, algunos de los oradores más renombrados de la época, como Cicerón, carecían de ella. Sin embargo, la creciente complejidad de las cuestiones jurídicas obligó a institucionalizar la enseñanza del derecho. Durante el Imperio, las escuelas de derecho desarrollaron planes de estudios definidos, y el emperador Justiniano fijó la duración de los estudios en cinco años, la que se mantiene todavía en muchas escuelas. A partir del reinado de Constantino (311-337 d. C.), los abogados pertenecían cada vez más a los colegios o asociaciones profesionales (collegia) diseminados por el Imperio. Cada collegium estaba vinculado a los tribunales de la localidad o región. A cambio del monopolio en la representación judicial, sus miembros estaban sujetos a la regulación del Estado y eran responsables ante 3 Abogado(a) 4 el tribunal, el cual limitaba el número de abogados matriculados (la matricula era un examen de ingreso). Después del 284 d. C., los jurisconsultos y los abogados se convirtieron en funcionarios públicos, y a fines del siglo IV ambas ramas de la profesión jurídica ya estaban fusionadas en la práctica. En términos económicos, durante la República estaba prohibido el cobro de honorarios por los servicios de los abogados, aunque dicha prohibición era evadida con frecuencia; en todo caso, se suponía que dichos servicios eran compensados con donativos voluntarios y modestos de las partes. Por tanto, no había acción judicial para el cobro de honoraria no cubiertos. Aunque esta situación cambió más tarde, se estableció un monto máximo a la cantidad que los abogados podían cobrar legalmente. También se prohibió el llamado “pacto de cuota litis”, por el cual el abogado tenía derecho a cobrar una parte proporcional de lo obtenido por su cliente en juicio. La decadencia del Imperio Romano de Occidente a partir del siglo VI llevó a la desaparición prácticamente total de la profesión jurídica de raíz romana. Sin embargo, en los registros de los litigios de los siglos VIII a X que todavía se conservan aparecen ocasionalmente hombres a los que se designa de modos muy variados, como advocati, causidici, iurisperiti, legis docti, jurisprudentes, notarii y iudices. Los importantes cambios en la organización social y económica de la sociedad europea medieval que se produjeron a partir del siglo XII requirieron nuevos y más sofisticados instrumentos jurídicos. El Corpus Iuris Civilis, es decir, la compilación de normas y textos jurídicos ordenada por el emperador Justiniano en el siglo VI de nuestra era, ofrecía un cuerpo de derecho que podía ser adaptado a esas necesidades. El resurgimiento del derecho romano a partir del siglo XII fue esencialmente un fenómeno intelectual y académico, asociado al nacimiento de las primeras universidades. Entre los siglos XII y XIII, el ejercicio profesional y la docencia permanecerían estrechamente ligados; no había una clara distinción entre la figura de los juristas académicos que enseñaban en las universidades y ocasionalmente asesoraban a un cliente, y los juristas prácticos que se dedicaban a brindar asesoría todo el tiempo. Sin embargo, con el desarrollo creciente de los ordenamientos jurídicos hasta la época contemporánea estas funciones se irían especializando paulatinamente y adquiriendo modos de ejercicio particulares, conforme a la tradición jurídica y al ordenamiento nacional de que se tratara. En la tradición del common law, surgida en Inglaterra a partir del siglo XI, los abogados y los jueces conformaron pronto una profesión jurídica fuerte e independiente, en la que los miembros más distinguidos de la abogacía pasaban a formar parte de la judicatura, la cual, a su vez, controlaba la formación y el ejercicio profesional de los propios abogados. La abogacía inglesa ha estado tradicionalmente conformada por dos figuras: el solicitor, o asesor jurídico, y el barrister, o abogado litigante. Hasta tiempos recientes, en que las diferencias se han ido atenuando, solamente los barristers tenían derecho a comparecer ante los tribunales superiores, y únicamente entre los más distinguidos de ellos se hacía el nombramiento de los cargos judiciales. En cambio, en las Estados Acceso a la justicia Es un derecho fundamental derivado, primordialmente, del contenido de los arts. 14, 17 y 20, apartados B y C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Se trata de un concepto que ha atravesado múltiples transformaciones, primordialmente desde el siglo XVIII hasta nuestros días. En pleno auge liberal, el concepto se hallaba limitado al acceso a la jurisdicción, por lo que solo concernía a aquellas personas que se encontraban en un litigio. Se entendía que era un derecho natural y, como tal, no necesitaba ser reglamentado expresamente por el Estado, sino que solo debía impedirse su violación. Para Sánchez Gil, este derecho fundamental consiste en la facultad de los gobernados a recurrir a los órganos jurisdiccionales para obtener de ellos la tutela de sus derechos, y no quedar indefensos ante su violación, a la cual es correlativa la obligación del Estado a realizar determinados actos positivos, tendientes a la protección de los derechos que pretende la persona que acude Acceso a la justicia Unidos la profesión de abogado (lawyer, attorney at law) está unificada, aunque también es tradición que los jueces sean nombrados entre los abogados que se hayan distinguido en el ejercicio profesional. En la mayoría de los países del mundo, el ejercicio profesional de la abogacía está sometido a un régimen jurídico especial, destinado a garantizar el cumplimiento de ciertas obligaciones profesionales y éticas. Tal régimen prescribe frecuentemente la obtención de una determinada formación a través de los estudios jurídicos; la aprobación de exámenes de ingreso al ejercicio profesional, así como la pertenencia obligatoria a ciertas organizaciones profesionales —conocidas habitualmente como colegios o barras de abogados—, las cuales tienen, entre otras funciones, las de regular y vigilar el ejercicio profesional, así como de promover la constante capacitación y especialización de sus agremiados. En México, el ejercicio de la abogacía se encuentra sujeto a las leyes de profesiones que expiden los estados. La regulación de dicho ejercicio es laxo, tanto por lo que se refiere a los estudios jurídicos obligatorios como a los mecanismos de ingreso, supervisión y control del ejercicio profesional. Así, en nuestro país la obtención de un título profesional universitario habilita por sí mismo para la obtención de la llamada cédula profesional. El ejercicio profesional de los abogados no está sujeto a colegiación ni certificación obligatorias, y tampoco son efectivas las obligaciones y responsabilidades que prevén las leyes y códigos procesales. Sin embargo, el proceso de reforma de la justicia y la preocupación por el Estado de derecho han promovido el interés por introducir mayores requisitos y controles al ejercicio profesional, particularmente en la materia penal. Así, por ejemplo, conforme a la frac. VIII del apartado B del art. 20 constitucional, reformado en 2008, toda persona imputada por la comisión de un delito tiene “derecho a una defensa adecuada por abogado”, si bien ni la ley ni la jurisprudencia hasta ahora han definido con precisión cuáles son los alcances y consecuencias de esta determinación. Héctor Fix-Fierro 5 Acceso a la justicia 6 a ellos y, en tal virtud, el acceso a la justicia puede clasificarse como un derecho fundamental de prestación. Puede decirse —añade Sánchez Gil— que al derecho de acceso a la justicia es inherente el principio general y abstracto de no indefensión, que determinarían la interpretación y aplicación de las normas procesales, de modo que, en máxima medida, las demandas de las personas ante órganos jurisdiccionales sean atendidas y resueltas, pues la falta de atención a ellas podría implicar la firmeza de alguna violación a sus derechos y la imposibilidad de reestablecer el orden jurídico. Por su parte, Américo Robles define al acceso a la justicia como un acceso a las condiciones —sociales, culturales, políticas, económicas y jurídicas— que posibiliten el reconocimiento y ejercicio efectivo de derechos por parte de los ciudadanos, ya sea dentro de las organizaciones jurídicas formales como alternativas de acuerdo con el interés de quien procura acceder. Prácticamente desde sus orígenes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha emitido pronunciamientos sobre el contenido y alcance de los arts. 8 y 25 de la CADH, pero fue hasta 1999, en el caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú, cuando se utilizó por primera vez la expresión “acceso a la justicia” (Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú sentencia del 30 de mayo de 1999. Fondo, reparaciones y costas, párr. 128). En el caso Cantos vs. Argentina, la Corte IDH sostiene que el art. 8.1 de la CADH (toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter) “…consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado art. 8.1 de la Convención” (sentencia del 28 de noviembre de 2002 fondo, reparaciones y costas, párr. 50). Por su parte, en su voto concurrente, a propósito del caso Cinco Pensionistas vs. Perú (sentencia del 28 de febrero de 2003. Fondo, reparaciones y costas), el juez Cançado Trindade sostiene: “…2. De la presente Sentencia de la Corte se desprende el amplio alcance del derecho de acceso a la justicia, en los planos tanto nacional como internacional. Tal derecho no se reduce al acceso formal, stricto sensu, a la instancia judicial; el derecho de acceso a la justicia, que se encuentra implícito en diversas disposiciones de la Convención Americana (y de otros tratados de derechos humanos) y que permea el derecho interno de los Estados Partes, significa, lato sensu, el derecho a obtener justicia. Dotado de contenido jurídico propio, configúrase como un derecho autónomo a la prestación jurisdiccional, o sea, a la propia realización de la justicia”. Y Sergio García Ramírez, expresidente de la Corte IDH, en su voto concurrente en el Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala (sentencia del 25 de noviembre de 2003. Fondo, reparaciones y costas), afirma con referencia al acceso a la Acceso a la justicia justicia: “…5. También se ha ocupado nuestro tribunal en el examen y el pronunciamiento sobre hechos que atañen al acceso a la justicia, o dicho de otro modo, a la preservación y observancia de las garantías judiciales y los medios jurisdiccionales de protección de derechos fundamentales. Ese acceso implica tanto la facultad y la posibilidad de acudir ante órganos que imparten justicia en forma independiente, imparcial y competente, formular pretensiones, aportar o requerir pruebas y alegar en procuración de intereses y derechos (justicia formal), como la obtención de una sentencia firme que satisfaga las exigencias materiales de la justicia (justicia material). Sin esto último, aquello resulta estéril: simple apariencia de justicia, instrumento ineficaz que no produce el fin para el que fue concebido. Es preciso, pues, destacar ambas manifestaciones del acceso a la justicia: formal y material, y orientar todas las acciones en forma que resulte posible alcanzar ambas”. Por tanto, coincidimos con Ibáñez Rivas en que la Corte IDH ha destacado que el art. 8 de la CADH consagra el derecho de acceso a la justicia, el cual, entendido por la propia Corte como una norma imperativa de derecho internacional, supone el derecho a ser oído por un tribunal independiente e imparcial, dentro de un plazo razonable, de manera que no se agota ante el hecho de que se tramiten los respectivos procesos internos, sino que exige que los Estados garanticen que tales procesos aseguren, en un tiempo razonable, la satisfacción de los derechos que tienen las partes en el mismo. Finalmente, al precisar las etapas del derecho de acceso a la justicia, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia dictó la siguiente tesis aprobada por unanimidad: “Derecho de acceso a la justicia. Sus etapas. De los arts. 14, 17 y 20, apartados B y C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deriva el derecho de acceso efectivo a la justicia, el cual comprende, en adición a determinados factores socioeconómicos y políticos, el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva y los mecanismos de tutela no jurisdiccional que también deben ser efectivos y estar fundamentados constitucional y legalmente. Ahora bien, como se señaló en la jurisprudencia 1a./J. 42/2007, de rubro: ‘Garantía a la tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sus alcances’, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación definió el acceso a la tutela jurisdiccional como el derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y términos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a defenderse de ella, con el fin de que, a través de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión; de ahí que este derecho comprenda tres etapas, a las que corresponden tres derechos: (i) una previa al juicio, a la que le corresponde el derecho de acceso a la jurisdicción, que parte del derecho de acción como una especie del de petición dirigido a las autoridades jurisdiccionales y que motiva un pronunciamiento por su parte; (ii) una judicial, que va desde el inicio del procedimiento hasta la última actuación y a la que corresponden las garantías del debido proceso; y, (iii) una posterior al juicio, identificada con la eficacia de las resoluciones emitidas. Los derechos antes mencionados alcan- 7 Acción zan no solamente a los procedimientos ventilados ante jueces y tribunales del Poder Judicial, sino también a todos aquellos seguidos ante autoridades que, al pronunciarse sobre la determinación de derechos y obligaciones, realicen funciones materialmente jurisdiccionales. Primera Sala. Amparo en revisión 352/2012. 10 de octubre de 2012. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Mario Gerardo Avante Juárez”. Para concluir, es posible concebir el acceso a la justicia como el acceso a las condiciones que posibilitan el acceso a la jurisdicción, y que garantizan tanto el debido proceso como la eficacia de las resoluciones emitidas por todas las autoridades. Carlos Pérez Vázquez 8 Acción Estamos frente a uno de los temas más tratados (¿y maltratados?) en la ciencia procesal; en efecto, intentar explicar la naturaleza de la acción procesal —y en cierta forma su evolución— ha hecho correr mares de tinta en continentes de papel. Eduardo Pallares sostuvo que por este asunto se produjo su visión pesimista acerca de la ciencia procesal. En verdad que su fino razonamiento era fruto no solo de la pasión, sino también de una inteligencia práctica. Concepto. Se puede entender la acción procesal como una potestad jurídica de un sujeto de derecho, ya sea persona física o moral, pública, privada o del derecho social, en virtud de la cual se provoca la función jurisdiccional, ya sea como parte atacante o como parte atacada, durante todo el proceso, e incluso en las vías impugnativas o de ejecución. Como se observa, el concepto es tan general que abarca diversas posibilidades procesales en el instar o accionar, que son muy variadas. Del concepto podemos destacar varias notas: a) Es una potestad jurídica en favor de un sujeto de derecho. b) Pertenece a personas físicas o morales, de derecho público (pues hay instituciones gubernamentales como el ministerio público, el Ejecutivo local o federal, o las cámaras legislativas que accionan), de derecho privado o de derecho social (como un sindicato). c) Cada vez que se insta se provoca la función jurisdiccional a lo largo del proceso, y no solo en los actos iniciales, como al presentar una demanda civil o al realizar una consignación penal. d) La acción pertenece a ambas partes en el proceso, tanto a la atacante como a la atacada, pues en el fondo se ejercita el mismo derecho: provocar la función jurisdiccional para la solución de un caso o serie de casos concretos. Naturaleza jurídica. Esta potestad puede ser analizada desde muchos y variados puntos de vista. Se dice que es el derecho de petición consagrado en la Constitución, o el derecho (también constitucional) a la impartición de justicia completa e imparcial que respete el debido proceso legal, o es un derecho público subjetivo, o se expone como una instancia que requiere un derecho material para su ejercicio y así obtener una tutela concreta. Por nuestra Acción de amparo Tratar de definir la expresión no es tarea sencilla. Los vocablos “acción” y “amparo”, por separado, han sido muy debatidos. Contestar cada una de estas preguntas: ¿qué es la acción? y ¿qué es el amparo?, ha sido, y es, labor ardua, pero mucho más lo es contestar: ¿qué es la acción de amparo? Acción de amparo parte, la consideramos una potestad jurídica tan amplia como lo hemos postulado, relacionada, pero no subordinada a un derecho de fondo. La acción se debe sustentar, pero a veces se insta, a pesar de que su soporte sea un derecho harto discutible, interpretable o no lo suficientemente probado en un proceso. Algún procesalista émulo de Galileo podría decir: “Y sin embargo, la acción mueve al proceso, con y sin derecho, pues para eso están los tribunales, para dictar sentencias y pronunciarse, allí donde hay confusión de hechos o derechos. Esto es tan real como que la Tierra gira en torno al Sol”. Esta afirmación no es una invitación a litigantes temerarios de derecho público, de derecho privado o de derecho social para que “sin ton ni son” inicien procesos, sino solo es un recordatorio del movimiento de las acciones y de los procesos en el ejercicio cotidiano de la vida forense. Al menos en Occidente, a Celso correspondió el honor de formular la clásica definición de acción, que después fue recogida en el Digesto de Justiniano. El primero dijo que no era otra cosa sino la facultad de perseguir en juicio aquello que nos es debido. Después los glosadores medievales apostillaron que también por la acción se podía perseguir en juicio lo que nos es propio. En esta concepción se subordina el derecho de acudir a juicio a la existencia de un derecho material (real o personal) conculcado o violentado. El tiempo nos ha demostrado que se puede acudir a un juicio con derechos debatibles y, en el peor de los casos, sin derecho de fondo, pues uno es el derecho autónomo de acudir a proceso, y otro asunto, probar o dejar claro que se tiene derecho a solicitarlo. Cuando la sentencia no es favorable a la pretensión, se desestima judicialmente a ella y no a la acción que se ha ejercitado. Dos pandectistas alemanes perfilan la autonomía de la acción procesal en la segunda mitad del siglo XIX; Windscheid y Muther, en una polémica (1856-1857) que quedó por escrito y se ha traducido al castellano, cuya lectura es indispensable para el estudioso que no se conforme con interpretaciones ajenas que además no han sido unívocas. Entre las teorías publicistas sobre la naturaleza de la acción, Ferrer MacGregor presenta dos grandes corrientes: a) Teoría de la acción como derecho, poder, facultad o posibilidad, de carácter abstracto, dirigida contra, frente o hacia el Estado, para provocar la actividad jurisdiccional, con independencia del resultado de la sentencia, y b) Teoría de la acción como derecho, poder, facultad o posibilidad, de carácter concreto, dirigida contra, frente o hacia el Estado, o del adversario o ambos, con objeto de obtener una tutela jurisdiccional con una sentencia favorable. Alberto Saíd 9 Acción de amparo 10 El término “acción” da por su propia ingenuidad etimológica la idea de movimiento, de un hacer. “Amparo” es vocablo aspiracional, pues quien lo busca está en pos de abrigo y protección. En el campo jurídico procesal, la acción es instar, es pedir, y amparar es resguardar, proteger. De manera elemental se puede decir que es una instancia de eficacia, remedio, abrigo, y seguridad; con una nota: el amparo es urgente, a veces históricamente su otorgamiento ha significado la vida o muerte de un ser humano. La instancia o solicitud jurídica a un “gobernante” a una “autoridad”, a un “señor justicia” es muy antigua en varias culturas jurídicas. No debe confundirse con una gracia dada a discreción por el “soberano” otorgante. La acción de amparo no busca perdones, remisiones, indultos, amnistías ni indulgencias. Su aspiración moderna es la efectiva tutela de derechos fundamentales elevados, los llamados “derechos humanos”, cuya titularidad también ha sido difícil de precisar. “Persona física”, “persona jurídica colectiva”, “gobernados”, titulares de intereses colectivos o difusos, son vocablos que están en permanente cuestionamiento, por la doctrina, por los legisladores, por los juzgadores, o por otras “autoridades”, como el ombudsman, para otorgar la titularidad de los derechos humanos. México es un lugar donde la figura del amparo moderno ha tenido una postura señera, con antecedentes más o menos claros y estudiados, pero en nuestros días, como puede verse en la obra coordinada por Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, El derecho de amparo en el mundo, la acción de amparo tiene manifestaciones amplias y muy complejas. México cuenta con una legislación reciente (2013) en la materia, conocida como la nueva Ley de Amparo. Varios son los estudiosos actualizados: Fix-Zamudio, Ferrer Mac-Gregor, García Morelos, y ministros de la Suprema Corte se ocupan de explicarla. En torno a la acción de amparo, Ferrer Mac-Gregor llama la atención en estos puntos: — Entidades públicas quejosas (supuesto general, interés legítimo). — Tercero interesado (concepto y naturaleza y víctima del delito, ministerio público federal, indiciado o procesado). — Amparo penal. — Amparo indirecto. Hemos de tomar en cuenta para todos los aspectos de los alcances del término acción de amparo: la reforma del 6 de junio de 2013 a la Constitución, y diversos quehaceres jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Al momento de escribir estas letras están pendientes varias resoluciones de gran fuste en nuestra materia. Tal vez se pueda entender a la acción de amparo como una garantía; esto es, un mecanismo de protección procesal de los derechos humanos de los distintos “centros ideales” de titularidad jurídica; como una instancia, necesariamente de pronta resolución, con buenos mecanismos de protección Acción de inconstitucionalidad El origen de la acción de inconstitucionalidad puede remontarse, como precedentes remotos, a la actio popularis de Colombia (1850) y Venezuela (1858) y, ya como verdadero nacimiento, a la “solicitud” (Antrag) prevista en la Constitución austriaca de 1920 (art. 140), por influjo de Hans Kelsen, y a modo de “racionalización” del sistema americano difuso de control de la constitucionalidad, no pudiendo desconocerse tampoco la previsión, de nula eficacia posterior; sin embargo, de dicho instituto unos meses antes en la Constitución de Checoslovaquia. Desde entonces, el instituto se ha extendido por medio mundo, y podemos decir que se ha generalizado de manera especial en Europa y América Latina. La acción de inconstitucionalidad es aquel mecanismo o instrumento procesal-constitucional por medio del cual determinadas personas, órganos o fracciones de órganos, cumpliendo los requisitos procesales legalmente establecidos (siempre que sean conformes con la Constitución), pueden plantear, de forma directa y principal, ante el órgano judicial de la constitucionalidad de que se trate, si una determinada norma jurídica (y especialmente, las leyes parlamentarias) es o no conforme con la Constitución, dando lugar normalmente, tras la oportuna tramitación procedimental con las debidas garantías, a una sentencia, en la que dicho órgano de la constitucionalidad se pronuncia en abstracto y con efectos generales sobre si la norma impugnada es o no compatible con la norma fundamental y, en la hipótesis de que no lo fuera, declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de dicha norma, si bien existe la posibilidad de que el órgano de la constitucionalidad dicte alguna de las “sentencias intermedias” o modalidades atípicas de sentencias. En el caso de que el control de constitucionalidad sea preventivo, lo que se somete a enjuiciamiento del órgano de la constitucionalidad es un proyecto de norma o el tratado internacional antes de ser firmado por el Estado y el efecto de su declaración de inconstitucionalidad es la imposibilidad jurídica de aprobar esa norma o ser parte en el tratado internacional, al menos sin hacer las oportunas reservas que eviten aplicar las disposiciones inconstitucionales (cuando ello fuera posible). En esta definición están ya los ingredientes fundamentales propios de toda acción de inconstitucionalidad: su naturaleza (acción procesal-constitucional Acción de inconstitucionalidad anticipada, pues se busca la efectiva protección de quien ostenta un “poder” capaz de mutar un “estado jurídico” del agraviado. Cierro con estas notas recordando al Diccionario de Autoridades (1726). Amparar: favorecer, ayudar, tomar debajo de su protección a alguien desvalido o necesitado. Ampararse: defenderse, buscar y tomar protección, valerse del patrocinio o amparo, o de alguna cosa para su resguardo o defensa. Cualquier definición de la acción de amparo, más que técnica o académica, debe ser humanista, por ser garantía de derechos supremos, derechos humanos, y aspiracional. Alberto Saíd 11 Acción de inconstitucionalidad 12 de control normativo abstracto de la constitucionalidad, junto a la que pueden existir otras modalidades de acciones procesal-constitucionales), la legitimación activa para ejercitarla, su posible objeto, su parámetro (la Constitución), su procedimiento y sus efectos. Muchos aspectos de los mencionados admiten variantes, de lo que resulta la posibilidad de tantas regulaciones específicas de la acción de inconstitucionalidad como ordenamientos constitucionales que la prevean, al menos. A partir de la anterior definición, es posible también derivar los rasgos principales de la acción de inconstitucionalidad como instituto genérico de control de la constitucionalidad: 1. Se trata de un mecanismo procesal; esto es, de un instrumento no de derecho sustantivo, sino procesal. En concreto, es un instrumento por medio del cual se da lugar al inicio de una actividad jurisdiccional para resolver una controversia de rango constitucional. 2. Se trata de un mecanismo de rango constitucional; esto es, derivado de la Constitución. Por ello, si no hay Constitución o, habiéndola, no exige, expresa o siquiera tácitamente, la existencia de la acción procesal en cuestión, ésta no es, en rigor, una verdadera acción de inconstitucionalidad, pues su existencia no depende de la norma constitucional, sino de la voluntad del legislador ordinario; es decir, del sujeto pasivo del control solicitado a través de la acción de inconstitucionalidad. Un mecanismo de control cuya misma existencia y modo de operar depende de aquel a quien se va a controlar no puede considerarse seriamente tal mecanismo de control. 3. La legitimación activa para plantear la acción, para ejercitarla, puede corresponder a todas las personas (acción popular), a cualquier persona que sea nacional del país (acción cuasipopular), a múltiples y variados círculos determinados de personas y/o a órganos, o incluso a fragmentos de órganos políticos previstos en mayor o menor medida por la Constitución (especialmente fracciones parlamentarias minoritarias). En principio, al menos en Europa y ya desde Kelsen, lo normal es que la legitimación se otorgue solo a determinados órganos políticos o fracciones de los mismos (sistema de la Organklage o legitimación orgánica), pero en Latinoamérica hay varios supuestos de legitimación popular o cuasipopular o a favor de órganos no estrictamente políticos, como colegios de abogados (sociedad civil). Un significativo paradigma sobre la evolución en esta materia es este: 1. La legitimación territorial (Italia, Austria originariamente); 2. La legitimación territorial y de las minorías parlamentarias (Alemania); 3. La legitimación anterior y además la del Defensor del Pueblo como teórica legitimación popular “filtrada” (España); 4. Acción popular (varios países latinoamericanos, Baviera, Hungría). 4. La legitimación pasiva se refiere a los órganos que aprobaron y, en su caso, promulgaron la norma impugnada. La legitimación pasiva se otorga a esos órganos y no a las (variables) personas que los integran en un momento dado. 5. Salvo en los casos de terminación anticipada del proceso, la acción de inconstitucionalidad da lugar, tras la tramitación procesal oportuna, a un pronunciamiento del órgano de la constitucionalidad, en concreto una sentencia, Acción de inconstitucionalidad en la que se expresará si el tribunal considera que la norma legal impugnada es o no conforme a la Constitución. 6. El juicio llevado a cabo por el tribunal de la constitucionalidad (sea un tribunal constitucional, sea una sala de lo constitucional, sea una corte suprema) es: a) un juicio normativo; esto es, un contraste entre dos normas, una de las cuales es la Constitución y otra ha de ser una norma jurídica infraconstitucional (especialmente leyes formales o parlamentarias o con el rango y fuerza de éstas), y b) un juicio abstracto a la ley on its face; esto es, un juicio al margen de todo caso concreto, caso concreto que puede existir o no, pero que no condiciona el enjuiciamiento de la constitucionalidad ni la valoración de ésta. 7. Si el órgano de la constitucionalidad declara inconstitucional la norma jurídica enjuiciada, ello conllevará la nulidad de dicha norma con efectos generales, erga omnes, algo casi intrínseco al juicio abstracto en que se basa. Esta nulidad puede configurarse con efectos temporales solo para el futuro, a partir del momento en que se publica la declaración judicial de inconstitucionalidad (nulidad ex nunc, o anulabilidad); también puede desplegar efectos para el pasado, además de hacia el futuro (eficacia ex tunc de la declaración de inconstitucionalidad o nulidad retroactiva, que conoce siempre ciertos límites, en particular en materia penal); o también puede ser una nulidad diferida (a un momento ulterior a la declaración de inconstitucionalidad), que solo surta sus efectos a partir de un determinado momento o dies a quo posterior al momento en que se declara la inconstitucionalidad (eficacia diferida o pro futuro de la declaración de inconstitucionalidad), pudiendo combinarse estos tipos de nulidad de varias maneras en un mismo sistema constitucional, por vía legal o simplemente jurisprudencial. Por lo demás, aunque en principio el pronunciamiento del órgano de la constitucionalidad solo puede ser estimatorio de la inconstitucionalidad (con la consiguiente nulidad de la norma) o desestimatorio (con el efecto de la convalidación o reafirmación judicial de la constitucionalidad de la norma, que simplemente podrá permanecer vigente), lo cierto es que la experiencia de algunos de los sistemas más evolucionados de control de la constitucionalidad nos muestra que existe la posibilidad de otros muchos pronunciamientos “intermedios”, casi siempre de creación jurisprudencial a falta de una regulación legal o constitucional expresa (de ahí que también se les conozca como pronunciamientos atípicos de constitucionalidad). 8. El objeto de la acción de inconstitucionalidad es la norma impugnada. Lo propio de esta acción es que a través de ello se impugnan las leyes parlamentarias y las leyes que tengan fuerza de ley, así como las reformas constitucionales y los tratados internacionales. Pero nada excluye que, además, se puedan impugnar otras normas, en especial las de rango inferior a la ley parlamentaria, aunque lo idóneo es que estas sean controladas, en cuanto a su constitucionalidad y también a su legalidad, por los tribunales contencioso-administrativos o similares; pero, especialmente en América Latina, no siempre existe esa jurisdicción contencioso administrativa especializada, por lo que puede llegar a ser aconsejable, en ocasiones, que a través de la acción de inconstitucionalidad se puedan impugnar todas las normas infralegales. 13 Acción de inconstitucionalidad (demanda) 9. El control de constitucionalidad ejercido a través de la acción de inconstitucionalidad es, por lo general, un control represivo o a posteriori, pero hay países donde la regla general es que sea un control preventivo o a priori (Francia y Chile, especialmente), y en otros muchos se prevén determinados supuestos más o menos excepcionales en que el control ejercido a través de la acción de inconstitucionalidad es uno previo y no a posteriori. Pues bien, en las hipótesis de control preventivo de la constitucionalidad de una norma jurídica lo que se sometería a control no sería la norma ya vigente, sino un proyecto de norma jurídica, bien que en su redacción ya “definitiva” (en tanto no sea declarada inconstitucional, al menos) o, en el caso de los tratados internacionales, la norma jurídica internacional antes de ser ratificada por el Estado; y el efecto de una eventual declaración de inconstitucionalidad es la imposibilidad de proceder a la aprobación final y definitiva de esa norma o de celebrar el tratado internacional. Joaquín Brage Camazano 14 Acción de inconstitucionalidad (demanda) El escrito de demanda, en la acción federal de inconstitucionalidad, debe identificar expresamente al sujeto o sujetos legitimados —nombres de los integrantes de la minoría legislativa impugnadora, en su caso—, la norma legal o convencional materia de la impugnación, el medio oficial donde se publicó, los preceptos constitucionales o convencionales que se estiman violados y los conceptos de invalidez. De acuerdo con los arts. 22 y 23 de la Ley Reglamentaria de las fracs. I y II del art. 105 Constitucional (en adelante, LR105), se entiende que el inicio de la acción de inconstitucionalidad se verifica con la presentación de la demanda por escrito, lo cual configura el principio de escritura como rasgo común de los procesos constitucionales, además de que debe contener una fundamentación suficiente y congruente con la inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad de la norma que se combate. Los requisitos que debe contener la demanda en la acción de inconstitucionalidad, de conformidad con el art. 61 LR105 son los siguientes: — Nombres y firmas de los promoventes; en este caso, establece el art. 62 LR105, cuando se trate de las fracs. a), b), d) y e) del art. 105, frac. II, CPEUM (minorías congresistas) se requiere que el escrito de demanda en que se ejercite la acción esté firmado por cuando menos el 33% de los integrantes del correspondiente órgano legislativo, y en este caso la minoría congresista impugnadora debe designar como representantes comunes a cuando menos dos de sus integrantes, y estos a su vez pueden acreditar delegados para diversas actuaciones durante el procedimiento. — El segundo requisito es la mención de los órganos legislativos y ejecutivos que hubieran emitido y promulgado —respectivamente— las normas generales impugnadas; en cuanto a los órganos legislativos emisores se refiere, según sea el caso, al Congreso de la Unión, a la Cámara de Senadores y a la Cámara de Diputados (leyes federales y leyes del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión) y a las congresos estatales (leyes estatales). Acción de inconstitucionalidad (instrucción) Estudiar la “instrucción” de la acción federal de inconstitucionalidad implica redactar líneas que permitan apreciar en su contenido no solo un conjunto de pasos ordenados por el legislador para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como las partes implicadas en el proceso abstracto, puedan obtener el resultado esperado, el cual regularmente es la sentencia. Sin embargo, sabemos que ello puede no ser así, ya que el proceso en ocasiones concluye con una decisión que determina el sobreseimiento o bien con un acuerdo en el que se determina la improcedencia de la acción ejercitada, y por tanto se desecha. En particular, la acción abstracta federal de inconstitucionalidad establecida en la frac. II del art. 105 de la Constitución federal y el estudio de la “instrucción” de este proceso constitucional implica el análisis pormenorizado del título III de la Ley Reglamentaria de las Fracs. I y II del Art. 105 Constitucional (en adelante, LR 105), denominado “De las acciones de inconstitucionalidad”, es decir, de la parte normativa de la ley procesal que regula ese conjunto de pasos concretos que el propio legislador estructuró. Además, hay que mencionar que la SCJN actúa como impulsora del proceso abstracto y tribunal de instrucción oficioso, aun en aquellos casos en que no se encuentre presente el ministro presidente o el instructor. Acción de inconstitucionalidad (instrucción) En cuanto a los ejecutivos promulgadores serán el Ejecutivo Federal (leyes federales) y los gobernadores de estados (leyes estatales). — Como tercer requisito, la demanda tiene que señalar la norma general cuya invalidez se reclame y el medio oficial en que se hubiera publicado; es decir, mención expresa de la ley, norma o tratado impugnado, así como el medio de publicación oficial (Diario Oficial de la Federación o bien diario o periódico estatal). — El cuarto requisito consiste en señalar los preceptos constitucionales y/o convencionales que se estimen violados, y — El quinto y último son los conceptos de invalidez; es decir, los razonamientos lógico-jurídicos por los cuales se estima que la ley o tratado impugnado no se ajustan a lo establecido por la Constitución federal, y por lo cual se pretende su declaración de invalidez, deben ser suficientes, acordes y congruentes con la declaración de inconstitucionalidad solicitada en relación con los preceptos constitucionales y/o convencionales que se estiman vulnerados. En síntesis, podemos concluir que los requisitos de la demanda que exige la LR105 son elementos imprescindibles para que la SCJN pueda desplegar su actividad como tribunal constitucional. En términos ordinarios se traducen en: quién está impugnando la norma, de qué norma o tratado internacional se trata, dónde se publicó —medio oficial—, artículos de la Constitución federal o de un tratado internacional presuntamente violentados, y, finalmente, por qué los violenta —conceptos de invalidez—. Iván Carlo Gutiérrez Zapata 15 Acción de inconstitucionalidad 16 El procesalista Piero Calamandrei (1960), para expresar lo que implica un proceso, dice que se trata de “Las reglas del derecho procesal, mirándolas contra la luz, no son en su esencia otra cosa más que máximas de lógica, de buen sentido y de habilidad técnica, traducidas en reglas obligatorias; en el fondo (…) no existe mucha diferencia, bajo el aspecto lógico, entre los códigos de procedimientos civiles o penales que enseñan cómo se debe proceder para obtener justicia, y ciertos manuales de técnica elemental que enseñan el procedimiento (también la palabra es la misma) de cualquier arte o de cualquier oficio, y que se intitulan, por ejemplo, —Cómo cultivar rosas—, —Cómo llegar a ser fotógrafo— o —Cómo se puede llegar a ser pescador submarino—”. Lo mismo acontece con las reglas que establecen el desenvolvimiento de los procesos constitucionales, ya que en efecto no son otra cosa más que máximas de lógica, de buen sentido y de habilidad técnica. Tal como podrá percibirse, el diseño legislativo en la arquitectura del proceso reglamentario de las acciones de inconstitucionalidad establecido en la LR105 implica como presupuestos mínimos el estudio del plazo para la presentación de la demanda; los requisitos de la misma y los efectos de su admisión; las causales de improcedencia y sobreseimiento; los alegatos; la acumulación y la conexidad; la sentencia y finalmente los recursos —reclamación y queja—. Iván Carlo Gutiérrez Zapata Acción de inconstitucionalidad (legitimación de los organismos protectores de derechos humanos) En cuanto a la legitimación activa en la acción federal de inconstitucionalidad del “ombudsman mexicano”, al respecto es necesario precisar que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, las comisiones protectoras de derechos humanos de los Estados y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, encuentran asidero constitucional en el art. 102, apartado B, de la Constitución federal, así como en las diferentes Constituciones de cada uno de los estados integrantes de la Federación y en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal. No fue sino hasta el 14 de septiembre de 2006 cuando se publicó en el Diario Oficial de la Federación la adición a la frac. II del art. 105 constitucional, del inciso “g)”, el cual estableció la legitimación activa de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos para ejercitar la acción de inconstitucionalidad en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales que vulneren los derechos humanos establecidos en la Constitución; además, preceptuó que los organismos estatales correspondientes —incluida la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal— podrían ejercitar la acción contra leyes expedidas por sus congresos o, en su caso, leyes expedidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal que presuntamente lesionen dichos derechos, únicamente contra ese tipo de leyes; es decir, que atenten contra los derechos humanos establecidos en la Acción de inconstitucionalidad Constitución federal y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Es necesario precisar que con motivo de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos de 2011, el inciso “g)” de la frac. II, del art. 105 de la Constitución federal fue modificado, ampliando básicamente el parámetro de control, en los casos en que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos sea el órgano que ejercita la acción. El texto actual del inciso g) establece: “Art. 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: (…) II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución. Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por: (…) g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Asimismo, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. (…)”. Ahora bien, diseccionando el multicitado inciso g, tenemos que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH): —Puede ejercitar la acción de inconstitucionalidad contra leyes federales, leyes estatales, leyes del Distrito Federal y tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución federal y en los tratados internacionales de los que México sea parte. Por tanto, la CNDH, al igual que el procurador general de la República, puede impugnar leyes federales, leyes estatales, así como tratados internacionales, con una diferencia radical: la impugnación de la citada Comisión Nacional será procedente siempre y cuando las leyes o tratados cuestionados vulneren los derechos humanos establecidos en la Constitución federal y en los tratados internacionales de los que México sea parte; es decir, existe una limitación de carácter material impuesta por el legislador, a diferencia del procurador, que no se encuentra constreñido a que el objeto de control que en un momento dado decida impugnar verse o no sobre derechos humanos, toda vez que de acuerdo con el texto constitucional se encuentra habilitado para impugnar todo tipo de ley o tratado internacional sin importar la materia que regule. 17 Acción de inconstitucionalidad 18 Otro aspecto que llama la atención en la legitimación del ombudsman nacional, que se desprende de la reforma constitucional de junio de 2011, consiste en que a diferencia de los demás legitimados, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos es el único órgano habilitado —por disposición expresa del inciso g, frac. II, art. 105 constitucional—, para esgrimir en el escrito de demanda tanto preceptos constitucionales como convencionales presuntamente violentados —en materia de derechos humanos—. La literalidad del inciso g) así lo establece: “g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte.(…)”. Por tanto, si el inciso g, frac. II, del art. 105 de la Constitución federal, dota a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos para que esgrima vicios de inconstitucionalidad, así como de inconvencionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe resolver el asunto no solo a la luz de la Constitución federal, sino también debe emplear como parámetro de control constitucional, por lo menos los tratados internacionales que la citada Comisión haya invocado en su demanda. Así lo evidencia la tesis jurisprudencial P./J. 31/2011, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, novena época, tomo XXXIV, agosto 2011, pág. 870, que establece: “Acción de inconstitucionalidad promovida por un organismo de protección de los derechos humanos. En la demanda respectiva pueden plantearse violaciones al principio de legalidad y, por ende, la inconstitucionalidad indirecta de una ley por contravenir lo establecido en un tratado internacional sobre derechos humanos (legislación vigente hasta el 10 de junio de 2011)”. Con relación a las comisiones de derechos humanos estatales y del Distrito Federal, el legislador constitucional, en la reforma al inciso g, frac. II, art. 105 CPEUM, en 1996 estableció una doble limitación para ejercitar la acción abstracta a las comisiones estatales: 1) Que se trate solo de normas emanadas del congreso legislativo de la entidad federativa a la cual pertenecen; por ejemplo, el ombudsman del estado de Yucatán solo podrá ejercitar acciones en contra de productos normativos emanados del congreso yucateco, y 2) que esas normas vulneren derechos humanos. Iván Carlo Gutiérrez Zapata Acción de inconstitucionalidad (legitimación de los órganos legislativos) La reforma constitucional de 1994 otorgó legitimación procesal activa al equivalente al 33% de los integrantes de la Cámara de Diputados y el mismo porcentaje tratándose de los integrantes de la Cámara de Senadores, de los órganos legislativos estatales, así como de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal. Órgano legislativo El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara de Diputados. El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara de Senadores. Objeto de control Leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión. Leyes federales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión o de tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano. El equivalente al treinta y tres Leyes expedidas por el propio por ciento de los integrantes de alguno órgano. de los órganos legislativos estatales. El equivalente al treinta y tres Leyes expedidas por la propia por ciento de los integrantes de la Asamblea. Asamblea de Representantes del Distrito Federal. Acción de inconstitucionalidad Tal porcentaje nos parece muy elevado. En ese sentido, el legislador, o bien no se percató de que esa proporción en lugar de beneficiarlo lo perjudica o, por el contrario, lo hizo deliberadamente, prefiriendo de esta manera evitar la posibilidad de poder controlar jurisdiccionalmente mediante la vía abstracta su labor, sobre todo en los casos en que su creación normativa puede transgredir la supremacía constitucional. Desde nuestro punto de vista, precisamente el mayor problema que enfrentan los órganos legislativos es la mayoría reforzada que el poder de reforma estableció en la Constitución federal para ejercitar la acción de inconstitucionalidad. Destacamos que nos parece que el equivalente al 33% de los integrantes de cualquiera de los órganos legislativos necesario para ejercitar una acción de inconstitucionalidad es excesivo, además de estar incurso en un ámbito carente de razonabilidad normativa. Al respecto, se cuestiona cuál debería ser el porcentaje idóneo para ejercitarlas; cuando se ha presentado la oportunidad de responder a tal interrogante nuestra respuesta inequívoca es que desconocemos el porcentaje exacto, pero sí afirmamos que debería ser menor. Una de las diferencias importantes en la legitimación conferida a los distintos órganos legislativos reside en el objeto de control que cada uno de ellos puede cuestionar ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En ese sentido, resulta ilustrativo el siguiente cuadro: Iván Carlo Gutiérrez Zapata Acción de inconstitucionalidad (legitimación de los partidos políticos) Una innovación además de un acierto del legislador mexicano, tras la reforma en 1996 al art. 105, frac. II de la Constitución federal, consistió en que estableciera la legitimación de los partidos políticos para ejercitar la acción de inconstitucionalidad específicamente contra leyes electorales. 19 Acción de inconstitucionalidad 20 Lo que a primera vista pudiera considerarse como una “legitimación más” en lo referente al control abstracto de constitucionalidad de las leyes es en realidad una importantísima atribución que se les otorgó a los partidos políticos en el derecho mexicano. De esta manera, un partido minoritario podrá ejercitar la acción ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación con el único requisito de que posea el correspondiente registro ante el Instituto Federal Electoral o ante el instituto estatal correspondiente, toda vez que el legislador estableció como único requisito para su procedencia el “registro” al que nos referimos. Se trata de una legitimación limitativa, en el sentido de que los partidos políticos únicamente pueden combatir leyes en materia electoral y cumulativa en el sentido de que el resto de los entes legitimados también pueden hacerlo contra el mismo tipo de normas. Resulta apropiado aclarar lo anterior atendiendo a que en forma previa a la reforma citada, el art. 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establecía expresamente la imposibilidad de ejercitar la acción contra leyes en materia electoral. Con ello, no existía en México (hasta 1996) la posibilidad de cuestionar la presunta inconstitucionalidad de leyes electorales, situación anómala en un sistema democrático con medios de control constitucional. Desde una óptica “material”, este tipo de leyes son las normas que establecen las reglas propias de la democracia en un país; entendamos por ello, desde los requisitos de creación de un partido político, pasando por financiamiento público y privado, hasta coaliciones, fusión, distritación, redistritación de demarcaciones electorales, etcétera. Las consideraciones anteriores fueron ratificadas por la SCJN en su tesis jurisprudencial P.J. 27/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, novena época, tomo IX, abril 1999, p. 253, cuyo rubro señala: “Acción de inconstitucionalidad. Los partidos políticos no son los únicos que pueden combatir en esta vía leyes electorales”. Si bien la nueva legitimación que se estableció fue cumulativa en cuanto que a los demás sujetos habilitados previamente para ejercitar acciones contra normas que regularan otras materias, ahora lo podrían hacer también contra leyes electorales; ello se refleja en el criterio jurisprudencial 9/2007, publicado en el Semanario Judicial de la Federación, novena época, tomo XXV, mayo 2007, p. 1489, cuyo rubro establece: “Acción de inconstitucionalidad en materia electoral. Están legitimados para promoverla, además de los partidos políticos, los entes mencionados en la frac. II del art. 105 constitucional”. Reiteramos que la reforma fue limitativa en cuanto a que los partidos políticos únicamente pueden ejercitar la acción contra leyes electorales (federales o locales) dependiendo del registro con el que cuenten, pero nunca podrán hacerlo contra otro tipo de ley que no sea electoral. Lo anterior es materia de debate, toda vez que los partidos políticos no solo están interesados en la materia electoral, sino en la totalidad del entorno normativo. Basta con analizar las propuestas que la propaganda electoral arroja en época de elecciones; nos parece que deberían poder reprochar cualquier tipo de norma sin importar su materia. Acción de inconstitucionalidad (legitimación del procurador general de la República) Quien tiene la legitimación más amplía para ejercitar la acción de inconstitucionalidad es el procurador general de la República. Así lo establece el art. 105, frac. II, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Art. 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes: (…) II.- De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución. Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma, por: (…) c).- El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano; (…)”. El precepto transcrito no solo faculta al procurador para ejercitar acciones de inconstitucionalidad, sino que, a semejanza de los demás incisos de la frac. II del art. 105 de la Constitución federal, también establece los objetos normativos susceptibles de control contra los cuales puede enderezarla. El procurador general de la República es el ente con la legitimación más amplia en el ordenamiento constitucional mexicano; tiene la facultad de ejercitar la acción de inconstitucionalidad contra todas las normas objeto de control —leyes federales, leyes estatales y tratados internacionales en cualquier materia—, situación que no gozan los demás órganos legitimados. Iván Carlo Gutiérrez Zapata Acción de inconstitucionalidad (partes) Las partes en la acción de inconstitucionalidad son: a) El actor, que puede ser —o pueden ser cuando una acción se “acumula”—: — La minoría congresista equivalente al 33% de los integrantes de los órganos legislativos (Cámara de Senadores, Cámara de Diputados, órganos legislativos estatales, Asamblea de Representantes del Distrito Federal). — El procurador general de la República. — Los partidos políticos. Acción de inconstitucionalidad Por último, es necesario precisar que el legislador diferenció la posibilidad de impugnar leyes electorales federales y leyes electorales estatales, dependiendo del tipo de registro con el que cuente cada partido político. Iván Carlo Gutiérrez Zapata 21 Acción de inconstitucionalidad (plazos) — La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, los organismos de protección de los derechos humanos equivalentes en los estados de la República y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. b) El demandado, que serán: — El órgano legislativo emisor de la norma impugnada. — El órgano ejecutivo promulgador de la norma impugnada. c) El procurador general de la República, que emite su opinión o pedimento en aquellas acciones de inconstitucionalidad donde no es el actor. d) El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en los casos en que el ministro instructor solicite su opinión con respecto a acciones de inconstitucionalidad en materia electoral, y e) La Suprema Corte de Justicia de la Nación en su dimensión de tribunal constitucional cómo órgano resolutor. Iván Carlo Gutiérrez Zapata 22 Acción de inconstitucionalidad (plazos) Con fundamento en lo dispuesto en los arts. 105, frac. II, de la Constitución federal, y 60 de la Ley Reglamentaria de las Fracs. I y II del Art. 105 Constitucional (en adelante, LR105), el plazo para ejercitar la acción de inconstitucionalidad será de treinta días naturales contados a partir del día siguiente a la fecha en que la ley o tratado internacional sean publicados en el correspondiente medio oficial. El medio oficial de publicación de las leyes federales, así como de los tratados internacionales, es el Diario Oficial de la Federación; el medio oficial de publicación de las leyes estatales es el diario o periódico oficial de cada estado. En México, las normas devienen impugnables vía acción federal de inconstitucionalidad el día posterior al que fueron publicadas en el correspondiente medio oficial, situación que la SCJN esclareció al resolver el recurso de reclamación 153/98-PL, del cual se desprendió la tesis 2ª. LXXIX/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, 9ª época, tomo IX, junio 1999, pág. 657, cuyo rubro es el siguiente: “Acción de inconstitucionalidad. El cómputo del plazo para la presentación de la demanda debe realizarse a partir del día siguiente de la publicación de la disposición general combatida”. Generaron dudas aquellos casos en los que el último día del plazo para ejercitarla fuera inhábil, la Corte aclaró que bajo esas circunstancias la demanda podría presentarse el primer día hábil siguiente. Así lo establece el art. 60 LR105, y en adición a ello la jurisprudencia de la propia Corte, al resolver el recurso de reclamación 153/98-PL, en la tesis 2ª. LXXX/1999, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, novena época, tomo IX, junio 1999, pág. 658, cuyo rubro establece: “Acción de inconstitucionalidad. Si el plazo para presentar la demanda vence en día inhábil y ésta se presentó el siguiente día hábil, debe considerarse oportuna”. Tratándose de normas en materia electoral, estas devienen impugnables vía acción abstracta de inconstitucionalidad al día siguiente de su publicación, y no con motivo de algún acto de aplicación. Acción de inconstitucionalidad (sentencias) Tal como lo documentan el maestro Héctor Fix-Zamudio y el doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2009), “La doctrina general de las resoluciones judiciales pronunciadas por los jueces y tribunales ordinarios, se aplicó con sus lineamientos básicos a las dictadas por los tribunales, cortes y las salas constitucionales, pero su contenido relativo a la resolución de las controversias de carácter fundamental confirió a las decisiones definitivas de dichos organismos jurisdiccionales modalidades y matices particulares, si bien los lineamientos tradicionales se aplicaron sin variaciones a las decisiones de trámite y etapas del proceso constitucional, es decir, los acuerdos o decretos y los autos. Un aspecto esencial de estas modalidades lo encontramos en las sentencias dictadas en las controversias sobre la constitucionalidad de normas legislativas, que mayoritariamente tienen efectos generales, si lo comparamos con las sentencias de los tribunales ordinarios, que normalmente solo se aplican a las partes en el proceso concreto en el cual se pronunciaban, aun en el supuesto de desaplicación de normas generales, de acuerdo con el sistema americano de carácter difuso al que nos hemos referido con anterioridad. No obstante, también los jueces administrativos actualmente pronuncian sentencias con efectos generales tratándose de la ilegalidad de los reglamentos, resoluciones que tuvieron como antecedente la jurisprudencia del Consejo de Estado francés sobre esta materia”. En ese orden de ideas, la sentencia en la acción abstracta de inconstitucionalidad, como medio de control de regularidad constitucional de la ley, se configura como un diálogo que entablan la mayoría de los tribunales constitucionales con el legislador. Es a través de las resoluciones de estos tribunales el mejor catalizador de esa “necesaria conversación institucional” en un Estado democrático, pues sin duda el rol de los mismos con el resto de los órganos Acción de inconstitucionalidad (sentencias) Sin embargo, es necesario poner de manifiesto que tratándose de acciones de inconstitucionalidad ejercitadas contra normas electorales, el tema resulta más complejo, ya que para efectos del cómputo del plazo todos los días se consideran hábiles, al tenor de lo previsto en el art. 60, párrafo segundo, de la Ley Reglamentaria de las Fracs. I y II del Art. 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por lo tanto, a pesar de que el trigésimo día contado a partir del día siguiente de la publicación de la norma electoral combatida sea inhábil o festivo, será esa la última fecha oportuna para la presentación del escrito de demanda y no el siguiente día hábil, como lo sería tratándose de alguna materia diversa a la electoral. En el caso de que por tratarse de un día inhábil la oficina de certificación judicial y correspondencia de la SCJN no se encuentre habilitada o que por algún motivo no se pueda presentar la demanda en el domicilio del alto tribunal, el art. 7º de la LR105 establece que las demandas o promociones de término pueden presentarse fuera del horario de labores, ante el secretario general de acuerdos o la persona designada por éste. Iván Carlo Gutiérrez Zapata 23 Acción de inconstitucionalidad (sentencias) 24 y poderes públicos tiene vida propia a través de ellas, bien sean estimatorias o desestimatorias de la constitucionalidad del objeto normativo impugnado. No es este el lugar para desarrollar un estudio exhaustivo de la tipicidad de las sentencias, pues existen múltiples variedades y combinaciones de tipos de sentencia —incluso pueden confluir varias de ellas en una misma—, emitidas por los tribunales constitucionales, además de que desbordaría por mucho el objetivo de los límites materiales de la “voz” que se presenta, por lo que nos limitaremos a realizar el análisis relativo a la sentencia dictada en acciones de inconstitucionalidad en concordancia con lo establecido por la Ley Reglamentaria de las Fracs. I y II del Art. 105 Constitucional (en adelante, LR105). Si bien es cierto que en algunas ocasiones se determina la inconstitucionalidad lisa y llana del producto normativo impugnado y como consecuencia de ello la norma cuestionada se expulsa del ordenamiento jurídico, no es menos cierto que existe toda una gama de posibilidades de pronunciamiento en forma de sentencia por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante, SCJN), que no forzosamente constituyen un pronunciamiento de validez o invalidez. Bajo ese marco, encontramos las sentencias interpretativas —aditivas, manipulativas, apelativas, monitorias, sustractivas, de interpretación conforme, etcétera, véase Giovanni Figueroa Mejía (2011) —las cuales tienen como común denominador regular los efectos de la norma, y no declaran la inconstitucionalidad de la misma; por el contrario, determinan su compatibilidad con el texto constitucional en los términos que se establecen en la propia resolución. En relación con las sentencias estimatorias o declarativas de inconstitucionalidad, esta tipología reside fundamentalmente en las sentencias en las que la SCJN, una vez determinada la inconstitucionalidad de la ley o norma impugnada, procede a realizar la declaración de inconstitucionalidad o invalidez de la misma, teniendo como consecuencia la pérdida de la vigencia de dicha ley en el futuro, su consecuente expulsión del ordenamiento jurídico, así como de los preceptos vinculados con ella que resulten afectados (invalidez extensiva). Por tanto, de acuerdo con lo previsto por el art. 72 LR105, la SCJN podrá declarar la invalidez —inconstitucionalidad— de la norma impugnada cuando sus sentencias sean aprobadas por los votos de ocho ministros en el mismo sentido; de lo contrario, se desestimarán y se archivarán, en cuyo caso se entenderán desestimatorias o que determinan la constitucionalidad de los preceptos impugnados. El contenido de las sentencias recaídas a acciones federales de inconstitucionalidad lo establece el art. 41 LR105. En él se hace referencia a los requisitos que deben contener las mismas. El dispositivo legal establece que son: — Fijación breve y precisa de las normas generales recurridas; es decir, el señalamiento de la ley federal, estatal o tratado internacional impugnado; en caso de no recurrir la ley o tratado en su totalidad, el señalamiento expreso de los artículos, fracciones, párrafos o porciones normativas impugnadas. — Los preceptos que la fundamenten. Acción de inconstitucionalidad en materia electoral La acción de inconstitucionalidad en materia electoral es un medio de control abstracto de la constitucionalidad de las leyes electorales, que tiene por objeto resolver los posibles conflictos entre el contenido de un precepto legal en la materia y lo establecido en la Constitución política, a efecto de hacer prevalecer las normas y principios constitucionales del sistema democrático de gobierno (Penagos, 2012). En ese sentido, la acción de inconstitucionalidad electoral forma parte del control jurisdiccional de carácter político a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como tribunal constitucional, porque a petición de los órganos del poder público legitimados para ello o de los partidos políticos, se revisa, en lo general, la regularidad constitucional de las leyes electorales emitidas por el legislador. Su fundamento lo encontramos en el art. 105, frac. II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y el procedimiento correspondiente se rige por lo dispuesto en la Ley Reglamentaria de las fracs. I y II de ese precepto constitucional. Desarrollo histórico. En el sistema jurídico mexicano es reciente la inclusión de este medio de control de leyes electorales, porque la acción de inconstitucionalidad no estaba prevista para controvertir normas de ese carácter, lo que obedecía a una tradición que se mantuvo incólume en el orden jurídico nacional durante casi dos siglos; basta recordar la controversia surgida entre dos grandes juristas del siglo XIX, Ignacio Vallarta y José María Iglesias, en Acción de inconstitucionalidad en materia electoral — Las consideraciones que sustenten su sentido, así como los preceptos que en su caso se estimaren violados; la SCJN debe señalar en la sentencia los razonamientos jurídicos que la llevaron a adoptar una decisión específica en cuanto a la norma general impugnada. — Los alcances y efectos de la sentencia, fijando las normas generales respecto de las cuales operen dichos efectos, los cuales, como hemos visto, se extenderán a todas aquellas normas cuya validez dependa de la declarada invalidada (invalidez extensiva). — Los puntos resolutivos que decreten el sobreseimiento o declaren la validez o invalidez de las normas generales impugnadas. — Por otra parte, el art. 45 LR105 prevé que la SCJN señale la fecha en la que la sentencia producirá sus efectos. Finalmente, el art. 44 LR105 dispone que dictada la sentencia, el presidente de la SCJN ordenará notificarla a los órganos involucrados en el proceso y mandará que se publique integralmente en el Semanario Judicial de la Federación conjuntamente con los votos particulares que se emitan; además, cuando una sentencia de la SCJN recaída a una acción de inconstitucionalidad declare la invalidez de los preceptos impugnados, el presidente de la SCJN ordenará también su publicación en el Diario Oficial de la Federación o en el medio oficial en que la norma se publicó tratándose de normas locales. Iván Carlo Gutiérrez Zapata 25 Acción de inconstitucionalidad en materia electoral 26 la que se planteaba si el Poder Judicial de la Federación debía o no conocer de asuntos de carácter político (Cabrera, 1997). En ese debate, Iglesias estimaba que el Poder Judicial debía tener facultades para resolver controversias en materia político-electoral, en tanto que Vallarta advertía el riesgo de la judicialización de la política; prevaleciendo así, durante gran parte del siglo XX, la doctrina de incompetencia de origen, mejor conocida como “tesis Vallarta”, en la que se consideraba que los órganos jurisdiccionales no debían conocer de asuntos político-electorales; por ello, el juicio de amparo —que es la garantía jurisdiccional para el control de la constitucionalidad de las leyes, que por su sola entrada en vigor o con motivo de su aplicación causen afectación a las personas— no se ha estimado procedente para resolver cuestiones en materia electoral (Penagos, 2013). La consolidación del control de constitucionalidad de las normas en materia electoral tiene lugar hasta 1996, cuando se reformó el art. 105, frac. II, de la Constitución general de la República, para otorgar al tribunal constitucional la facultad para conocer de acciones de inconstitucionalidad de leyes electorales, siendo ésta la única vía para plantear su inconstitucionalidad en abstracto, cuya sentencia, de ser el caso, tiene efectos generales. Con ello, el control de constitucionalidad se erige en la columna vertebral de la estabilidad y la supremacía del sistema constitucional (Bianchi, 1992). Reglas específicas de la materia electoral. La acción de inconstitucionalidad en materia electoral atiende para su trámite y resolución a criterios normativos específicos, en virtud de que tiene por objeto revisar la constitucionalidad de leyes que rigen, principalmente los procesos electorales. a) Sujetos legitimados. De conformidad con lo previsto en el precepto constitucional indicado, la legitimación para promover la acción de inconstitucionalidad en materia electoral es restringida, ya que solo puede ser promovida por el procurador general de la República; el 33% de los integrantes de las Cámaras de Diputados o Senadores, o de los integrantes de las legislaturas de las entidades federativas tratándose de normas locales, así como por los partidos políticos a través de sus dirigencias, nacionales o estatales, según sea el caso de la norma impugnada. En este sentido también lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J.9/2007 de rubro: “Acción de inconstitucionalidad en materia electoral. Están legitimados para promoverla, además de los partidos políticos, los entes mencionados en la fracción II del artículo 105 constitucional”. Por lo anterior, este medio de control constitucional constituye un instrumento jurisdiccional de carácter político, pues está vedada la posibilidad de que las personas físicas o morales controviertan en abstracto la ley electoral, ya que únicamente los órganos del poder citados y los partidos políticos como institutos de interés público pueden controvertir la inconstitucionalidad de esas leyes con objeto de preservar la supremacía constitucional. b) Inmutabilidad temporal de las normas jurídicas. Otra distinción fundamental de la acción de inconstitucionalidad en esta materia se encuentra en la frac. II del art. 105 de la Constitución federal, que establece: “Las leyes electorales, federal y locales, deberán promulgarse y publicarse por lo menos noventa días Acción de inconstitucionalidad local (México) La acción de inconstitucionalidad se ubica en el supuesto que la doctrina denomina como control abstracto de constitucionalidad, pues se promueve a Acción de inconstitucionalidad local (México) antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y durante el mismo no podrá haber modificaciones legales fundamentales”. Esta prohibición constitucional de reformar leyes electorales dentro de los noventa días previos al inicio del proceso electoral y durante el transcurso de éste —salvo que se trate de modificaciones que no sean fundamentales— tiene como finalidad otorgar seguridad y certeza jurídica a las contiendas electorales, a efecto de que se desarrollen con un cuerpo normativo cerrado y con reglas previamente definidas, para lograr así que rijan los principios de equidad e igualdad en la materia y el equilibrio entre los partidos políticos, precandidatos o candidatos contendientes. Incluso, es importante señalar que con el fin de salvaguardar el referido principio de certeza jurídica, el propio tribunal constitucional fijó jurisprudencia en la que determinó que cuando se declare la inconstitucionalidad de una reforma en materia electoral y, como consecuencia de los efectos generales de la sentencia, se produzca un vacío normativo que impida el inicio o la cabal regulación de las etapas que componen el proceso electoral respectivo, los efectos de la sentencia incluyen la reviviscencia, que consiste en la posibilidad de reestablecer la vigencia de las normas existentes con anterioridad a las declaradas inválidas, lo que se desprende de la jurisprudencia P./J.86/2007 de rubro: “Acción de inconstitucionalidad. Las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para determinar los efectos de las sentencias estimatorias frente a un sistema normativo que ha reformado a otro, incluyen la posibilidad de establecer la reviviscencia de las normas vigentes con anterioridad a aquellas declaradas inválidas, especialmente en materia electoral”. c) Cómputo de los plazos. El art. 60 de la Ley Reglamentaria de las Fracs. I y II del Art. 105 Constitucional prevé que para el cómputo de los plazos en la acción de inconstitucionalidad electoral todos los días deben considerarse como hábiles, aunado a que su tramitación y sustanciación se sujeta a términos breves, con la finalidad de que sea ágil y sencilla, y que la resolución se emita con la oportunidad debida; esto es, antes del inicio del proceso electoral. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido la tesis de jurisprudencia P./J.6/2002, de rubro: “Acción de inconstitucionalidad en materia electoral. Los plazos breves previstos para la sustanciación del procedimiento rigen en aquellos asuntos que deban resolverse dentro de los noventa días anteriores al inicio del proceso electoral en que vayan a aplicarse las normas impugnadas”. Las características de la acción de inconstitucionalidad en materia electoral y los criterios derivados de la jurisprudencia demuestran la trascendencia de este medio de control y la importancia de interpretar las disposiciones constitucionales respectivas, de forma tal que se otorgue consistencia al sistema democrático de derecho. Pedro Esteban Penagos López 27 Acción de inconstitucionalidad local (México) 28 partir de la publicación de la ley, con independencia de su aplicación concreta. Esto es, el control de constitucionalidad realizado a través de este mecanismo de control constitucional no hace necesaria la existencia de agravio alguno, en virtud de que se promueve con el interés general de preservar, de modo directo y único, la supremacía constitucional. En términos generales lo que se plantea con la acción es la posible contradicción entre una norma de carácter general, por una parte, y la Constitución local, por la otra. A través de ella se solicita la declaración de invalidez de la legislación secundaria, a fin de hacer prevalecer los mandatos de la Constitución. En Querétaro son controladas por este instituto procesal todas las leyes del estado que formalmente tengan ese carácter. En Veracruz y Quintana Roo, además de las leyes, también se contempla a los decretos que se consideren contrarios a la Constitución local. En el Estado de México se amplía el objeto de control a las leyes, reglamentos estatales o municipales, bandos municipales o decretos de carácter general. Como es notorio, en Tlaxcala, Chiapas, Coahuila, Guanajuato, Nayarit, Tamaulipas y Yucatán se amplía notoriamente el objeto del control abstracto, al señalarse la idoneidad del instrumento para combatir normas de carácter general. Si por generalidad de la ley se entiende normalmente el hecho de que una norma opere frente a todos los sujetos de derecho, sin distinción, una formulación así ensancha las posibilidades de fiscalización que tienen los órganos de control alcanzando al conjunto de leyes, decretos y acuerdos con esa naturaleza que expidan los congresos locales; entran en igual consideración las normas expedidas por los poderes Ejecutivos bajo la forma de reglamentos, decretos, acuerdos, circulares, órdenes y disposiciones de carácter general, sea cual fuera su naturaleza; las normas que emitan los ayuntamientos y que pueden tomar forma de bandos de policía y gobierno, reglamentos, circulares, disposiciones administrativas de observancia general, entre otras. No pueden quedar al margen las normas que con base en la potestad para autorregularse se dan los poderes legislativos y judiciales, aunque esto último comporte una problemática diversa debido a la incardinación del órgano de control dentro de los poderes judiciales (César I. Astudillo Reyes, 2006). Hay que precisar que en el estado de Tlaxcala se incorporan dos modalidades: la que se promueve en contra de normas generales del Congreso del estado, y la que se plantea en contra de normas jurídicas de carácter general provenientes de un ayuntamiento. Ahora bien, con relación al plazo para interponer la acción, los estados de Veracruz, Chiapas, Quintana Roo, Querétaro, Guanajuato, Nayarit, Tamaulipas y Yucatán establecen treinta días naturales contados a partir del día siguiente a la fecha de publicación oficial de la disposición normativa. Tanto Chiapas como Querétaro contemplan además como opción el día en el cual se tenga conocimiento de la existencia de la ley impugnada. Este plazo de treinta días, también contemplado para interponer la acción de inconstitucionalidad federal, es excesivamente breve, porque no permite realizar un estudio constitucional serio y profundo que ayude a quien tiene la legitimación activa para argumentar de mejor manera su impugnación, sobre Acción de inconstitucionalidad local (México) todo si los vicios no son tan evidentes, pues en casos como el señalado podría detectarse la inconstitucionalidad de la disposición normativa algunos meses o años después de su entrada en vigor y, en tales supuestos, la acción abstracta de inconstitucionalidad ya no podría ser ejercitada (Héctor Fix-Fierro, 1995). Aunque después de transcurrido ese plazo se puede inaplicar la ley inconstitucional al caso concreto a través del juicio de amparo local o de la cuestión de inconstitucionalidad local. En otras entidades federativas se amplía el plazo. Así, en el Estado de México se determina que las acciones de inconstitucionalidad podrán ser promovidas dentro de los cuarenta y cinco días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma impugnada en el medio oficial correspondiente. En Coahuila, por su parte, el plazo es de sesenta días naturales siguientes a la fecha de publicación oficial de la norma, o en su defecto, de que se tenga conocimiento de la misma. La entidad federativa que contempla un plazo más extenso es Tlaxcala, pues establece un término de noventa días naturales, contados a partir de aquel en que la norma jurídica que se desea impugnar haya sido publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado. Hay que señalar que en la mayoría de las entidades federativas aludidas se prevé que si el último día del plazo fuera inhábil, la demanda podrá presentarse el primer día hábil siguiente. La fuerte carga política de la acción de inconstitucionalidad salta a la vista. Lo que se solicita del órgano de control constitucional es una desautorización inmediata y directa de la obra del legislador local. De ahí la importancia de que las Constituciones locales y las correspondientes legislaciones secundarias de la materia sean muy cuidadosas al estipular quiénes son los órganos habilitados para interponer la acción. Por lo regular, los legitimados actúan como defensores abstractos de la Constitución, ya que, en su calidad de titulares de intereses políticos, no adoptan la posición procesal estricta de recurrentes, tratándose por ello de un proceso objetivo en el que no hay sujetos que defiendan sus intereses personales. En congruencia con lo anterior, se ha dicho que las partes legitimadas para promover la acción de inconstitucionalidad no la ejercitan para deducir un derecho propio o para defenderse de los agravios que eventualmente les pudiera causar una norma general (sentencia recaída en la acción de inconstitucionalidad 2/99 y su acumulada 3/99, publicada en el SJFGyG, Novena Época, tomo X, correspondiente al mes de noviembre de 1999, p. 791), pues para garantizar los derechos de los gobernados cuando éstos crean que están siendo agraviados por la publicación o por el primer acto de aplicación de una disposición normativa, la vía es el control de constitucionalidad concreto y con efectos inter partes, que en México se realiza, entre otros mecanismos, a través del juicio de amparo federal y del juicio para la protección de derechos fundamentales local. Desde esta perspectiva, las legislaciones de Veracruz, Chiapas, Estado de México, Coahuila, Querétaro y Yucatán coinciden en dotar de legitimación procesal activa al gobernador del estado. 29 Acción de inconstitucionalidad local (México) 30 Todas las entidades federativas coinciden en otorgar legitimación activa a un porcentaje representativo de miembros de las cámaras de diputados locales. Así, en Veracruz, Guanajuato, Querétaro y Nayarit corresponde a cuando menos una tercera parte de los miembros del Congreso; en Chiapas, Quintana Roo, Estado de México, Tamaulipas y Yucatán el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Congreso; en Tlaxcala, al veinticinco por ciento de los diputados que integran el Poder Legislativo del estado, y en Coahuila el equivalente al diez por ciento de los integrantes del Poder Legislativo. El que en Tlaxcala se establezca un veinticinco por ciento y en Coahuila un diez por ciento, en lugar de los porcentajes más elevados que se requieren en los demás estados, puede llegar a dificultar, por un momento, la gobernabilidad o certidumbre de los actos legislativos. Sin embargo, este tipo de porcentajes menos cualificados, además de proteger (respetar) a las minorías representativas, obliga a que se busquen mayores consensos al interior de los congresos. Hay entidades federativas que también otorgan una legitimación activa a los ayuntamientos o concejos municipales. Esto sucede, por ejemplo, en Chiapas, donde se contempla el equivalente al treinta y tres por ciento de los ayuntamientos de la entidad; mientras que en el Estado de México, Nayarit, Tamaulipas y Yucatán se legitima a los ayuntamientos, cuando tengan la aprobación de cuando menos el equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del cabildo. En Querétaro se legitima a los ayuntamientos o concejos municipales, y en Coahuila, al legitimar a los integrantes de los ayuntamientos o concejos municipales, se exige que sea el equivalente al diez por ciento de los integrantes de estos dos entes. En Tlaxcala se especifica que para impugnar normas que provengan de un ayuntamiento o concejo municipal corresponde la legitimación al veinticinco por ciento de los munícipes del mismo ayuntamiento o concejo municipal, incluidos los presidentes de comunidad; o bien al o los diputados en cuyo distrito electoral se comprenda el ayuntamiento o concejo municipal que haya expedido la norma impugnada. Un aspecto que llama la atención es que en los estados de México, Tlaxcala, Nayarit, Tamaulipas y Tlaxcala se ha dotado de legitimación activa al comisionado (o a la Comisión) de derechos humanos estatal, para procurar la tutela jurisdiccional de los derechos humanos reconocidos en sus respectivas Constituciones (en el último estado citado la Comisión también puede impugnar normas que provengan de un ayuntamiento o concejo municipal). Hay quienes se pronuncian en contra de que se dote de una acción tan importante a organismos de esta naturaleza; o bien señalan que los derechos fundamentales ya se encuentran ampliamente protegidos por distintos mecanismos de tutela. No obstante, el que se legitime a las comisiones de derechos humanos es acertado, dado que éstas se encuentran en una excelente posición para realizar una protección más amplia de los derechos incluidos en las Constituciones locales. En cuanto a la impugnación de normas jurídicas generales provenientes de algún ayuntamiento o consejo municipal, en Tlaxcala se legitima a la Universidad Autónoma de esta entidad federativa. Acción de tutela La palabra “tutela” proviene del latín tutēla, que traduce como “la autoridad que se confiere para cuidar de una persona que, ya sea por minoría de edad o por otras causas, no tiene completa capacidad civil”. De esta manera, el tutor adquiere autoridad y responsabilidad, en defecto de los padres de la persona en cuestión, sobre el sujeto y sus bienes. El Diccionario de la Real Academia Española (RAE) menciona distintos tipos de tutela: la tutela dativa, la tutela ejemplar, la tutela legítima, la tutela testamentaria, entre otros. En 1991 se entrelaza la tutela con la institucionalidad constitucional colombiana en la medida en que constituye otro de los instrumentos de supremacía constitucional. La tutela es un mecanismo constitucional que siempre ha sido centro de debate en Colombia por académicos y juristas expertos en el tema; así como algunos abogan por simples ajustes, otros aplauden su Acción de tutela En Chiapas, Quintana Roo y Tlaxcala la legitimación activa se amplía al procurador general de Justicia del estado en los asuntos relativos a su función, en tanto que en Nayarit, Tamaulipas y Yucatán no se establece límite al citado funcionario. En Veracruz, por ejemplo, no cuentan con legitimación los partidos políticos locales para promover acciones de inconstitucionalidad, como sí sucede en Tlaxcala, Coahuila y Querétaro, en donde se legitima a los partidos políticos nacionales y estatales con registro debidamente acreditado ante la autoridad electoral que corresponda. En Querétaro, Coahuila y Yucatán están legitimados los organismos públicos autónomos, con relación a la materia de su competencia, así como cualquier persona, cuando se trate de la protección de sus derechos fundamentales. Para que una sentencia declare inconstitucional una norma con efectos generales se requiere que haya sido aprobada por las dos terceras partes del Pleno del Tribunal en Veracruz, por cuando menos diez magistrados en Tlaxcala, por cinco votos del Pleno de la Sala Superior en Chiapas, por cuando menos cuatro votos de los integrantes de la Sala Constitucional en el Estado de México, por cuando menos seis votos en Quintana Roo, por la mayoría absoluta de los miembros del Pleno del Tribunal en Coahuila y por cuatro magistrados en Nayarit, Tamaulipas y Yucatán. Se requiere una mayoría simple de votos por parte de los integrantes del pleno del Tribunal en Guanajuato y Querétaro. En caso de que no se logren alcanzar las votaciones señaladas, se desestima la acción y se ordena el archivo del asunto. Es pertinente indicar que estas sentencias no podrán aplicarse retroactivamente, con excepción de la materia penal, y siempre que se beneficie al inculpado. En Tlaxcala y Guanajuato se contempla que si la sentencia declara la invalidez de la norma general los efectos se hacen extensivos a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada, aunque aquéllas no se hayan impugnado. Giovanni A. Figueroa Mejía 31 Acción de tutela 32 desmonte, y otros definitivamente defienden su intangibilidad. Lo que sí es innegable es que la acción de tutela constituye el cambio más significativo que se introdujo a la carta política de 1991, en la medida en que se erige como el mecanismo de garantía y protección de los derechos fundamentales. De manera que podemos definir a la tutela como un mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales de los habitantes del territorio colombiano. El art. 86 de la Constitución dispuso que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos previstos en la ley. Además, señala claramente que: “La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Se afirma que la acción de tutela legitima el régimen jurídico en la medida en que es garante de las libertades y de los derechos fundamentales; en el modelo constitucional colombiano se le ha encomendado a todos los jueces de la República tramitar este recurso o instrumento constitucional, cuyo fundamento fue precisamente el control de excepción por inconstitucionalidad que desde 1910 se había definido como judicial y difuso. En efecto, ante la instauración de una acción de tutela, el juez tiene el deber de delimitarla conceptualmente, para decidir si está o no en presencia de un debate que deba darse en sede constitucional o si por el contrario se difiere a la justicia ordinaria; para hacer efectivo lo anterior, el juez utiliza como herramientas tanto los requisitos esenciales como las características de la tutela; elementos definidos en la propia Constitución, pues el constituyente expresamente dispuso que la normatividad de la tutela fuera de rango constitucional y complementariamente, de ley estatutaria. En este sentido, en materia de los derechos fundamentales se aplica esencialmente el art. 86 de la C. P. y la ley estatutaria de tutela, o sea, el Decreto 2591 de 1991, ya que precisamente este decreto lo expidió el presidente de la República revestido de facultades extraordinarias otorgadas por el literal b) del art. 5o. transitorio de la Constitución de 1991, decreto que, si bien formalmente es un “Decreto autónomo o reglamento constitucional”, materialmente es una ley estatutaria, como bien lo señala el art. 152, inciso a), de la norma superior; posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto 306 de 1992 “Reglamentario de la Acción de Tutela”. Finalmente, como desarrollo legal de la acción de tutela, se deben mencionar los decretos 1382 de 2000, “Por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”, y el Decreto 404 de 2001, “por el cual se suspendió la vigencia del decreto 1382 de 2000”. Acción popular de inconstitucionalidad La acción popular de inconstitucionalidad es el medio procesal establecido en el derecho procesal constitucional, mediante el cual cualquier persona o ciudadano, con base en un simple interés en la constitucionalidad de las leyes, puede iniciar el proceso de control constitucional concentrado de las leyes, demandando la anulación de las mismas por razones de inconstitucionalidad. Se trata, en definitiva, del instrumento procesal establecido para asegurar el derecho de las personas a la supremacía constitucional, o el derecho de los ciudadanos al ejercicio del control sobre las leyes inconstitucionales. Por ello, la acción popular, además de ser un instrumento de participación democrática, se puede considerar como el instrumento procesal más acabado para Acción popular de inconstitucionalidad Se observa que si bien la acción de tutela no quedó consagrada en el capítulo constitucional de la jurisdicción constitucional, sí hace parte del cúmulo de acciones garantes de dicha supremacía, a tal punto que integra el bloque de “la proposición jurídica completa de la jurisdicción constitucional”, según decir de los constitucionalistas. Se colige una relación entre la justicia ordinaria y la justicia constitucional; sin embargo, es importante —para la protección de la institución de la tutela— tener bien definido el ámbito de competencia de los dos. Se tiene entonces que la acción de tutela: i) es un recurso a la constitucionalidad, por cuanto es una forma de hacer valer la Constitución; ii) es garantía de la supremacía constitucional, en tanto que es otro instituto del control de constitucionalidad. En consecuencia, siendo la tutela de naturaleza constitucional, es una acción estrictamente judicial, en la medida en que si bien el juez de tutela actúa en sede constitucional, cotidianamente es un juez de la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, aun cuando es un mismo funcionario el que resuelve los casos ordinarios y la controversia constitucional en materia de tutela, el hecho de que en cada una de sus tareas esté desempeñando funciones judiciales distintas, protegiendo derechos de diferente naturaleza, tramitando acciones que tienen finalidades disímiles, y aplicando una normativa y jurisprudencia en ocasiones contrapuesta, trae consigo que el juez deba cambiar su ropaje jurídico (conceptualización del derecho), y eche mano de herramientas e instrumentos que en la controversia ordinaria se observaría como inaplicables e incluso como poco ortodoxos. Adicionalmente, como la revisión de las decisiones de tutela puede reclamarse ante la Corte Constitucional (que pertenece a la rama judicial) y que ha realizado una labor muy importante en la interpretación extensiva de los derechos fundamentales, especialmente en los derechos sociales y económicos, generando pronunciamientos significativos en materia de salud, seguridad social, etcétera debido a que el sistema de control constitucional, en Colombia es mixto y paralelo, se han producido en los últimos años tensiones entre la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que se han denominado “choque de trenes”. Ana Giacomette Ferrer 33 Acción popular de inconstitucionalidad 34 asegurar el acceso ciudadano a los mecanismos de control de constitucionalidad concentrado de las leyes, al no establecer condiciones de admisibilidad de la acción basadas en la legitimación activa, y permitir que cualquiera pueda acceder ante la jurisdicción constitucional. Sin embargo, a pesar de dicha amplitud, la acción popular no es una institución común en el derecho procesal constitucional, de manera que más bien la regla en la mayoría de los países con sistemas de control de constitucionalidad concentrado es el establecimiento de condiciones de admisibilidad basadas en la legitimación activa para accionar. Es el caso, por ejemplo, de la previsión de reserva para al ejercicio de la acción directa de inconstitucionalidad de las leyes a determinados funcionarios u órganos del Estado (presidente del gobierno, Ministerio Público, miembros del Parlamento), quienes son los únicos que pueden acceder ante los tribunales constitucionales, como sucede en general en Europa y en muchos países latinoamericanos; o de la previsión para la legitimación activa para accionar cuando se permita el ejercicio de la acción a los particulares, de la existencia de determinado interés personal o directo en la anulación, como sucede en Uruguay, Honduras y Paraguay. La acción popular existe, por ejemplo, en Venezuela, Colombia, Ecuador, Panamá, El Salvador, Nicaragua y Guatemala, como instrumento para el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes por vía principal, indistintamente de que en Venezuela, Colombia y Guatemala exista un sistema mixto o integral de control de constitucionalidad de las leyes, donde el método concentrado se ejerce combinado con el método difuso de control de constitucionalidad; o de que en Panamá, Ecuador, El Salvador y Nicaragua tengan un sistema de control de constitucionalidad exclusivamente concentrado. En Venezuela, cualquier persona, natural o jurídica, nacional o extranjera puede ejercer la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes, y en Ecuador, cualquier persona, individual o colectivamente. En Colombia, Panamá, El Salvador y Nicaragua se otorga legitimación para intentar la acción popular a los ciudadanos, lo que desde el punto de vista teórico implicaría que su ejercicio se atribuye a las personas que están en ejercicio de los derechos políticos (ciudadanía), que en general son los nacionales. En Guatemala, aun cuando el legislador enumeró los legitimados para ejercer la acción de inconstitucionalidad de las leyes identificando a la Junta Directiva del Colegio de Abogados, al Ministerio Público, y al Procurador de Derechos Humanos, agregó que también puede ser intentada por “cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos”, lo que confirma la popularidad a la acción. La acción popular de inconstitucionalidad, además de tener por objeto el asegurar el control de constitucionalidad concentrado de las leyes, en la mayoría de los países en los cuales se ha establecido también se la regula como un instrumento para el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad de otros actos estatales normativos, de orden sublegal, como los reglamentos y resoluciones normativas. En Ecuador ello se atribuye a la Corte Constitucional, y en Venezuela, por ejemplo, aparte del control de constitucionalidad de las leyes que ejerce la sala Constitucional del Tribunal Supremo, a los efectos Acción por omisión legislativa local (México) La acción por omisión legislativa tiene por objeto garantizar de manera abstracta la supremacía constitucional, al reprobar aquellas inercias legislativas que vulneren la cualidad normativa de la Constitución (José Julio Fernández Rodríguez, 1998). Esto es, a través de esta vía se impugna la inactividad legislativa que vulnera la supremacía normativa de la Constitución; pero no en cualquier supuesto, sino solo en aquellos casos en que no se realicen actos de creación de normas que sean indispensables para que las normas constitucionales puedan ser plenamente aplicables (Carlos Báez Silva, 2006). Este instrumento fue incorporado en el sistema jurídico mexicano con la reforma constitucional veracruzana del 2000, y no tardó mucho en circular hacia otras entidades federativas, como Chiapas, Quintana Roo, Tlaxcala, Coahuila, Nayarit y Yucatán, con los ajustes que cada entidad ha creído necesario imprimirle. De ahí que exista una heterogeneidad de los diseños orgánicos y procesales empleados en este tipo de instituto. Así, en Chiapas es procedente “cuando el Congreso no resuelva alguna iniciativa de ley o decreto en los términos que establezca la legislación respectiva y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento de la Constitución política local”. Con ello se deja ver que el objetivo primordial es asegurar que el Congreso tome una decisión definitiva en torno a cualquier iniciativa de ley o decreto, con independencia de que se apruebe o no. Esto es, que se agoten cada una de las etapas del procedimiento legislativo que la Constitución chiapaneca establece. Acción por omisión legislativa local (México) del control de constitucionalidad y legalidad respecto de los reglamentos y demás actos ejecutivos normativos, la acción popular también está prevista, pero para ser ejercida ante la jurisdicción contencioso administrativa que es la que tiene competencia exclusiva para anular actos administrativos contrarios a derecho. En otros países, como en el Perú, la acción popular de inconstitucionalidad solo está prevista como un medio procesal para el control de constitucionalidad de los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, por infracción de la Constitución y de la ley, no existiendo posibilidad de ejercer la acción popular de inconstitucionalidad en contra de las leyes, cuya impugnación está sometida a requisitos procesales que reducen la legitimación activa. La acción popular de inconstitucionalidad como instrumento para iniciar el proceso de control constitucional concentrado de las leyes ante la jurisdicción constitucional, en todo caso, se distingue de las “acciones populares” referidas por ejemplo en la Constitución de Colombia, cuyo objeto es la protección de los derechos e intereses colectivos y difusos, como los relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza, y que en otros países se configuran como acciones de amparo colectivo para la protección de derechos o intereses difusos. Allan R. Brewer-Carías 35 Acción por omisión legislativa local (México) 36 En Quintana Roo la regulación es muy parecida a la contemplada en Chiapas, solo que en aquel estado se hace referencia a la no “expedición de una ley o decreto”. Por su parte, en Veracruz el objeto de la impugnación será la no aprobación, por parte del Congreso, de una ley o decreto, y que dicha omisión afecte el debido cumplimiento del texto fundamental veracruzano. Aquí lo que se impugna es la votación en sentido negativo que ha hecho el Congreso en relación con una propuesta de ley o decreto, con lo cual queda precisado también que el tipo de producción normativa que no ha sido expedida por el legislador pueden ser tanto normas generales y abstractas, pero también normas individuales y concretas. Por lo que respecta a Nayarit y Yucatán, pueden ser demandados por omisión legislativa no solo el Congreso local, sino también ayuntamientos, el Poder Ejecutivo y, en la primera entidad citada, cualquier autoridad que no emita la ley —materialmente hablando— que le obliga la Constitución estatal. Tanto en Chiapas, Quintana Roo y Veracruz se contempla otro elemento que debe ser tomado en cuenta para determinar cuándo se está en presencia de una omisión legislativa. Este elemento es el de la inactividad legislativa, que se conecta al debido cumplimiento de las Constituciones de estas tres entidades federativas. Pero aquí surge la duda de qué es lo que se va a entender por debido cumplimiento, pues con esta fórmula es posible comprender que no tiene necesariamente que existir un incumplimiento por parte del Congreso, sino que a pesar de que exista dicho cumplimiento, éste es equivocado; o bien que el debido cumplimiento alude a aquellas normas constitucionales que tienen una eficacia limitada, por lo que se hace indispensable que el legislador las desarrolle para que puedan ser eficaces. Es el art. 96, segundo pfo., de la Ley Reglamentaria de los Artículos 104 y 105 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo (LRQR) el que viene a explicitar el contenido de la expresión “debido cumplimiento”, y al efecto señala que “se entenderá que afecta el debido cumplimiento del texto fundamental, cuando por el propio mandato constitucional el Congreso del Estado esté obligado a expedir alguna ley o decreto y éste no lo haga; o que expidiendo la ley o decreto lo haga de forma deficiente que no regule adecuadamente el precepto constitucional”. De esta precisión de la LRQR se establecen dos tipos de omisiones: las absolutas, que son aquellas en las que falta todo desarrollo normativo de un precepto constitucional, y las relativas, que son aquellas en las que el legislador regula una normativa de forma incompleta. También la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila (LJCC) parece ir en ese sentido, pues de una interpretación armónica entre el art. 71, frac. V, y 8º, la inconstitucionalidad por omisión puede ser total o parcial. El objeto del proceso en Tlaxcala es mucho más amplio que en los casos de Veracruz, Chiapas y Quintana Roo, pues éste se circunscribe a la falta de expedición de normas jurídicas de carácter general por parte del Congreso, gobernador, ayuntamientos y concejeros municipales. Por lo tanto, quedan comprendidas las omisiones que sean producto de la no expedición de leyes, Acción por omisión legislativa local (México) decretos o acuerdos por parte del Congreso; de reglamentos, decretos, acuerdos o circulares del gobernador; de bandos de policía y gobierno, reglamentos, circulares, disposiciones administrativas de carácter general; en Tlaxcala se ha introducido una noción amplia de omisión legislativa; cosa similar ocurre en Nayarit y Yucatán. Finalmente, en Coahuila la inconstitucionalidad por omisión no está contemplada como un mecanismo autónomo de tutela constitucional, como existe en las demás entidades federativas, sino que se encuentra regulada dentro del art. 71, frac. V, de la LJCC, que habla sobre la acción de inconstitucionalidad local, y que señala que a través de ésta puede reclamarse “la inconstitucionalidad por omisión, cuando la Constitución del Estado resulta incumplida por falta de las disposiciones de carácter general necesarias para hacer aplicables sus preceptos”. Lo relevante de esta disposición es que amplía considerablemente el objeto de impugnación, ya que una lectura sistemática de la LJCC deja ver que por disposiciones generales se van a entender, además de los productos legislativos, las disposiciones que emitan los órganos ejecutivos, judiciales, constitucionales autónomos, los ayuntamientos y los concejos municipales, que sean indispensables para la plena aplicación de las normas constitucionales. La acción por omisión legislativa puede ser interpuesta por sujetos que tienen un interés general de tutelar la supremacía de la Constitución impulsando el trabajo legislativo frente a su evidente inercia. Así, la legitimación se reconoce al gobernador del estado (Veracruz, Chiapas y Quintana Roo); a una tercera parte de los ayuntamientos (Veracruz y Chiapas); a un ayuntamiento del estado (Quintana Roo); a las autoridades estatales, entre las que se señalan, además de las anteriores, al Poder Legislativo, a los concejos municipales, la Comisión Estatal de Derechos Humanos, la Universidad Autónoma de Tlaxcala, el procurador general de Justicia, y en general cualquier dependencia o entidad pública, estatal o municipal, que participen en los procesos previstos en la Ley de Control Constitucional de Tlaxcala. En Tlaxcala la legitimación se amplía a todas las personas físicas y morales residentes en el estado, y en Chiapas pueden denunciar la inactividad legislativa cuando menos el 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral. A pesar de que estas dos entidades coinciden en una especie de “acción popular”, difieren, sin embargo, en cuanto a la efectividad del acceso, pues en el primer caso el acceso es muy fácil, mientras que en el segundo es casi imposible, al requerirse un elevadísimo número de firmas. En Coahuila se reconoce al Ejecutivo del estado, al equivalente al diez por ciento de los integrantes del Poder Legislativo, al equivalente al diez por ciento de los integrantes de los ayuntamientos o concejos municipales, a los organismos públicos autónomos, a cualquier persona cuando se trate de la protección de sus derechos fundamentales y a los partidos políticos nacionales y estatales con registro debidamente acreditado ante la autoridad electoral que corresponda. Por lo que ve a Yucatán, pueden accionar el mecanismo el Congreso del Estado, el gobernador del estado, los titulares de los organismos públicos autónomos, el o los ayuntamientos o las personas físicas o morales residentes en 37 Acción por omisión legislativa local (México) 38 el estado; similar situación —aunque más amplia— pasa en Nayarit, ya que permite a cualquier autoridad o vecino del estado promoverla sin necesidad de que sufran afectación alguna ante la ausencia normativa. Por lo que corresponde a la legitimación procesal pasiva en Veracruz, Chiapas y Querétaro, la tiene el Congreso del estado. En Tlaxcala tienen este carácter las autoridades que, conforme a la ley (léase Constitución), deban realizar directa e indirectamente el acto que se ha omitido. En Coahuila, la Ley de Justicia Constitucional no toma en cuenta las características de este mecanismo de control para determinar quién será el sujeto pasivo de la acción, pues al señalar de manera genérica a las partes, únicamente se establece que será demandado “la entidad, poder, u órgano que hubiere emitido y promulgado la norma general o pronunciado el acto que sea objeto del procedimiento constitucional”, pero no se dice nada acerca del órgano que puede ser el causante de la omisión. Con relación a Nayarit, tiene legitimación activa cualquier autoridad que esté obligada a emitir la norma general y no lo ha hecho; así, por ejemplo, puede ser demandado el Congreso local o la Universidad Autónoma de este estado. Por lo que ve a Yucatán, la Ley de Justicia Constitucional señala que tienen el carácter de requerido el Congreso, el gobernador y el ayuntamiento que hayan sido omisos al expedir la norma. La diferenciación entre los efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad por omisión es algo compleja; particularmente si se parte del dato de que todas ellas incluyen una recomendación, invitación, apelación o exhorto al legislador para que actúe y, en muchas ocasiones, incluso se le señala un plazo para que lo haga. Con todo, estos pronunciamientos van desde un simple consejo hasta fórmulas más coactivas; es decir, pueden ser específicas y puntuales, incluso con fijación de plazos, pero también pueden ser más genéricas y flexibles. Esto es, el órgano de justicia constitucional local conmina al Congreso para que un plazo perentorio legisle; o bien él mismo desarrolla el precepto ineficaz o al menos dicta las bases generales para tornarlo eficaz en tanto el congreso legisla. Pero veamos cuáles son los plazos que se le dan a los congresos locales para que expidan la ley o decreto materia de la omisión, una vez que se ha declarado la inconstitucionalidad. En Veracruz y Yucatán se otorga al Congreso un plazo de dos periodos de sesiones ordinarias. En Chiapas se contempla un plazo de un periodo de sesiones. En Tlaxcala se concede a la autoridad responsable un término que no exceda de tres meses. En Quintana Roo se prevé como plazo el periodo ordinario en curso o el inmediato siguiente (este plazo puede disminuir cuando el interés público lo amerite). Con esta última facultad se le otorga al pleno del Tribunal una potestad discrecional para que determine el plazo que él crea adecuado. En Nayarit se establece un plazo máximo de un año. En Veracruz y Coahuila se contemplan actitudes más incisivas por parte del órgano de control constitucional, ya que en caso de que no se acate lo Acción positiva El tema de las acciones positivas o afirmativas es sumamente complejo y confuso, y por ello no existe un concepto universalmente aceptado de las mismas. Así, cada autor, dependiendo del punto de vista desde el cual las analiza, destaca algunas características y omite otras, cargando el acento en alguno de sus elementos y adjudicándole una función específica (Carlos de la Torre), pero quizá donde menos consenso hay no es ya en su conceptualización, sino en la aplicación de las mismas. Por su idoneidad, podemos tomar el concepto que Paloma Durán ofrece sobre las acciones positivas, y así las define como “estrategias temporales dirigidas a establecer la igualdad de oportunidades por medio de una serie de medidas coherentes que permitan combatir, corregir o contrastar aquellas desigualdades de hecho o discriminaciones que son resultado de prácticas, comportamientos o sistemas sociales”. De esta manera, podría decirse que la acción positiva trata de completar la legislación; por ejemplo, sobre la igualdad de trato, e incluye cualquier medida que contribuya a eliminar las desigualdades en la práctica y que ponga en marcha programas concretos para proporcionar a las mujeres ventajas concretas. Realmente hay numerosas definiciones aportadas por la doctrina, que son muy similares a la expuesta, y también, por otro lado, encontramos definiciones en el ámbito de la Unión Europea, en la Directiva 2000/43 del Consejo de la Unión Europea, que las define como las “medidas específicas para prevenir o compensar las desventajas que afecten a personas de un origen racial o étnico concreto”. De las definiciones expuestas y, en definitiva, de las definiciones que podemos encontrar en torno a las acciones positivas, se reúnen una serie de caracteres propios de las acciones positivas. De esta manera, destacamos los siguientes elementos: Acción positiva dispuesto en la resolución, el Tribunal puede expedir las leyes o decretos en tanto el legislador actúa. Algo parecido sucede en Chiapas, pues se establece la posibilidad de que el Tribunal establezca legislación provisional que estará vigente hasta que el Congreso subsane la omisión. El problema de la admisibilidad de pronunciamientos de este tipo estriba en que se considera que con ellas se invaden las competencias que originalmente corresponden al legislador democrático, llegándose incluso a hablar de un papel de “suplencia” del Tribunal con respecto al legislador y de una naturaleza legislativa o de función paralegislativa del primero. En Tlaxcala, por su parte, se establece que el incumplimiento de la sentencia será motivo de responsabilidad, entendida por tal la destitución de la autoridad omisa. Desde luego que esta solución debería ser expulsada del ordenamiento tlaxcalteca, puesto que no hay posibilidad de que llegue a ser eficaz. Giovanni A. Figueroa Mejía 39 Acción positiva 40 — Un elemento de temporalidad, dato fundamental que determina que pasado un lapso no se invierta la discriminación en la persona de aquel grupo no vulnerable en principio. Se necesita establecer un baremo, un sistema de control, de estadísticas (Applicant Flow, Applicant Pool) que especifique en qué momento obtenemos esos niveles de igualdad, esas cuotas; en definitiva, la representación necesaria del grupo vulnerable. Estos sistemas estadísticos surgieron en los Estados Unidos de América, y así con el Applicant Flow, se demuestra que en el impacto de un mecanismo existe una significativa diferencia en las tasas de selección entre los miembros de una clase y los miembros de otra. La Comisión de Oportunidades de Igualdad en el Empleo norteamericana estableció que se produce impacto adverso, discriminación indirecta, cuando hay una tasa menor de 4/5. La muestra se puede realizar además de por porcentajes, por exámenes médicos, desigualdad en pagos, afirmaciones del empleador racistas o sexistas. En estos casos el demandante siempre debe probar la discriminación. En cuanto al Applicant Pool, prueba mediante un análisis si las personas de diferentes clases poseen beneficios que difieren de otras clases. En este caso se requiere identificar el área geográfica donde el empleador busca trabajadores; el asunto que describe esta situación es Griggs v. Duke Power Co. La carga de la prueba pesa sobre la parte demandada. La autenticidad de la relación entre la acción positiva y la compensación por discriminaciones pasadas o sociales depende de la medida en que la raza, el origen étnico o el género en realidad sea un indicador del mal social que deba erradicar el programa de acción positiva y de la medida en que tener en cuenta la raza, el origen étnico o el género sea un método apropiado para combatir la discriminación. — Hay otro elemento de extremo interés, que consiste en el establecimiento de igualdad de oportunidades en la práctica, y no solo a nivel teórico; con una clara visión y diferenciación entre la escala, digamos, ascendente, de la igualdad de trato a la igualdad de oportunidades, y posteriormente, a las acciones eminentemente activas. Hay acciones compensatorias que establecen tratos diferenciados con objeto de promover la igualdad de oportunidades, de hecho y de derecho. — Un elemento, asimismo, de educación, de conscientización hacia políticas de igualdad, donde la diferenciación debe ser precisamente para atacar la desigualdad, la discriminación. — Y un último elemento, enlazado con el anterior, que consiste en la corrección de fenómenos anómalos, de fenómenos discriminatorios. La acción positiva es legítima, es el remedio por excelencia para la discriminación cuando ésta está arraigada en una determinada estructura social. Además, no tiene una función exclusivamente resarcitoria de las víctimas actuales de la discriminación; tiene un objetivo claro de reequilibrio y redistribución de las oportunidades entre los géneros, entre las razas, entre las diferentes capacidades, etcétera, a través de un trato preferencial que implique el aumento de presencia de un grupo infrarrepresentado en una determinada Acción positiva posición profesional, siempre y cuando se da una igualdad de capacitación entre los candidatos. Por último, es importante destacar que la discriminación positiva es entendida como un tratamiento preferencial en algunos campos como la promoción y contratación laboral. Ese elemento preferente es solo un elemento de la acción positiva. Así, una técnica distinta de las acciones positivas es la discriminación positiva o inversa que adopta típicamente la forma de cuota (Rey Martínez). A través de las discriminaciones positivas se establece una reserva rígida de un mínimo garantizado de plazas, particularmente escasas y disputadas (de trabajo, de puestos electorales, de acceso a la función pública o a la universidad, etcétera), asignando un número o porcentaje en beneficio de ciertos grupos socialmente en desventaja, a los que se quiere favorecer. Caracteres de la discriminación positiva: a) Se establecen para supuestos muy concretos de discriminación racial, sexual, derivadas de discapacidades físicas o psíquicas; es decir, discriminaciones caracterizadas por ser transparentes e inmodificables para los individuos que las sufren, que son considerados por la sociedad de forma negativa o inferior; b) Se producen en contextos de “especial escasez”, es decir, puestos de trabajo, listas electorales, etcétera; c) No dejan de ser discriminaciones directas; es decir, un trato diferente y perjudicial únicamente o razón del sexo, raza, etcétera. De esta manera, tenemos: a) Que mientras las acciones positivas son deberes de los poderes públicos, las cuotas son una herramienta que tienen los poderes públicos en determinados casos y bajo ciertas condiciones, y que pueden o no actuar, o hacerlo de un modo u otro; b) Necesidad: solo podrá acudirse a la regulación por cuotas cuando no sea posible lograr el mismo objetivo de equiparación en un sector social determinado y en un tiempo razonable a través de las medidas menos extremas de acción positiva; c) Objetividad: habrá de acreditarse objetiva y fehacientemente (a través de estadísticas comparativas) la desigualdad de hecho arraigada y profunda en el ámbito concreto de la realidad social de que se trate; d) Transitoriedad: la cuota tiene, por naturaleza, carácter transitorio. Su establecimiento y duración deberá limitarse estrictamente al periodo de tiempo necesario para lograr la igualación de las condiciones de vida entre hombres y mujeres en el sector social donde el colectivo femenino estuviera subrepresentado; e) Legalidad: por afectar a una materia tan sensible para el Estado de derecho como son los derechos fundamentales, las discriminaciones positivas en el derecho público solo podrían establecerse por ley. En definitiva, las discriminaciones positivas son siempre en realidad, y a pesar de su finalidad presuntamente benigna (la igualdad de oportunidades de 41 Aclaración de la jurisprudencia las mujeres), discriminaciones directas; es decir, tratamientos jurídicos distintos y perjudiciales para alguien en razón de su sexo, por ejemplo. Por el contrario, las medidas de acción positiva ni constituyen un trato perjudicial (aunque sea diferente) hacia los varones, por ejemplo, ni constituyen una excepción de la igualdad, sino, precisamente, una manifestación cualificada de la misma. Nuria González Martín 42 Aclaración de la jurisprudencia La figura de aclaración de la jurisprudencia no se encontraba prevista expresamente en la Ley de Amparo del 10 de enero de 1936, con lo que fue desarrollada en el sistema jurídico mexicano por la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de diversos criterios. Al respecto, se tiene que la aclaración de la jurisprudencia surge con motivo de alguna inexactitud o imprecisión que se refleja en alguna jurisprudencia, lo que implica la necesidad de realizar algún ajuste en la redacción de la misma. A diferencia de la modificación de la jurisprudencia, la cual surge con motivo del replanteamiento del fondo de un criterio jurisprudencial, en el supuesto de la aclaración de la jurisprudencia lo que se busca es que en la misma se refleje adecuadamente el criterio aprobado; es decir, la aclaración no tiene el alcance de estudiar si el criterio es correcto o no, sino de analizar la exactitud de la jurisprudencia en relación con el mismo. De esta forma, la Suprema Corte consideró que si bien los tribunales colegiados de circuito y los magistrados que los integraban carecían de legitimación para solicitar directamente ante el Pleno y salas del máximo tribunal la aclaración o corrección de una tesis de jurisprudencia, pues les correspondía a estos últimos realizarlo de manera oficiosa, lo procedente era que lo comunicaran a cualquiera de los ministros integrantes del órgano emisor del criterio, de preferencia el ponente, para que de considerarlo apropiado realizara el planteamiento ante la Sala o el Pleno. Con motivo de la Ley de Amparo, del 2 de abril de 2013, la Suprema Corte de Justicia ha destacado que tanto la aclaración de jurisprudencia como la modificación y sustitución de un criterio se encuentran subsumidos en una sola figura denominada “sustitución de jurisprudencia”, y es bajo las reglas que la rigen como se debe tramitar la aclaración respectiva. En este sentido, de conformidad con el art. 230 de la ley de la materia, en lo que interesa, se tienen las siguientes reglas sobre la sustitución de jurisprudencia: — Cualquier tribunal colegiado de circuito, previa petición de alguno de sus integrantes, con motivo de un caso resuelto, puede solicitar al pleno de circuito al que pertenezca, que sustituya la jurisprudencia que por contradicción haya establecido, expresando las razones correspondientes. Los plenos de circuito pueden sustituir la jurisprudencia con la aprobación al menos de las dos terceras partes de los magistrados que los integran. Activismo judicial Expresión acuñada en los Estados Unidos de América (judicial activism) para referirse a la disposición de jueces y tribunales a hacer uso de una interpretación expansiva, encaminada ya sea a ampliar el ejercicio de los derechos constitucionales de los ciudadanos o a lograr determinados cambios y resultados de política pública. Jurídicamente, el activismo judicial se traduce con frecuencia en la declaración de inconstitucionalidad de leyes y actos de autoridad, o en la interrupción o modificación de criterios de interpretación establecidos y confirmados. Dado que el activismo judicial implica, necesariamente, una dimensión política en la interpretación judicial, el uso de la expresión tiene connotaciones polémicas. Para los críticos de esta dimensión de la función judicial —generalmente grupos “conservadores” o de “derecha”— el activismo judicial es ilegítimo, porque los jueces y tribunales no se circunscriben a la interpretación limitada y razonable de ley o la Constitución, sino que pretenden “crear derecho nuevo”. Igualmente, consideran que el activismo judicial se manifiesta en que los jueces y tribunales no se limitan a resolver las cuestiones que se les ha planteado en un asunto concreto, sino que las exceden por razones de interés personal o ideología política. En ambos casos, se extralimitan en el ejercicio de sus facultades, e invaden el ámbito de poder legítimo de los legisladores y otros órganos del Estado. Sin embargo, puede haber también un activismo judicial de signo “conservador”, dirigido a suprimir o modificar las “conquistas” de la “izquierda”, así como a restablecer situaciones jurídicas del pasado. Desde esta perspectiva, se ha llegado a decir que “activismo judicial” es sencillamente el calificativo que las personas dan a las resoluciones judiciales que no son de su agrado. El activismo judicial es un fenómeno típico de las condiciones en que se ejerce la función judicial en las sociedades contemporáneas. Como conse- Activismo judicial — Cualquiera de los plenos de circuito, previa petición de alguno de los magistrados de los tribunales colegiados de su circuito, con motivo de un caso resuelto, pueden solicitar al Pleno de la Suprema Corte, o a la Sala correspondiente, que sustituya la jurisprudencia que hayan establecido, expresando las razones correspondientes. La solicitud de los plenos de circuito debe ser aprobada por la mayoría de sus integrantes. — Cualquiera de las Salas de la Suprema Corte de Justicia, con motivo de la petición de alguno de los ministros y de un caso resuelto, pueden solicitar al Pleno que sustituya la jurisprudencia que haya establecido, expresando las razones correspondientes. La solicitud debe ser aprobada por la mayoría de los integrantes de la Sala. Para que el Pleno de la Suprema Corte sustituya la jurisprudencia se requiere una mayoría de cuando menos ocho votos; asimismo, debe destacarse que esta resolución no afecta las situaciones jurídicas que derivaron de los juicios en los que se dictaron las sentencias que integraron la jurisprudencia. Mauricio Lara Guadarrama 43 Activismo judicial 44 cuencia de la ideología de la Revolución francesa, en la mayoría de los países de la tradición jurídica romanista estuvo vigente durante el siglo XIX, y buena parte del XX, la idea de que los jueces solamente aplican la ley, sin interpretar ni cambiar su sentido, pues ello corresponde al legislador. En los países del common law, si bien se reconoce a los jueces un papel mucho más prominente, tradicionalmente se había considerado que su función consistía solamente en “descubrir” el derecho ya existente, no en crearlo. Sin embargo, la complejidad creciente del orden jurídico, debida en buena medida al surgimiento del Estado interventor o de bienestar, ha inducido también un cambio en los parámetros de ejercicio de la jurisdicción, la cual se ha tenido que volver activa, no en el sentido de que pueda actuar por sí misma y sin intervención de las partes, sino en el de que tiene que encontrar soluciones a los nuevos y difíciles problemas de la política pública a partir de la adaptación y reinterpretación de las leyes vigentes. En muchos casos la intervención de los tribunales en tales problemas se debe a que los demás órganos del Estado no tienen interés en resolverlos o lo han hecho de manera deficiente. Esta nueva dimensión de la función judicial se ha manifestado sobre todo en el desarrollo de la jurisdicción constitucional a partir de la segunda mitad del siglo XX, dadas sus evidentes implicaciones políticas, pero puede observarse también en todos los niveles y ramas de la justicia ordinaria. Un buen ejemplo de ello es la política que, de manera espontánea e independiente, siguieron los jueces federales norteamericanos desde mediados de los años sesenta para reformar las prisiones en los Estados Unidos, particularmente en los estados del sur, ante la indiferencia y el descuido del tema por parte de los otros dos poderes (Malcolm M. Feeley y Edward L. Rubin, Judicial Policy Making and the Modern State. How the Courts Reformed America’s Prisons, 2000). En este sentido, los estudiosos consideran que los tribunales son capaces de tomar decisiones de política pública en términos que no son distintos de los que siguen las demás instituciones, es decir, que no pueden explicarse como “aplicación de la ley”. Como ya se señaló, el activismo judicial se ha manifestado sobre todo en el campo de los derechos humanos o fundamentales. En este sentido, son emblemáticas algunas sentencias de la Suprema Corte de los Estados Unidos, como Brown v. Board of Education (1954), la cual ordenó la desegregación racial en las escuelas de ese país, o Roe v. Wade (1973), que reconoció a las mujeres el derecho a interrumpir libremente su embarazo durante el primer trimestre, a partir de un “derecho constitucional a la privacía” de construcción jurisprudencial. Esta última sentencia continúa vigente, a pesar de que ha sido muy criticada por carecer de un fundamento constitucional explícito y no obstante que una integración más conservadora de la Corte la ha matizado de manera importante. Ello se debe igualmente a que han resultado infructuosos los intentos de revertirla mediante reforma constitucional. También las supremas cortes de Canadá, la India e Israel, por señalar otros ejemplos, han sido alabadas, o criticadas, por el activismo que han desplegado en la expansión de los derechos de sus respectivos ordenamientos constitucionales. Los tribunales internacionales y supranacionales también han adoptado orientaciones que se podrían considerar “activistas”. En el campo de los de- Actuario judicial De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, la palabra “actuario” proviene del latín actuarĭus, y se refiere a la labor de una persona que interviene con fe pública en la tramitación de los autos procesales. En el ámbito del derecho procesal, la actividad del actuario judicial se relaciona con los profesionales de la administración de justicia, que por disposición legal se encuentran investidos de fe pública. En el ejercicio de las funciones de la judicatura, estos servidores públicos están facultados para realizar notificaciones personales, oficiosas, por lista y/o electrónicas a las partes que intervienen en el juicio de amparo, en las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. Es importante recordar que una notificación es una comunicación oficial o resolución judicial que, con carácter formal, es emitida por un juez. Tales actuaciones procesales tienen por objeto enterar a las partes del contenido de los proveídos judiciales en sus oficinas, domicilio o lugar en que se encuentren; Actuario judicial rechos humanos se reconoce que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, más recientemente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han adoptado resoluciones de avanzada, que no siempre han sido fácilmente aceptadas por los países de la región. La Corte Interamericana, particularmente, se ha significado por el dictado de medidas de reparación que no están encaminadas solamente a compensar el daño de las víctimas en un caso en particular, sino que pretenden generar medidas y políticas más amplias por parte del Estado ofensor, de modo que se elimine la causa estructural de las violaciones de derechos humanos y no solamente sus efectos. Igualmente, su doctrina del “control de convencionalidad”, conforme a la cual todas las autoridades, particularmente las judiciales, tienen la obligación de controlar la conformidad de su actuación con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tiene claras implicaciones de “activismo judicial”. En otro terreno, otro tribunal activista es el Tribunal Europeo de Justicia, al cual se reconoce un importante papel como promotor de la integración de la actual Unión Europea; por ejemplo, gracias a la doctrina de la supremacía del derecho comunitario sobre el derecho interno de sus países integrantes. En México no existe todavía una discusión desarrollada sobre el activismo judicial, dado que los jueces y tribunales mexicanos, encabezados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, apenas están asumiendo algunas de las funciones de política pública que la judicatura ya despliega en otras partes. Si acaso, se había criticado a la Suprema Corte de Justicia por no otorgar un lugar más importante a los derechos fundamentales en su actuación. Desde hace algunos años se percibe un cambio en este sentido, si bien en la propia Corte conviven diversas visiones sobre el alcance que debe tener su labor interpretativa en esta materia. No hay duda, sin embargo, que la aceptación, por el Poder Judicial mexicano, de la doctrina del “control de convencionalidad” de la Corte Interamericana tendrá, a largo plazo, un considerable impacto en “activar” a la judicatura mexicana. Héctor Fix-Fierro 45 Acuerdo de turno 46 para ello, el actuario judicial debe constituirse en los lugares previamente señalados en autos y hacer constar el nombre de la persona con quien se entienda la diligencia y, en su caso, si se negara a firmar el acta o a recibir el oficio. La labor del actuario judicial es de vital importancia para la seguridad jurídica de las partes, así como para el debido desarrollo de los juicios, ya que debe buscar a la persona a notificar, cerciorarse de su identidad, hacerle saber el número de expediente y el órgano jurisdiccional que la ordena, y finalmente, entregarle copia autorizada de la resolución y, en su caso, de los documentos que se le anexen. No obstante lo anterior, los actuarios judiciales no son los únicos que se encuentran investidos de fe pública. Por ejemplo, los secretarios de juzgado tienen que recibir por sí o por conducto de la oficialía de partes los escritos o promociones que presenten las partes; anotar al calce la razón del día y la hora de presentación, expresando el número de hojas que contengan los documentos que se acompañen; asentar razón idéntica en la copia, con la firma del que recibe el escrito y el sello del juzgado o tribunal, para que quede en poder del interesado; autorizar los despachos, exhortos, actas, diligencias y autos, así como toda clase de resoluciones dictadas; registrar puntualmente en los expedientes las certificaciones, constancias y demás razones que la ley o el superior ordene; expedir las copias que la ley determine o deban darse a las partes en virtud de mandamiento judicial; recoger, guardar e inventariar los expedientes; efectuar, en el tribunal o juzgado, las notificaciones que les encomiende la ley o entregar para el mismo objeto los expedientes al notificador o, en su caso, al ejecutor. Hiram Raúl Piña Libien Acuerdo de turno En el ámbito del derecho procesal mexicano, esta voz se refiere a las determinaciones correspondientes a la recepción, registro y turno de los asuntos y promociones competencia de los tribunales. Para tal efecto, se establecen diferentes oficinas de correspondencia común, cuya finalidad es instaurar un sistema de distribución de expedientes de forma ordenada, para evitar que la carga de trabajo de los juzgados se acumule en un solo órgano jurisdiccional. Para tales fines, se emplean sistemas computarizados o aleatorios para el registro de los mismos. En el ámbito de la Federación, el Consejo de la Judicatura del Poder Judicial de la Federación, a través del Acuerdo General 13/2007, regula el funcionamiento, supervisión y control de las oficinas de correspondencia común de los tribunales de circuito y juzgados de distrito del Poder Judicial de la Federación. Con la finalidad de aprovechar el conocimiento previo del asunto, por parte del titular o titulares de los órganos jurisdiccionales, así como evitar resoluciones contradictorias, ha establecido reglas para el turno de casos relacionados. En el supuesto de no estar de acuerdo con la determinación, el órgano jurisdiccional al cual se le remite el asunto puede enviarlo al que considere que debe conocer del mismo, y de no aceptarlo este último, podrá plantear Acuerdos de trámite En el ámbito de la pragmática del derecho procesal constitucional mexicano, se identifica a esta voz con las determinaciones correspondientes a la admisión, trámite y resolución del juicio de amparo, de las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad; sin embargo, es importante señalar que en la legislación correspondiente a cada una de ellas no se le precisa con exactitud, por lo que, a fin de hallarla, es necesario efectuar un exhaustivo ejercicio de revisión de la normatividad aplicable. Por ejemplo, en el art. 104 de la Ley de Amparo se prevé que el recurso de reclamación procede en contra de los acuerdos de trámite dictados por el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o por los presidentes de sus salas o de los tribunales colegiados de circuito. Otro ejemplo de ello es la atribución del presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para designar ministros, en el caso de que una de las salas requiera integrarse con miembros de la otra, esto solamente sucede cuando dos o más ministros se manifiestan impedidos para conocer de un asunto. En el caso de las controversias constitucionales y de las acciones de inconstitucionalidad, particularmente en la etapa de instrucción, el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación designa, según el turno que corresponda, a un ministro instructor, a fin de que ponga el proceso en estado de resolución. Por cuanto hace a los presidentes de las salas y a los presidentes de los tribunales colegiados de circuito, de forma genérica se establece que cuentan con atribuciones para dictar los trámites que procedan en los asuntos de competencia de la sala o tribunal respectivo, hasta ponerlos en estado de resolución. Hiram Raúl Piña Libien Acuerdos de trámite el conflicto de turno ante la Comisión de Creación de Nuevos Órganos del Consejo de la Judicatura Federal. Para dar mayor celeridad a la impartición de justicia y preservar las garantías del art. 17 constitucional, al plantear los conflictos de turno, los órganos jurisdiccionales suspenden los procesos o procedimientos jurisdiccionales. Al suprimirse los conflictos de turno, en el caso de que el sistema remita un expediente a un órgano jurisdiccional conforme a los criterios de relación autorizados, y este último estime que no lo está, entonces deberá considerarlo como un turno aleatorio y continuar con la tramitación del mismo, en cuanto tenga competencia legal para ello. En suma, el turno es una forma de distribuir los expedientes entre varios tribunales que tienen igual circunscripción territorial de competencia, ya sea por materia o grado, bajo criterios de equidad y proporcionalidad de cargas de trabajo y de acceso a la justicia. Hiram Raúl Piña Libien 47 Adopción internacional 48 Adopción internacional Por adopción entendemos aquella figura jurídica mediante la cual se terminan los vínculos paterno-filiales o de parentesco de un niño, niña o adolescente con su familia de origen para trasladarlos a una familia adoptiva, con la finalidad de velar por el interés superior del menor, traducido en el vivir dentro de un seno familiar. La adopción es un acto jurídico que crea entre adoptante(s) y adoptado(s) un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y filiación legítimas. La adopción tiene como fin incorporar al adoptado a una familia de manera plena, en la situación de hijo biológico, y lograr de esa manera la formación y educación integral del adoptado. Históricamente, la filiación biológica era la esencia de las relaciones jurídicas entre padres e hijos; la adopción se contemplaba como algo residual, extremo; proporcionaba formas de perpetuar líneas sucesorias y bienes familiares, con escasas ventajas para el adoptado. En la actualidad, la adopción nacional y la internacional se han convertido en realidades con un pronunciamiento inequívoco en favor del interés superior del menor. Con la aparición de los diferentes instrumentos internacionales de protección del menor, se concibe a la adopción internacional como una medida de protección y bienestar que permite a los niños, huérfanos o abandonados beneficiarse de una familia permanente, buscando siempre el multimencionado interés superior del menor. La adopción internacional tiene su marco jurídico en dos convenciones internacionales, una de ámbito universal, a saber: la Convención de La Haya de 29 de mayo de 1993, sobre la protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional (en adelante Convenio de La Haya de 1993, y otra de ámbito regional, es decir, la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores, firmada en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984 (CIDIP-III) (en adelante Convención Interamericana de 1984). De esta manera, se define la adopción internacional como aquella en que el niño y los adoptantes tienen su residencia habitual en diferentes Estados. En este tenor, el art. 2o., párrafo primero, del Convenio de La Haya, expresa lo siguiente: “1. La Convención se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante (‘el Estado de origen’) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (‘el Estado de recepción’), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen”. En definitiva, una adopción internacional tiene lugar cuando un niño cuya residencia habitual se encuentra en un Estado —Estado de origen o Estado de emisión— ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante —Estado de recepción—, bien después de su adopción en el Estado de origen, por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen. Adopción internacional De esta manera, prácticamente textual, se define a la adopción por parte de las normas internacionales en donde destacamos que las diferentes residencias habituales entre adoptado/s y adoptante/s será el punto de contacto o conexión, y por lo tanto el elemento de internacionalidad que da la connotación de adopción internacional. No importa ni la nacionalidad del adoptado o adoptados y adoptante o adoptantes ni el domicilio de ambos, sino la residencia habitual en Estados partes diferentes. La residencia habitual es un concepto que ha cobrado un interés fundamental para la determinación de esta figura jurídica, y de ahí que la tendencia tanto de las legislaciones, fundamentalmente las internacionales, y las jurisprudencias se decanten por atribuirle un concepto de facto, de hecho, y no de derecho, dejando a cada Estado parte que determine para él qué entiende por residencia habitual. Por otra parte, a través del principio de subsidiariedad se establece un orden preferencial para otorgar una familia a un niño que no la tiene; tenemos, entonces, la base del mejor interés del niño, niña o adolescente, al prever a la familia biológica como el mejor medio para el desarrollo del niño, y en caso de que no se pueda dar esta situación, por razones de diversa índole y calado, buscar una familia sustituta a través de la adopción nacional, evitando el desarraigo del menor de su país de origen, y en última instancia la búsqueda de una familia en otro país a través de una adopción internacional. El Convenio de La Haya de 1993, un convenio de cooperación internacional entre autoridades, tiene por excelencia un contenido basado en: La designación de autoridades centrales en cada uno de los Estados parte coordinadas entre ellas; 2. El establecimiento de un procedimiento de cooperación; 3. Un mecanismo útil y sencillo de tramitación de los expedientes, y 4. Un sistema de reconocimiento recíproco de decisiones. Por lo que se refiere a la competencia, derecho aplicable y por lo tanto los requisitos para el adoptante, adoptando, el consentimiento y efectos de la adopción se regulan en la Convención Interamericana de 1984 mencionada. De esta manera, para la competencia judicial internacional se establece a través de dicha normativa convencional: 1. Será competente para el otorgamiento de la adopción la autoridad del Estado de la residencia habitual del adoptado (art. 15); 2. Será competente, igualmente, para decidir sobre su anulación o revocación, la autoridad de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción (art. 16, primer párrafo); 3. Será competente, por otra parte, para decidir la conversión de la adopción simple en plena o legitimación adoptiva o figuras afines, alternativamente y a elección del actor, la autoridad del Estado de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción o la del Estado donde tenga domicilio el adoptante, o la del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la conversión (art. 16, segundo párrafo); 4. Serán competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante y la familia de éste, los jueces (autoridades) del Estado del domicilio del adoptante mientras el adoptado no constituya domicilio propio. A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio 49 Alegatos en las controversias constitucionales 50 será competente, a elección del actor, el juez del domicilio del adoptado o del adoptante (art. 17). Igualmente, la Convención Interamericana de 1984 establece el derecho aplicable, y así: 1. El art. 3 expresa que la ley de la residencia habitual del menor regirá la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptados, así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo; 2. El art. 4 establece la ley del domicilio del adoptante o adoptantes regirá: la capacidad para ser adoptante, los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuera el caso, y los demás requisitos para ser adoptante. Además, en la parte final de este art. 4 se establece una especie de cláusula de cierre denotativa de la prioridad hacia la protección internacional del menor, al expresar que “en el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sea manifiestamente menos estrictos a los señalados por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de éste”; 3. El art. 9, en relación con las adopciones plenas, la legitimación adoptiva y figuras afines, las relaciones entre adoptante y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del adoptado con la familia del adoptante, se regirán por la misma ley que rige las relaciones del adoptante con su familia legítima. No obstante, el art. 9, párrafo b, estipula: “los vínculos del adoptado con su familia de origen se considerarán disueltos. Sin embargo, subsistirán los impedimentos para contraer matrimonio”; 4. El art. 11 se refiere a los derechos sucesorios, y así determina que se regirán por las normas aplicables a las sucesiones de cada una de las partes; 5. El art. 13, relativo a la posibilidad de la conversión de la adopción simple en plena o legitimación adoptiva o instituciones afines, establece que dicha conversión se regirá, a elección del actor, por la ley de la residencia habitual del adoptado, al momento de la adopción, o por la ley del Estado donde tenga su domicilio el adoptante al momento de pedirse la conversión; 6. El art. 14 cubre el supuesto de la anulación de la adopción, la cual se regirá por la ley de su otorgamiento. Nuria González Martín Alegatos en las controversias constitucionales Como en la generalidad de los procesos, los alegatos en las controversias constitucionales (en lo sucesivo “CC”) son la penúltima fase del proceso judicial. La fase de alegatos, según la materia del proceso de que se trate, podrá ser un periodo determinado (días u horas) o concretarse en un solo acto y/o audiencia en la que estén presentes las partes y el juzgador. Los procesos en general inician con una (i) primera parte expositiva, postulartoria o polémica entre las partes (demanda y contestación); luego, (ii) una segunda fase probatoria o demostrativa (admisión y desahogo de pruebas); seguida por (iii) una tercera fase de alegatos, y (iv) culminan con una fase resolutiva, consistente en el dictado de la sentencia (Fix-Zamudio y Ovalle Favela, 1991). Siguiendo a dichos procesalistas, los alegatos son la exposición oral y/o escrita de los argumentos de las partes sobre sus respectivas pretensiones y excepciones, y que resulan aplicables los preceptos jurídicos invocados en apoyo Alegatos en las controversias constitucionales de las mismas. Se presentan en ese estadio del juicio, pues, a diferencia de lo que se expone en los escritos inicial (demanda y contestación de demanda), en los alegatos —es su teleología—, las partes pueden hacer referencia a todo lo ventilado y desahogado en el juicio, de modo que redondeen su posición y den así al juzgador mayores y últimos insumos argumentales a considerar (Ovalle Favela, 2003). Se diferencian de la primera etapa (expositiva), en que ya no se trata de expresar la pretensión, los hechos o el derecho base de la acción; eso ya quedaría fijado y establecido desde ese momento; de modo que no son ocasión en la que valga ampliar las pretensiones o hacer valer excepciones que en su momento no se hicieron, menos aún ofrecer mayores pruebas. Debe ser, se insiste, ocasión de redondear las posiciones y conclusiones a las que arriban las partes una vez que se ha desahogado el proceso y previo a la última ponderación que hará el juzgador para dictar sentencia. Conforme a la jurisprudencia, los alegatos son un acto o fase dentro del proceso judicial que materializa el derecho fundamental o garantía de audiencia que tienen las partes de ser oídos antes de que se dicte la correspondiente sentencia en el juicio y son parte elemental también del derecho al debido proceso (Tesis: P./J. 47/95, identificable con número de registro 200234 y rubro: “Formalidades esenciales del procedimiento. Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo”). En el caso de la CC, la estructura de su proceso no presenta variación importante de la estructura general antes presentada que valga la pena destacar o diferenciar para estos efectos, de ahí que lo postulado por la teoría general del proceso para tal fase o acto procesal resulte aplicable. Lo que sí podría especificarse es que en este tipo de juicios los alegatos deben ser presentados en cierto momento y forma; a saber: (i) por escrito y (ii) en la audiencia del juicio, que se celebra hacia el final de su instrucción (art. 34 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional), cual si fueran a su vez una fase o parte de la misma. La práctica permite advertir que, como sucede también en otras materias, los alegatos en CC se han convertido en un acto procesal de poca trascendencia o relevancia en el juicio mismo. Esto se dice por varias razones. Primero, porque generalmente se trata de un escrito en el que se reitera o insiste en lo dicho en la demanda o contestación de demanda, más que avanzar argumentos en torno a lo que se desahogó durante el proceso. Segundo, por lo mismo, más que fomentarse un diálogo entre las partes y/o entre las partes y su juez, se materializa en la mera entrega de un escrito a un funcionario judicial que no será quien decida su caso, lo que sucede en mucho debido a la forma y momento en que se pide que se ofrezcan (aun cuando la legislación refiere que los alegatos sean entregados en la audiencia, éstas, por razones obvias, generalmente son llevadas a cabo sin la presencia física del ministro instructor). Tercero, porque hay criterio en el sentido de que la litis del juicio se fija con la demanda y su contestación, que no pueden ni deben tomarse en consideración al resolver lo dicho en los alegatos, salvo en lo que se refieran a la “mejor prueba” (tesis: P./J. 39/96, localizable con número de registro 200106, cuya literalidad es: “Controversias constitucionales. Los alegatos en estas no forman parte de la litis. Los argumentos que, a título de alegatos, 51 Ámbitos competenciales 52 esgriman las partes en las controversias constitucionales no son constitutivos de la litis planteada, dado que ésta se cierra con la demanda y su correspondiente contestación, salvo el caso en que la primera se amplíe, supuesto en el cual la respuesta respectiva operará en igual sentido, sobre todo cuando no se refieran a la mejor prueba. En otras palabras, no cabe en las controversias constitucionales examinar las cuestiones de alegatos que sean ajenas a la mejor prueba, y esto no implica transgresión a ningún derecho procesal”), lo que ha llevado a que, siendo pocas las ocasiones en que hay un auténtico debate probatorio o problemas de hechos, puedan resultar prácticamente prescindibles. Ciertamente, los alegatos no forman parte de la litis, pues ésta queda integrada desde la fase inicial del proceso; pero de ahí a que no deba ser considerado lo que se exprese en dichos escritos hay un largo trecho aún no zanjado jurisprudencialmente. Todo esto merma mucho la potencial valía jurídica que podrían representar los alegatos para la mejor resolucion de estos juicios. La revisión de las sentencias dictadas en este tipo de juicios permite advertir que es prácticamente nula la referencia que se hace en éstas a lo dicho en los escritos de alegatos de las partes, con todo y que los arts. 39 y 40 de la Ley Reglamentaria obligan a suplir la deficiencia de “… la demanda, contestación, alegatos o agravios…”. Aunado a lo antes dicho, puede señalarse que en la práctica se ha venido generando una especie de fase de alegatos informal o extraprocesal en CC. Esta práctica consiste en que las partes del juicio (e incluso a veces quienes no son en términos estrictamente técnicos “partes” del juicio) acuden personalmente a procurar a los ministros, tanto al instructor como a los demás integrantes de la SCJN, para solicitarles audiencia en la que puedan formular los llamados “alegatos de oreja”. Éstos son simplemente argumentos o alegatos verbales que se hacen en reuniones prácticamente privadas, en tanto son a modo de citas o entrevistas entre el ministro de que se trate y la parte solicitante. Es práctica, también frecuente, que las partes dejen en tales oficinas sus argumentos o un resumen de los mismos en documentos escritos que se refieren como “memorándums”. Estos documentos escritos no se integran a los expedientes en tanto comunicación informal con el tribunal y sus miembros. Es importante mencionar estas prácticas aquí, porque, en cierto sentido y amén de su informalidad o imprevisión legal, vienen a cumplir (extraprocesalmente) con la función que (procesalmente) tendrían que cumplir los alegatos que deben rendirse ante la audiencia y el ministro instructor. A diferencia de los alegatos formales, que se deben presentar antes del cierre de instrucción, estos alegatos extraprocesales se presentan más frecuentemente en el periodo que transcurre entre el cierre de la instrucción y la resolución final del juicio; aun cuando en ocasiones también se presentan durante la instrucción del juicio. María Amparo Hernández Chong Cuy Ámbitos competenciales En un sentido jurídico general, el concepto se refiere a la esfera de facultades o atribuciones que tiene un órgano del Estado para desempeñar ciertas funciones o realizar determinados actos jurídicos. Como ha señalado Hans Ámbitos competenciales Kelsen, uno de los principales problemas relativos al Estado tiene que ver con la “imputación”. El Estado es un punto común de imputación de diferentes acciones humanas. Los individuos cuyas acciones se atribuyen o imputan al Estado son los llamados “órganos” del Estado. Ahora bien, el criterio en que tal imputación se basa corresponde en una forma específica al propio orden jurídico. Es decir, la imputación de una acción humana al Estado solo es posible en su vinculación con el orden jurídico. De esta forma, se dice que el Estado crea nuevas normas jurídicas a través de la acción de ciertos órganos facultados para tal efecto por el propio orden jurídico. El conjunto de atribuciones de cada órgano conforma su ámbito de competencias. En el Estado constitucional y democrático de derecho, el derecho constitucional sienta las bases normativas más generales que se refieren a la estructura de órganos del Estado, a sus ámbitos competenciales, a las relaciones entre los órganos estatales y sus límites frente a los gobernados. Pero el desarrollo de esas bases normativas generales se da a través de leyes. Por ejemplo, en relación con los órganos del Poder Ejecutivo, la Constitución solamente establece las bases principales de su organización, pero no llega al detalle de la misma. El Ejecutivo (y también los poderes Legislativo y Judicial) requiere para su funcionamiento de una multiplicidad de órganos secundarios, entre los que necesariamente deben existir las relaciones indispensables para conservar la unidad del poder del que forman parte. Asimismo, el desarrollo legislativo que se haga de las referidas competencias de los órganos del Estado debe respetar las bases normativas constitucionales respectivas. El mecanismo de justicia constitucional al que por excelencia le corresponde proteger el ámbito de competencias constitucionales de los órganos del Estado mexicano es el de las llamadas “controversias constitucionales” contempladas en el art. 105.I de la Constitución. Originalmente, la Constitución de 1917 otorgó a la Suprema Corte la facultad de “conocer de las controversias que se susciten entre dos o más Estados, entre los Poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos, y de los conflictos entre la Federación y uno o más estados, así como de aquellas en que la Federación fuese parte”. No obstante, esta cláusula tenía un alcance muy limitado, ya que no incluía, por ejemplo, la hipótesis de conflictos en que los municipios o el Distrito Federal estuvieran involucrados. La reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994 amplió el alcance del art. 105, al incluir todo tipo de conflicto de competencia que pueda surgir entre las diferentes ramas de gobierno federal y entre los distintos niveles de gobierno de nuestro sistema federal. En este tema, es interesante examinar la decisión de la Suprema Corte de Justicia en el “Caso Temixco” (SCJN, Controversia constitucional 31/97, Semanario Judicial de la Federación, 9a. época, Pleno, t. XI, enero de 2000, (Ayuntamiento del Municipio de Temixco, vs. Gobernador y Congreso del Estado de Morelos), porque en ella se establecieron una serie de definiciones fundamentales en relación no solamente con la forma en que la Corte entiende la distribución de competencias del sistema federal mexicano, sino también cómo concibe sus propias facultades para impartir justicia constitucional. 53 Amicus curiae (amigo del Tribunal o de la Corte) 54 En este caso, la Corte tuvo que responder la pregunta de si el control de la regularidad constitucional ejercido por vía de las controversias constitucionales se limitaba a casos de invasión de esferas competenciales o si autorizaba el examen de todo tipo de violaciones a la Constitución general de la República (la parte actora, el municipio de Temixco, Morelos, alegaba la violación en su perjuicio de las “garantías individuales” contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución). Ante esta pregunta, hubo ministros que a lo largo del debate insistieron en la necesidad de aplicar al caso en discusión el criterio que en reiteradas ocasiones había sostenido el Pleno de la Corte, en el sentido de que las controversias constitucionales solamente podían plantearse por invasión de esferas. Por tanto, si la demanda no hacía lo propio, debía reputarse improcedente. Por su parte, otros ministros sostuvieron la opinión de que las controversias constitucionales podían perfectamente ser procedentes más allá de la mera invasión de esferas, toda vez que debían ser consideradas como un medio de defensa de la Constitución, y no solamente de la parte orgánica de la misma. José Ma. Serna de la Garza Amicus curiae (amigo del Tribunal o de la Corte) En un acercamiento conceptual primario y básico, se trata de un tercero o persona ajena a un proceso en el que se debaten cuestiones con impacto o trascendencia públicos, que al contar con reconocidas trayectoria e idoneidad en el asunto en examen presenta al tribunal interviniente consideraciones jurídicas u otro tipo de referencias sobre la materia del litigio, a través de un documento o informe. Puede por ejemplo suministrar consideraciones relativas a principios y elementos de derecho interno y/o internacional de relevancia, o bien información estadística, económica, histórica o de otra índole útil para la resolución del caso. Se ha discutido sobre el origen del instituto, y si bien algunos autores lo ubican en el derecho romano (por ejemplo, Cueto Rúa), otros lo sitúan directamente en el Reino Unido (v. gr. Salinas Ruiz). Lo cierto es que fue en el derecho inglés donde se delinearon embrionariamente los perfiles de la figura tal como es hoy conocida, siendo posteriormente receptada y desarrollada en el escenario jurídico de EE.UU. de Norteamérica y en otros países de habla (o influencia) inglesa donde impera el common law; por ejemplo, su consagración en las Reglas (Rules) de la Suprema Corte de Justicia Canadá, su similar de India, la High Court de Nueva Zelanda y, jurisprudencialmente, en Australia (precedente ‘Lange vs. ABC’, S 108/116 [Umbricht]). Los rasgos salientes del amicus curiae, y siempre dejando a buen resguardo las particularidades que puede exhibir cada contexto jurídico específico, muestran que están facultadas para comparecer en tal calidad las personas físicas (de existencia real) o jurídicas (morales o de existencia ideal), siempre que acrediten una significativa competencia en la temática en examen en el proceso; no revisten carácter de parte ni mediatizan, desplazan o reemplazan a éstas; su intervención no debe confundirse con la de un perito o de un consultor técnico; su actividad consiste en expresar una opinión fundada sobre la Amicus curiae (amigo del Tribunal o de la Corte) cuestión debatida, debiendo explicitar el interés que ostentan en la decisión que recaerá para poner fin al asunto, y su comparendo no vincula al tribunal actuante ni genera costas u honorarios. El instituto es extensamente conocido en distintas instancias internacionales. Así, y con mayor o menor nivel de utilización, están presentes en la praxis de la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH); el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; los órganos de supervisión del sistema africano de protección de derechos humanos; el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia; los paneles y el Cuerpo de Apelación de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y hasta el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). También se ha empleado, con magnitudes diversas de intensidad y frecuencia, por la Suprema Corte de Justicia norteamericana (donde ha sido importante y fructífera) y en otros órganos máximos de justicia constitucional de Estados latinoamericanos, por caso, la Corte Suprema de Justicia de la Argentina, el Supremo Tribunal Federal de Brasil, la Corte Constitucional de Colombia, el Tribunal Constitucional del Perú e incluso la Suprema Corte de Justicia de México. Cuenta, al menos potencialmente, con aptitud para brindar mayor transparencia a las decisiones jurisdiccionales de interés público, y puede encaramarse en un útil vehículo para fortalecer, transparentar y democratizar el debate judicial y, por extensión, asegurar el principio del “debido proceso”, que entre otros elementos involucra la emisión de sentencias jurídicamente sustentables, misión eminente en cabeza de la magistratura constitucional, que sustenta buena parte de su legitimidad en la razonabilidad de sus pronunciamientos. En ese sentido, puede coadyuvar al mejoramiento de la actividad jurisdiccional en asuntos complejos o dilemáticos de interés social al poner en escena argumentos públicamente ponderados, fortaleciendo el Estado de derecho contemporáneo, que es Estado constitucional. Permite, asimismo, la participación ciudadana en ciertas manifestaciones de la administración de justicia precisamente en causas que ofrezcan aquellas características. Es claro que mientras mayor sea el concurso de ideas en el debate constitucional, más fuerte será la legitimidad de la respuesta sentencial que se proporcione. Paralelamente, exhibe una clara matriz democrática, al abrir nuevas vías de participación, sobre todo a favor de los grupos con menores posibilidades de injerencia real en el proceso democrático (Nino). Una arista compleja de la cuestión radica en definir si, para ser recibidos en el proceso, los memoriales de los amici deben ser totalmente asépticos o si es posible que patrocinen alguno de los intereses en juego en el caso particular. Pareciera que la exigencia de pureza e imparcialidad absolutas podría conspirar contra la efectividad de la figura, conduciéndola a la inocuidad o a la falta de real incidencia fáctica. En el fondo, lo más relevante es que dichas presentaciones pudieran añadir sustancia al debate público y enriquecer la situación y las condiciones en que el órgano de justicia interviniente se encuentre para pronunciar su sentencia. 55 Amparamiento 56 Bien entendida (y aplicada), la institución puede cumplir un significativo rol como fuente de aportación argumental a los tribunales internos y a las instancias internacionales en materia de derechos humanos, lo que representa una muestra más del crecimiento de los espacios de convergencia interactiva del derecho constitucional, el procesal constitucional y el internacional de los derechos humanos. La exigencia de agotamiento de los recursos internos permite al Estado remediar localmente y por sus propios medios toda violación de derechos humanos que pudiera conducir al debate de la cuestión en el marco transnacional y generar una eventual responsabilidad internacional de aquél. En consecuencia, al estar reglamentariamente habilitada la presentación de amici por ejemplo ante la Corte IDH, es adecuado acordar en el plano interno a los grupos o instituciones interesados (v. gr. ONG) la posibilidad de emitir opiniones fundadas sobre el tema en cuestión, en equivalencia de condiciones respecto de las que contarían en el plano internacional, adelantando ante los órganos judiciarios domésticos fundamentos que luego serían considerados por aquel tribunal internacional (Abregú y Courtis). La Corte IDH se ha ocupado de subrayar que los amici tienen un importante valor para el fortalecimiento del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, contribuyen al debate y amplían los elementos de juicio con que cuenta para resolver los asuntos de su conocimiento, que poseen una trascendencia o un interés generales (“Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 6 de agosto de 2008, serie C, número 184, párr. 14). En suma, en la medida en que exista voluntad judicial y política para aplicar la figura, ésta resulta un instrumento plausible y digno de ser explorado para tonificar el debate judicial —ampliando los márgenes de deliberación en cuestiones de relevancia social por medio de argumentos públicamente analizados—, favorecer la defensa y la realización de los derechos humanos (en los ámbitos interno e internacional) y contribuir a la elaboración de sentencias razonables y generadoras de un grado sustentable de consenso en la comunidad. Víctor Bazán Amparamiento La voz “amparo” era conocida y usada en la península ibérica desde la época medieval para referirse a las relaciones que se establecían entre personas desvalidas y desprotegidas y el señor que se comprometía formalmente a darles su protección en el sentido más amplio del término. Asimismo, se aludía con este vocablo a los documentos en los cuales se hacían constar los derechos y obligaciones del protector y de los protegidos, surgiendo las llamadas “cartas de amparo”; para referirse, finalmente, a aquellas escrituras expedidas por el monarca con la finalidad de que se otorgara la especial protección allí contenida a una persona o a un grupo de personas y se aplicaran las correspondientes sanciones en caso de violación del mandato regio. Amparamiento De un amparo, entendido como especial protección del rey a unos pocos privilegiados y operativo al margen de un proceso, se pasará a un amparo de tipo general, extendido a todos los súbditos y regulado mediante los correspondientes mecanismos procesales. Pero en las Partidas coexisten dos acepciones de la voz “amparo”: la medieval, arriba señalada, referida a la protección, a la defensa en su sentido general, y la procesal, formada a partir de las construcciones del derecho común, que se traducirá en toda una gama de mecanismos jurisdiccionales para debatir en juicio el alcance real del daño producido y del amparo solicitado. En este orden de cosas, la idea de protección general se vierte sobre una protección específica nacida en el curso de un proceso. En un avance respecto al empleo todavía medieval del término que arriba hemos visto se halla la partida 3, 23, 1, que regula la alzada o apelación, en donde con carácter general se establecen los dos elementos claves que van a intervenir en esta dialéctica procesal: el amparo o protección dispensada por el ordenamiento jurídico frente a los ataques a los legítimos derechos e intereses, y el agravio, ataque o lesión producida en los mismos: “Alzada es querella que alguna de las partes face en juicio que fuese dada contra ella, llamando et recorriéndose á emienda de mayor juez. Et tiene pro la alzada quando es fecha derechamente porque por ella se desatan los agraviamientos que los jueces facen á las partes torticeramente, ó por non lo entender”. Frente a los daños judiciales procedentes de las sentencias dictadas “torticeramente” o por ignorancia, cabe la posibilidad de acudir ante un juez superior, que se encargará de revisar el veredicto dado. Sin embargo, este mecanismo tan general, abstracto e inconcreto precisa de una ulterior precisión para que se haga efectivo. El amparo así considerado se exterioriza mediante cuatro figuras específicas: (i) la alzada propiamente dicha, que bebe de las fuentes de la apelación; (ii) la merced real; (iii) la restitutio in integrum, y (iiii) el amparo contra las sentencias dadas falsamente o con infracción del ordenamiento jurídico procesal. Estas cuatro modalidades son calificadas por el proemio de la partida 3, 23; así: “Bien otrosi han grant conhorte et grant folgura aquellos contra quien dan los juicios que se tienen por agraviados quando fallan alguna carrera por que cuidan estorcer et ampararse de aquellos de que se agravian. Et este amparamiento es en quatro maneras, ca ó es por alzada, ó por pedir merced, ó por otorgamiento que demandan los menores por razón de algunt juicio que sea dado contra ellos, ó por querella de algunt juicio que digan que fue dado falsamente o contra aquella ordenada manera que el derecho manda guardar en los juicios”. En un sentido amplio, los cuatro remedios aquí recogidos son amparos, como sinónimo de protección o tutela de derechos. Por su carácter ordinario y por la generalidad de sus destinatarios, sin embargo, solamente se pueden considerar amparos en sentido estricto a la primera y a la cuarta figuras. La idea del amparo como mecanismo procesal ordinario y general nos hace rechazar de su ámbito la figura de la merced real, por no basarse en consideraciones de justicia y de derecho, y también la de la restitución integral, debido a la especialidad subjetiva que la misma comportaba, pareciéndonos más bien un privilegio que un auténtico remedio normal y ordinario. Si el amparo era, 57 Amparo a la luz de estos precedentes históricos, un mecanismo general de protección, entendemos que debería reunir dos requisitos: la generalidad de los sujetos legitimados, sin que se puedan establecer privilegios subjetivos, y las cuestiones de estricta legalidad o de estricta justicia, como motivos o causas que permitirían la procedencia del mismo. A nuestro entender, aquí nace la tradición protectora del amparo, que vendrá a nutrir los orígenes de nuestra más importante institución procesal mexicana: el juicio de amparo. Como dijera don Felipe Tena Ramírez: término castizo y evocador. José Luis Soberanes Fernández 58 Amparo Etimológicamente, la palabra “amparar” proviene del latín anteparãre, que significa prevenir, favorecer, proteger. Su connotación jurídica proviene del derecho español, y se utilizaba además como sinónimo de recurso o medio impugnativo (“amparo” o “amparamiento” en las Siete Partidas, tercera, título XXIII). El origen de este vocablo se remonta a la Edad Media, en los procesos forales aragoneses (aprehensión, inventario, firma de derecho y manifestación de personas). El Justicia Mayor del Reino de Aragón o sus lugartenientes, como especies de jueces de constitucionalidad, “amparaban” a las personas y a sus bienes contra actos excesivos y arbitrarios del poder soberano. También en el derecho de Castilla se utilizó esta expresión en el mismo sentido. Y es precisamente a través del ordenamiento castellano la manera en que se introduce el vocablo “amparar”, como sinónimo de protección en la América española (siglos XVI a XIX). En ese periodo aparecen los “reales amparos” otorgados por la Real Audiencia de México (en realidad, constituían interdictos posesorios). Desde una noción contemporánea, la expresión “amparo” se utiliza para significar al “juicio constitucional de amparo”, es decir, una garantía judicial, un proceso constitucional, un mecanismo de protección específico para salvaguardar los derechos fundamentales dentro de los sistemas de control de la constitucionalidad de leyes y dentro de la concepción genérica de la defensa de la Constitución. Históricamente, como proceso constitucional, se contempló por primera vez en la Constitución del Estado de Yucatán, México, de 1841 (arts. 8º, 9º y 62º), en donde se facultaba expresamente al Tribunal Superior de Justicia para “amparar en el goce de sus derechos a los que le pidan su protección, contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarios a la Constitución”. Posteriormente, el juicio de amparo mexicano quedó regulado a nivel federal (1847, 1857 y 1917). La experiencia mexicana influyó en todos los países latinoamericanos. La mayoría utiliza la denominación de “juicio” “recurso” “proceso” o “acción” de “amparo”. Solo tres países le otorgan distinta denominación, Brasil (mandado de segurança), Colombia (“tutela jurídica”) y Chile (“recurso de protección”). En su expansión se pueden advertir tres “oleadas” cronológicas. La primera acontece en Centroamérica, durante la segunda mitad siglo XIX y primera del siglo XX: El Salvador (1886), Honduras y Nicaragua (1894), Guatemala Amparo (1921), Panamá (1941) y Costa Rica (1949). Incluso se incluyó en la Constitución Política de los Estados Unidos de Centroamérica de 1989 (Honduras, Nicaragua y El Salvador), así como en la Constitución de la República Centroamericana de 1921 (Guatemala, El Salvador y Honduras). Una segunda etapa se advierte con la creación jurisprudencial del amparo en Argentina (1957-58), que influyó posteriormente en Venezuela (1961), Bolivia, Ecuador y Paraguay (1967). La regulación normativa de la acción de amparo en Argentina inició en varias provincias desde 1921, antes de que a nivel nacional se reconociera por la Corte Suprema en los paradigmáticos casos “Siri, Ángel S.” (1957) y “Samuel Kot (1958), a pesar de no regularse a nivel constitucional o legal. En el primer caso la Corte Suprema admitió la acción para proteger el derecho de libertad de imprenta y de trabajo, derivado de la clausura de un periódico, por lo que reconoció la garantía constitucional a favor de los individuos contra actos de autoridad. En el segundo caso, la Corte extendió el ámbito de protección para comprender actos de particulares, y a partir de entonces ha tenido un desarrollo doctrinal y jurisprudencial importante. La interpretación del más alto tribunal argentino consideró el concepto de derecho o garantía implícito, es decir, no enumerado, a que se refiere el art. 33 de la Constitución nacional, concepción que siguieron varias Constitucionales latinoamericanas con posterioridad (Bolivia, Brasil, República Dominicana, Guatemala, Honduras, Paraguay, Uruguay y Venezuela). Una tercera oleada comprende cinco países en la década de los setenta, ochenta y noventa del siglo XX: Perú (1979), Chile (1980), Uruguay (1988), Colombia (1991), y República Dominicana (1999). En algunos países, como en Brasil y en el Perú, el hábeas corpus realizó las funciones del amparo, ya que paulatinamente fue expandiendo su ámbito natural de protección no solo para la tutela de la libertad personal, sino también para los demás derechos fundamentales. En el Perú, hasta que la figura del amparo se reguló (con autonomía del hábeas corpus) en las Constituciones de 1979 y 1993, previéndose actualmente en el Código Procesal Constitucional, uno de los primeros códigos con esta denominación. En Brasil, hasta la creación del mandado de segurança en la Constitución de 1934. Uruguay es el único país latinoamericano que no regula la institución de manera expresa en la Constitución, si bien se prevé la garantía de manera implícita, expidiendo la ley correspondiente que la regula. En República Dominicana fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia en 1999, al aplicar de manera directa el art. 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (recurso sencillo, rápido y efectivo que ampare contra violaciones a derechos fundamentales), fijando en su sentencia los lineamientos generales de competencia, procedimiento y plazos del recurso de amparo. Posteriormente, se emitió en 2006 la legislación de amparo, y actualmente se prevé en la nueva Constitución de 2010, cuya competencia corresponde a la recientemente creada Corte Constitucional. También se prevé esta institución en las nuevas Constituciones de Bolivia y Ecuador. En cuanto a los derechos y libertades tutelados, se advierten tres supuestos. El primero, que comprende la concepción tradicional, el amparo protege 59 Amparo (facultad de atracción de la Suprema Corte) 60 la mayoría de los derechos y libertades fundamentales, con excepción de la libertad personal, que se tutela a través de la garantía específica del hábeas corpus, o también denominada en algunos países “exhibición personal”. El segundo grupo, que constituye la tendencia contemporánea, está representado por los países que además de excluir a la libertad personal también dejan fuera del ámbito protector la libertad o autodeterminación informática para la protección de los datos personales, ya que en los últimos años tiende a preverse la garantía constitucional específica del hábeas data. El tercer supuesto lo configura México, que podría calificarse como omnicomprensivo, en la medida en que a través del juicio de amparo se protege la totalidad de los derechos y libertades fundamentales, así como en general todo el ordenamiento constitucional y secundario (garantía de legalidad). El proceso de amparo, como institución procesal constitucional, se ha expandido a nivel mundial. En el continente europeo progresivamente se fue incorporando, primero en países de Europa occidental (Alemania, Austria, España, Suiza y Andorra); y con posterioridad en Europa central, oriental y en la ex Unión Soviética: Albania, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Georgia, Hungría, Polonia, República Checa, República de Macedonia, Rusia, Servia y Montenegro, entre otras. Esta influencia también alcanza a los países africanos (p. e. Cabo Verde) y asiáticos (p. e. Corea del Sur y Macao). Asimismo, debe advertirse su expansión hacia los instrumentos internacionales, y particularmente al derecho internacional de los derechos humanos. Esto ha propiciado la creación de sistemas regionales de protección, con tribunales específicos, como el europeo (Estrasburgo, Francia), el interamericano (San José, Costa Rica) y recientemente el africano (Arusha, Tanzania). Estas instancias han motivado a que un sector de la doctrina lo denomine “amparo internacional” o “amparo transnacional”, como medios subsidiarios, complementarios y reforzados en la protección jurisdiccional de los derechos humanos. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Amparo (facultad de atracción de la Suprema Corte) La facultad de atracción es una figura procesal de configuración constitucional que permite a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer, de manera excepcional y discrecional, asuntos que no son de su competencia originaria, pero que por su trascendencia e importancia ameritan ser resueltos por dicho órgano. En otras palabras, es una potestad adjetiva que permite la resolución de ciertos casos a la Suprema Corte, cuya competencia no le está preliminarmente delimitada; por tanto, se trata de un mecanismo que permite la ampliación de su ámbito competencial (el cual a partir de 1988 se centra esencialmente en cuestiones estrictamente constitucionales) para conocer de casos que competen a otros órganos jurisdiccionales, pero que por su relevancia ameritan su intervención. Ahora bien, en atención a su naturaleza procesal, es conveniente identificar sus elementos a partir de dos vertientes: una teórica y una formal (la cual se limita al estudio de la ley). Amparo (facultad de atracción de la Suprema Corte) Teórica. Esta figura ha sido comparada con el writ of certiorari previsto en jurisdicciones de common law. Por ejemplo, en los Estados Unidos de América existe la posibilidad de solicitar la revisión de resoluciones de los tribunales superiores de cada estado ante la Suprema Corte. Al igual que su homólogo mexicano, este órgano cuenta con amplias facultades para determinar si existen razones especiales e importantes para su admisión (Gómez-Palacio, Ignacio. “Reforma judicial: el criterio de importancia y trascendencia y su antecedente, el writ of certiorar”, Jurídica, 29). Sin embargo, la diferencia crucial entre ambas figuras radica en que el derecho mexicano es imposible que los particulares soliciten el ejercicio de la facultad de atracción; nuestra Constitución únicamente legitima a los tribunales colegiados o al procurador general de la República para presentar dicha petición. En el sistema jurídico mexicano, el origen de esta facultad se remonta a la reforma constitucional que entró en vigor en 1988. A partir de ese momento, el tribunal máximo empezó a conocer de los asuntos que por sus “características especiales” así lo ameritaran (Cabrera Acevedo, Lucio, “La jurisprudencia de la Suprema Corte y aspectos de sus facultades discrecionales”, Derecho constitucional comparado, México-Estados Unidos, t. I). En 1994 se realizaron nuevas modificaciones que sustituyeron este criterio por el de “importancia y trascendencia” (Rojas Amandi, Víctor, “El recurso de revisión de las sentencias de amparo directo ante la Suprema Corte”, El juicio de amparo. A 160 años de la primera sentencia, t. II). Desde entonces, la cuestión fundamental en el ejercicio de cualquier facultad de atracción es acreditar estos dos requisitos. Formal. La facultad de atracción está contemplada en el art. 107 de la Constitución, fracción V, último párrafo, y fracción VIII, inciso b), primer párrafo; asimismo, tiene una regulación legal prevista dentro de las reglas de competencia, en los arts. 40 y 85, ambos de la Ley de Amparo. Recordemos que la mecánica de dicha figura procesal se traduce en el conocimiento de asuntos respecto de los cuales no se tiene competencia para conocer. Así, resulta indispensable determinar, en primer término, cuál es la competencia inicial u originaria que otorgan los preceptos legales y constitucionales, de lo cual se concluye que los tribunales colegiados de circuito conocerán de los amparos directos promovidos en contra de sentencias definitivas y la Suprema Corte de Justicia conoce de los recursos interpuestos en contra las sentencias dictadas en amparo indirecto, siempre y cuando se hubieran impugnado normas generales y subsista en el recurso el problema de constitucionalidad, o cuando se trate de las relativas a los denominados amparo-soberanía. De esa forma, a contrario sensu, se desprende que la Suprema Corte de Justicia no tiene facultad originaria para conocer de amparos directos ni de los recursos de revisión previstos en el art. 81, frac. I, de la Ley de Amparo (con excepción del promovido en contra de la sentencia en la que se involucre una cuestión de inconstitucionalidad); por tanto, es en estos casos en donde la figura procesal encuentra cabida. No obstante lo anterior, dichos elementos nos son suficientes para su procedencia, pues como ya se dijo, tiene un carácter excepcional, que se concretiza con la exigencia de la importancia y trascendencia. En ese aspecto, 61 Amparo (facultad de atracción de la Suprema Corte) 62 la ley no delimita esos conceptos, y ha sido la jurisprudencia la que precisa sus alcances (no debe perderse de vista que el análisis parte de los arts. que se encuentran vigentes a partir del tres de abril de 2013, y que la jurisprudencia fue emitida con anterioridad; sin embargo, la construcción de los conceptos de importancia y trascendencia, aparentemente, no resulta contrario al nuevo texto), vinculando la “importancia” con el aspecto cualitativo de un caso; es decir, su naturaleza tanto jurídica como extrajurídica que lo revista de un interés superlativo por la gravedad del tema, para lo cual se debe atender a la afectación potencial de valores sociales, políticos y, en general, de convivencia, bienestar o estabilidad del Estado. Por otra parte, al hablar de “trascendencia” se ha referido al aspecto cuantitativo, el cual responde al carácter excepcional o novedoso que entrañaría la fijación de un criterio estrictamente jurídico para casos futuros. Igualmente, puede derivar de la complejidad sistémica que presentan algunos asuntos por su grado de interdependencia jurídica o procesal, que obliga a atender las consecuencias jurídicas de todos y cada uno de ellos (véase la tesis: 1a./J. 27/2008. Facultad de atracción. Requisitos para su ejercicio. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época; tomo XXVII, abril de 2008; pág. 150). De esta forma, el ejercicio de la facultad de atracción no depende de la materia del asunto, sino que el objetivo del legislador es permitir que aquellos asuntos donde concurran circunstancias excepcionales sean estudiados por el mismo y no reservar predeterminada e indiscriminadamente una serie de casos al tribunal máximo (Tesis: 2a./J. 123/2006. Atracción. Para ejercer esta facultad en amparo en revisión, la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe tomar en cuenta las peculiaridades excepcionales y trascendentes del caso particular y no solamente su materia. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; tomo XXIV; noviembre de 2006; pág. 195). Reforzando su carácter excepcional, esta facultad solo se puede ejercer de oficio por la Suprema Corte de Justicia o a petición de un órgano legitimado, como el tribunal colegiado de circuito o el procurador general de la República, según sea el caso. Por otro lado, debe precisarse que tanto los preceptos constitucionales como legales que regulan la facultad solo prevén la posibilidad de atraer amparos directos y recursos de revisión en amparo indirecto; sin embargo, jurisprudencialmente se ha extendido a otro tipo de asuntos, como son algunos recursos de reclamación y recursos de queja. Para determinar su procedencia se realizó una interpretación teleológica, con la finalidad de entender la figura como una facultad genérica tendiente a salvaguardar la seguridad jurídica, mediante la cual se autoriza a la Suprema Corte a pronunciarse respecto de aquellos casos que revistan interés y trascendencia. (Según las tesis: 1a. CLXXIX/2012 (10a.) Facultad de atracción prevista en el artículo 107, fracción VIII, penúltimo párrafo, de la Constitución Política de los Estados unidos Mexicanos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación puede ejercerla para conocer de los recursos de reclamación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época; tomo 1; septiembre de 2012; Pág. 507 y tesis: 2a. CXLIV/2008. Facultad de atracción prevista en el artículo 107, fracción VIII, penúltimo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación puede ejercerla para Amparo (medidas de apremio) En el sistema jurídico mexicano, el art. 17 de la Constitución general de la República prevé el derecho fundamental de tutela jurisdiccional y acoge el principio de ejecutoriedad de las resoluciones de los tribunales, asimismo, impone al legislador ordinario la obligación de establecer en las normas secundarias los medios necesarios para garantizar su cumplimiento. Estos elementos han sido denominados en la doctrina jurídica como medios de apremio, y consisten en una serie de instrumentos coactivos que pueden decretar los órganos jurisdiccionales contra las partes o terceros a quienes se impongan cargas u obligaciones procesales, con la finalidad de vencer la desobediencia y hacer cumplir sus resoluciones La imposición de la medida de apremio es un acto de autoridad que se produce con motivo de la resistencia a cumplir una conducta legalmente exigida, tiende a compeler al o la contumaz para mantener la regularidad del proceso; sin embargo, no son instrumentos que las y los juzgadores puedan utilizar arbitrariamente, pues participan de la naturaleza de los actos de molestia. Amparo (medidas de apremio) conocer de los recursos de queja. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época; tomo XXVIII; octubre de 2008; pág. 457). Sin embargo, dicha interpretación no puede generar la admisión de la facultad de atracción para cualquier asunto, pues existen ciertos casos que su naturaleza jurídica no lo permitiría; por ejemplo: la revisión fiscal y el amparo indirecto en primera instancia. En el primer caso, la lógica de dicha exclusión radica en que la facultad de atracción fue diseñada para que el tribunal máximo resolviera casos excepcionales donde un particular se defiende en contra de actos de la autoridad, pero no para conocer de medios de defensa a favor de la autoridad; por tanto, permitir el ejercicio de la facultad en esos casos desvirtuaría la naturaleza para la cual fue creada. (Tesis: 2a. XXXI/2011. Facultad de atracción. La Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede ejercerla para conocer de un recurso de revisión fiscal. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Novena Época; tomo XXXIII; abril de 2011; pág. 674). El segundo caso tampoco sería viable, pues se decidiría el juicio en una instancia única, haciendo nugatorio el derecho del quejoso de interponer el recurso y de permitir que un órgano jurisdiccional superior realice una nueva reflexión respecto de la litis planteada, con lo cual se trastocaría la coherencia del sistema jurídico. (Tesis: 2a. CLXV/2008. Facultad de atracción prevista en el artículo 107, fracción VIII, penúltimo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede ejercerla para emitir sentencias en juicios de amparo indirecto en primera instancia. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Novena Época; tomo XXIX; enero de 2009; pág. 784). Jorge Mario Pardo Rebolledo Alejandro Castañón Ramírez Ricardo Antonio Silva Díaz 63 Amparo (medidas de apremio) 64 Para que sea legal la aplicación de una medida de apremio deben respetarse los principios de legalidad y seguridad jurídica, a fin de dar certeza a la o el gobernado sobre las normas aplicables y las atribuciones de la autoridad. Los requisitos mínimos que debe observar quien juzga son: 1. La existencia de una determinación jurisdiccional fundada y motivada, que deba ser cumplida por las partes o por alguna persona involucrada en el proceso, y 2. Notificarla personalmente, con apercibimiento de que en caso de desobediencia se aplicará una medida de apremio precisa y concreta. Lo anterior permite a la persona obligada, conocer las consecuencias de su conducta, de manera que la decisión tomada por el órgano jurisdiccional se justifica por las circunstancias del caso. En la Ley de Amparo publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de 2013 se incorporó un apartado específico sobre medidas disciplinarias y de apremio, a diferencia de la norma abrogada, que contenía en forma dispersa la posibilidad de apercibir a la autoridad o persona obligada a realizar un acto procesal, con la imposición de alguna multa o bien se acudía supletoriamente al Código Federal de Procedimientos Civiles. Para hacer cumplir sus determinaciones, los órganos jurisdiccionales de amparo pueden utilizar cualquiera de las medidas de apremio siguientes: multa, auxilio de la fuerza pública y denunciar o poner a disposición del Ministerio Público al o la contumaz, por la probable comisión de un ilícito; por ejemplo: contra un particular que desobedezca un mandato de los tribunales de acuerdo con los numerales 178 a 183 del Código Penal Federal; o bien, los arts. 262, frac. III y 267, frac. I de la Ley de Amparo, que tipifican como delitos imputables a las autoridades responsables, entre otros, la desobediencia de un auto que decreta la suspensión o el incumplimiento de una sentencia que otorgue la protección constitucional. Ahora, como el legislador no estableció un orden para imponerlas, corresponde al juzgador, en uso de su prudente arbitrio, aplicar el medio que estime conveniente para compeler al o la contumaz. Inclusive, puede imponerse en varias ocasiones un mismo medio de apremio, puesto que la ley no contiene limitante alguna para que las y los titulares de los órganos jurisdiccionales los utilicen las veces que consideren necesarias para hacer cumplir sus determinaciones, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, tales como la naturaleza de la determinación que deba cumplirse, sus consecuencias y la gravedad del asunto. Las multas se impondrán a razón de días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal al momento de realizarse la conducta sancionada, pero si la o el infractor es jornalero, obrero o trabajador, no podrá exceder de su jornal o salario de un día. La ley acoge un criterio dual: por un lado, una regla genérica, que atiende a factores económicos dinámicos, como el salario mínimo general del Distrito Federal, una unidad de medida estándar que utiliza un parámetro de la realidad social susceptible de ser aplicado en diferentes circunstancias, evitando que las sanciones pierdan actualidad; y por otro, una regla específica dirigida a los sectores más desprotegidos o económicamente débiles; esto es, acude a sus circunstancias personales, al limitar la multa en función de sus ingresos netos diarios, de acuerdo con el postulado Amparo (objeto del) De acuerdo con Diccionario de la Real Academia Española, el recurso de amparo es el estatuido por algunas Constituciones, para ser tramitado ante un alto tribunal de justicia, cuando los derechos asegurados por la ley fundamental no sean respetados por otros tribunales o autoridades. Asimismo, objeto es: a) todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, incluso este mismo; b) aquello que sirve de materia o asunto al ejercicio de las facultades mentales; c) término o fin de los actos de las potencias; d) fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación; e) materia o asunto de que se ocupa una ciencia o estudio; f) cosa. De la combinación de ambas definiciones se obtiene que el objeto del amparo es el fin o intento a que se dirige o encamina el trámite del juicio, así como la materia o asunto del que se ocupa. Así, para lograr un mejor entendimiento de ambos alcances debe realizarse un análisis formal (el cual se limita al estudio de la ley) y uno teórico. Formal. En atención a lo establecido en el art. 1 de la Ley de Amparo, el objeto del juicio de amparo es: 1. De acuerdo con la materia de la cual se ocupa: la protección de derechos humanos contenidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales; aunado a ello, para lograr la protección de esos derechos humanos no puede desconocerse que se analizan en el juicio normas, actos u omisiones de la autoridad, dictados en el marco de la división de poderes; de ahí que sean materia del juicio las leyes (Poder Legislativo), los actos de la administración pública (Poder Ejecutivo) y las sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales terminales (Poder Judicial). 2. De acuerdo con el fin al que se encuentra encaminado: el objeto es resolver toda controversia que se suscite por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por la Constitución y los tratados internacionales, así como aquellas en las que la autoridad federal vulnere o restrinja la soberanía de los estados. Aunado a ello, de acuerdo con el art. 77 de la Ley de Amparo, los efectos de la concesión del amparo serán restituir al quejoso en el pleno goce del derecho violado, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando los actos reclamados sean de carácter positivo; pero si son negativos o impliquen una omisión, precisa que deberá obligarse a la autoridad a respetar el derecho de que se trate y a cumplir lo que el mismo exija. Amparo (objeto del) constitucional de prohibición de la multa excesiva, que resulta de relacionar los arts. 21, quinto párrafo, y 22, primer párrafo, del ordenamiento fundamental, lo cual se traduce en que la sanción sea proporcional a las posibilidades de quien debe cumplirla. Además, la aplicación de las medidas de apremio se rige por el principio de proporcionalidad, pues para determinar su magnitud la autoridad jurisdiccional debe tomar en cuenta la gravedad de la infracción, así como las circunstancias personales de la o el infractor, a fin de que la sanción esté fundada y motivada. Set Leonel López Gianopoulos 65 Amparo (objeto del) 66 En ese orden de ideas, el objeto del juicio en cuanto a materia son tanto los derechos humanos como los actos de autoridad que se reclaman. Además, el objeto en cuanto a la finalidad es resolver las controversias respecto de violación a derechos humanos, aunado a que una vez acreditada la violación, tiene como objeto restituir al quejoso en el goce de su derecho, mediante el restablecimiento de las cosas o imponiendo obligaciones a la autoridad Teórica. El juicio de amparo se define como un medio de control constitucional, en el que se contemplan diversos instrumentos procesales, que si bien tiene principios generales comunes, cada uno tiene funciones diversas, pero encaminadas a lograr el respeto pleno a la Constitución (Fix-Zamudio, 2003:18). Como proceso judicial: es la secuencia de actos que se desenvuelven progresivamente con objeto de resolver el conflicto de derechos humanos que se somete a decisión. De acuerdo con Couture (2002:99), el proceso por el proceso no existe; es decir, éste solo se explica en cuanto a su fin, de ahí la importancia de definir cuál es la función del proceso de amparo. La función inmediata del juicio de amparo es proteger y garantizar los derechos humanos, tanto de fuente nacional como internacional de las personas individual y colectivamente consideradas. Se trata de un proceso de configuración constitucional autónomo dotado de regulación jurídica específica que salvaguarda las prevenciones constitucionales y convencionales a través de una contienda equilibrada entre gobernado y gobernante, y de manera indirecta y extraordinaria al orden jurídico nacional (control de constitucionalidad y de legalidad). En razón de lo anterior, tal y como acontece en cualquier proceso, el amparo tiene un fin privado, consistente en proteger los derechos humanos del individuo que los reclama y tiene un fin público, pues busca el respeto a la supremacía constitucional, al ser una herramienta que pretende la constitucionalización del ordenamiento; esto es, lograr que la norma suprema se imponga frente a todas las normas, no como un documento político, sino como una norma vinculante y superior que corrija el indebido actuar de las autoridades. En ese aspecto, como lo señala Fix-Zamudio (2003:18), el amparo es una institución que, a través de distintos instrumentos procesales, realiza cinco funciones: i) tutela la libertad personal; ii) estudia la constitucionalidad de las leyes; iii) estudia la constitucionalidad de las sentencias judiciales; iv) estudia la constitucionalidad de los actos y resoluciones de la administración activa, y v) protege los derechos sociales de los campesinos sometidos al régimen de reforma agraria. Siguiendo esa idea, cada uno de estos instrumentos tiene diversas finalidades, las cuales dependen del acto que es objeto de estudio; sin embargo, todos encuentran un común denominador en la defensa de la Constitución, que incluye la protección de derechos humanos y el control de constitucionalidad y convencionalidad de los distintos actos de las autoridades (poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial). De esa forma, el juicio de amparo se basa en una idea de limitación del poder público, a partir de los postulados constitucionales y el respeto a la supremacía de la Constitución, mediante la cual se priva de eficacia legal y material a los actos de autoridad que no se ajustan a los términos y condiciones sustentados en la norma suprema, con especial atención a los derechos Amparo (requisitos de la demanda) En el derecho mexicano, la acción de amparo no es ajena a las reglas básicas de todo procedimiento, pues está condicionada a la satisfacción de requisitos y formalidades, los cuales no deben entenderse como obstáculos para acceder a la justicia. El art. 17 constitucional obliga a las y los gobernados que pretendan ejercer el derecho a la jurisdicción, a plantear sus peticiones sujetándose a las formas establecidas por el legislador. Los requisitos de la demanda de amparo no constituyen fórmulas sacramentales carentes de razonabilidad, sino que consisten en datos que proporcionan al juzgador y a las partes los elementos indispensables para entablar la relación procesal y decidir la controversia, a fin de garantizar el respeto a los principios de seguridad jurídica, legalidad e igualdad procesal. La Ley de Amparo establece algunos requisitos, que son comunes y otros específicos, que inciden en la estructura de la petición de amparo, en función de la vía en la cual se promueva (directa o indirecta), por lo que resulta de utilidad didáctica tratarlos en forma separada. Amparo indirecto. Regla general. En el escrito de demanda se debe expresar: 1. El nombre y domicilio de la parte quejosa y de quien promueve en su nombre, en este caso deberá acreditar su representación; 2. El nombre y domicilio del tercero interesado, si no los conoce, manifestarlo así bajo protesta de decir verdad; 3. La autoridad o autoridades responsables, si se impugnan normas generales, señalar a los titulares de los órganos de Estado que intervinieron en su promulgación, en tanto que las autoridades encargadas del refrendo y publicación solo si se reclaman sus actos por vicios propios; 4. La norma general, acto u omisión que de cada autoridad se reclame; 5. Bajo protesta de decir verdad, los hechos o abstenciones que constituyan los antecedentes del acto reclamado o que sirvan de fundamento a los conceptos de violación; 6. Los preceptos que contengan los derechos humanos y las garantías cuya violación se reclame, y 7. Si el amparo se promueve contra la invasión de la esfera competencial de los estados, el Distrito Federal o la Federación, deberá precisarse la facultad reservada a éstos que haya sido invadida por la autoridad federal a la local, o viceversa. 8. Los conceptos de violación. Amparo indirecto. Caso de excepción: cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas o alguno de los prohibidos por Amparo (requisitos de la demanda) humanos reconocidos en ella. Dicha finalidad se encuadra en los postulados del neoconstitucionalismo, corriente que enarbola la facultad de los órganos jurisdiccionales para corregir el actuar de las autoridades, no solo respecto a la forma de organizarse, sino en cuanto a la sustancia de su actuación, potestad que se justifica en el compromiso con los derechos, sin desconocer de manera absoluta la legitimación democrática de las decisiones. Jorge Mario Pardo Rebolledo José Díaz de León Cruz Ricardo Antonio Silva Díaz 67 Amparo (requisitos de la demanda) 68 el art. 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos “penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales”, así como la incorporación forzosa al ejército, armada o fuerza aérea nacionales, y la persona agraviada se encuentre imposibilitada para promover el amparo, podrá hacerlo cualquiera otra en su nombre, aunque sea menor de edad. En estos casos la demanda podrá formularse por escrito, comparecencia o medios electrónicos, sin necesidad de firma electrónica. El preponderante valor de los bienes jurídicos que se protegen justifica el establecimiento de tan notables excepciones al principio de legitimación en la causa y en el proceso, a la regla general de capacidad de ejercicio para la realización de actos jurídicos y al orden natural del proceso, pues establece la posibilidad de que promueva cualquier persona a nombre de otra, sin ser su representante, incluyendo a menores de edad; asimismo, se prevé el dictado de medidas cautelares como la suspensión de plano de los actos reclamados, sin que exista petición formal de quien directamente resienta el agravio. Aunque la ley establece mecanismos para lograr la ratificación de la demanda, sin cuya satisfacción se tendrá por no presentada y se dejarán sin efectos las medidas cautelares dictadas, lo que puede ocurrir en el plazo máximo de un año, salvo que se trate de desaparición forzada de personas. En estos supuestos, los requisitos de la demanda se reducen a señalar: 1. El acto reclamado; 2. La autoridad que lo haya ordenado; 3. La autoridad que ejecute o trate de ejecutar el acto, y 4. El lugar donde se encuentre la parte quejosa. En caso de que el o la promovente desconozca los datos requeridos en los puntos 2 y 4, deberá manifestarlo en la demanda. Amparo directo. En esta vía, la demanda debe contener: 1. El nombre y domicilio de la parte quejosa y de quien promueve en su nombre; 2. El nombre y domicilio del tercero interesado; 3. La autoridad responsable; 4. El acto reclamado, cuando se reclame la inconstitucionalidad de una norma general, ello solo se hará valer en los conceptos de violación, sin señalarla en un apartado destacado; 5. La fecha de notificación del acto reclamado o la data en que la o el quejoso hubiera tenido conocimiento del mismo; 6. Los preceptos que contengan los derechos humanos cuya violación se reclame, y 7. Los conceptos de violación. Requisitos comunes. Por regla general, la demanda se presenta por escrito con copias para cada una de las partes y, tratándose del amparo indirecto, dos para el incidente de suspensión (si se solicita y no deba concederse de oficio). Además, la ley establece la posibilidad de promover a través de medios electrónicos, y solo excepcionalmente por comparecencia o por vía telegráfica; en estos casos no será necesario exhibir copias, pues deberá expedirlas el órgano jurisdiccional de amparo o la autoridad responsable, en el amparo directo. Lo mismo ocurre cuando se trate de asuntos del orden penal, en materia laboral tratándose de los y las trabajadoras, cuando se puedan afectar intereses de menores o incapaces, o bien los derechos agrarios de los núcleos de población comunal o ejidal o de quienes tengan la calidad de ejidatarios o comuneros (incluidos los aspirantes a ser sujetos de derecho agrario), así como cuando se Amparo agrario El amparo agrario protege a los núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios, lo que ha constituido la “socialización del amparo”. En México, se pueden distinguir dos etapas para la comprensión de su diseño procesal: el origen, con su carácter de proceso constitucional específico de resguardo de los derechos sociales e individuales de grupos o entidades agrarias y de sus miembros competentes, y el de adaptación, al fenómeno contemporáneo de la Constitución convencionalizada. El amparo agrario tuvo su origen en la reforma de 1962 al art. 107, frac. II, de la Constitución de 1917, que fue desarrollada por las modificaciones de 1963 a la Ley de Amparo, que estableció ventajas procesales en beneficio de los campesinos sujetos al régimen de reforma agraria (ejidatarios, comuneros y sus respectivas poblaciones), que permitieran equilibrar su situación en el proceso frente a los propietarios agrícolas y ganaderos y respecto de las autoridades administrativas federales encargadas del desarrollo de la propia reforma agraria, ya que se consideró que dichos campesinos, en su mayor parte, carecían de un adecuado asesoramiento jurídico para intervenir en las controversias agrarias. Con estas reformas constitucionales y legales se configuró el quinto sector del amparo mexicano, el cual adquirió mayor trascendencia con motivo de la reforma de 1976 a la Ley de Amparo, la cual se dividió artificialmente en Amparo agrario trate de personas que por sus condiciones de pobreza o marginación se encuentren en clara desventaja social para emprender un juicio; es decir, grupos en condición de vulnerabilidad. El incumplimiento, inexactitud u oscuridad de algún requisito da lugar a que el órgano jurisdiccional de amparo requiera al o la promovente para que en el plazo de cinco días subsane las irregularidades formales de la demanda. En caso de que no lo haga, la consecuencia es tenerla por no presentada. Si se cumple la prevención, la demanda y el escrito aclaratorio no pueden desvincularse, analizarse o considerarse por separado, pues ambos escritos integran la demanda de amparo; por tanto, deben ser considerados como un solo documento. Sin embargo, no todos los requisitos son susceptibles de ser subsanados. No procede prevenir a la parte quejosa cuando se omite expresar los conceptos de violación, pues éstos son indispensables para conocer su pretensión; de lo contrario se le daría un plazo mayor al legal para plantear la demanda, según lo ha establecido la Suprema Corten de Justicia en la jurisprudencia P./J. 111/2004. Excepto cuando el amparo indirecto se promueva en términos de los arts. 15 y 109 de la Ley de Amparo, en cuyo caso la norma no exige que se expresen conceptos de violación, excepción que no debe confundirse con la suplencia de la queja prevista en el penúltimo párrafo del numeral 79 de la norma referida. Set Leonel López Gianopoulos 69 Amparo agrario 70 dos libros, que antes no existían; el primero sobre el amparo en general, y el otro, de muy pocos artículos, respecto del amparo en materia agraria, pero sin abarcar todas las controversias sobre esta materia; es decir, únicamente en aquellas en que comparecieran como partes los campesinos sometidos al régimen de reforma agraria (arts. 107, frac. II, párrafos tercero y cuarto de la CPEUM, y 212 a 234 de la Ley de Amparo). En 1992 se reformó el art. 27 constitucional, frac. XXIX, segundo párr., para la creación de los tribunales federales agrarios, conformados por un Tribunal Superior integrado por cinco magistrados y tribunales unitarios de carácter regional, que se encargan en la actualidad de conocer de los conflictos que con anterioridad competían a las autoridades administrativas agrarias, de acuerdo con la organización y procedimientos establecidos por las leyes Agraria y Orgánica de los Tribunales Agrarios, ambas publicadas el 26 de febrero de 1992. Aun cuando la tendencia que se observa en el derecho de amparo mexicano, si bien todavía comprende de manera formal cinco procesos diversos, se pensó que en realidad se dirigía a conservar solo tres: i) hábeas corpus o amparo de la libertad e integridad personales; ii) amparo judicial o amparo casación, y iii) amparo contra leyes. En cambio, con las reformas del 6 de junio de 2011 en materia de amparo a la Constitución de 1917, y con la “nueva” Ley de Amparo de 2013, fisonomía que se integra además por: 1) el nuevo texto constitucional que se promulgó en la fecha indicada; 2) los cambios en materia de derechos humanos publicado el 10 de junio de 2011, y 3) lo resuelto por la Suprema Corte en el caso Radilla vs. El Estado mexicano (expediente varios 910/2010), en cumplimiento de la sentencia condenatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se confirma la existencia del amparo agrario y su adaptación a la máxima protección (principio pro persona) de los derechos humanos y los derechos nacionales de fuente internacional; en síntesis, la Constitución convencionalizada. En esta segunda etapa, a nivel constitucional (art. 107, frac. II, párr. sexto) la estructura procesal del amparo agrario refiere que cuando se reclamen actos que tengan o puedan tener como consecuencia privar de la propiedad o de la posesión y disfrute de sus tierras, aguas, pastos y montes a los ejidos o a los núcleos de población que de hecho o por derecho guarden el estado comunal, o a los ejidatarios o comuneros, deben recabarse de oficio todas aquellas pruebas que puedan beneficiar a las entidades o individuos mencionados y acordarse las diligencias que se estimen necesarias para precisar sus derechos agrarios, así como la naturaleza y efectos de los actos reclamados. Conforme a la “nueva” Ley de Amparo, en el amparo agrario son partes (art. 5o.): 1. El quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, y quien aduce ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa con los actos o resoluciones provenientes de tribunales agrarios. 2. El tercero interesado, contraparte del quejoso cuando el acto reclamado emane de un juicio o controversia del orden agrario. El plazo para interponer la demanda de amparo es de siete años, contados a partir de que, de manera indubitable, la autoridad responsable notifique el acto a los grupos agrarios (art. 17, frac. Amparo contra leyes El amparo contra leyes es un procedimiento jurisdiccional federal previsto en la Constitución, en el que se faculta al particular a instar a un órgano del Poder Judicial de la Federación para que instrumente un procedimiento en el que se analice una norma general en sentido material (leyes, reglamentos y tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano o cualquier decreto, acuerdo o resolución de observancia general) por estimar que se violan sus derechos humanos, y que por ello resulte contraria a la Constitución federal y a los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. En esas condiciones, sus finalidades se centran en el respeto a la supremacía constitucional y el restablecimiento del orden constitucional que ha sido transgredido por el legislador. Este procedimiento puede ser instrumentado tanto en la vía indirecta como en la directa, hipótesis que según Fix-Zamudio (2003: 960) permite Amparo contra leyes III). La autoridad que lo conozca debe suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios en favor de los ejidatarios y comuneros, en particular cuando el acto reclamado afecte sus bienes o derechos agrarios (art. 79). Se tiene por interpuesta la demanda, a pesar de no exhibir las copias correspondientes (art. 100). El amparo indirecto procede contra actos de tribunales agrarios realizados fuera de juicio o después de concluido (art. 107, frac. IV). La autoridad responsable, en su informe con justificación, además de los criterios generales, debe expresar el nombre y el domicilio del tercero interesado, los preceptos legales que justifiquen los actos que en realidad hayan ejecutado o pretendan ejecutar y si las responsables son autoridades agrarias, la fecha en que se hayan dictado las resoluciones que amparen los derechos agrarios del quejoso y del tercero, en su caso, y la forma y términos en que las mismas hayan sido ejecutadas, así como los actos por virtud de los cuales aquéllos hayan adquirido sus derechos, de todo lo cual deben acompañar al informe copias certificadas, así como de las actas de posesión, planos de ejecución, censos agrarios, certificados de derechos agrarios, títulos de parcela y demás constancias necesarias para precisar los derechos de las partes (art. 117, párrafo quinto). La suspensión del acto reclamado procede de oficio y de plano (art. 126, párrafo tercero). Contra las sentencias de organismos jurisdiccionales especializados en esta materia procede el amparo directo, por lo que la materia agraria se ha incorporado al sector del amparo contra resoluciones judiciales o amparo casación (art. 170), tal y como acontecía con la ley abrogada. Finalmente, el desarrollo que actualmente presenta no debe omitir el origen de su existencia, por lo que es conveniente destacar que después de la conquista, el amparo novohispano o colonial se erigió como interdicto de los derechos agrarios, o bien como un proceso constitucional de la libertad remoto en esta materia. Un ejemplo de aquél se originó con la demanda de amparo de los habitantes de Santiago Tlatelolco, quienes invocaban a la autoridad virreinal: “…suplicamos a Vuestra Magestad, pues somos leales Vasallos e Servidores mande sean restituydos e seamos amparados en nuestra posesión…”. Juan Rivera Hernández 71 Amparo contra leyes 72 distinguir entre la “acción de inconstitucionalidad” (amparo indirecto) y el “recurso de inconstitucionalidad” (amparo directo). Precisa el autor que el primero permite combatir las normas de manera frontal y directa, respecto del cual conoce un juzgado de distrito; en cambio, en el segundo, no se combate la norma de manera inmediata, sino a través de una resolución judicial, a través de la cual se decide si las normas aplicadas por el órgano jurisdiccional de origen son inconstitucionales, procedimiento del cual conocen los tribunales colegiados de circuito. Además, el amparo indirecto contra leyes es un procedimiento de doble instancia, en el que se deben señalar como autoridades responsables a los órganos emisores de las disposiciones de observancia general, regulado en el art. 107, frac. I, de la Ley de Amparo; en cambio, el amparo directo, regulado en el art. 170 de dicha ley, se desenvuelve en una única instancia, pues el recurso de revisión en contra de la resolución de un amparo directo es excepcional para el caso de que subsista alguna cuestión propiamente constitucional; aunado a ello, en el amparo directo no se señalan a las autoridades como responsables, al no considerarse las normas como actos reclamados. Asimismo, otra de las diferencias radica en los plazos para promover el juicio, pues en el llamado recurso de inconstitucionalidad, al reclamarse la ley a la luz de su aplicación, se cuenta con 15 días a partir de la notificación de la sentencia definitiva, a diferencia de la acción de amparo contra leyes, la cual puede promoverse en términos del art. 17 de la Ley de Amparo, en dos momentos: a) 30 días a partir de su publicación, cuando las normas sean autoaplicativas, y b) 15 días a partir del primer acto de aplicación, cuando sean heteroaplicativas. Aunada a las diferencias anteriores, debe considerarse la relativa a los alcances respecto al pronunciamiento de inconstitucionalidad de la norma, pues en el caso del amparo indirecto —al señalarse como acto reclamado— la concesión del amparo se da mediante la desincorporación de ese acto de su esfera jurídica, situación que impide que las autoridades puedan aplicarla nuevamente; en cambio, en el amparo directo —al no ser la norma acto reclamado— el amparo tiene por efecto dejar insubsistente la sentencia y obligar a la responsable a no aplicar el artículo considerado inconstitucional, pero la norma no se desincorpora de su esfera. De igual forma, si bien los efectos del amparo indirecto impiden que la norma se aplique nuevamente, ello es únicamente respecto del sujeto que solicitó el amparo, supuesto que concretiza el principio de relatividad de las sentencias previsto en la frac. II del art.107 de la Constitución y el art. 73 de la Ley de Amparo, según los cuales las sentencias que se pronuncien solo se ocuparán de los quejosos que lo hubieran solicitado. En alcance a este principio, la Ley de Amparo, en sus arts. 231 a 235, incorpora un procedimiento con la finalidad de fortalecer el principio de supremacía constitucional, denominado “declaratoria general de inconstitucionalidad”, mediante el cual se faculta al presidente del Pleno o de las Salas de la Suprema Corte de Justicia, informar a la autoridad respecto de la existencia de jurisprudencia por reiteración que declara la inconstitucionalidad de la norma que emitió, con la finalidad de que en el plazo de 90 días la modifique Amparo en África y tribunales constitucionales La idea de la creación de un Tribunal Africano se remota a la época de los debates que presidieron la elaboración de la Carta Africana durante los cuales se enfrentaron dos tesis. Una tendencia, minoritaria, abogó por la creación de Amparo en África y tribunales constitucionales o derogue, ya que de no hacerlo, y si el Pleno reúne una mayoría de ocho votos, podrá declararse inconstitucional de manera general, y ninguna autoridad estaría facultada para aplicarla. Este último mecanismo se incorporó con la finalidad de actualizar el juicio de amparo a las normas de derecho comparado e iniciar el camino para lograr un respeto eficaz al principio de supremacía constitucional, al impedir la vigencia de normas cuya inconstitucionalidad ya fue declarada formalmente, sin eliminar una de las características de todo procedimiento judicial, como los efectos inter partes y generar excepcionalmente efectos erga omnes a las sentencias de inconstitucionalidad pronunciadas en los amparos en revisión, que son del conocimiento de la Suprema Corte de Justicia. En atención a lo antes dicho, la acción de amparo contra leyes engloba facultades de los dos grandes sistemas de control de constitucionalidad de las leyes: a) el judicial review norteamericano, el cual consiste en la facultad atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso concreto la inaplicabilidad de disposiciones legales secundarias que sean contrarias a la Constitución y con efectos solo para las partes que intervinieron en la controversia, y b) el control austriaco, en el que existe un órgano especializado denominado tribunal constitucional facultado para decidir las cuestiones relativas a la constitucionalidad de las leyes, el cual debe plantearse por los órganos de Estado afectados en vía principal o de acción. Así, el amparo contra leyes toma ambos sistemas, pues permite el cuestionamiento de las normas partir de un procedimiento específico, ante tribunales federales, con efectos más allá de la controversia, al desincorporar la norma de la esfera del sujeto, aunque ello no puede beneficiar a quien no haya intervenido en la controversia. No debe perderse de vista que la Suprema Corte —a partir de diversos hechos concretados en la reforma al art. 1 de la Constitución del 10 de junio de 2011, en armonía con el diverso 133 constitucional— ha considerado nuevamente que los jueces ordinarios del país tienen la facultad y deben ejercer un control difuso de la constitucionalidad y convencionalidad de las normas generales en vía de desaplicación, al resolver los procesos ordinarios en los que son competentes; sin embargo, se trata de un procedimiento paralelo a la acción de amparo contra leyes prevista en el art. 107, frac. I, de la Ley de Amparo. Al igual que el caso del judicial review, el amparo contra leyes mexicano se defiende de las críticas democráticas dirigidas a la facultad de los jueces para controlar la voluntad del pueblo expresada en las leyes, pues el amparo fue creado para proteger derechos, y ante la evidencia de una decisión mayoritaria que desconoce esos derechos, el juez, como contrapeso, debe reparar esa afectación y lograr un respeto pleno a la supremacía de la Constitución. Jorge Mario Pardo Rebolledo 73 Amparo en África y tribunales constitucionales 74 dicho Tribunal basándose en la poca garantía que ofrecía la Comisión Africana creada por la Carta en cuanto a la protección de los derechos humanos. La otra corriente, mayoritaria, que terminó ganando, defendió la idea de la concepción africana basada en la conciliación más que en los procedimientos jurídicos, en el arreglo de las disputas o controversias. La negativa de adoptar un tribunal fue justificada por la búsqueda del consenso y de la conciliación prevalecientes en la cultura africana en contra de las soluciones jurídicas, y por la desconfianza que los Estados africanos siempre han expresado con respecto a dichas soluciones a favor de arreglos políticos de los conflictos, por evidentes razones de apego a sus soberanías de reciente adquisición. Varios factores internos y externos que sucedieron desde la adopción de la Carta Africana contribuyeron al resurgimiento de aquella idea de creación de un Tribunal Africano como mecanismo de protección de los derechos individuales y de resolución de grandes problemas que la Comisión se vio incapacitada a solucionar a causa de la soberanía de los Estados, y la consiguiente violación de los derechos humanos por los gobiernos en situaciones de sitio o emergencia, o en los casos previstos por la leyes nacionales. Dicho con otros términos, se dejaron los derechos humanos a la única responsabilidad interna de los Estados y de los gobiernos no respetuosos de sus propias Constituciones. La creación de un Tribunal Africano urgía, para invertir en los derechos humanos como caldo de cultivo de la paz, a la estabilidad y al desarrollo en el continente. El Tribunal resuelve una importante laguna de la Carta Africana mediante la creación de un órgano con carácter jurisdiccional, pues según Mutoy Mabila, “la propia naturaleza del Tribunal y el carácter vinculante de sus decisiones van a paliar las debilidades del proceso de toma de decisiones de la comisión. Este proyecto de reforma constituye, al respecto, un paso decisivo en la protección internacional de derechos humanos en África”. La institución de los tribunales constitucionales es, sin duda, una de las mayores innovaciones del constitucionalismo africano en la década de 1990. Si bien la Corte Constitucional fue relegada durante décadas, al mismo tiempo que el propio Poder Judicial que contaba con poco decoro institucional sin eficacia real, los nuevos tribunales constitucionales se instalan en la comodidad de una verdadera división de poderes. Este consuelo esencialmente jurídico garantiza la independencia de la institución frente a los otros poderes, incluyendo al presidente de la República y la Asamblea Nacional. Se consolida la situación de los miembros de estos tribunales y se refuerzan sus facultades. Este es un premio importante para la vida del Estado de derecho. El Tribunal Africano es menos dependiente de los jefes de Estado y de gobierno que la Comisión Africana. El primero se adecua más a los instrumentos internacionales del mismo tipo (las convenciones Europea y Americana sobre Derechos Humanos en las que se inspira) que la segunda, que tiene una clara especificidad. Ambos destacan por su carácter africano (menos en el protocolo y más en la Carta Africana) al insistir en la conciliación y en el arbitraje. En otros términos, la Comisión es más un instrumento de promoción de derechos humanos, y el Tribunal, de protección, además de tener el primero Amparo interamericano El amparo interamericano consiste en el derecho de toda persona humana, víctima de una violación a sus derechos humanos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y los demás instrumento interamericanos convencionales sobre la materia o por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Declaración Americana), a interponer una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para obtener la tutela efectiva, cuando dicha violación provenga de cualesquiera de los órganos del poder público de un Estado parte de la CADH, o en su defecto, simplemente de un miembro de la OEA, cuando se hayan agotado los recursos internos conforme a las reglas del derecho internacional o haya operado alguna de las excepciones previstas. Esta voz, que introdujimos por primera vez en 1998 (Ayala, C., Del amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos) tiene su origen en la obra de Cappeletti, quien denominó amparo internacional a la acción mediante la cual se acude a la jurisdicción internacional de los derechos humanos como el “recurso de amparo individual a nivel supranacional”. Asimismo, Gimeno Sendra hace referencia al “amparo internacional” como la acción mediante el cual las personas presentan reclamaciones individuales ante las instituciones internacionales de protección de derechos humanos, en ese caso, refiriéndose a la —entonces Comisión y ahora Corte Europea de Derechos Humanos—. En el caso del amparo interamericano, los órganos competentes para conocer las peticiones de protección internacional en el caso de los Estados partes de la CADH, es, en primera instancia, la CIDH, y, en segunda instancia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) —para aquellos Estados que hayan aceptado su jurisdicción obligatoria—. En el caso de los demás Estados miembros de la OEA que no hayan ratificado la CADH (o que habiéndolo hecho no hayan aceptado la jurisdiccion obligatoria de dicha Corte IDH), el órgano competente para conocer estas peticiones es solamente la CIDH, con base en la Carta de la OEA, el Estatuto y el Reglamento de la CIDH, y la Declaración Americana. El objeto del amparo interamericano es la protección, restitución y reparación de los daños causados o atribuibles al Estado por las violaciones a los derechos humanos. De allí que en el caso, de que el Estado haya ratificado la CADH, la petición es en primer lugar decidida por la CIDH, mediante un informe de fondo, el cual contiene las conclusiones y las recomendaciones Amparo interamericano un contenido más político que jurídico, mientras que el segundo insiste más en los aspectos jurídicos que políticos. En definitiva, la Carta Africana es un producto de las concesiones tímidas de los regímenes monopartidistas de la década de los setenta y de los ochenta, y el Protocolo del Tribunal Africano un resultado de la crisis económica y del proceso de democratización o de la apertura política de la posguerra fría. Jean Cadet Odimba 75 Amparo. Juicio en línea 76 reparatorias. Dentro de los tres meses siguientes, de no solucionarse la situación y en el mejor interés de la víctima, la CIDH podrá enviar el caso a la Corte IDH. En esta nueva etapa judicial internacional, las víctimas se incorporan con legitimación propia mediante un escrito autónomo de solicitudes, argumentos y pruebas, el cual, a su vez, debe ser respondido por el Estado demandado. Luego de las pruebas, de la audiencia, y de las conclusiones, el proceso ante la Corte IDH termina con una sentencia definitiva e inapelable mediante la cual, cuando decida que hubo violación de un derecho protegido en la CADH, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho conculcado, y dispondrá, asimismo, de ser procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la víctima. Como se dijo supra, en el supuesto de que el Estado no haya ratificado la CADH, la petición culminará con el referido informe de fondo de la CIDH, con las conclusiones y recomendaciones reparatorias, las cuales deben ser cumplidas de buena fe por el Estado miembro de la OEA. El amparo interamericano a su vez incluye una protección cautelar, en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas. Esta protección cautelar puede ser solicitada directamente a la CIDH, la cual tiene competencia para acordar medidas cautelares; o ante la Corte IDH, la cual puede acordar medidas provisionales. En los asuntos que esté conociendo la Corte IDH, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes a instancia de parte o aun de oficio, y si se tratara de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, solo podrá actuar a solicitud de la Comisión. Carlos Ayala Corao Amparo. Juicio en línea “Juicio” es el litigio o controversia surgido entre personas con intereses opuestos que se dirimen por el conocimiento de una autoridad investida de jurisdicción; ésta dicta una resolución que otorgue certidumbre sobre el derecho pretendido por las partes, obligando a su reconocimiento, respeto o satisfacción. Los estudiosos del derecho procesal aclaran que existe una distinción entre los términos “juicio”, “litigio”, “proceso” y “procedimiento”; esto permite definir con más fortuna dichos conceptos. “Juicio” proviene del latin iudicium, que significa el conocimiento de una causa en la cual el juez ha de pronunciar sentencia. Es una expresión que guarda relación con el conjunto de actos que se ejecutan por o ante el órgano del Estado investido, constitucional y legalmente, de jurisdicción y competencia para resolver las controversias entre particulares y los órganos estatales, con motivo de la aplicación, interpretación o integración de las normas jurídicas. Lo anterior, la doctrina lo identifica como “proceso”. La expresión “en línea”, que puede relacionarse con lo digital, electrónico o de internet, es el resultado de la traducción al español del anglicismo “online”, que refiere a la conectividad mediante la cual es posible ingresar a un Amparo. Juicio en línea sistema informático, almacenado en un servidor central, mediante la red de redes o internet desde cualquier terminal conectada a ésta. El juicio en línea se define como el proceso jurisdiccional cuyos actos coordinados son susceptibles de desahogarse por medio de un sistema informático conectado a una red, que permite el ingreso de las partes para el intercambio de información y comunicación, entre éstas y el juez del conocimiento, con independencia de la instancia en que se encuentre el proceso, así como la consulta, resguardo y archivo de los documentos electrónicos que conformen el expediente judicial. El juicio de amparo en línea es la adaptación del procedimiento de esa rama del derecho constitucional a la nueva sociedad de la información, y que permite: 1. Facilitar el acceso al sistema de impartición de justicia constitucional. El uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación han permeado en todos los estratos de la sociedad mexicana, teniendo presencia en localidades donde no existen juzgados de distrito ante los cuales poder acudir en defensa de los derechos constitucionales. Definido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación como la posibilidad material y jurídica de cualquier persona de acudir al sistema de justicia de forma efectiva, el acceso a la justicia ha sido considerado como el derecho que, aunado al de libertad, se ha convertido en uno de los pilares de nuestro sistema de defensa de los derechos humanos, constituyendo su tutela, aplicación y respeto, un mecanismo de garantía en el ejercicio de los derechos fundamentales que consagra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El hecho de que una persona pueda promover, consultar y allegar sus pruebas a un juicio de amparo en su lugar de residencia, a través de medios electrónicos, contribuye a la satisfacción de la prerrogativa fundamental en cita. 2. Modernizar el desahogo de los procedimientos. La tradición jurídica mexicana ha estado llena de fórmulas y actuaciones sacramentales dentro de sus procesos y, al igual que las relaciones entre los individuos, han sido modificadas con el uso de las TIC, con la finalidad de alcanzar con plenitud los principios previstos en el art. 17 constitucional (justicia pronta, completa e imparcial), mediante un proceso público sin dilaciones indebidas. 3. Abaratar los costos del servicio que presta el Poder Judicial de la Federación. La implementación del juicio en línea requiere de tribunales equipados tecnológicamente y de personal calificado, cuya erogación de recursos públicos son inferiores a la inversión requerida para edificar inmuebles que alberguen órganos jurisdiccionales. El juicio en línea debe contener requisitos mínimos de seguridad, interconexión e interoperabilidad. Seguridad. Es ingresar al sistema informático de manera confiada para albergar el juicio en línea, así como el intercambio protegido de documentos y de información a través de la misma red; impone, además, formas de identificación y autenticación de sus usuarios. Para ello, el legislador contempla 77 Amparo. Juicio en línea 78 la utilización de la firma electrónica como el medio para ingresar al sistema electrónico del Poder Judicial de la Federación, otorgándole los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa. Por firma electrónica debe entenderse un conjunto de caracteres técnicos matemáticos generados por medios electrónicos bajo el exclusivo control de un determinado usuario que permite vincularlo únicamente a él y a los documentos que lo contengan, revistiéndolos de: a) autenticidad, por generar la certeza de que un documento electrónico o mensaje de datos fue emitido por el firmante, por lo que su contenido y consecuencias jurídicas le son atribuibles; b) integridad, al revestirlo con la presunción de que el documento o mensaje permanece completo e inalterado desde su firma; c) no repudio, pues garantiza la autoría del firmante; d) confidencialidad, al reducir la posibilidad de que solo pueda ser cifrado por el firmante y el receptor; e) equivalencia funcional, al considerar que satisface el requisito de firma, del mismo modo que la firma autógrafa en los documentos impresos. Interconexión. Al prever el Poder Legislativo la presentación de promociones electrónicas mediante el empleo de las tecnologías de la información, aun cuando en el art. 3 de la Ley de Amparo alude a los órganos jurisdiccionales que se encuentran bajo la administración del Consejo de la Judicatura Federal, que excluye a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, impone la necesidad de que los órganos integrantes del Poder Judicial de la Federación cuenten con sistemas electrónicos debidamente interconectados para así ofrecer al usuario del sistema de impartición de justicia federal un servicio integral. El máximo tribunal, al conocer los múltiples procedimientos vinculados con el juicio de amparo, en su carácter de máximo intérprete de la Constitución, lleva a cabo innumerables comunicaciones existentes entre éste y los juzgados de distrito y los tribunales de circuito, así como del Tribunal Electoral, de ahí la necesidad de establecer un sistema electrónico del Poder Judicial de la Federación, así como de los tres subsistemas que lo integran (Corte, Tribunal Electoral, juzgados de distrito y tribunales de circuito y Consejo de la Judicatura), cada uno como emisor de sus certificados digitales de la firma electrónica. Ello implica que la programación de las aplicaciones a utilizar en cada subsistema se diseñe con los mismos lenguajes informáticos y compatibles que permitan crear un ambiente casi imperceptible de la salida de un subsistema y del ingreso a otro. La utilización de las tecnologías de la información (TIC) no ha sido exclusiva de los tribunales del Poder Judicial de la Federación. Los poderes judiciales locales llevan a cabo innumerables esfuerzos para integrar a las TIC a sus sistemas de impartición de justicia; la administración pública, encabezada por el Ejecutivo Federal y algunos gobiernos locales, empieza a integrar su funcionamiento dentro de un gobierno electrónico. De ahí que si la actividad de dichos entes públicos es generadora de resoluciones, éstas constituyen, en su gran mayoría, la materia de análisis y pronunciamiento en el juicio de amparo. Es indudable que en un futuro inmediato los sistemas informáticos llegarán a interconectarse con los del Poder Judicial de la Federación, lo que Amparo laboral El amparo laboral es un instrumento de defensa de control de legalidad y constitucionalidad, que tiene como particularidades la suplencia de la deficiencia de la queja, el principio de subsistencia y la inoperancia de la caducidad. El juicio de amparo aparece por primera vez en los arts. 101 y 103 de la Constitución de 1857. Surge para proteger solo las garantías individuales, ya que si bien en la Constitución de 1857 se discutió la necesidad de incluir en la misma los derechos sociales (particularmente por Ponciano Arriaga e Ignacio Ramírez), dicha discusión no se reflejó finalmente en el texto constitucional. Una vez que aparecen los derechos sociales en la Constitución de 1917, la Ley de Amparo de 1936 introduce el amparo en materia laboral. Asimismo, a partir de la ejecutoria “La Corona”, de febrero de 1924, la SCJN reconoció a las juntas de conciliación y arbitraje (JCA) como tribunales de derecho de competencia especializada. Posteriormente, la Ley Federal del Trabajo (LFT) de 1931, en su art. 551, estableció la naturaleza de tribunales de derecho de las JCA (tribunales de trabajo que hoy en día dependen del Poder Ejecutivo), al otorgarle a sus resoluciones (laudos) el carácter de sentencias judiciales. Por su parte, la Ley de Amparo (LA), del 10 de diciembre de 1936, en su exposición de motivos, por un lado reafirmó la naturaleza de sentencias judiciales a los laudos de las JCA (“El Ejecutivo ha estimado que los laudos de las juntas de Conciliación y Arbitraje, tal y como en la actualidad se dictan, son equiparables a las sentencias definitivas emitidas en materia civil por autoridades judiciales y ,en consecuencia, que en contra de ellas procede el recurso de amparo directo...”), y por otro lado señaló las particularidades sociales de la suspensión en materia laboral. En la exposición de motivos se señala la necesidad de que la justicia laboral “…lo sea sin sujetarse a las largas y difíciles tramitaciones que son propias de otra case de juicios”. El art. 158, frac. III, de la LA estableció la procedencia del amparo directo contra los laudos dictados por las JCA. Además, en su art. 174 se inició Amparo laboral vendrá a cerrar el círculo informático para contar con un verdadero juicio en línea. Interoperabilidad. Esta característica permite el reconocimiento recíproco de firmas electrónicas expedidas con base en certificados digitales emitidos por entes diversos; las firmas electrónicas expedidas por el Consejo de la Judicatura Federal a los servidores públicos, adscritos a los diferentes órganos jurisdiccionales bajo su administración o a las unidades administrativas que lo conforman serán reconocidas y aceptadas en los subsistemas de la Suprema Corte de la Nación y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Al igual que la interconexión, la interoperabilidad de los sistemas tendrá que diseñarse de manera tal que en un futuro se reconozcan y admitan las firmas electrónicas de los integrantes del Poder Judicial de la Federación. Edwin Noé García Baeza 79 Amparo laboral 80 la tenencia tutelar o protectora del amparo para los trabajadores, ya que estableció el principio de subsistencia: “Tratándose de laudos de las juntas de Conciliación y Arbitraje, la suspensión se concederá en los casos en que, a juicio del presidente de la junta respectiva, no se ponga a la parte que obtuvo, si es la obrera, en peligro de no poder subsistir mientras se resuelve el juicio de amparo, en los cuales sólo se suspenderá la ejecución en cuanto exceda de lo necesario para asegurar tal subsistencia”. Del desarrollo del amparo laboral en nuestro país se puede afirmar que a lo largo de su historia han desarrollado una serie de particularidades, a saber: la suplencia de la deficiencia de la queja, el principio de subsistencia y la inoperancia de la caducidad, aunque esta última con la reciente reforma en materia de amparo ha sido extendida. La suplencia de la deficiencia de la queja. En materia laboral, el 19 de febrero de 195, en el tercer párrafo de la frac. II del art. 107 constitucional se establece que la suplencia de la queja “Podrá suplirse la deficiencia de la queja en materia penal y de la parte obrera en materia de trabajo”. A partir de la reforma constitucional del 7 de abril de 1987 se le otorga a la suplencia de la queja el carácter obligatorio. La Ley de Amparo, en su art. 76 bis, establece que las autoridades que conozcan del juicio de amparo deberán suplir la deficiencia de los conceptos de violación de la demanda, así como de los agravios formulados en los recursos establecidos por la Ley de Amparo. En la frac. IV del art. en comento, particularmente se establece que “…en materia laboral, la suplencia sólo se aplicará a favor del trabajador”. La jurisprudencia, por su parte, ha extendido la suplencia de la queja al establecer que ésta ópera aun ante la ausencia total de conceptos de violación y agravios (jurisprudencia 39/95); asimismo, la suplencia de la queja también procede a favor del sindicatos tratándose de la inexistencia de una huelga (tesis 2ª.XLVI/90). Garantía de subsistencia. En la práctica se suele establecer la garantía de subsistencia de 4 a 6 meses de salario, según determine la JCA. En caso de que se niegue el amparo al patrón, la cantidad consignada como garantía de subsistencia se toma a cuenta de la condena. Destaca señalar también que si se le concede el amparo a la parte demandada, y en ese sentido cambia el laudo de la JC de condenatorio a absolutorio, la demandada pierde el monto entregado como garantía de subsistencia. Cuando el laudo ordene la reinstalación y el trabajador regresa a su trabajo, lo que permite subsistir mientras se resuelve el amparo interpuesto por el empleador, puede concederse la suspensión respecto a los salarios caídos y otras prestaciones involucradas en la condena. Inoperancia de la caducidad. En materia de trabajo, el sobreseimiento por inactividad procesal o caducidad de la instancia funcionaba solamente cuando el quejoso era el patrón, según lo establecía el art. 74, frac. V, de la LA. Sin embargo, ahora con la reforma al juicio de amparo se elimina el sobreseimiento por inactividad procesal y caducidad de la instancia, teniendo el juez que resolver necesariamente sobre el fondo del asunto, independientemente de que se trate del trabajador o del empleador. Amparo local (México) Cuando en el año 2000 se realizó la reforma integral de la Constitución Política de Estado de Veracruz se incorporó el juicio para la protección de derechos humanos, que fue impugnado por varios municipios de esa entidad a través del mecanismo de controversia constitucional federal (controversias constitucionales 10/2000, 15/2000, 16/2000, 17/2000 y 18/2000), pues los promoventes consideraban que con dicho juicio se invadía la esfera de competencia de los tribunales federales (en concreto, con relación al juicio de amparo federal). Sin embargo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia mexicana Amparo local (México) Cabe señalar que ahora el nuevo juicio de amparo abre varias ventanas de oportunidades en materia de derecho social a partir de la reforma constitucional de los arts. 103 y 107 de junio de 2011 y de la nueva LA, del 2 de abril de 2013: 1. Los tribunales federales tutelarán además de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano. En ese sentido, las normas internacionales laborales cada vez ocuparán un papel más importante en la legislación mexicana, en su calidad de normas nacionales de fuente internacional. 2. Con las reformas incorporadas, ahora el amparo procede no solo por lo que la autoridad haga, sino también por lo que deja de hacer. Recordemos que los derechos sociales implican obligaciones de hacer. En ese sentido, si una autoridad es omisa en el cumplimiento de una obligación (por ejemplo, el derecho a contar con un trabajo), cualquier persona afectada estará en condiciones de reclamar dicha omisión a través del amparo. 3. En atención al interés social y a solicitud y justificación de alguna de las cámaras del Congreso de la Unión o del Ejecutivo Federal, la SCJN podrá atender prioritariamente las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. Sin duda, los temas de naturaleza agraria o laboral podrían ser considerados de interés social. 4. La Ley de Amparo solo protegía a quienes tenían un interés jurídico, y no aquellos que si bien eran afectados indirectamente no contaban con un interés jurídico para poder ampararse. Ahora, se incluye la procedencia del amparo por violaciones a un interés legítimo (afectación indirecta) individual o colectivo. Un ejemplo reciente puede ser el amparo concedido (la suspensión definitiva fue concedida el 27 de febrero de 2012) al Sindicato de Trabajadores de la Industria Metal Mecánica y SideroMetalúrgica, que interpuso el 8 de febrero de 2012, en contra del proceso de desgravación arancelaria a la importación de acero. El interés legítimo del sindicato se fundó en el hecho de que la industria del acero ocupa en nuestro país más 500 mil empleos. 5. Sin duda, las otras nuevas regulaciones que aparecen en el nuevo juicio de amparo como las omisiones legislativas, relevantes para la eficacia de los derechos sociales, la posibilidad de ampararse también contra actos de particulares, cuando realizan funciones de autoridad y que se consideren violatorios de derechos fundamentales; la incorporación del amparo adhesivo, así como la aplicación universal, bajo una serie de supuestos, de una resolución que declara inconstitucional una norma. Alfredo Sánchez-Castañeda 81 Amparo local (México) 82 consideró que dicha reforma era plenamente constitucional, porque la facultad otorgada a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia de Veracruz, de conocer del juicio que estamos comentando, únicamente tutela los derechos fundamentales consagrados en la Constitución local, sin que la Sala tenga atribuciones para pronunciarse sobre violaciones a los derechos humanos previstos en la Constitución federal, por lo que no se invaden esferas de competencias de los tribunales federales. Con esta resolución, la Suprema Corte entiende que la Constitución mexicana no contiene un catálogo único (cerrado o restringido) de derechos, sino que los derechos consagrados por ella representan ese mínimo indispensable que todo régimen democrático debe enumerar y proteger, sin que ello implique que las entidades federativas no puedan maximizar el catálogo de derechos ahí contemplados, con la única limitante de no reducir el contenido de los derechos consagrados a nivel federal (César I. Astudillo Reyes, 2004). Además de Veracruz, también se establecen sendos juicio de protección de los derechos humanos en los modelos de justicia constitucional de los estados de Tlaxcala, Querétaro y Nayarit. En estas cuatro entidades federativas el objeto del amparo es proteger los derechos contenidos en sus respectivas Constituciones; aunque en Querétaro y Nayarit están también protegidos los derechos contemplados en los tratados internacionales que formen parte del derecho nacional. Y en Tlaxcala se incluye a las disposiciones establecidas en la legislación que derive de la Constitución local. En Tlaxcala se especifica que la promoción de este medio de control es optativa. Lo anterior puede ser entendido en el sentido de que este tipo de juicio nunca podrá ser una instancia obligatoria que genere un mayor destino de tiempo y recursos para el particular en la defensa de sus intereses jurídicos; o bien que es de uso optativo para los sujetos legitimados, pues cualquier trasgresión a los derechos fundamentales contemplados en la Constitución local constituye una violación indirecta a la Constitución federal, por lo que el sujeto que considere afectados sus derechos tiene la opción de promover el juicio de amparo federal. En relación con este último punto, conviene preguntarse si es oportuno que el sujeto que tiene la legitimación activa pueda ejercer discrecionalmente el juicio de amparo federal o el llamado juicio de amparo local. Considero que no puede ser así, pues los jueces constitucionales locales tienen la facultad de conocer del juicio de protección de derechos humanos local para salvaguardar los derechos previstos en las Constituciones estatales, mientras que el juicio de amparo federal protege los derechos establecidos en la Constitución mexicana. Por lo tanto, las legislaciones en materia de justicia constitucional local bien podrían señalar que una vía excluye a la otra, pues de esta manera se evitarían algunos de los problemas que se desprenden de esta falta de precisión legal. La observación de los catálogos de derechos establecidos en Veracruz, Tlaxcala, Querétaro y Nayarit no solo evidencia que se reproducen algunos derechos contemplados por la Constitución federal (sin que ello implique que dejen de tener la calidad de derechos estatales), sino también se incluyen derechos que no están contemplados en la Constitución federal, o se tutelan Amparo local (México) derechos pertenecientes a diferentes generaciones. Así, tenemos que en el supuesto de que una Constitución local contemple un derecho fundamental que no esté reconocido por la Constitución federal, entonces la competencia será exclusiva de la jurisdicción constitucional local. Por otra parte, la legislación de Tlaxcala establece que este juicio se promueve contra normas jurídicas de carácter general que emanen de los poderes Legislativo o Ejecutivo del estado, de los ayuntamientos o consejos municipales, de la Universidad Autónoma de Tlaxcala, o cualquier otro organismo público autónomo o descentralizado, y en general de cualquier autoridad estatal o municipal. También es procedente en contra de actos materiales u omisiones, de cualquiera de las autoridades y organismos antes mencionados, siempre y cuando no exista ningún otro medio de defensa legal mediante el cual el Tribunal Superior de Justicia o sus salas puedan modificar o revocar esos actos. En términos generales, la legitimación procesal activa en Veracruz, Tlaxcala, Querétaro y Nayarit corresponde a cualquier persona física o jurídica que se considere afectada en sus derechos. En particular, la legislación de Veracruz establece dentro de este tipo de legitimación a las personas físicas, morales, grupos familiares y sociales, las comunidades o pueblos indígenas, cuyos derechos humanos hayan sido violados por la autoridad. Cualquier persona podrá presentar en nombre de otra la demanda respectiva cuando se trate de ataques a derechos que pongan en riesgo la vida o integridad personal de la persona en cuyo nombre se solicita cuando el actor se encuentre privado de su libertad y en ello consista la queja, inclusive por comparecencia. En este último supuesto se admitirá provisionalmente la demanda, ordenándose la correspondiente ratificación por el quejoso directo. En el caso de Nayarit, se otorga legitimación a la Comisión Estatal de Derechos Humanos cuando la violación pueda constituir un crimen de lesa humanidad, quien deberá seguir el juicio en todas sus etapas. En Tlaxcala y Nayarit también pueden activar este mecanismo los menores de edad, sin que intervenga su representante legítimo, cuando éste se halle ausente o impedido. En este caso, el presidente del Tribunal —en Tlaxcala— o el magistrado instructor —en Nayarit— le nombrará un representante especial para que intervenga en el juicio. En Tlaxcala se prevé que el presidente del Tribunal impondrá una multa de tres a treinta días de salario al promovente del juicio si carece del carácter con que se ostentó. Asimismo, ordenará al actor que ratifique la demanda y, en caso de que no lo haga, quedarán sin efecto las providencias dictadas, pero si la ratifica, se tramitará el juicio. En cuanto a la legitimación procesal pasiva, en Querétaro la tienen las personas de derecho público o privado, física o moral, a la que se le impute la violación del derecho fundamental. En Veracruz y Tlaxcala se concretiza mejor este tipo de legitimación al señalar que el juicio se podrá promover en contra de los poderes Legislativo y Ejecutivo del estado. Pero además en Veracruz también se incluye a los titulares de las dependencias o entidades de la administración pública estatal, municipal y de los organismos autónomos del 83 Aplazamiento de vista de acciones de inconstitucionalidad 84 estado; por su parte, en Tlaxcala se promueve en contra de los ayuntamientos o concejos municipales, de la Universidad Autónoma de Tlaxcala, de los demás organismos públicos autónomos descentralizados, y en general de cualquier autoridad estatal o municipal, y en Nayarit la legitimación es más amplia, pues se refiere a que el juicio procede contra cualquier autoridad. En Veracruz, Tlaxcala, Querétaro y Nayarit la sentencia que conceda la protección tendrá por objeto restituir a la parte agraviada en el pleno goce del derecho vulnerado (efectos inter partes), restableciendo las cosas al estado que guardaban hasta antes de la violación, si su naturaleza lo permite. El instrumento de tutela de derechos en Veracruz, a diferencia del amparo federal, adolece de la suspensión del acto reclamado como medida cautelar; pero contempla la reparación del daño, al establecer una indemnización para la parte agraviada por los daños y perjuicios que le fueron causados, aun los de carácter moral. Y en la legislación de Tlaxcala, además se establece que cuando el acto reclamado sea de carácter negativo o consista en una omisión, el efecto será obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garantía respectiva. En este punto vale la pena resaltar el tratamiento que en Nayarit se le da a los efectos de la sentencia, la cual puede tener tres variantes: la primera conceder, la segunda denegar la protección y la tercera, que es la más interesante, contempla efectos interpretativos que establecen la constitucionalidad del acto o ley impugnada, pero fijando el sentido de su interpretación y ejecución para respetar el derecho de quien promueve. Por último, en Veracruz se otorga a la autoridad responsable un término para que cumpla con la sentencia de amparo; en cambio, en Tlaxcala y Querétaro no hay ninguna disposición que señale el plazo en el que la autoridad deba cumplir la sentencia. Giovanni A. Figueroa Mejía Aplazamiento de vista de acciones de inconstitucionalidad Es una figura procesal que encuentra su fundamento en los arts. 37 y 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracs. I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en el Acuerdo General 7/2008, del veinte de mayo de dos mil ocho, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el que se regula el aplazamiento de la resolución de controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad con motivo de la ausencia de alguno o algunos de sus integrantes. Su objetivo es no obstaculizar el acceso a la justicia que contempla el art. 17 constitucional, y brindar seguridad jurídica en los pronunciamientos sobre la constitucionalidad de una norma general impugnada por medio de una acción abstracta de inconstitucionalidad. Consiste en la postergación de discusión del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando el secretario general de acuerdos, al iniciar la etapa de intención de voto, advierte que la sesión no se encuentra integrada Aplicación del derecho La aplicación del derecho es el conjunto de actividades realizadas en la vida social conforme a lo dispuesto por las normas jurídicas. Se refiere a que toda conducta de los sujetos destinatarios de las normas jurídicas se ajusta a lo establecido en las mismas. La aplicación del derecho es el principio rector de todo Estado de derecho, donde el poder se encuentra limitado y regulado por las normas jurídicas. Inicialmente, el concepto de aplicación del derecho se encontraba únicamente referido a la función judicial; es decir, a la actividad realizada por los órganos jurisdiccionales mediante la cual resuelven un caso conforme a la disposición legal aplicable, la aplicación del derecho a los hechos. Sin embargo, la aplicación judicial del derecho es solo una de las posibilidades de esta actividad; los actos realizados por autoridades u órganos administrativos, legislativos o incluso por los órganos autónomos, es una aplicación no judicial del derecho. La aplicación del derecho es el principal componente de los principios de certeza y seguridad jurídica, así como del principio de legalidad lato sensu; por ello se requiere de un sistema normativo claro, coherente, completo y operativo, donde la realidad jurídica concuerde con la realidad social. De no ser así, nos enfrentamos a una ineficacia del orden jurídico, dando como resultado su inaplicabilidad. La doctrina ha establecido tres tipos de aplicación del derecho: la aplicación automática, referida a que las normas se respetan de manera espontánea por los ciudadanos y el Estado sin necesidad de recurrir a algún tipo de coacción; la aplicación burocrática, donde existe la intervención de la autoridad de una manera mecánica y repetitiva, al tratarse de casos complicados que implican reflexiones sobre el ámbito de aplicación de la norma, y por último, la aplicación particularizada, referida a aquellos casos de particularidades especiales y únicas, donde se requiere de una actividad interpretativa, o bien de una exigencia de ponderación de derechos y valores. Tradicionalmente el razonamiento para la aplicación de los preceptos del derecho es de tipo silogístico, lo cual supone la previa determinación de la norma a aplicarse. La operación intelectual que suele efectuarse consiste en Aplicación del derecho con la totalidad de los ministros, y que con la participación del o los ausentes podría obtenerse una votación mayoritaria. Ante esa advertencia, el ministro presidente somete a consideración de los presentes, si la sesión debe aplazarse para una próxima, e integrado en su totalidad el Pleno, se pueda proseguir con la discusión. Dicha advertencia no solo puede ser mencionada por el secretario general de acuerdos, pues en atención al art. 19 del Reglamento Interior de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cualquiera de los ministros puede solicitar el aplazamiento de cualquier asunto, salvo que por la excepcionalidad del caso el Pleno decida no hacerlo. Edgar S. Caballero González 85 Argumento a generali sensu 86 concebir de manera abstracta el hecho, para examinar posteriormente si dentro de un ordenamiento jurídico específico existe alguna norma que lo prevea y, por lo tanto, lo resuelva: premisa mayor, premisa menor y conclusión, donde la premisa mayor está constituida por una norma general, abstracta, impersonal y obligatoria; la premisa menor, por un hecho jurídico determinado, previamente comprobado y calificado, y la conclusión, por una proposición que tiene el carácter de juicio normativo individualizado. Es por esto que es preciso conocer el significado de la norma, a través del análisis de su contenido y considerar las variables de aplicación definidas por las propias normas (ámbitos de validez). No obstante, el juez —y otros operadores que aplican el derecho— en muchas ocasiones, se enfrentan a una serie de problemas derivados de la falta de precisión, ambigüedad, lagunas o contradicciones que presentan las normas jurídicas. La jurisprudencia, interpretación judicial de las normas, emitida por las instancias judiciales superiores, es también una forma de aplicación del derecho; en ella se establecen criterios de aplicación de carácter obligatorio, los cuales generan uniformidad en las decisiones judiciales. En este sentido, la aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales ha dejado de ser una tarea mecánica o un proceso cognitivo limitado, convirtiéndose en una actividad de interpretación y argumentación, donde se busca que la decisión de los juzgadores se realice considerando todos los factores que intervinieron en el hecho concreto a estudiar; factores de género, condición social, pertenencia a grupos étnicos o en situación de vulnerabilidad, deben ser considerados para la toma de decisión. Además, los derechos humanos deben conformar el argumento toral de toda resolución judicial, tanto en las cortes y tribunales nacionales como en los internacionales. Teresa Paulina Díaz García Argumento a generali sensu El argumento a generali sensu o por el sentido general pertenece a la categoría de los argumentos lingüísticos de tipo semánticos que apelan al significado de uso común o técnico de un término. Estos argumentos determinan si un concepto es vago, ambiguo o evaluativamente abierto, y, por lo tanto, los hechos que se disputan caen en dicho ámbito semántico. El resultado de la interpretación semántica es la determinación de la existencia de un problema que se resuelve con la ayuda de otros argumentos. En general, prevalece el sentido común de un término, salvo cuando se trate de una materia especial que requiera de términos técnicos. Es un tipo de argumento que apela a la generalidad de la ley, de tal forma que si el legislador la expresó en un sentido general, el intérprete no debe entenderla en un sentido particular. El fundamento de este argumento es que el legislador emite la ley para una generalidad de casos, de modo que el énfasis del argumento recae en la obligatoriedad de la norma, la cual ha de ser cumplida en los términos en que fue expedida por el legislador. Con ello se vincula al intérprete al principio de legalidad en sentido estricto, y lo sujeta a la voluntad del legislador. Argumento a rúbrica Desde el punto de vista lógico, el argumento es la expresión de un razonamiento, aunque el término “argumento” es utilizado para referir en un sentido amplio un razonamiento mediante el cual se pretende probar o refutar una tesis, con objeto de convencer a alguien de la verdad o falsedad de la misma. La validez del argumento depende de su corrección lógica, tanto en sentido formal como en el material. Este tipo de argumentos, sin embargo, se consideran como extralógicos, ya que se basan en criterios puramente jurídicos. El argumento a rúbrica es aquel por medio del cual la atribución de significado se realiza a partir del título o rúbrica que encabeza el grupo de artículos en el que se encuentra ubicado el enunciado, ya que se piensa que los títulos proporcionan información sobre el contenido regulado bajo los mismos, por no ser casual, sino consecuencia del diseño institucional del legislador, por lo que manifiestan su voluntad. Es un argumento de congruencia que apela a la coherencia del sistema jurídico. El título o rúbrica de un grupo de artículos proporciona un argumento lógico de su dependencia en virtud de su relación sistemática. Significa atribuir a un enunciado un significado sugerido por el título o rúbrica que encabeza un conjunto de artículos en el que el enunciado interpretado se encuentra. Pertenece al tipo de argumentos sistemáticos que se fundan en la idea de la unidad o coherencia del sistema jurídico, específicamente al grupo de argumentos contextuales, que se identifican por recurrir al método de la ubicación en el texto legal y a la relación de la norma con el resto del ordenamiento. Los argumentos sistemáticos se caracterizan por el hecho de que para atribuir significado a una disposición se tiene en cuenta el contenido de otras normas, su contexto jurídico, y su uso se justifica en la idea de que las normas forman un sistema que obtiene su coherencia del diseño racional realizado por el legislador. Este tipo de argumento se justifica en la noción de que existe una sistematización racional de las disposiciones de un texto legal, expresión implícita de la voluntad del legislador, lo que permite presumir que el legislador dispone Argumento a rúbrica La regla general de interpretación es que si la ley está tomada en sentido general, el intérprete no debe entenderla en sentido particular, “Ubi lex no distinguit, ec nos distinguere debemus”, es decir, donde la ley no distingue no debe hacerse una distinción. De modo que el jurista puede proceder a partir del significado general de la norma para determinar el sentido de una norma concreta y su aplicación, pues no le es permitido hacer distinciones que la ley no hace de modo expreso. Este tipo de argumentos se consideran como paralógicos, ya que se basan en técnicas retóricas. El argumento a generali sensu puede servir para realizar una interpretación extensiva de las normas en los casos en que hay razones de semejanza en el supuesto de hecho que justifican su aplicación a otros supuestos de hecho. Carla Huerta Ochoa 87 Argumento analógico de manera lógica y racional las materias tratadas. Asimismo, se presume para su interpretación, que las intenciones del legislador quedan correctamente plasmadas en los títulos de las leyes y de las divisiones que realiza en su actividad legislativa. El argumento a rúbrica se basa en el título de un texto normativo, del apartado, del capítulo, de la ley, y aun cuando no se puede considerar como una norma jurídica en sentido estricto, indica la validez de una norma frente a otras en atención al lugar que ocupa dentro del propio ordenamiento. El método de recurrir al título se conecta además con los argumentos genéticos que apelan a la voluntad del legislador histórico, así como a los lingüísticos a efectos de especificar la interpretación mediante el establecimiento del significado de uso común o técnico de los términos a los que el título hace referencia. Carla Huerta Ochoa 88 Argumento analógico Es uno de los argumentos jurídicos especiales más importantes, junto al argumento a contrario, el argumento a fortiori y el argumento apagógico o de reducción al absurdo. Se emplea para colmar o llenar lagunas jurídicas, y puede tener cercanía con una de las vertientes del argumento a contrario: la llamada vertiente productiva. El argumento analógico produce de manera expresa y explícita una nueva norma, a diferencia del argumento a contrario, que en su versión productiva la produce implícita. Es en este último sentido que se dice que el argumento a contrario es una técnica de integración del derecho. Para Guastini, la prohibición que existe en el derecho penal para aplicar la analogía se reduce a la obligación de usar el argumento a contrario de forma productiva; es decir, estimando que existe una norma implícita respecto a las normas imperativas del derecho penal que permiten y no sancionan implícitamente las conductas no reguladas o tipificadas. La analogía sirve para colmar lagunas jurídicas, concepto problemático para la teoría del derecho, pues hay autores que niegan la existencia de auténticas lagunas en el derecho. Sin embargo, para la mayoría de los autores no existe conflicto al momento de definir lo qué es una laguna. Una laguna existe cuando falta en un ordenamiento una regla en la que el juez pueda basarse para resolver un conflicto planteado. En otras palabras, las lagunas se producen cuando la ley u otra fuente formal del derecho no pueden resolver un problema jurídico. El argumento analógico es también conocido como argumento a pari o a simili, aunque hay autores como Perelman que no lo entienden como a simili o a pari, y lo conciben más bien como una similitud de estructuras, una suerte de metáfora. Este argumento consiste en atribuir a un supuesto de hecho no regulado la consecuencia jurídica prevista para otro distinto a él, pero con el que guarda una semejanza. Es una forma de interpretación extensiva, que deviene de la semejanza entre el supuesto de hecho regulado y el no regulado. El vínculo entre los dos supuestos de hecho —el regulado y el no regulado— es la razón que fundamenta la norma en el supuesto regulado que se conoce como ratio legis, lo que implica que antes de construir la norma analógica es preciso Argumento apagógico El argumento apagógico o de reducción al absurdo intenta demostrar la verdad de una tesis dando un rodeo. El argumento considera la existencia de una o varias tesis cuya verdad de entrada no se excluye, y que se colocan frente a otra tesis cuya falsedad se pretende afirmar. Las consecuencias de esta segunda tesis se muestran contrarias a una tercera tesis demostrada como verdadera y que sirve para reputar verdaderas a las primeras tesis y para rechazar a la segunda. Con el argumento apagógico se sostiene que cierta interpretación de un texto normativo (prima facie posible) no puede hacerse porque conduciría a resultados absurdos, por imposibles o inaceptables. Es un argumento que se usa para rechazar una interpretación en detrimento de otras interpretaciones posibles, y que generalmente se reconstruye conforme a la lógica Argumento apagógico identificar y definir la ratio legis a través de algún otro método de interpretación o argumento para poderla aplicar al supuesto de hecho no regulado. La identidad de razón o ratio legis puede tener el significado de finalidad; se trata del “para qué” de la norma. También podemos identificar la ratio legis con la pregunta “por qué” la norma o definir la ratio legis a partir del objeto de la norma. Por ejemplo, para extender a los hombres una norma que confiere un derecho a las mujeres es necesario mostrar que ese derecho es conferido a las mujeres en cuanto seres humanos, o en cuanto a trabajadoras, o en cuanto a ciudadanas, y no en cuanto a mujeres. En síntesis, para identificar la ratio legis es necesario ir a la razón, motivo o finalidad que funda la justificación de la norma que será la base para crear la norma analógica. El argumento analógico no es estrictamente un argumento interpretativo de disposiciones preexistentes, sino un argumento productivo de derecho nuevo. Sin embargo, este punto no es del todo claro. Algunos podrían pensar que la analogía y la interpretación extensiva son términos equivalentes porque la analogía amplía los significados normativos de la norma base, pero también se podría sostener que la finalidad de la analogía es diferente a la interpretación extensiva, porque crea derecho nuevo, una norma diferente y, en este sentido, su función productiva es distinta. Existen dos tipos principales de analogía: la analogía legis o individual y la analogía iuris o conjunta. La analogía legis toma como punto de partida una disposición concreta de la ley para aplicarla a casos idénticos, por la razón de igualdad o idea fundamental. La analogía iuris o conjunta procede de una abstracción general a base de varias normas particulares y después trata de aplicar la norma general obtenida al caso particular. En la analogía iuris se inicia la producción analógica de una pluralidad de disposiciones singulares de las que se extraen, por vía de inducción, principios generales, los que se aplican a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley. En la analogía legis se procede de lo particular, mediante comparación, a lo particular, y en la analogía iuris se opera de lo particular a lo general, y de lo general, mediante subsunción, a lo particular. Jaime Cárdenas Gracia 89 Argumento apagógico 90 del modus tollens. Los que usan el argumento apagógico deben demostrar dos cosas: que la interpretación que se rechaza conduce a un determinado resultado, y que ese resultado es absurdo, no deseable o inaceptable desde el ordenamiento jurídico. Cuando se emplea el criterio de coherencia para determinar si existen consecuencias inaceptables en el razonamiento jurídico, se estima que son absurdas todas aquellas interpretaciones que pusieran en entredicho la coherencia interna del sistema jurídico, puesto que se parte de que el legislador es un ser racional que no se contradice, lo que lleva a admitir que el ordenamiento posee una lógica interna que la actividad interpretativa no puede destruir. Este principio entra en juego siempre que el juez rechaza como absurda una interpretación contraria a la interpretación de una regla constitucional, a la interpretación de otra norma jurídica positiva, a un principio del ordenamiento o a la jurisprudencia obligatoria. Al usar el criterio de la eficacia se piensa que son absurdas todas aquellas interpretaciones que supongan privar de eficacia al texto a interpretar o a otro precepto del ordenamiento, puesto que se parte de que el legislador es un ser racional entre cuyos atributos esenciales estaría el de que “el legislador no hace nada inútil”; es decir, se cree que toda norma jurídica responde a un objetivo preciso, por lo que toda interpretación que haga ineficaz una disposición del ordenamiento o que frustre la finalidad perseguida por el legislador con una norma debe ser rechazada por absurda. El argumento apagógico está relacionado con el criterio consecuencialista que expone en su obra Neil MacCormick, el que señala que las decisiones de las autoridades no solo deben tener sentido en relación con el sistema jurídico, sino con el mundo, lo que entraña que las autoridades y los jueces deben prever el alcance de las consecuencias jurídicas de su decisión. De esta suerte, debe seleccionarse siempre aquella norma o significado de la norma que haga eficaz la finalidad que la norma persigue y desecharse aquellos significados normativos que conduzcan a resultados absurdos. No siempre es fácil emplear el argumento apagógico, pues una de las dificultades que entraña consiste en determinar el concepto de absurdidad que tienen los tribunales. El carácter absurdo de un argumento puede deberse a lo incoherente, a lo inefectivo, a lo sin sentido, a lo exagerado, a lo no verificable en la realidad, a lo infrecuente o a lo superfluo. Sin embargo, no siempre lo absurdo es algo evidente o compartible por todos. Muchas veces los jueces niegan como absurdas unas consecuencias que han sido así adjetivadas por una de las partes. En materia constitucional, el argumento apagógico puede tener considerable fuerza persuasiva cuando, ya sea basándose en el principio de coherencia o en el de eficacia, se refiere a los principios o a las normas constitucionales. El motivo es el poder argumentativo que en este momento tiene entre auditorio la invocación a la Constitución. Un ejemplo del uso de esta argumentación es la siguiente: en México, todas las personas tienen derecho a ser oídas y vencidas en juicio antes de ser sancionadas —garantía de audiencia y derecho de defensa—. La tesis cuya falsedad se pretende afirmar señala que no se viola el derecho de defensa ni la garantía de audiencia si la persona, aunque no sea emplazada en primera Argumento axiológico Cuando usamos este argumento interpretamos las normas jurídicas en función de los valores que contienen o se persiguen con ellas. Se estima que el ordenamiento contiene y está orientado por valores, por lo que el método interpretativo nos dice que debemos adscribir los significados de la norma a través de sus valores o fines. Una forma de argumento axiológico es el argumento teleológico, el que nos dice que una norma debe ser interpretada atendiendo a la finalidad de la norma. Esa finalidad puede haber sido determinada por la voluntad del legislador, por el fin de la misma norma, con independencia que éste sea voluntad del legislador, o porque la finalidad de la norma se identifica con la realidad social. Los argumentos teleológicos tienen orígenes antiguos en la obra de juristas como Hugo Grocio o Samuel Pufendorf, pero es con Rudolf von Ihering cuando se recuperan para la interpretación contemporánea del derecho. El argumento teleológico consiste en averiguar el motivo práctico que dio vida a las instituciones jurídicas partiendo de la mentalidad del tiempo en que surgieron, para posteriormente aplicar ese fin a las necesidades de la época en donde las normas o instituciones han de ser aplicadas. Sobre esa finalidad, que conduce a la interpretación adecuada, existen, al menos, cuatro concepciones: 1) la que identifica el telos con el fin concreto del precepto; 2) la que asimila la finalidad con el fin general de la materia o institución regulada; 3) la que vincula el fin de la norma con el fin genérico del derecho; es decir, con la justicia, y 4) la que opina que los fines se pueden extraer de la propia sociedad en la que la norma se va a aplicar. A consecuencia de lo anterior, hay quien propone que la averiguación sobre la finalidad de la norma se obtenga de todos los factores y criterios de investigación exegética (literal, contextual e histórico), y que con fundamento en ellos se procure un resultado armónico que se compadezca, tanto de la realidad vigente como dialécticamente operante, con la finalidad perseguida con la norma, finalidad que ha de empatarse con la previsión del resultado que va a provocar la interpretación concreta. Otra forma de interpretación axiológica es la interpretación conforme, pues se trata de ajustar los valores de las normas inferiores del ordenamiento a los valores superiores del ordenamiento. Así, pueden distinguirse dos tipos distintos de interpretación conforme. En primer lugar, se hace una interpretación conforme siempre que se adapta el significado de una disposición al significado de otra disposición de rango superior. Por ejemplo —el párrafo segundo del artículo primero de la Constitución alude a la interpretación conforme— si una disposición admite dos interpretaciones opuestas, debe pre- Argumento axiológico instancia, es oída en la apelación. Las consecuencias de esta segunda tesis son inaceptables, porque las normas obligan —arts. 14 y 16 de la Constitución— a que en todos los casos, antes de la imposición de una sanción a las personas, éstas sean oídas y vencidas en juicio. En conclusión de lo anterior, sí esto no fuera así, las personas podrían ser sancionadas en primera instancia sin ser oídas ni vencidas, pues en segunda instancia podrían ejercer su derecho de defensa. Jaime Cárdenas Gracia 91 Argumento comparativo 92 ferirse la que sea conforme a la Constitución, y no la que resulte conforme a la ley o disposición secundaria. Son ejemplo de este tipo de interpretación conforme todas las sentencias interpretativas de los tribunales constitucionales, ya sean sentencias interpretativas estimatorias, en donde el tribunal evita declarar inconstitucional la disposición, y se limita a declarar inconstitucional una de sus posibles interpretaciones. También son ejemplo las sentencias interpretativas desestimatorias —el Tribunal evita declarar inconstitucional una disposición, pero la interpreta de forma que sea conforme a la Constitución—. La finalidad de esta especie de interpretación conforme es la de conservar la validez de las normas secundarias, pero interpretándolas de tal suerte que no se opongan a los valores de la Constitución. Una especie distinta de interpretación conforme se realiza cuando una norma se adecua a un principio jurídico, que sin ser formalmente superior lo es materialmente, en cuanto protege un valor o un bien jurídico que se considera superior. Por ejemplo, la norma que regula el acceso a las candidaturas a cargos de elección popular podría interpretarse no solo por sus contenidos o literalidad, sino en el sentido de adaptarla a los principios democráticos —suponiendo que no están previstos en la Constitución y en los tratados— y, de esta suerte, determinar, aunque no lo diga la norma, que las candidaturas deben resultar de algún método democrático en donde las dirigencias de los partidos estén obligadas a consultar a la militancia de los mismos o a la sociedad para la definición de las candidaturas. Las dos formas de interpretación conforme antes mencionadas tienen por propósito evitar las antinomias o conflictos normativos en el ordenamiento jurídico, porque se entiende que el ordenamiento todo está orientado por valores superiores fundamentales, como la libertad, la igualdad o la justicia. Su finalidad es salvaguardar el ordenamiento jurídico para impedir la existencia a su interior de normas contrarias o contradictorias mediante la armonización o manipulación interpretativa. Se busca por parte del juez la no descalificación del trabajo legislativo, porque se considera que el legislador tiene una legitimidad democrática directa que no tiene el juez. Además, se respeta al legislador porque se asume el dogma del legislador racional. La interpretación conforme puede producir resultados restrictivos o extensivos. En el primer caso, a la norma en cuestión se le reduce su campo de aplicación, ya sea para salvaguardar un precepto constitucional o para proteger algún principio o valor jurídico. En el segundo caso, la interpretación conforme amplía el campo de aplicación de la norma en el supuesto de inconstitucionalidad por omisión, dando lugar a las llamadas sentencias o resoluciones aditivas, que generalmente se emplean por los tribunales constitucionales cuando se infringe el principio de igualdad, y precisamente para proteger ese valor fundamental del orden constitucional. Jaime Cárdenas Gracia Argumento comparativo En el sistema jurídico mexicano se acude al argumento comparativo si el propio sistema jurídico lo establece. El argumento comparativo toma como re- Argumento comparativo ferencia normas del derecho extranjero o de otro ordenamiento jurídico no nacional para resolver problemas jurídicos. Se puede acudir a otros ordenamientos jurídicos mediante los procesos de recepción y reenvío. Bobbio comenta cómo el derecho mercantil —de los comerciantes— y el derecho de la navegación o marítimo tuvieron autonomía del derecho estatal durante el final de la Edad Media y el Renacimiento, y cómo esos ordenamientos parciales fueron posteriormente absorbidos mediante recepción por el derecho estatal. El reenvío se hace presente cuando un ordenamiento no se apropia del contenido de las normas de otro ordenamiento, como ocurre en la recepción, sino que se limita a reconocer su plena validez en su propio ámbito. A nivel federal en México y a partir de la reforma en materia indígena de 2001, el derecho mexicano reenvía en ciertas materias —algunas del art. 2 de la Constitución— a los sistemas jurídicos indígenas. La reciente reforma constitucional en materia de derechos humanos —publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011— hace un reenvío constitucional en el párr. primero de la Constitución y en el art. 103, frac. I, de la carta magna a favor de los tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado. La resolución dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el expediente varios 912/2010 (caso Rosendo Radilla) reenvía obligatoriamente al ordenamiento jurídico nacional a las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los conflictos entre ordenamientos con validez espacial diferente comprenden: 1) los conflictos entre las diversas entidades de la Federación; 2) los conflictos de derecho internacional privado, y 3) conflictos surgidos al exterior de los ordenamientos (con ordenamientos de carácter paraestatal, infraestatal, antiestatal y colaterales del Estado). Respecto al primer tipo de conflictos, los problemas que se presentan por leyes promulgadas en cada uno de los estados de la Federación son conocidos como conflictos interprovinciales, y se resuelven conforme a lo previsto en el art. 121 de la carta magna mexicana. En los conflictos en materia de derecho internacional privado el art. 12 del Código Civil Federal establece que las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la república, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte. Lo anterior significa, salvo las excepciones de la norma citada y las previstas en los arts. 13, 14 y 15 de ese Código, que nuestro derecho consagra un principio de territorialidad del ordenamiento mexicano. El Código Civil Federal indica en sus arts. 13, 14 y 15 lo siguiente: “Artículo 13. La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: I. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas; II. El estado y la capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio; III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos 93 Argumento comparativo 94 de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación aunque sus titulares sean extranjeros; IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y V. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho”. “Artículo 14. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente: I. Se aplicaría como lo haría el juez extranjero correspondiente para lo cual el juez podrá allegarse la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho derecho; II. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer Estado; III. No será impedimento para la aplicación del Derecho Extranjero, que el Derecho Mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos; IV. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que regule esta última; y V. Cuando diversos aspectos de una misma relación jurídica estén regulados por diversos derechos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto. Lo dispuesto en el presente artículo se observará cuando resultare aplicable el Derecho de otra entidad de la Federación”. “Artículo 15. No se aplicará el Derecho extranjero: I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del Derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y II. Cuando las disposiciones del Derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano”. Respecto a los conflictos surgidos al exterior de los ordenamientos (con ordenamientos de carácter paraestatal, infraestatal, antiestatal y colaterales del Estado) podemos mencionar lo siguientes: 1) con ordenamientos supraestatales, es decir, con el derecho internacional, en este caso las relaciones pueden implicar la superioridad del derecho internacional sobre el interno, la equivalencia jerárquica entre ambos, la superioridad del derecho interno, pero inmediatamente en el escalón inferior la preeminencia del derecho internacional sobre las leyes del Estado, y la similitud de jerarquías entre ley y derecho internacional; 2) con ordenamientos infraestatales, que son los ordenamientos sociales que el Estado absorbe, reconoce o limita como los sindicatos, los partidos, las asociaciones, etcétera; 3) los colaterales al Estado, como pueden ser los conflictos del Estado con el ordenamiento de la Iglesia católica, y 4) los Argumento de constancia terminológica Parte del presupuesto de que el legislador emplea cada término al menos en la misma ley con el mismo significado, y si emplea otra expresión se refiere a concepto diverso. Para Guastini, “el legislador emplea cada término o sintagma siempre con el mismo significado (al menos dentro de un mismo documento normativo), y, recíprocamente cuando el legislador emplea términos o sintagmas distintos, éstos no pueden tener un mismo significado (al menos no dentro del mismo documento normativo)” (Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho). Por su parte, Dehesa Dávila considera que “en este la atribución de significado a un determinado enunciado está en relación al título o rúbrica que encabeza el grupo de artículos en el que dicho enunciado normativo se ubica” (Dehesa Dávila, Gerardo, Introducción a la retórica y la argumentación). Se vincula con el argumento sedes materiae, así como con los argumentos sistemático y a cohaerentia. Tarello. “existe en la ley una correspondencia rígida entre conceptos normativos y términos de los enunciados, de manera que en la atribución de significado, cuando es cierto o considerado como tal el significado del término x (por ejemplo, posesión, domicilio en un enunciado, ese significado se le atribuye a x en todos los enunciados en los que aparece”. Hallivis Pelayo considera que “este argumento consiste, entonces, en que se debe atribuir el mismo significado a términos iguales que se hayan utilizado en forma recurrente en algún sistema jurídico, de forma que se tome en cuenta, para un texto normativo, el significado que tiene en otras disposiciones” (Hallivis Pelayo, Manuel, Teoría general de la interpretación). En la Constitución mexicana el párr. noveno del art. 16 expresa lo que significa delincuencia organizada: “por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia”; por lo Argumento de constancia terminológica antiestatales, que son los conflictos con los ordenamientos de las asociaciones para delinquir o con las sectas secretas, etcétera. En materia de lagunas, es posible acudir a otros ordenamientos cuando el sistema jurídico lo prevé. Con el criterio de heterointegración se buscan soluciones en otros sistemas jurídicos, tales como el derecho natural, el derecho romano, el derecho canónico o el derecho comparado, para mediante ellos completar las lagunas. También se considera como heterointegración acudir a otras fuentes dentro del sistema que son diferentes a la dominante. Así, si se fundamenta la decisión en fuentes como la costumbre, la equidad o la doctrina, algunos podrían estimar que se trata de heterointegración y no de autointegración. Con el criterio de autointegración se utilizan elementos internos del ordenamiento tales como los principios generales del derecho o el razonamiento analógico. Jaime Cárdenas Gracia 95 Argumento de equidad - Argumento de los principios generales tanto, en todo enunciado en que aparezca el término “delincuencia organizada” ese es el significado que deberá tener, además, por la jerarquía de la carta magna en cualquier legislación secundaria que se derive de ella se entenderá el mismo significado. Julio César Romero Ramos 96 Argumento de equidad La palabra “equidad” proviene del latín aequitas, aequitatis; significa igualdad, imparcialidad, moderación, espíritu de justicia (Dehesa Dávila, Gerardo, Etimología jurídica). Acervo axiológico al que recurre el juzgador en los casos específicos que el derecho positivo no tiene una solución clara. Este argumento consiste en pedirle al juez que ajuste prudentemente la ley al caso concreto, de manera tal que emita su resolución atendiendo las circunstancias particulares del asunto. Por este argumento se pide interpretar la norma de manera humana, aunque sin apartarse de ella, y con ello acercarse más a la justicia (Platas Pacheco, María del Carmen, Filosofía del derecho. Argumentación jurisdiccional). Tarello expresa: “sirve para acreditar, entre las diversas interpretaciones posibles y culturalmente tolerables, aquella que choca menos contra las ideas, que el juez comparte con la sociedad, sobre el buen resultado de la aplicación del derecho en el caso concreto. El argumento equitativo sirve para evitar interpretaciones y aplicaciones sentidas como inicuas” (Tarello, Giovanni, L’interpretazione della legge). En México se emplea de manera constante en asuntos de derecho agrario, laboral, fiscal y familiar, en los cuales una de las partes tiene menores condiciones para ejercer su pretensión, y el juez, con su desempeño, sin apartarse de la norma, equilibra la situación. Julio César Romero Ramos Argumento de los principios generales del derecho Alexy y Zagrebelsky distinguieron entre regla o norma y principio. Mediante el argumento principialista se justifica invocando a un principio integrante del derecho vigente, desde el que se infiere la exigibilidad de una conducta como la más adecuada. Para Alexy, las normas son las reglas y los principios, éstos son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados en función de las probabilidades de hecho y de derecho; en tanto que las reglas se deben cumplir plenamente. En el evento de colisión de principios para determinar cuál aplicar para un caso específico se emplea la ponderación, en tanto que las reglas se aplican por subsunción. En el Derecho dúctil, Zagrebelsky señala que las reglas y los principios son los elementos del derecho; éstos son normas constitucionales sobre justicia y derechos y aquéllas son normas legisladas. Argumento de los principios generales DEL DERECHO La interpretación principialista se sustenta en la idea de que los principios inspiran la interpretación de las normas que no son principios, modifican la interpretación gramatical y contribuyen para evitar antinomias (Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional). Cabe mencionar que se debe distinguir entre los principios generales del derecho que se han incorporado a los textos constitucionales y los principios generales del derecho propiamente. Éstos, para Platas Pacheco, utilizados como argumento, le proporcionan consistencia a la tesis que se defiende, sirven de refuerzo o soporte; pero advierte que a pesar de ser constantes las referencias a ellos en los ordenamientos legales y en la doctrina no se ha definido cuántos y cuáles son (Platas Pacheco, María del Carmen, Filosofía del derecho. Argumentación jurisdiccional). Expresa que no son producto de la deducción de las normas particulares en enunciados de mayor amplitud, son fruto de la tradición jurídica, y que son dinámicos y se nutren de la práctica social cotidiana De igual forma, Esquiaga Ganuzas señala que paradójicamente, aunque los principios generales del derecho son invocados por todos los operadores jurídicos, no se ha definido qué son, cuáles son y cuál es su relación con las normas jurídicas. Distingue este autor además los principios generales del derecho y los principios constitucionales, señalando que si los principios generales del derecho son incorporados al texto constitucional, es decir, “constitucionalizados”, ganan en posición jerárquica y efectividad; por otra parte, si hay contradicción entre ambos, los generales se ven afectados por la capacidad derogatoria de la Constitución, y dejan de formar parte del ordenamiento; pero si los principios generales del derecho y los principios constitucionales se refieren a cosas diferentes, los primeros mantendrían la autoridad que les confiere el ordenamiento constitucional correspondiente (Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, Largumentación en la justicia constitucional española). Son una fuente del derecho especial, y es reconocida de manera expresa por la legislación de algunos de los sistemas jurídicos de la familia del derecho neorrománico. En México, el párr. cuarto del art. 14 de la CPEUM establece “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de esta se fundará en los principios generales del derecho”. De igual manera, en la República mexicana el Código Civil Federal establece en el “art. 19. Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales del derecho”. Asimismo, en la Ley de Amparo, art. “2o. El juicio de amparo se tramitará en vía directa o indirecta. Se substanciará y resolverá de acuerdo con las formas y procedimientos que establece esta ley. A falta de disposición expresa se aplicará en forma supletoria el Código Federal de Procedimientos Civiles y, en su defecto, los principios generales del derecho”. 97 Argumento de los principios generales DEL DERECHO 98 Las reformas realizadas en Europa, conocidas como movimiento codificador, cuyo producto inicial fue el Code civil des français (1804) obligaron a contar con fuentes del derecho de origen no legislativa. Los códigos o leyes características de este movimiento se distinguen por la abstracción y generalidad de las normas y por su ideal de completitud. Para lograr lo anterior, el sistema debe establecer los medios para permitirle al juez buscar una norma no legislada, que sea congruente con los fundamentos del derecho positivo y hacer factible el principio de completitud. Se les denomina principios generales del derecho y principios del derecho natural; la primera, con un enfoque positivista, y la segunda, iusnaturalista (Rojas Amandi, Víctor Manuel, Argumentación jurídica). Wróblewski enumera tres tipos principales de principios regla en el derecho. a. Principios positivos del derecho: que serían las normas explícitamente promulgadas. b. Principios implícitos del derecho: que serían las premisas o consecuencias de normas. c. Principios extrasistemáticos del derecho: principios externos al sistema jurídico, que provienen del derecho comparado o de reglas sociales aceptadas por la práctica judicial. Cuando se invocan, se pueden aludir a cualquiera de estos tres con la finalidad integradora o interpretativa. Los principios generales del derecho se expresan generalmente en latín. Enseguida se expresan algunos de los más conocidos: Lex posterior derogat legi priori. Lex specialis derogat legi generali. Res judicata pro veritate habitar (la cosa juzgada debe ser reconocida como verdadera). De minis non curat praetor (el pretor no se ocupa de las cosas de mínima importancia). Ne ultra petita (la condena no puede sobrepasar la demanda). Et audiatur altera pars (hay que oír a la parte contraria). Nemo plus iuris transferre potest Quam ipse haberet (nadie puede transferir más derechos de los que tiene). Casum sentit dominus (el propietario soporta el daño resultante del azar). Quisquis praesumitur bonus (se presume que todos son inocentes). Venire contra factum proprium (no se puede atacar lo que resulta del propio hecho). Onus probandi incumbi actori (la carga de la prueba incumbe al actor). Casus fortuitus a mora excusat (el caso fortuito excusa la mora). Res transit cu monere suo (la cosa se transmite con sus cargas). Mort Omnia solvi (la muerte extingue todas las obligaciones personalísimas). Probatio vincent praesumtionem (la prueba vence la presunción). Julio César Romero Ramos Argumento interpretativo Argumento interpretativo Platón concibió a la interpretación a partir de distinguir entre los objetos que no suscitan problema para la inteligencia y aquellos que, en cambio, representaban un problema, ya que afectan el sentido con impresiones opuestas entre sí. Pero será Aristóteles quien establezca el concepto más próximo al moderno, al indicar que la lengua es intérprete de los pensamientos, debido a que los expresa externamente; entonces, la interpretación puede ser conceptualizada como la labor del intelecto dirigida a eliminar las contradicciones que se presentan en un objeto o idea. Además, en la interpretación el intérprete tiene un papel preponderante, pues es quien aclara, quien explica, quien hace accesible lo que no se entiende; en suma, pone en conocimiento de los demás (generalmente en lenguaje común) el significado que se atribuye a ciertos objetos, ideas o acontecimientos. Así, interpretar permite dar significado, mediante un lenguaje significativo, a ciertas ideas, objetos, signos, fórmulas o acontecimientos; de ahí que interpretar consista en un acto de significación; es decir, un acto por el cual se asigna un significado específico a ciertos hechos, signos o palabras —expresado siempre en un lenguaje—; siendo común considerar que interpretar consiste en establecer o declarar el significado de un texto. Por lo tanto, en términos generales se puede concebir al argumento interprétativo como el enunciado por medio del cual se presenta y justifica una interpretación escogida por el intérprete. No obstante, en un contexto procesal —y siguiendo a Franco Modugno— podría definirse al argumento interpretativo como un esquema discursivo, utilizado, primero que nada, por los intérpretes dotados de autoridad (en la interpretación oficial y en la judicial) para motivar sus decisiones y explícitamente las atribuciones de significado a los documentos normativos. En consecuencia, en un contexto jurídico-procesal un argumento interpretativo nos permitiría: i) asignar un significado jurídico a ciertos hechos (por ejemplo, comportamientos humanos), los cuales se constituyen en “hechos jurídicos”, en la medida en que son jurídicamente interpretados, o ii) dar un significado jurídico (técnico) a objetos determinados ya como jurídicos. Y esto es posible debido a que —como advierte José Ramón Capella— todo derecho tiene como condición de existencia la de ser formulable en un lenguaje. Pero, al ser el argumento interpretativo parte de un proceso de interpretación, y ante la posibilidad de multiplicidad de interpretaciones, su finalidad consiste en establecer la interpretación correcta. Esta idea de que pueda existir una interpretación correcta se funda en considerar que la interpretación correcta es la interpretación racional. Así, para establecer —señala Rolando Tamayo y Salmorán— cuándo una interpretación es racional y, por ende, correcta, ésta debe tener como base un argumento interpretativo que supere el test de racionalidad (algo así como la falsabilidad en Karl Popper). Así pues, siguiendo el paradigma racional, un argumento interpretativo puede ser considerado como correcto siempre y cuando sea verificable y susceptible de ser calificado como verdadero; teniendo presente que la “verdad” es residual, pues algo es verdadero porque no puede ser vencido. En el teore- 99 Argumento lingüístico 100 ma “la suma de los ángulos interiores de un triángulo es igual a 180 grados” encontramos que analíticamente es verdadero, ya que mientras no se demuestre que la suma de dichos ángulos da como resultado un número diverso a los 180 grados, deberá tenerse como verdadero. Ahora bien, en el ámbito jurídico-procesal el argumento interpretativo puede ubicarse en alguna de las tres concepciones básicas de la interpretación —descritas por Juan Antonio García Amado—: a) lingüística, en la cual los enunciados legales poseen una dimensión sintáctica, semántica y pragmática, del mismo modo que cualquier otro enunciado del lenguaje que a diario utilizamos; por tanto, la actividad interpretativa es establecimiento de su significado; b) intencionalista, donde los enunciados legales son considerados expresión de voluntad o intenciones, e interpretar implica averiguar y resaltar el contenido de tal intención (de la persona o personas que emitieron la norma), y c) axiológica o material; en esta concepción los enunciados legales se interpretan con la pretensión de explicitar y concretar los contenidos valorativos objetivos que poseen los enunciados. Finalmente, Francisco Javier Ezquiaga enlista una serie de argumentos que califica como interpretativos; de igual forma, Riccardo Guastini coincide en la mayoría de esos argumentos sin calificarlos como interpretativos, aunque los incluye como parte de las técnicas de interpretación —en ambos casos en el contexto de la resolución judicial—; entre dichos argumentos podemos señalar a los siguientes: analógico o a simili, a fortiori, a contrario, a partir de los principios, a coherentia, de la no redundancia, teleológico, por el absurdo, a rúbrica. Julio César Vázquez-Mellado García Argumento lingüístico La lengua tiene como característica esencial a la abstracción —razón por la cual se realiza la conceptualización y definición de los fundamentos lingüísticos—, aunque su función primordial es la comunicación, por lo que el lenguaje (objeto de la lingüística) solo existe bajo la forma de lenguas diversas. Además, Ferdinand de Saussure ha diferenciado entre lengua y habla; la primera es el objeto de la lingüística (sector o aspecto de los fenómenos del lenguaje en que debe interesarse el lingüista), y el segundo, su materia (el campo de investigación del lingüista, que comprende el conjunto de los fenómenos relacionados, de cerca o de lejos, con la utilización del lenguaje). Por otro lado, para Manuel Atienza, una de las diversas concepciones que existen acerca de la argumentación es la pragmática o dialéctica, la cual considera a la argumentación como interacción lingüística. Entonces, bajo esa concepción, la argumentación es un proceso dialógico, cuyo desarrollo está regido por reglas de comportamiento lingüístico, y la lengua tiene un lugar destacado; en tal virtud, resulta inconcebible hacer abstracción de los sujetos que argumentan. En ese contexto, podemos considerar al argumento lingüístico como un acto de habla que asume la forma de enunciado (signo lingüístico), el cual podría describirse —en términos de Eduardo de Bustos— de la siguiente ma- Argumento lógico La argumentación jurídica tiene su primera etapa a partir de los años cincuenta, especialmente con las obras de Ulrich Klug (Lógica jurídica), Theodor Viehweg (Tópica y jurisprudencia), Chaïm Perelman (Tratado de la argumentación. La nueva retórica) y Stephen Toulmin (The uses of argument), quienes se caracterizaron por aplicar la lógica al derecho. Por ello, en la teoría de la argumentación encontramos al argumento lógico como el argumento por excelencia. Argumento lógico nera: 1. los enunciados son entidades abstractas o teóricas, de las cuales se pueden hacer usos concretos, mediante preferencias o emisiones lingüísticas; 2. un enunciado puede ser empleado para realizar una aserción, cuyo contenido o significado es una proposición; 3. un enunciado puede ser utilizado para hacer una aserción verdadera en una ocasión y falsa en otra. Ahora bien, el argumento lingüístico puede ser analizado —aplicando las fases en que se estudia una lengua— a la luz de los siguientes ámbitos: a) el nivel sintáctico, en el cual la base es la gramática, pues se establecen las reglas en virtud de las cuales ciertas combinaciones se símbolos constituyen, o no, secuencias bien formadas, frases de la lengua (enunciados); b) el nivel semántico, en el que se establecen los medios para determinar, en cada frase de la lengua, qué condiciones deben cumplirse para que se la pueda considerar verdadera (las nociones en este nivel son las de verdadero o falso); c) el nivel pragmático, en este caso se tiene en cuenta el hecho, que el empleo de un enunciado es un fenómeno interindividual, el locutor lo emplea porque intenta producir un efecto en aquellos a los que o para quienes habla. Así, a la luz de esos tres niveles podemos determinar si un argumento lingüístico cumple con las reglas gramaticales de la lengua; si puede ser considerado falso o verdadero tomando en consideración las pautas semánticas y saber la finalidad de comprensión y asentimiento que busca en el interlocutor, para lo cual —el locutor— podría cuestionarse lo siguiente: ¿el argumento es apropiado para esta situación?, o por el contrario, ¿estará fuera de lugar?, ¿qué reacción se espera del destinatario?: una respuesta, una acción, etcétera. El argumento lingüístico posee el mismo carácter esencial de la lengua: la abstracción; debido a ello, las expresiones que los integran no pueden limitarse a una única clase. En consecuencia —y siguiendo a Riccardo Guastini—, se pueden señalar los siguientes tipos: a) expresiones pertenecientes al lenguaje ordinario; b) expresiones del lenguaje ordinario que, sin embargo, se han tecnificado en el discurso jurídico y han adquirido un significado distinto del ordinario; c) expresiones pertenecientes a un lenguaje técnico. En cuanto a la importancia y eficacia del argumento lingüístico, se puede señalar —retomando el fundamento normativo de la comunicación lingüística de Jürgen Habermas—que el receptor del argumento debe dar por sentados, al menos implícitamente, determinados presupuestos, que son los únicos que permiten el acuerdo: de que las proposiciones verdaderas son preferibles a las falsas, y que las normas justas (esto es, susceptibles de justificación) son preferibles a las injustas. Julio César Vázquez-Mellado García 101 Argumento lógico 102 Además, Manuel Atienza concibe a la argumentación lógica formal como aquella en la cual se define al argumento —así como a la propia argumentación— como una inferencia, un encadenamiento de proposiciones; caracterizado porque la corrección de las conclusiones no dependen del contenido de verdad de las premisas, sino del cumplimiento de ciertas reglas formales, como en el silogismo tradicional, aunque no exclusivamente. Así, el argumento lógico es resultado de un silogismo; es decir, es un enunciado construido a partir de una serie de proposiciones, en donde las dos primeras son denominadas premisas, mientras que la tercera —que se obtiene o desprende de las premisas— recibe el nombre de conclusión. En tanto que en el ámbito jurídico-procesal el argumento lógico se construye, de igual forma, a partir de dos premisas: una normativa y otra fáctica, a través de las cuales se llega a una conclusión, denominándose a este proceso como silogismo subsuntivo o silogismo judicial. En consecuencia, a través del argumento lógico se establece la relación entre un hecho y la norma jurídica que pueda aplicarse a ese hecho, con lo cual el operador jurídico lleva a cabo la operación de subsunción, verificando que el hecho señalado esté comprendido dentro de la norma aplicada, dando como resultado una conclusión lógica; esto es, apoyada en las premisas, tanto fáctica como normativa. Entonces, el silogismo subsuntivo o silogismo judicial permite justificar una decisión a través de un proceso lógico; siendo considerado este tipo de silogismo la forma básica de razonamiento jurídico. Pero la justificación, resultado de un proceso argumentativo lógico, tiene —siguiendo a Manuel Atienza— dos niveles: interna y externa, según se trate de justificar la decisión en casos fáciles o casos difíciles. Así, en el primer caso, cuando en el argumento lógico no existe problema con ninguna de las premisas (normativa y fáctica), la justificación (interna) se da a partir de llevar a cabo un razonamiento deductivo (silogismo subsuntivo o judicial); esta clase de justificación siempre es necesaria. Mientras que cuando existe problema con alguna de las premisas, ya sea porque existe duda acerca de la norma aplicable al caso o cómo ha de interpretarse la misma (normativa), o bien cuando la duda es relativa a si determinado hecho ha tenido vigencia o cómo calificarlo (fáctica), se debe realizar una justificación externa, pues el razonamiento de tipo lógico (argumentación lógica formal) ya no es suficiente. En consecuencia, será necesario acudir a otros criterios para llevar a cabo la justificación, sobre todo apoyarse en lo que ha dado por llamarse —en la teoría de la argumentación— “razón práctica”; en el entendido de que la justificación de las decisiones implica no solamente el uso de normas y procesos lógicos, sino también de principios morales. Por otro lado, para estudiar las formas posibles en que las premisas se relacionan para apoyar a la conclusión en un argumento lógico existen diversas estructuras —que forman parte de la llamada diagramación de argumentos—, que permiten analizar los textos argumentativos, aunque también pueden apoyar la creación u organización de los propios argumentos; estas son: a) estructura convergente, indica que dos o más premisas apoyan la conclusión de manera independiente; es decir, indica que la conclusión se sigue tanto de cualquiera de las premisas como de todas ellas; b) estructura dependiente, señala Argumento pragmático “Pragmático” viene del griego pragma atos, y significa acción, cosa útil (Diccionario Griego-Español, Ramón Sopena). (Pragmátikos, griego), Polibio señalaba que era su forma de escribir la historia para diferenciarla de la mitológica o legendaria. El término griego prágmata trata de las cosas realizadas por los hombres, a los asuntos humanos; de igual manera, se refiere a la práctica a las cosas útiles. En latín, pragmaticus se empleaba para referirse a los asuntos humanos, particularmente a los políticos; a hechos objetivos, en contraposición a leyendas o sueños. El pragmático es el que visualiza adecuadamente los problemas y su solución. Actualmente se entiende pragmático como un “modo de pensar en el cual se emplea un modo apto para entender la realidad”. Según Mendonca, es el que “dada una formulación normativa a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser interpretada optando por aquel significado que lo haga más eficaz para lograr su finalidad, prescindiendo de los significados que lo conviertan en ineficaz a ese respecto” (Mendonca, Daniel, Las claves del derecho). Platas Pacheco señala que “este argumento se formula con la intención de hacer pertinente los medios empleados con el fin que se pretende alcanzar, es decir, se construye desde una perspectiva de proporcionalidad con el propósito de valorar la estrategia procesal que en cada caso conviene” (Platas Pacheco, María del Carmen, Filosofía del derecho). Es decir, este argumento se evalúa analizando la proporción existente entre los medios y los fines que se sincronizan en la tesis que se defiende y buscan comprobar la racionalidad de ésta. Manuel Calvo García en su libro lo concibe en el ámbito del derecho como un argumento sustentado en las consecuencias es decir consecuencialista (Calvo García, Manuel, Interpretación y argumentación jurídica). Perelman señala que “llamamos argumento pragmático aquel que permite apreciar un acto o un acontecimiento con arreglo a sus consecuencias favorables o desfavorables. Este argumento desempeña un papel esencial, hasta tal punto de que algunos han querido ver en ello el esquema único que posee la lógica de los juicios de valor; para apreciar un acontecimiento es preciso remitirse a los efectos”. Ezquiaga Ganuzas considera que “El argumento pragmático justifica que cuando hay dos (o más) significados posibles de un mismo enunciado, de los Argumento pragmático que las premisas están unidas para apoyar a la conclusión; esto es, ambas premisas (o todas ellas) se necesitan mutuamente para que pueda inferirse la conclusión; c) estructura divergente, muestra que una misma premisa está apoyando a más de una conclusión, por lo que se puede decir que hay dos argumentos unitarios; d) estructura encadenada, es aquella donde una de las proposiciones está como conclusión de una premisa, y a su vez está como premisa de otra conclusión, de tal forma que siempre hay al menos una subconclusión. Julio César Vázquez-Mellado García 103 Argumento pragmático 104 cuales uno le da alguna efectividad mientras que el otro (o los demás) lo convierten en inútil, optar por el primero” (Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier, La motivación de las decisiones interpretativas electorales). El argumento pragmático que permite apreciar algo con arreglo a sus consecuencias presentes o futuras tiene una importancia directa para la acción. No requiere, para que lo admita el sentido común, justificación alguna. El punto de vista opuesto, cada vez que se defiende, necesita, por el contrario, una argumentación, como la afirmación de que debe preconizarse la verdad, cualesquiera que sean las consecuencias, porque es un valor absoluto, independiente de éstas. Las consecuencias, fuente del valor del acontecimiento que las ocasiona, pueden observarse o simplemente preverse, pueden estar aseguradas o ser puramente hipotéticas; su influencia se manifestará en la conducta, o solo en el juicio. “El enlace entre una causa y sus consecuencias puede percibirse con tanta acuidad que una transferencia emotiva inmediata no explícita, se opera de éstas a aquéllas, de tal modo que se crea que se aprecia algo por su valor propio, mientras que son las consecuencias las que, en realidad, importan” (Perelman, Chaim y L. Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentación. La nueva retórica). Ezquiaga Ganuzas expresa que “ha sido objeto de pocos estudios teóricos. Sin embargo se ha coincidido en señalar que es un argumento consecuencialista, es decir, un argumento que consiste en establecer la verdad o el valor de la tesis que se defiende (en nuestro caso de la interpretación o el significado que se propone) a partir de las consecuencias favorables que de ella se derivan, o la falsedad de la tesis defendida por el adversario, (o la inconveniencia de otra interpretación o significado posible) por las consecuencias desfavorables que de ella se derivan” (Esquiaga Ganuzas, Francisco Javier, La argumentación en la justicia constitucional española). Gerardo Dehesa Dávila (Introducción a la retórica y la argumentación) concluye estableciendo que el argumento pragmático tiene las siguientes características: a. Es un argumento consecuencialista, busca la causa a partir de los efectos. b. Tiene un carácter eminentemente práctico, busca reflejar una clara utilidad para el correcto desempeño del sistema jurídico, de ahí su empleo frecuente en el ámbito jurisdiccional. El argumento pragmático tiene afinidad con los argumentos de la no redundancia y apagógico o reducción al absurdo, ya que en éstos la consecuencia impide el correcto funcionamiento del ordenamiento jurídico, ya sea por la redundancia o por la consecuencia absurda El juez puede considerar consecuencias favorables o desfavorables de cualquier tipo: económicas, sociales, políticas, morales, etcétera, aunque generalmente van asociados a principios o ideales que se consideran implícitos en el mandato del constituyente, como los siguientes: Principio pro actione. Se trata de una postura antiformalista para interpretar los requisitos procesales con objeto de que los tribunales puedan en todo caso emitir una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada. Pero no es absoluto este antiformalismo, ya que su aplicación se limita a la interpretación más favorable para hacer más eficaz el ordenamiento. Argumento retórico La retórica fue considerada en el diálogo platónico Gorgias, como el poder para persuadir con discursos a los jueces en los tribunales, a los consejeros en el consejo, a los miembros de la asamblea en la asamblea y en toda otra reunión pública (452 e); pero a esta noción de carácter sofista, Platón opuso otra con tintes educativos, considerándola como el arte de guiar el alma por el camino de los razonamientos, no solo en los tribunales y en las asambleas populares, sino también en las conversaciones privadas (Fedro 261 a). Para Aristóteles, por otra parte, la retórica es la facultad de considerar en cada caso los medios disponibles de persuasión (Retorica I, 2, 1355b 26), siendo tres los géneros de los discursos retóricos: deliberativo, forense o judicial y epidíctico. Aristóteles señala que en cada una de estas especies de retórica la finalidad es diferente: para el que delibera aconsejar lo conveniente o útil, para los que entablan un juicio, seguir lo justo; y para los que elogian y censuran, ocuparse de lo hermoso y lo vergonzoso. Además, Aristóteles diferencia entre silogismo retórico e inducción retórica, denominando al primero “entimema”, y a la segunda, “ejemplo”. Así, la diferencia radica —de acuerdo con los Tópicos— en que demostrar a base de muchos casos semejantes es, allí, una inducción y, aquí —retórica—, un ejemplo; mientras que obtener, dadas ciertas premisas, algo diferente de ellas, por ser (tales premisas), universalmente o la mayor parte de las veces, tal como son, eso se llama, allí “silogismo”; aquí, “entimema” (silogismo abrevado en el que se omite una de las premisas, por ser evidente o darse por sobreentendida). Por otro lado, Cicerón llama a la retórica la elocuencia artificiosa (De la invención retórica I, 6), y la concibe como parte de cierta ciencia civil, que consiste en decir adecuadamente para persuadir, y cuya finalidad radica en persuadir mediante la dicción; siendo las partes del arte retórico: invención, disposición, elocución, memoria y pronunciación. Aunado a ello, consideró que podrían presentarse tres tipos de discursos: deliberativo, demostrativo y judicial; así, considera —en términos semejantes a lo señalado por Aristóteles— que en los juicios se busca qué es justo; en las demostraciones, qué es honroso, y en las deliberaciones, qué es honroso y qué útil. Con la Nueva retórica, Chaïm Perelman centra su estudio en las estructuras argumentativas, analizando los métodos empleados por las ciencias humanas para probar sus tesis; a través de su trabajo busca demostrar que la retórica —al igual que la dialéctica y la filosofía— se funda en la razón práctica, por medio de su método argumentativo-justificativo; y como ejemplo de razo- Argumento retórico Principio de seguridad jurídica. Concebido como una directriz y no como absoluto. Principio de favor libertatis entendido como principio general de la eficacia del precepto a interpretar. Principio in dubio pro reo, vinculado al principio de presunción de inocencia, y que establece que ante una duda razonable respecto a los hechos objeto de la acusación, el juzgador debe inclinarse a favor del inculpado. Julio César Romero Ramos 105 Argumento retórico 106 namiento práctico Perelman señala el de la motivación de las sentencias por parte de un juez. Perelman señala que existe distinción entre persuadir y convencer, por lo que una argumentación persuasiva es aquella que solo vale para un auditorio particular, mientras que una argumentación convincente es la que se pretende válida para todo ser de razón (auditorio universal). También distingue entre una retórica general y una retórica aplicada a campos específicos como el caso del derecho; sin embargo, la lógica jurídica no es una lógica formal, porque los razonamientos jurídicos no pueden reducirse en absoluto a razonamientos lógico-formales. Finalmente, establece la especificidad del razonamiento jurídico al indicar que: a) resulta difícil lograr un acuerdo entre las partes; es decir, la argumentación tiene el carácter de controversia, y b) la autoridad judicial juega un papel central, por lo que considera que en el procedimiento judicial es donde el razonamiento jurídico se manifiesta por antonomasia. En suma, la retórica ha sido concebida como el arte de persuadir; en consecuencia, podemos señalar —tomando palabras de Santo Tomás de Aquino— que el argumento retórico es lo que arguye la mente para convencer de determinado planteamiento a través de la persuasión; así, pese a que el argumento retórico no puede demostrarse por medios probatorios, esa cuestión no le resta verdad y validez, ya que no se trata de establecer verdades evidentes, sino mostrar el carácter razonable —plausible— de determinada tesis o decisión. Aunado a ello, y siguiendo a Aristóteles, se puede afirmar que el argumento retórico se construye a partir de dos elementos: el entimema (deducción) y el ejemplo (inducción); entonces, a través de un silogismo logramos arribar a una deducción; mientras que, por medio de ejemplos, a una inducción silogística (generalización), en ambos casos, con la finalidad de lograr la adhesión del destinatario del discurso, con el apoyo de las técnicas y medios propios del debate y la persuasión. En virtud de que el argumento retórico no es demostrable por medio de pruebas, permite presentar diversas opciones con relación a la cuestión en disputa, siendo necesario el consenso para logar la aceptación del planteamiento presentado. No obstante, lo anterior no le quita certeza a la afirmación establecida en el argumento, en virtud de que el argumento retórico busca persuadir a la mayoría, o bien a todos los interlocutores, de que ciertas afirmaciones o decisiones son mejores que otras; evaluando la eficacia del mismo, a partir de su capacidad para persuadir. Sin duda, el argumento retórico incide directamente en el ánimo y voluntad del auditorio, fundando o refutando la veracidad o falsedad de la tesis presentada, tratando de encontrar en cada caso aquello que es apto para persuadir. Pero, sobre todo, en el ámbito forense o judicial, el argumento retórico debe convencer al interlocutor —persuadiéndolo— de que una causa es justa y verdadera, pues —utilizando palabras de Aristóteles— naturalmente lo verdadero y lo justo son mejores que sus contrarios. Julio César Vázquez-Mellado García Auto de suspensión Auto de suspensión Los procesos constitucionales como el amparo (i. e. juicio de amparo, recurso de protección o acción de amparo o tutela) y las controversias constitucionales tienen por finalidad resolver, en el primer caso, las controversias que se susciten respecto de actos u omisiones de autoridad que violen los derechos humanos y sus garantías, consagrados en las normas fundamentales y en los tratados internacionales que el Estado haya suscrito y ratificado, o —como ocurre en México con la controversia constitucional o en Costa Rica con los conflictos constitucionales— que se trate de actos que restrinjan o vulneren la esfera competencial de los órganos o poderes del Estado. Dada la naturaleza de estos actos (algunos de ellos de extrema gravedad y de atención urgente, o de imposible reparación; v. gr. los que impliquen riesgo de perder la vida o ataques a la libertad personal) y el amplio lapso de tiempo que puede transcurrir hasta la solución definitiva del asunto (“peligro en la demora”), se hace indispensable contar con la posibilidad de suspender esos actos lesivos de la autoridad, que es precisamente el papel que está llamado a desempeñar el auto de suspensión. Así, el auto de suspensión o suspensional es una resolución jurisdiccional en la que el juez o tribunal se pronuncia sobre el otorgamiento de la medida cautelar, consistente en la suspensión del acto reclamado o impugnado sobre el que versa el juicio constitucional, con la finalidad de conservar o asegurar la materia del proceso; restituir a una persona en el goce de sus derechos fundamentales, o bien evitar que con la consumación o ejecución del acto de autoridad que se combate y respecto al cual versa la suspensión se causen daños irreparables o de difícil reparación al actor o quejoso (o incluso a la sociedad) en tanto se resuelve el juicio principal; esto es, hasta el pronunciamiento de sentencia ejecutoria sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto que se reclama. De lo anterior pueden extraerse las siguientes consideraciones particulares: a) La suspensión es una medida cautelar, lo que implica que: i) es instrumental, puesto que la finalidad de la suspensión (evitar los efectos irreparables que pueda provocar la consumación del acto de autoridad, cuyos alcances pueden ser extintivos de la materia del litigio) es diversa y tiende a preservar o conservar la del proceso constitucional (declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto que se reclama); ii) es provisional hasta en tanto se resuelve el juicio en lo principal, ya que al pronunciarse sentencia ejecutoria fenecen la suspensión y todos sus efectos; o bien en los casos de terminación anormal del proceso, puesto que las suspensión sigue la suerte del proceso constitucional; iii) el auto suspensional no causa estado, por no tratarse, precisamente, de un pronunciamiento definitivo; iv) es modificable (o mutable), ya sea por el juez o tribunal que lo emitió o por quien conozca de su impugnación, y v) por su propia naturaleza de medida cautelar puede o no aparecer en el trámite del proceso constitucional, en atención al tipo de acto u omisión de que se trate; así, por ejemplo, cuando con la suspensión se puedan causar perjuicios al interés social o se contravengan disposiciones de orden público. 107 Auto de vinculación a proceso 108 b) Con la suspensión se busca conservar la materia u objeto del proceso; restituir a una persona en el goce de sus derechos constitucionales, así como evitar perjuicios al quejoso, que pudieran provenir de la ejecución del acto impugnado, de su continuación en caso de estar en ejecución, o bien de sus efectos o consecuencias. De ello se colige que la suspensión tendrá como efectos: impedir, paralizar o detener la ejecución del acto de autoridad sobre el que versa la controversia. c) La suspensión puede dictarse de oficio o a petición de parte. En el primer caso se trata de una resolución emitida por el órgano jurisdiccional sin que medie petición del quejoso, y solo opera en los casos en los que la ley expresamente así lo dispone. En el segundo, se requiere solicitud expresa para que el juez se pronuncie al respecto. d) Puede ser tramitada de plano o por vía incidental. En la primera hipótesis se concederá la suspensión sin que se lleve a cabo algún tipo de sustanciación y sin que medie audiencia con presencia de las partes. La suspensión de oficio y de plano se resolverá en el mismo auto que admita la demanda en el proceso constitucional cuando se trate de actos, por ejemplo, que atenten contra la vida o la libertad, que impliquen destierro, deportación e incluso extradición. Por el contrario, la tramitación incidental entraña la apertura de un cuaderno separado del principal, en el que se llevará a cabo la sustanciación del incidente de suspensión. Ello implica la celebración de una audiencia con la asistencia de las partes (autoridad responsable, i. e. emisora del acto impugnado, quejoso y, en su caso, tercero interesado), en la que éstas podrán aportar pruebas y formular alegatos en la búsqueda de una resolución que favorezca sus intereses. e) En algunos países, como Costa Rica y Colombia, el término “suspensión” se emplea de forma unívoca, en tanto que en otros (Guatemala, Ecuador y México entre ellos) se contemplan la suspensión provisional y la definitiva. Un elemento diferenciador es que esta última, a decir de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, convalida la suspensión provisional, previa sustanciación del incidente respectivo. Cabe señalar que la suspensión puede solicitarse en cualquier tiempo hasta antes de emitirse la sentencia definitiva. En fin, las medidas cautelares, incluyendo la contenida en el auto de suspensión, constituyen un elemento imprescindible del derecho de toda persona a la tutela judicial efectiva, puesto que sin ellas la intervención del Estado en la protección de los derechos constitucionales podría tornarse ineficaz. Wendy Vanesa Rocha Cacho Auto de vinculación a proceso El auto de vinculación a proceso o auto de procesamiento puede definirse como la resolución jurisdiccional con la que se da inicio al proceso penal y que implica la sujeción o sometimiento del inculpado (procesado, vinculado, imputado) a la autoridad jurisdiccional ante la que se sustanciará el procedimiento. Auto de vinculación a proceso De lo anterior se colige que hasta antes de que se dicte el auto de procesamiento solo puede hablarse de “indagado” o “investigado”, puesto que los términos “inculpado”, “procesado” o “vinculado” solo sobrevienen hasta que el auto en comento ha sido emitido. En el derecho mexicano, el auto de vinculación a proceso vino a sustituir a los autos de “formal prisión” y de “sujeción a proceso”, los cuales, como aquél, implicaban el inicio de la relación procesal (Estado-imputado), pero que se diferenciaban entre sí en virtud de que el primero recaía cuando el delito sobre el que se iniciaba la causa contemplaba como punibilidad una pena privativa de la libertad —llamado “de formal prisión” porque implicaba (en todos los casos) la prisión preventiva del procesado—, en tanto que se dictaba el segundo cuando el delito merecía pena alternativa o no restrictiva de la libertad —que podía conllevar también (aunque no en todos los casos) la aplicación de medidas cautelares, excepción hecha, como se ha dicho, de la prisión preventiva—. Ahora, es tema pacífico en la doctrina latinoamericana que la determinación judicial que se comenta no supone, en sí misma, el dictado o el sometimiento del inculpado a medidas cautelares personales o reales (v. gr., la prisión preventiva o el embargo precautorio, respectivamente), sino que alude formal y materialmente al inicio del proceso o sumario, sin que ello signifique —como apunta Sergio García Ramírez— que no puedan originarse otro tipo de consecuencias jurídicas para el procesado. De ello resulta, grosso modo, que las medidas cautelares pueden desvincularse del auto de vinculación (del sujeto) a proceso, o bien puede contenerlas. Así, por ejemplo, respecto a la prisión preventiva se observan dos tratamientos jurídicos distintos: que en caso de proceder, en el auto de procesamiento se determine esta medida cautelar, o bien que se decrete en acto procesal posterior. Conforme a la tendencia observada hacia la implementación de procesos penales acusatorios, adversariales y orales en Latinoamérica (Chile, México, Argentina, Costa Rica, Colombia…), los requisitos comunes que debe satisfacer el auto de vinculación a proceso o de procesamiento, atendiendo a la forma y al fondo, son: A) De forma: a) que se haya formulado imputación (denominada también “formalización de la investigación”), es decir, que se haga del conocimiento del inculpado, en presencia del juez (de control o garantía), que existe una investigación en su contra respecto a uno o más hechos típicos; esto es, de interés para el derecho penal, y que existe la probabilidad de que él los haya cometido o participado en su comisión. Y es precisamente en la audiencia de formulación de la imputación donde el Ministerio Público o fiscal solicitará la vinculación a proceso del imputado, que deberá decidirse en ésta o posterior audiencia; b) que el imputado haya rendido declaración o indagatoria, o bien haya manifestado su deseo de no hacerlo; c) que se dicte únicamente por los hechos que motivaron la formulación de la imputación, aun y cuando el juez les otorgue una clasificación jurídica distinta a la efectuada por el fiscal, y d) que se señalen claramente las circunstancias de lugar, modo y tiempo de los hechos que se le imputan. 109 Auto de vinculación a proceso 110 B) De fondo: a) que los hechos investigados por los que se formula la vinculación a proceso sean constitutivos de un delito; b) que exista probabilidad de que el inculpado es autor o partícipe del delito, y c) que se pueda incoar un procedimiento en su contra por esos hechos; es decir, que no se actualice alguna excluyente de responsabilidad penal (v. gr. legítima defensa) o causa de extinción de la acción penal (v. gr. prescripción). A los requisitos anteriores deben agregarse, asimismo, los requerimientos de la garantía de seguridad jurídica consagrada en las cartas fundamentales, a saber: constar por escrito; haber sido emitidos por autoridad judicial, y estar fundados y motivados (en hechos y de derecho). Por el contrario, si dentro de los plazos fijados por los códigos procesales no se reúne alguno de los requisitos señalados en el apartado anterior, sea de forma o de fondo, la autoridad jurisdiccional emitirá auto de no vinculación a proceso o de falta de mérito, el cual no impide que el Ministerio Público pueda continuar con la investigación y, de ser el caso, formule de nueva cuenta la imputación que acarreé el posterior dictado de un auto de vinculación a proceso. Esto último no vulnera el principio non bis in idem (prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos), en virtud de que el auto de falta de mérito no “causa estado”, al tratarse de una determinación jurisdiccional que no sobreviene luego de un procedimiento que culmine con sentencia firme ni es, en sí mismo, una sentencia. En relación con los recursos: a) en contra del auto que resuelva sobre la vinculación a proceso procede el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante el mismo juez que lo dictó, quien deberá citar a las partes a audiencia para su sustanciación y posterior decisión. b) Si, como se ha dicho, la figura procesal en comento no tiene como efecto material inherente el privar al inculpado de su libertad (i. e. prisión preventiva), sí constituye, no obstante, un acto de perturbación o ataque a la libertad personal, puesto que origina, entre otras, la obligación del imputado de presentarse ante la autoridad jurisdiccional cuantas veces sea requerido por ésta para la correcta marcha y continuación del proceso (lo que restringe, por supuesto, su libertad); de hecho, la autoridad judicial puede, al existir —y como consecuencia de— esa vinculación a proceso, dictar otras medidas para garantizar la ineludible presencia del inculpado. Ergo, y de acuerdo con la jurisprudencia mexicana, en contra del auto de vinculación a proceso será procedente el juicio de amparo y el otorgamiento de la suspensión del acto reclamado, en atención a que la Ley de Amparo mexicana no establece una graduación o magnitud de los “ataques” a la libertad personal, es decir, no requiere que el inculpado sea materialmente privado de su libertad (i. e. recluirlo en un establecimiento especial, destinado a ese efecto) para que éste pueda acudir a los jueces o tribunales constitucionales en busca de la protección de sus derechos fundamentales; esta consideración es extensiva, en otras latitudes, al hábeas corpus (como sucede en Costa Rica, donde procede este recurso “en contra de las amenazas a [la] libertad y las perturbaciones o restricciones que respecto de ella [se] establezcan…”), a la “acción de tutela” y al “recurso de protección” (en el caso de Chile, donde este recurso “podrá ser deducido en favor de toda Autocomposición La autocomposición es una forma de resolución de los litigios. Se reconocen diversas especies: dos unilaterales o derivadas de un acto simple y una bilateral derivada de un acto complejo: a) la renuncia; b) el reconocimiento, y c) la transacción. Tanto la renuncia como el reconocimiento, ya sea de derechos o de pretensiones, constituyen indudablemente formas autocompositivas de los conflictos de intereses, pero que no necesariamente se dan en el campo de lo procesal, sino que pueden aparecer antes, después, o independientemente del proceso. Es necesario precisar que sus especies procesales son el desistimiento, y el allanamiento. El desistimiento es una renuncia de derechos o de pretensiones y el allanamiento es un reconocimiento; ambas figuras se producen en el campo del proceso. Existen tres tipos de desistimiento: desistimiento de la demanda, desistimiento de la instancia y desistimiento de la acción. El desistimiento de la acción es el único que puede considerarse como forma autocompositiva, porque significa una renuncia de la pretensión o al derecho, y consecuentemente con ello se soluciona el litigio. Los derechos que merecen una tutela o protección especial y que afectan el orden o el interés público (derechos de familia, derechos alimentarios, derechos sociales regulados por el derecho del trabajo o por el derecho de la seguridad social) no pueden renunciarse. El allanamiento es una conducta que implica el sometimiento por parte del demandado a las pretensiones de quien acciona. El allanamiento no siempre obliga al juez a condenar al demandado. El juez de oficio está obligado a examinar la procedencia de la acción. La transacción es la figura característica de autocomposición bilateral, y puede ocurrir dentro o fuera del proceso, antes de que éste se inicie o una vez iniciado. Se trata de un acuerdo de voluntades, y las partes encuentran la solución de la controversia o del litigio y por lo general suscriben un convenio. Sin embargo, no se puede transigir sobre el estado civil de las personas ni sobre la validez del matrimonio. Será nula la transacción que verse sobre delito, dolo y culpa futuros; sobre la acción civil que nazca de un delito o culpa futuros, sobre sucesión futura, sobre una herencia, antes de visto el testamento si lo hay y sobre el derecho de recibir alimentos, en razón precisamente del carácter de orden público de todas las cuestiones antes citadas. El acuerdo de voluntades puede surgir mediante una mediación o una conciliación. Petronio Calmon sugiere que la mediación es un mecanismo para la obtención de la Autocomposición persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal”). En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en el Informe 17/94 (caso Maqueda), acogido por los tribunales federales argentinos, que el auto de procesamiento “también es una garantía de la vigencia de la doble instancia, que no sólo ampara a la sentencia penal condenatoria, sino a todo auto importante que agravie al imputado”; es decir, que al constituir un acto de afectación para el procesado necesariamente deberá otorgársele la posibilidad de recurrirlo. Wendy Vanesa Rocha Cacho 111 Autoridad 112 autocomposición, caracterizado por la participación de un tercero imparcial que auxilia, facilita, incentiva a las partes. Este tercero imparcial y neutro no cuenta con poderes de decisión. Su misión es ayudar a las partes a encontrar voluntariamente una solución mutuamente aceptable. El procedimiento de mediación es siempre voluntario y confidencial, con un método propio e informal. A diferencia de la conciliación, en la cual el tercero imparcial propone estrategias de solución del litigio, la mediación fomenta una convivencia social armónica a través del diálogo y la tolerancia basada en los principios de prontitud, economía, y satisfacción de las partes. Las características de la mediación son, entre otras: la voluntad mutua, la confidencialidad, la flexibilidad, la neutralidad, la imparcialidad, la equidad, la legalidad y la economía. Para lograr verdaderamente que la mediación sea eficaz; esto es, que los mediados encuentren una solución de fondo a su choque de intereses y logren incluso la ejecución de sus acuerdos voluntariamente, es necesario contar con el factor humano. Esto significa disponer de personal altamente calificado y capacitado, que cuente con las técnicas necesarias para reducir la tensión y la agresividad de manera significativa. Por lo general, toda controversia implica una lucha de poderes. El secreto en la mediación es colocar a los mediados en un nivel igualitario, crearles conciencia de sus acciones y que ellos mismos evalúen su conducta frente al otro. Alberto Saíd considera que la mediación constituye una figura intermedia entre la autocomposición y la heterocomposición, ya que la solución proviene de las partes, pero existe una intervención importante de un tercero. Por influencia sajona se le denomina “medio alternativo de solución de controversias, precisamente porque constituye un camino distinto del proceso jurisdiccional”. Carina X. Gómez Fröde Autoridad El concepto jurídico de autoridad se refiere a la facultad que tiene una persona para modificar válidamente la situación jurídica de otra. En particular, la autoridad pública se identifica con el poder público o la capacidad del Estado para hacerse obedecer incluso mediante la fuerza pública, así como con los individuos y órganos a quienes se otorga ese poder o fuerza pública. En el derecho procesal constitucional, la importancia del concepto de autoridad radica en que delimita el tipo de actos que pueden ser objeto de escrutinio constitucional. Si conforme al art. 1o. constitucional los deberes de promoción, respeto, protección y garantía de los derechos humanos se predican respecto de “todas las autoridades”, el contenido que se dé a esta expresión determina el alcance y la eficacia de la protección de los derechos fundamentales. Así, una concepción tradicional de la autoridad, vinculada a la noción de imperio, limita el tipo de actos sobre los que puede proyectarse la justicia constitucional; una noción amplia, en cambio, expande la oponibilidad de los derechos fundamentales. En su mayoría, las jurisdicciones constitucionales han adoptado criterios amplios para la identificación del poder público, comprendiendo no solo al Autoridad poder que ejercen los órganos del Estado, sino también al que, en el ámbito de las relaciones privadas, posibilita que los particulares impongan a otros su voluntad y, consecuentemente, incidan en sus derechos fundamentales. De este modo, se han privilegiado criterios materiales atinentes a la naturaleza de los actos que emiten, por encima de criterios formales u orgánicos, reconociendo con ello los complejos fenómenos sociales, políticos y económicos por los que los particulares actúan en ciertas instancias en un plano similar al de las autoridades estatales. De esta manera, más que a las características del ente para determinar su carácter de autoridad, debe identificarse la existencia de “actos de autoridad”. En México, el concepto de autoridad como sujeto pasivo de los derechos fundamentales se ha desarrollado en torno a la noción de “de autoridad para efectos del amparo”, la cual ha transitado por tres grandes etapas. La primera está marcada por el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso de Marcolfo E. Flores (1919). El quejoso había solicitado el amparo en contra de los actos del mayor Canuto Ortega, quien pretendió privarlo ilegalmente de su libertad. El juez que conoció del asunto negó el amparo argumentando que el mayor era un particular (un “general” de la Revolución, no era titular de ningún órgano de autoridad ni un militar miembro del ejército mexicano). La Corte revocó la sentencia y concedió la protección federal estableciendo que el término “autoridades” para los efectos del amparo comprendía a aquellas que dispusieran de la fuerza pública en virtud de circunstancias legales o de hecho, y que por tal motivo se encontraran en posibilidad material de ejercer actos públicos. A pesar de que se trataba de un criterio vanguardista, cuya esencia radicaba en que las autoridades no solo eran las establecidas conforme a la ley, sino también las de hecho, su contenido se fue distorsionando, al interpretarse que el uso de la fuerza pública era indispensable para tener a una persona u órgano como autoridad para efectos del amparo, idea que imperó prácticamente todo el siglo XX (SJF, Apéndice 1917-1985, octava parte, p. 122). Incluso, este criterio se restringió aún más cuando la Corte estableció que solo los órganos centrales del Estado podían tener el carácter de autoridades, excluyendo así a los organismos descentralizados. No fue sino hasta 1996 cuando se interrumpió el criterio que centraba el concepto de autoridad en la fuerza pública. La Corte señaló que la aplicación generalizada de ese criterio conducía a la indefensión de los gobernados, porque los diversos organismos del Estado, con independencia de la disposición directa que llegaran a tener de la fuerza pública, con fundamento en una norma legal podían emitir actos unilaterales a través de los cuales creaban, modificaban o extinguían por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afectaban la esfera legal de los gobernados. Así, se estableció que para determinar el carácter de autoridad debía atenderse a las particularidades del acto emitido, para lo cual el juzgador debía examinar si la norma legal facultaba o no al ente para tomar decisiones o resoluciones que pudieran afectar unilateralmente la esfera jurídica del interesado sin su consentimiento y sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales y que estas fueran exigibles mediante el uso de la fuerza pública o de otras autoridades, abandonando también la 113 Averiguación de hechos 114 idea de que el acto debía emanar de un órgano central del Estado (SJF, tomo V, febrero 1997, p. 118). La tercera etapa en la concepción de la autoridad como sujeto pasivo de los derechos fundamentales deriva de las reformas constitucionales en materia de amparo y de derechos humanos de 6 y 10 junio de 2011, respectivamente. Aunque a nivel constitucional no quedó definido el concepto de autoridades, ambas reformas tuvieron como objetivo poner a los derechos fundamentales en el centro del diseño constitucional, lo que sirvió como plataforma para la expedición de la Ley de Amparo de 2013, la cual establece un concepto amplio de autoridad responsable, definiéndola como aquella que “con independencia de su naturaleza formal, dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u, omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones”. Asimismo, considera como autoridades para efectos del amparo, a “los particulares […] cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general” (art. 5o., frac. II). Así, las notas distintivas del concepto de autoridad como sujeto obligado a respetar los derechos fundamentales son: a) la existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular; b) que la relación derive de la ley, dotando al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable; c) que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante sí situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular, y d) que para emitir esos actos no requiera acudir a los órganos judiciales ni requiera la voluntad del afectado (SJF, tomo XXXIV, septiembre de 2011, p. 1089). Esta noción material y extensiva del concepto de autoridad tendiente a la protección horizontal de los derechos fundamentales se incorporó a la Constitución en febrero de 2014 con la reforma al art. 6o., en el que se reconoce expresamente a los particulares como sujetos pasivos del derecho a la información, al señalar que es pública “toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal”, lo que se traduce en la posibilidad que tiene el organismo garante del derecho de acceso a la información pública y a la protección de datos personales, de conocer de asuntos relacionados con el acceso a la información pública en posesión de particulares. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea Averiguación de hechos que constituyan una violación grave de garantías individuales Al proclamarse la Constitución federal de 1917, en el tercer párrafo del art. 97 se estableció por primera vez el procedimiento denominado “facultad de investigación de la Suprema Corte”, cuyas atribuciones permitían que el Averiguación de hechos máximo tribunal del país nombrara a algún juez de distrito o magistrado de circuito, o designara uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgara conveniente o lo pidiera al Ejecutivo Federal o alguna de las Cámaras de la Unión, o el gobernador de algún estado, únicamente para que averiguara la conducta de algún juez o magistrado federal, o algún hecho o hechos que constituyeran la violación de alguna garantía individual, o la violación del voto público, o algún otro delito castigado por la ley. La facultad otorgada a la Suprema Corte de Justicia de la Nación por el segundo y el tercer párrafo del art. 97 permitía realizar una averiguación para determinar la existencia de una violación de garantías individuales y/o derechos humanos, así como de la violación al voto público, la cual consistía en un procedimiento indefinido; en virtud de no existir una técnica específica considerada en una norma reglamentaria, sin embargo, en virtud de la necesidad y del ejercicio reiterado de dicho procedimiento, hubo la necesidad de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de las facultades que la propia Constitución le otorga en el precepto 94, emitiera por el Pleno un acuerdo que indicara el trámite necesario a seguir en cualquier investigación. Por ello, el acuerdo general 16/2007 integraba un trámite específico para su conocimiento. Como parte de las necesidades de la averiguación, se integraba una comisión investigadora, cuyas funciones consistían en solicitar de autoridades o servidores públicos todo tipo de documentos e informes, que pudieran guardar relación con la investigación, con independencia de que fuera de naturaleza reservada o confidencial; asimismo, solicitar la colaboración de las personas físicas o morales, que resultara necesaria para la investigación, a fin de que manifestaran los hechos o datos que les constaran, o, en su caso, presentarse en las oficinas de las autoridades a quienes se relacionara con los hechos sujetos a la investigación, ya fuera de manera personal o por conducto del personal bajo su mando, para revisar la documentación que pudiera guardar vinculación con la investigación, previo acuerdo que motivara la pertinencia de la medida. Lo anterior otorgaba la garantía de que los comisionados actuarían en todo momento con estricto apego al marco constitucional y con pleno respeto a las garantías individuales y/o derechos humanos. Las investigaciones debían desarrollarse con total imparcialidad, objetividad e independencia, y con pleno respeto a la autonomía de los tres niveles de gobierno. Lo anterior, como una formalidad de cualquier procedimiento, que no obstante su carácter extraordinario y procedimiento especial debía guardar las mismas formalidades esenciales que cualquier otro procedimiento. Por lo anterior, la comisión investigadora y su personal de apoyo serían responsables del manejo de la información que pudiera utilizarse en la investigación, limitándose exclusivamente a los hechos consumados determinados por el pleno en la resolución en la que se acordara el ejercicio de la facultad de investigación, en virtud de no ser un procedimiento ex oficio, sino que otorgaba cierta discrecionalidad en su ejercicio; es decir, la Corte en última instancia decidía si la ejercía o no. El aludido acuerdo general también indicaba que toda investigación tendría una duración de por lo menos seis meses, correspondiendo al Pleno de- 115 Averiguación de hechos 116 cidir si se ampliaba dicho plazo cuando la investigación así lo requiriera. Los resultados de la averiguación de hechos que constituían una violación grave culminaban con un dictamen de carácter no vinculante para los órganos que resultaran responsables, por lo que su naturaleza era meramente persuasiva o inductiva. De esta manera, la “averiguación de hechos que constituyen una violación grave a las garantías individuales” puede entenderse como aquel procedimiento a través del cual se ordena una investigación a la SCJN para determinar la existencia o no de una violación grave a los derechos humanos. Los acuerdos o determinaciones de la Comisión debían tomarse por unanimidad o mayoría de votos de sus integrantes, sin perjuicio de que la ejecución de esos acuerdos o determinaciones pudiera realizarse de manera separada o conjunta por los comisionados, o bien bajo la coordinación de alguno de ellos. Concluida la investigación, la Comisión formulaba un informe preliminar, en el que se relacionaban los hechos y las constancias que obraran en el expediente, así como todos los demás elementos de convicción recabados, con objeto de que el ministro que formulara el dictamen lo considerara y el pleno determinara en forma definitiva si los hechos investigados constituían o no una violación grave de garantías individuales y/o derechos humanos. En el informe no se podría calificar la legalidad de lo actuado en averiguaciones previas, juicios o procedimientos de cualquier índole que efectuaran otros órganos del Estado y que versaran sobre los hechos consumados, materia de la investigación, sin perjuicio de que si en el desarrollo de la misma la comisión investigadora advertía que en alguno de estos asuntos pudieran haberse cometido violaciones graves de garantías individuales, así lo señalarían en sus conclusiones, a fin de que el Pleno determinará lo conducente. De igual forma, no podría adjudicarse responsabilidades, sino únicamente identificar a las personas que hubieran participado en los hechos calificados como graves violaciones a las garantías individuales; a eso corresponde una averiguación. Fabiola Martínez Ramírez b Bill of Rights Literalmente “proyecto de ley sobre derechos”, el Bill of Rights es la ley aprobada por el Parlamento inglés en 1689 tras la Revolución Gloriosa, que declaró el cese del rey Jacobo II Stuart y reconoció la sucesión en el trono de su hija María y del yerno Guillermo de Orange. Este estableció, además, que sin consenso del Parlamento el rey no podía suspender las leyes, mantener un ejército permanente dentro del reino en tiempo de paz o cobrar impuestos para la Corona. Además, garantizó elecciones libres del Parlamento, derecho de petición al rey y libertad de palabra de los parlamentarios. La expresión Bill of Rights se utiliza también para definir las primeras 10 enmiendas a la Constitución estadounidense de 1787 (Declaraciones de derechos). Justin O. Frosini (traducción de G. Folli) Bioética y bioderecho La interacción entre la bioética y el bioderecho implica la existencia necesaria de enfoques interdisciplinarios para su estudio. La construcción conceptual de la palabra bioética ha pasado por un proceso de evolución respecto al significado. Este término no se conocío sino hasta 1971, cuando Van Rensselaer Potter publicó el libro Bioethics: Bridge to the Future. En la actualidad, la bioética se puede definir como el estudio sistemático de las dimensiones éticas y mo- Balanceamiento - Bill of rights - Bioética y bioderecho Balanceamiento Se trata de una técnica de juicio que, en el examen de legitimidad constitucional, confronta dos principios constitucionales, o intereses, o valores, extrayendo de su ponderación el criterio de solución del caso. Esto tiende a valorar si, y cómo, un interés público está garantizado gracias al sacrificio de otros valores protegidos. La técnica de balanceamiento es ya común en la mayor parte de los sistemas constitucionales contemporáneos; pero, como otros conceptos que han pasado a ser técnica de control constitucional, ésta se orienta según diferentes esquemas. En Estados Unidos, por ejemplo, se distingue por un lado el llamado definitional balancing, que significa los cánones que orientan el resultado del balanceamiento y garantizan una mayor previsibilidad del juicio de legitimidad, y, por otro el ad hoc balancing, que prevé que la ponderación tenga en cuenta en cada ocasión el caso en concreto. El balanceamiento, como otros conceptos (razonabilidad), es portador, según el momento histórico, de diversas “ideas” del derecho y, en este caso en particular, de las ideas sobre los sistemas de tutela de los derechos individuales. Desde el punto de vista filosófico, por ejemplo, la importación de esta técnica de control sobre ordenamientos del civil law relativiza el mito de la codificación y aproxima el juicio de constitucionalidad a las modalidades de los juicios típicos de la common law (justicia constitucional, judicial review). Sara Pennicino (traducción de X. Lazo Fuentes) 119 Bioética y bioderecho 120 rales de las ciencias de la vida y atención a la salud, empleando una variedad de metodologías en un contexto transdisciplinar para el análisis de problemas concretos. Es importante establecer que cualquier definición estará sujeta a diversas interpretaciones, inclusive contrastantes, de acuerdo con el contexto cultural en el que se apliquen. Es necesario señalar que el surgimiento de esta área dentro del derecho emerge en los años noventa. Su origen se encuentra en la doctrina jurídica francesa, derivada de la palabra biodroit, lo cual muestra que este término ha sido y es asociado mayormente con tradición jurídica de Europa continental. En la tradición anglosajona, bioderecho es comúnmente referido como derecho médico (medical law) o bien jurisprudencia médica (medical jurisprudence), particularmente en el Reino Unido, siendo su principal exponente la notable jurista y profesora Margaret Brazier. Susan Poland señala que el bioderecho puede ser definido como “la investigación y práctica, generalmente interdisciplinaria por su naturaleza, cuyo objetivo es la clarificación o solución de las cuestiones éticas planteadas por los avances y aplicaciones de las ciencias biomédicas y biológicas”. Resulta complejo acotar el campo de estudio del bioderecho, puesto que tanto como la bioética son áreas del conocimiento en desarrollo, puesto que su evolución también depende de los rápidos avances de la biotecnología, de la biomedicina, y en general de las ciencias biológicas, además de la construcción de un método y metodología propias. Con el fin de proporcionar respuesta a muchas de las interrogantes y dilemas que han surgido debido al avance y cambios en la práctica médica e investigaciones biotecnológicas, un amplio número de organizaciones académicas, gubernamentales y no gubernamentales se han establecido en las últimas tres décadas. Destacan los centros de investigación, comisiones públicas establecidas por los gobiernos nacionales y organizaciones internacionales, que tienen como fin promover la reflexión bioética y en su caso la creación de instrumentos normativos para la regulación de la práctica médica, investigación biotecnológica y aplicaciones biomédicas. En nuestro país comienza una intensa preocupación por la discusión en los temas de bioética en la salud y el derecho. Es así como en 2005 se crea por decreto presidencial publicado en el Diario Oficial de la Federación el 17 de septiembre del año mencionado, la Comisión Nacional de Bioética (con bioética), la cual tiene por objeto promover el estudio y observancia de los valores y principios éticos para el ejercicio tanto de la atención médica como de la investigación en la salud. En la actualidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en México comienza a cobrar un papel fundamental en la consolidación de la secularización de las discusiones bioéticas, así como de atención a la salud, libertad sexual y reproductiva. La consolidación del diálogo entre bioética y bioderecho se inicia con la aparición de las nuevas biotecnologías aplicadas a la medicina, cambios sociales y culturales en materia de sexualidad y salud reproductiva, así como la exposición de estos casos ante los tribunales generan dialógos transdisciplinares. En este sentido, diversos aspectos de reflexión bioética se ponen en movimiento y encuentran definición algunas veces dentro del ámbito judicial y no en el legislativo. Este es el escenario que vivimos Bioética y bioderecho actualmente, ya que, con mayor frecuencia, complejos y trascendentes dilemas bioéticos han requerido y requieren ser resueltos a través de juicios, que marquen opiniones claras y precisas sobre los temas controvertidos. Las posturas de algunos de los ministros de la SCJN en cuestiones como la declaración de constitucionalidad de la interrupción del embarazo antes de la doceava semana de gestación en el Distrito Federal (DF), cuestiones sobre discriminación de militares infectados con VIH, la constitucionalidad del matrimonio y adopción por personas del mismo sexo y la introducción de la píldora de emergencia en los servicios de salud pública, han contribuido en gran medida a la determinación de una política pública de salud, de nuevas reflexiones bioéticas y mayor interés en la interacción del bioderecho con esta última. La SCJN y cortes latinoamericanas enfocadas a la protección de los derechos humanos seguirán cobrando un papel trascendental en estas discusiones, en el corto y largo plazo, puesto que estará en condiciones de validar el contexto actual, mediante los procedimientos adoptados previo a la toma de decisiones sobre dilemas de bioética y bioderecho, mismos que ponen de manifiesto las fallas o vicios en la creación de normas dentro del Poder Legislativo, puesto que la elaboración de las mismas en los últimos años se ha apegado a convicciones y creencias religiosas. Las convicciones religiosas o laicas sobre los avances científicos y biotecnológicos, así como sobre el actuar de los profesionales de la salud, juegan un papel básico en tormo a las concepciones bioéticas de un determinado lugar. Es así como encontramos el aporte de las disciplinas de otras áreas de las ciencias sociales, como la antropología y la sociología, que también juegan un papel trascendental en el desarrollo de la bioética y el bioderecho, debido a que desde su criterio sus principios y métodos proporcionan importantes elementos para la determinación del análisis y los argumentos bioéticos y la reglamentación jurídica de las conductas y situaciones que emergen del desarrollo de la biomedicina. El bioderecho se ha apoyado en los conceptos básicos establecidos por las reflexiones bioéticas para la creación de marcos jurídicos concretos en diversas áreas de la biomedicina y biotecnología. Las legislaturas y los juzgadores se han fundamentado en reflexiones bioéticas para precisar cuestiones tales como el inicio de la vida, la formalidad del consentimiento y la definición de la muerte, por ejemplo. Se afirma que la bioética y el bioderecho son disciplinas que reflejan la influencia de diversos factores culturales, económicos, religiosos, seculares y sociales, que representan en cierta medida el marco de acción de los profesionales de la medicina e investigadores en cualquier disciplina de un lugar determinado, que en algunos países puede ser reglamentado para convertirse en una norma legal, ya sea a través de códigos de conducta profesional médica o de disposiciones normativas, que regulan tanto los procedimientos de investigación como los quirúrgicos, así como la práctica de la medicina, el desarrollo y aplicación de las emergentes biotecnologías. María de Jesús Medina Arellano 121 Bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad 122 Bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad Paralelamente al concepto de Constitución, varios países utilizan el de bloque de constitucionalidad, el cual designa y engloba distintas realidades según el país de que se trate. Pero en todos los casos la nota común es que hay normas fuera de la Constitución que comparten con ella el primer escalón en la pirámide jurídica de ese país y que se utilizan en conjunto para evaluar la constitucionalidad de las normas de inferior jerarquía. El concepto fue creado en 1970 en Francia (Emeri, Claude, comentario a la decisión del Consejo Constitucional referida a la reforma del Reglamento de la Asamblea Nacional, Revue de Droit Public), donde la doctrina lo utilizó para explicar las decisiones del Consejo Constitucional en las que éste hacía uso de la remisión que formula la Constitución vigente a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (Vedel, Georges, “La Place de la Déclaration de 1789 dans le Bloc de Constitutionnalité”); al preámbulo de la Constitución de 1946; a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República y a los “objetivos de valor constitucional” (Favoreu, Louis, “Le principe de constitutionnalité: Essai de définition d’aprés la jurisprudence du Conseil Constitutionnel”, en la obra colectiva Mélanges Eisenman I). En ese país, todas las normas que lo integran son de derecho interno y gozan de la misma jerarquía; es decir, que no existen gradaciones intrajerárquicas en su seno. En España se utiliza la expresión “bloque de constitucionalidad” para referirse a normas que están fuera de la Constitución, pero que sirven, al igual que ésta, para diseñar el reparto de competencias entre el Estado central y las comunidades autónomas (Rubio Llorente, Francisco, “El bloque de constitucionalidad”). El bloque español se compone, básicamente, por los estatutos de autonomía sancionados por dichas comunidades, las cuales, de ese modo, participan del dictado de la Constitución nacional, con posterioridad a la sanción de ésta (puede verse nuestro trabajo “El ejercicio incompleto del Poder Constituyente y el bloque de constitucionalidad en España”). No obstante, la lista de normas que lo integran no está cerrada ni tiene contornos claros, sino que las distintas normas ingresan o salen del bloque según la función que cumplen, pero no por rasgos o cualidades inherentes a la norma. También se consideran integrantes de él ciertas leyes orgánicas y los reglamentos de las asambleas parlamentarias (puede verse la reseña de las decisiones del Tribunal Constitucional que fueron perfilando el bloque español en nuestro libro El bloque de constitucionalidad). En Panamá, la doctrina del bloque fue recogida por la Corte Suprema en 1990 (Gaceta Oficial no. 21.726 del 8-2-91). La doctrina la define como “el conjunto normativo de jerarquía constitucional que la Corte… ha empleado para emitir juicio sobre la constitucionalidad de las leyes y otros actos sujetos al control judicial de esta institución” (Hoyos, Arturo, La interpretación constitucional), y está integrado por: (i) la Constitución formal, (ii) la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia constitucional; (iii) la costumbre constitucional; (iv) el reglamento de la Asamblea Legislativa; (v) el Estatuto de Retorno Inme- Bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad diato a la Plenitud del Orden Constitucional (dictada luego de la intervención norteamericana de octubre de 1989). En Colombia, la Corte Constitucional (Sentencia n° 225, del 18 de mayo de 1995), en una decisión de 1995, aplicó normas de derecho internacional humanitario, al cual consideró parte del derecho internacional de los derechos humanos. Para hacerlo, analizó el juego de los arts. 4 y 93 de la Constitución (por el primero, ella es suprema, y por el segundo, los tratados de derechos humanos prevalecen sobre el orden interno siempre que reconozcan derechos humanos no suspendibles en estados de excepción), y sostuvo que la referida prevalencia puede ser válida desde la perspectiva del derecho internacional, pero desde la óptica del derecho constitucional, esta interpretación debe ser matizada mediante la adopción de la doctrina del bloque de constitucionalidad, porque “permite armonizar los principios y mandatos aparentemente en contradicción de los arts. 4 y 93 de nuestra Carta”. En Argentina, el art. 75, inciso 22, de la Constitución, incorporado en 1994, enumera once (ese número ha sido ampliado a trece, en virtud de la elevación a jerarquía constitucional de dos nuevos tratados, en 1997 y 2003) instrumentos internacionales de derechos humanos, y establece que “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”. Esos instrumentos internacionales están en pie de igualdad con la Constitución (Bidart Campos, Germán J., La interpretación del sistema de derechos humanos), pero no se han convertido en derecho interno, sino que siguen siendo derecho internacional, directamente aplicable en el ámbito interno y con la máxima jerarquía. El bloque argentino, en su conjunto, y sin diferencias jerárquicas dentro de él, es el parámetro para el ejercicio del control de constitucionalidad de las demás normas, tal como ha reconocido la Corte Suprema (Fallos 318:514; 319:3241; 319:3148, etcétera.). La Constitución de Bolivia, reformada en 2009, fue la primera que incluyó la voz bajo estudio en su texto (art. 410): “II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1. Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes”. La Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana (Resolución No. 1920-2003 del 13-11-03) sostuvo en 2003, “…que la República Dominicana, tiene un sistema constitucional integrado por disposiciones de igual jerarquía que emanan de dos fuentes normativas esenciales: a) la nacional, formada por la Constitución y la jurisprudencia constitucional… y b) la internacional, compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las 123 Boleta electoral 124 opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; fuentes normativas que en su conjunto, conforme a la mejor doctrina, integran lo que se ha denominado, el bloque de constitucionalidad, al cual está sujeta la validez formal y material de toda legislación adjetiva o secundaria… toda normativa sobre derechos humanos contenida en las declaraciones, pactos, convenios y tratados internacionales, es de aplicación directa e inmediata; que por lo tanto, reconocido el bloque de constitucionalidad en nuestro ordenamiento jurídico, se impone su aplicación…”. A modo de síntesis comparativa, diremos: (i) Las normas que se incorporan a cada uno de los bloques difiere de país en país: en Francia, España y Panamá solo ingresan al bloque normas de derecho interno; mientras que en Argentina, Colombia, Bolivia y Dominicana ingresan a él ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos. (ii) El objetivo de la conformación del bloque en Francia, Colombia, Argentina, Bolivia y República Dominicana es el de completar el sistema de derechos, mientras que en España apunta al sistema de repartición de competencias estatales, y en Panamá se refiere el sistema constitucional en su totalidad. (iii) Salvo en el caso español, en los demás todas las normas que integran el bloque ostentan la misma jerarquía normativa. (iv) En el caso de Argentina, Colombia, Bolivia y República Dominicana, se puede hablar también de bloque de convencionalidad, dado que se integran a él algunos instrumentos internacionales de derechos humanos, que deberán ser aplicados por los jueces en forma directa e inmediata y en armonía con la Constitución nacional, en ejercicio de lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha denominado el “control de convencionalidad” (podemos distinguir una línea jurisprudencial de ese tribunal que arranca con el caso Almonacid Arellano del 26-9-2006). Pablo Luis Manili Boleta electoral Para precisar el concepto debe responderse a las siguientes interrogantes: ¿qué es?, ¿para qué sirve?, ¿cómo y cuándo se utiliza?, ¿quién la emplea?, ¿cuáles son las características de la boleta electoral y sus medidas de seguridad? De inicio, por boleta electoral podemos entender al elemento físico o instrumento, generalmente de papel (aunque pudiera ser de otro material, como cartulina, cartón etc.), que sirve para consignar en él la voluntad ciudadana, y con el cual se ejerce el derecho al voto. También existe en algunos países la boleta electrónica. Atendiendo a las características comunes de la boleta electoral, en distintas legislaciones de Latinoamérica es el documento oficial (ya sea avalado por una autoridad administrativa y/o por los partidos políticos contendientes) a través del cual un ciudadano ejerce el derecho de votar en una elección popular, el cual adquiere la calidad de voto después de haber sido depositado en la urna, y de documental, en la que queda de manifiesto la voluntad del elector Boleta electoral respecto de una elección popular; es la prueba fehaciente de la existencia de un voto susceptible de ser escrutado para una elección y en su caso recontado por quien cuenta con facultades para ello. La boleta electoral es el medio idóneo para hacer realidad la participación democrática de los ciudadanos en la intervención activa de lo público. Así, la boleta electoral, en cuanto contiene la expresión de la decisión del elector, equivale al voto mismo. Así, la boleta electoral se diferencia del voto en tanto ésta aún no ha sido depositada en la urna, y puede incluso llegar a ser inutilizada; mientras que el voto es aquel emitido por el ciudadano en la boleta depositada en la urna electoral, pudiendo calificarse de voto válido o nulo. Toda boleta electoral pasa por un proceso de diseño, aprobación, impresión y distribución. En el Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina, Ana Catarina Clemente hace referencia a legislaciones adelantadas en países como Chile, El Salvador, Guatemala, Uruguay y Venezuela, que contienen reglas detalladas para las boletas electorales, y aclaran expresamente a quién le corresponden las competencias de aprobación, impresión y distribución. Con relación a la impresión del modelo de boleta, hay legislaciones restrictivas en cuanto a las medidas de seguridad en la producción del papel (marca de agua, fibrillas visibles y ocultas) y en la impresión (microimpresiones sellos de agua, caracteres invertidos e imagen latente). En el caso de México, las boletas electorales se mandan a imprimir en papel seguridad con fibras y marcas de agua, y deberán contener medidas de seguridad, que son aprobadas por la autoridad electoral administrativa, mismas que no se dan a conocer hasta que se efectúen los mecanismos de verificación, a efecto de evitar que sean falsificadas como son: marca de agua bitonal (al mirar la boleta a contraluz natural se observa la marca de agua en el papel con el logotipo de la autoridad electoral (Instituto Federal Electoral) en dos tonos, repetida por lo menos tres veces) y fibras ópticas visibles al observar la superficie del papel de la boleta, iluminada con luz natural, se capta a simple vista que existen pequeños filamentos de color café y púrpura, incorporados en la producción del papel. Proceso tras proceso, las medidas de seguridad se van adecuando a las necesidades, tecnología y presupuesto. Para poder ser legalmente utilizada el día de la jornada electoral (para los residentes en el país) o el día en que emitan su voto por correo (para los residentes en el extranjero la boleta electoral contendrá la leyenda “mexicano residente en el extranjero”), es necesario que las boletas contengan: cargo para el que se postula, emblema a color de cada uno de los partidos políticos nacionales que participan con candidatos propios, o en coalición, en la elección de que se trate, estarán adheridas a un talón con folio con número progresivo, del cual serán desprendibles (la información que contendrá este talón será la relativa a la entidad federativa, distrito electoral y elección que corresponda), apellido paterno, apellido materno y nombre completo del candidato o candidatos. En el caso de diputados por mayoría relativa y representación proporcional, un solo espacio por cada partido político para comprender la fórmula de candidatos y la lista regional; en el caso de la elección de senadores por mayoría relativa y representación proporcional, un solo espacio para comprender la lista de las dos fórmulas de propietarios y suplentes postuladas 125 Boleta electoral 126 por cada partido político y la lista nacional; en el caso de la elección de presidente de los Estados Unidos Mexicanos, un solo espacio para cada partido y candidato; las firmas impresas del presidente del Consejo General y del secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral, y espacio para candidatos o fórmulas no registradas y no presenten tachones, enmendaduras y rasgaduras. La actual Red especializada de Conocimientos Electorales, ACE, en la que colaboran nueve organizaciones: IDEA, EISA, Elecciones Canadá, el Instituto Federal Electoral (IFE), IFES, UNDESA, PNUD y la División de Asistencia Electoral de Naciones Unidas (UNEAD por sus siglas en inglés) ha referido en un análisis de 102 países y provincias con respecto a la papeleta utilizada en las elecciones presidenciales, que la misma comprende una variada gama de posibilidades, como las siguientes: a) papeleta única (todos los partidos están listados en la misma papeleta); b) papeleta múltiple (cada partido dispone de su propia papeleta, los electores escogen una y la depositan en un sobre); c) papeletas en blanco (el elector debe escribir el nombre del partido o candidato de su preferencia); d) voto categórico (solo se permite marcar un partido o candidato); e) posibilidad de votar por candidatos dentro de los partidos (voto preferencial). Se utiliza el mismo tipo de papeleta en todo el país; f) se utiliza el mismo tipo de papeleta en todo el; g) se utilizan diferentes tipos de papeleta en cada distrito o circunscripción electoral, los símbolos de partido aparecen en color; h) los símbolos de partido aparecen en blanco y negro; i) foto a color de los candidatos j) foto en blanco y negro de los candidatos; k) ni fotos ni logos, solo el nombre de los partidos o candidatos; l) organizados; m) listado aleatorio o sorteado; n) papeletas firmadas o autentificadas por un oficial de la mesa de votación; o) bilingües; p) multilingües. Hay países que han avanzado hacia la validación y puesta en marcha de la boleta electrónica, lo cual facilita la emisión del tiempo y el conteo y entrega de resultados, pero hay diversos modos de emitir el voto, ya sea marcando manualmente la papeleta, mediante una máquina mecánica de votación, mediante tarjeta perforada, mediante una máquina electrónica de votación, incluso por teléfono o por Internet. María Macarita Elizondo Gasperín c Caducidad de la instancia Caducidad de la instancia De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, caducidad es la “extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquéllas”. Por lo que hace al término “instancia”, éste se refiere principalmente a dos cuestiones: a) al órgano jurisdiccional que conoce y ante el que se sustancia una causa, atendiendo a su jerarquía; así, órgano de primera y órgano de segunda instancia, y b) a la iniciación de un procedimiento para dirimir y determinar lo conducente respecto a la pretensión de la parte que incoa dicho procedimiento; así, la demanda interpuesta ante un órgano jurisdiccional iniciará una instancia. La caducidad o perención de la instancia es una forma anormal de terminación del proceso que sobreviene por la falta de actividad procesal de las partes dentro del procedimiento, en un lapso de tiempo determinado legalmente. No existe acuerdo doctrinal respecto a si la caducidad de la instancia es un desistimiento tácito de la acción; si es formalmente una sanción a la inactividad procesal de las partes o si es una presunción legal de falta de interés en la continuación de la causa. La diferencia entre la segunda y la tercera acepciones no es sólo terminológica, sino que implica cuestiones diversas: si se afirma que se trata de una sanción legal, bastaría, en principio, con la declaración del órgano jurisdiccional que decrete la extinción de la instancia, o bien que opere de pleno derecho, sin la necesidad de notificar o citar a las partes antes de decretarla; asimismo, si se le otorga una naturaleza sancionatoria, su aplicación e interpretación necesariamente deberán ser restrictivas y mesuradas. En el segundo caso se trataría de una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario y por lo tanto podría ser desvirtuada por las partes, y respecto a la cual tendría que materializarse la garantía de audiencia. También es necesario determinar si la inactividad de las partes, que conllevaría a la caducidad de la instancia, se refiere a un simple no-hacer, es decir, no efectuar ningún acto procesal dentro del procedimiento en cuestión, o bien a que no obstante que las partes actúen o promuevan dentro del proceso, ninguna de dichas actuaciones sea propiamente de impulso procesal, es decir, que insten al órgano jurisdiccional para arribar a una sentencia que dé por terminada la instancia, como pueden ser, por ejemplo, el señalamiento de nuevo domicilio para oír o recibir notificaciones, el nombramiento de un nuevo representante legal o abogado, entre otras. Al respecto, si bien los sistemas jurídicos latinoamericanos, de manera expresa o mediante jurisprudencia, se decantan por que dicha actividad procesal sea de impulso o activación del proceso, Mariano Azuela Güitrón, ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de México, señala que si la ley no contempla esa exigencia, cualquier promoción o acto procesal interrumpiría el término de la caducidad. Los requisitos para que opere la caducidad de la instancia son: a) Existencia de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional. b) Inactividad procesal, que se traduce en la falta absoluta de actos procesales o promociones de las partes dentro del procedimiento que tengan la finalidad 129 Caducidad de la instancia 130 de excitar al órgano jurisdiccional para que se pronuncie respecto al fondo del asunto a través de la sentencia. Al respecto, se requiere precisar que la inactividad debe provenir de la parte sobre la que recae precisamente esa carga procesal de incitar la actividad del órgano jurisdiccional, o bien de ambas partes, y ello en atención al principio dispositivo, de acuerdo con el cual, corresponde a las partes tanto la iniciación del proceso como el impulso del mismo hasta la etapa previa al dictado de la sentencia. c) Transcurso del tiempo señalado legalmente para que opere la caducidad, mismo que debe contabilizarse desde la fecha de la última promoción o acto procesal, el cual, se entiende, tendría que cumplir con la característica exigida —para interrumpir el término de la caducidad— de impulsar o activar el proceso. d) Que el órgano jurisdiccional se pronuncie, a petición de parte u oficiosamente, decretando la perención de la instancia (Argentina, Colombia). En otros casos (como el de México), la caducidad opera de pleno derecho, esto es, por el solo transcurso del tiempo y sin pronunciamiento por parte del órgano jurisdiccional que la decrete. Se sostiene que la justificación o fundamento de la figura procesal en comento es evitar la acumulación o atiborramiento en los órganos jurisdiccionales de causas o procedimientos en los que ya no existe interés de las partes en su resolución; evitar la prolongación indefinida de los procesos, en pos de la seguridad jurídica, y que los órganos jurisdiccionales puedan avocarse al estudio de las nuevas causas o de aquellas en las que el interés de las partes por arribar a una sentencia es manifiesto. Por estas circunstancias se considera una institución de orden público, por lo que no admite renuncia o transacción entre las partes. En relación con sus efectos: a) La perención o caducidad en primera o única instancia tiene como consecuencia principal poner fin al proceso sin extinguir la acción o derecho respecto del cual se haya incoado el procedimiento, por lo que, en un principio, podrán las partes iniciar una nueva instancia con idéntica pretensión. No obstante, en algunos casos, como el de Colombia y Venezuela, la caducidad impide que el demandante inicie un nuevo proceso en los siguientes dos años, o nueve meses, respectivamente, contados a partir de que se notifique el auto que la decrete. Si en el segundo proceso entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión es decretada la perención, el efecto es la extinción del derecho pretendido (Colombia). Asimismo, la caducidad en primera instancia implica que la demanda que la inicia se tendrá por no puesta, por lo que los efectos de la misma se retrotraerán, dejando las cosas en el estado en el que se encontraban hasta antes de su presentación, por lo que deja sin efecto, por ejemplo, la interrupción de la prescripción. b) Por su parte, en tratándose de la caducidad en segunda o ulterior instancia, el efecto es el de dar fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida, es decir, aquella recaída en primera instancia y sobre la cual se interpuso la inconformidad o revisión en segunda instancia. c) La determinación de caducidad de los incidentes no afecta el proceso principal, pero la caducidad de este último hace caducar aquéllos, y sólo en tratándose de incidentes de previo y especial pronunciamiento, es decir, los que suspenden la tramitación del proceso hasta en tanto se resuelvan, sí producen la caducidad del principal. Finalmente, cabe señalar que la caducidad o perención de la instancia es y será una figura controvertida, pues se afirma por algunos (entre ellos el ex ministro mexicano Mariano Azuela) que vulnera el derecho de los gobernados a que se les administre justicia, y a que ésta sea pronta, puesto que si se llega al extremo de la caducidad, que sobreviene luego de la inactividad procesal por más de 365 días (como señala el Código Federal de Procedimientos Civiles mexicano), por más de seis meses en primera instancia (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina; Código de Procedimiento Civil colombiano), o por más de dos años en segunda instancia (Ley de Enjuiciamiento Civil española), ello significa, a fortiori, una dilación del órgano jurisdiccional en resolver los asuntos sometidos a su consideración, lo que implicaría la vulneración de dicho principio. Caducidad del proceso La caducidad o perención del proceso es una forma anormal de extinción o fenecimiento del proceso por actualizarse alguna de las hipótesis señaladas legalmente, entre las que se encuentran: la transacción, conciliación o convención; el desistimiento o renuncia; el allanamiento, y la caducidad de la instancia. Así, sobrevendrá la caducidad del proceso cuando las partes arriben a un acuerdo o efectúen un convenio o transacción que extinga la materia del litigio; cuando se cumpla voluntariamente lo reclamado por alguna de las partes, con acuerdo o avenencia de la contraparte (allanamiento), o bien cuando el actor se desista de su pretensión antes de que la contraria haya sido emplazada a juicio (México, España), o en cualquier momento antes del dictado de la sentencia, ello con la conformidad del demandado, o incluso sin dicha avenencia (Argentina, Colombia, Venezuela) (renuncia o desistimiento). Si bien el término “caducidad de proceso” es el que utiliza la legislación procesal mexicana para referirse a estos medios extraordinarios (en contraposición a la sentencia, que es la forma normal u ordinaria) de terminación del proceso, en Suramérica se los agrupa bajo el rubro “formas (o modos) anormales de terminación del proceso”, que parece a todas luces más adecuado en virtud de que el vocablo caducidad ha adquirido una connotación extintiva, relacionada con la inactividad procesal de las partes, que no se presenta en el allanamiento, la transacción y el desistimiento, los cuales implican, necesariamente, actividad procesal (allanarse, transigir, desistirse), y que de igual forma tienen como consecuencia el fenecimiento del proceso. Es por ello que estimo conveniente la sinonimia entre caducidad o perención del proceso y caducidad o perención de la instancia que se observa, por ejemplo, en la legislación procesal colombiana. Por su parte, la expresión “formas anormales de terminación del proceso” se identifica, por lo general, con la inexistencia o ausencia de sentencia que dé por concluido el proceso, lo que no es del todo exacto, puesto que el allana- Caducidad del proceso Wendy Vanesa Rocha Cacho 131 Caducidad del proceso 132 miento, por ejemplo, tiene como uno de sus efectos que el órgano jurisdiccional dicte sentencia condenatoria, por haberse allanado el demandado a las pretensiones del demandante; no obstante ello, se le considera como una forma anormal o extraordinaria de terminación del proceso debido a que la sentencia sobreviene antes de que se hayan agotado las fases procedimentales necesarias —en el transcurso normal de un proceso— para arribar a la misma. La perención del proceso, cualquiera que sea la causa que la motive —excepción hecha de la caducidad de la instancia, que puede operar de pleno derecho— deberá ser decretada, a petición de parte o de oficio, por el órgano jurisdiccional ante el que se sustancia el procedimiento. Por lo que respecta a sus efectos: a) La renuncia o desistimiento extingue el proceso (en caso de “desistimiento del proceso” propiamente dicho) o el derecho respecto del cual dio inicio la causa (en caso de “desistimiento del derecho”). En la primera hipótesis podrá iniciarse un nuevo procedimiento sobre el mismo objeto, puesto que el derecho que suscitó la instancia en la que se produce el desistimiento queda a salvo, aun cuando legalmente se exija el transcurso de cierto tiempo antes de que el demandante pueda accionarlo de nuevo. Por el contrario, en el caso de la segunda hipótesis no podría incoarse un nuevo proceso, por considerarse extinguido el derecho en el que se fundó la instancia que se desiste. También se le ha reconocido expresamente el efecto de anular todos los actos procesales verificados luego de la presentación de la demanda, así como sus consecuencias. En los procedimientos constitucionales, por su parte, el desistimiento en tratándose de controversias constitucionales será improcedente cuando la demanda se haya presentado en contra de normas generales. b) En relación con la transacción, el convenio o la conciliación, el acuerdo en el que conste deberá ser homologado por el órgano jurisdiccional, caso en el que se le equiparará a una sentencia, pondrá fin al proceso y adquirirá entre las partes calidad de cosa juzgada. c) El allanamiento del demandado a las pretensiones del demandante, ya sea total o parcial (esto es, si comprende todas o sólo algunas de las pretensiones), podrá efectuarse en cualquier estado de la causa, hasta antes del dictado de la sentencia. En tratándose del allanamiento total, el juez dictará sentencia conforme a derecho, la cual tendrá como consecuencia la extinción del proceso; en tanto que en el parcial, deberá disponerse la continuación del proceso sólo en relación con las pretensiones no contempladas en el mismo. d) Por lo que hace a la caducidad de la instancia, la tendencia actual se orienta hacia su eliminación en los juicios o procedimientos constitucionales. Así, por ejemplo, en la nueva Ley de Amparo mexicana, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril de 2013, se suprimió esta figura procesal como una de las causales de terminación anormal del juicio de amparo, que es, por antonomasia, el mejor y más bello “mecanismo de protección… para salvaguardar los derechos fundamentales” (véase amparo). Wendy Vanesa Rocha Cacho Calificación de las elecciones Calificación de las elecciones La calificación, desde el punto de vista estrictamente gramatical, se refiere a la acción y efecto de apreciar o determinar las calidades o circunstancias de una persona o cosa. De acuerdo con la tradición francesa, se ha denominado a la calificación de las elecciones también como verificación de poderes o certificación de actas, lo que consiste en la facultad de resolver sobre la legalidad y validez de cada una de las etapas de una elección, así como de sus resultados. Como es posible deducir, la calificación de las elecciones presupone la existencia de un régimen político construido sobre el postulado democrático, lo cual, a su vez, implica que la renovación periódica de los integrantes de los poderes públicos será a través de elecciones libres, periódicas y auténticas, mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo o indirecto. Por tanto, la calificación de las elecciones constituye el acto jurídico a través del cual la autoridad determina si en las etapas de una contienda electoral se respetaron los principios constitucionales y legales que deben imperar en una elección democrática o si, por el contrario, se cometieron irregularidades que afectaron los bienes jurídicos y valores que las rigen, mismas que en caso de resultar determinantes afectan su validez. Cualquier elección dentro de un Estado constitucional de derecho debe efectuarse siguiendo diferentes principios y reglas. Pronunciarse en torno a ellos implica analizar y declarar si los actos que en su conjunto rodearon a la elección y sus resultados, se ajustaron a aquéllos. Dentro de los requisitos más comunes que deben respetarse se encuentran: los de elecciones libres, auténticas y periódicas; el sufragio universal y secreto; la equidad en la contienda, entre otros. Tales directrices son el mínimo de condiciones que deben imperar en una elección que tiende a cumplir con el principio fundamental de que los poderes públicos se renueven a través del sufragio universal y libre, en donde la legitimidad de los que integran los poderes públicos derive de la propia voluntad ciudadana expresada en las urnas. Una contienda sin estas condiciones genera que se pongan en duda la credibilidad y la legitimidad de los comicios, de suerte que los resultados alcanzados no puedan considerarse aptos para renovar los cargos de elección popular. Tales condiciones de validez se desprenden de los arts. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; XX y XXXII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 3o. del Convenio Europeo de Derechos Humanos, cuando esencialmente coinciden en señalar que los ciudadanos deben gozar de los derechos de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, de votar y ser elegidos en elecciones periódicas y auténticas, realizadas por sufragio universal y secreto, y de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país, especialmente en los cuerpos legislativos. La calificación de las elecciones tiene que ver, precisamente, con la facultad de constatar que tales procedimientos se ajustan a las condiciones y requisitos 133 Calificación de las elecciones 134 para los cuales fueron creados según las convicciones que nutren a un régimen democrático, como son, entre otras, que las elecciones sean libres y competitivas, así como que la representación política se configura a partir de que los electos pueden ocupar esos cargos, así como que cuentan, efectiva, válida y legítimamente, con el respaldo mayoritario en una contienda electoral equitativa. Esto es, en donde las distintas opciones políticas tienen, sin simulaciones, una verdadera posibilidad de acceder al poder público. I. Sistemas de calificación de las elecciones. Pueden distinguirse sistemas de autocalificación, heterocalificación, mixto y jurisdiccional. La autocalificación se confiere esencialmente a los colegios electorales de los órganos legislativos para calificar la elección de sus integrantes con plena autonomía de los otros poderes públicos, pues se construye sobre los principios de autonomía y separación de poderes, siendo su nota esencial que se trata de un proceso político y no jurídico. Con relación a la heterocalificación, dicha facultad se deposita en un órgano ajeno al poder público correspondiente, que puede ser un órgano de carácter administrativo-electoral o un tribunal. Respecto al sistema mixto, combina el ejercicio consecutivo de esa función, ya que la resolución de un tribunal sobre la calificación de una elección podría ser modificada posteriormente por el respectivo órgano legislativo, con lo cual se advierte el predominio del órgano político sobre la decisión jurisdiccional. Por su parte, el sistema jurisdiccional se construye sobre la supremacía de los principios de constitucionalidad y legalidad, de suerte que todos los actos y resoluciones de las autoridades electorales pueden ser impugnados, incluyendo, desde luego, los relativos a la calificación de las elecciones. Otro modo de clasificar los sistemas de calificación de las elecciones, que tiene evidentes puntos de contacto con la anteriormente explicada, identifica la de carácter no contencioso. Es decir, que puede ejercerse de oficio por la autoridad competente sin que medie juicio o recurso alguno, y la de carácter contencioso, que implica la existencia de una resolución que recae ante la presentación de un medio de impugnación por presuntas irregularidades en la elección respectiva. La calificación contenciosa puede, a su vez, dividirse en contenciosa política y contenciosa jurisdiccional. Contenciosa política, de manera similar a la autocalificación, se edifica a partir del principio de “división de poderes”, manteniendo la independencia y autonomía de cada poder público frente a los otros. Busca evitar que el Judicial, a quien le corresponde resolver los litigios que se le planteen con exclusiva sujeción a la técnica jurídica, se contamine de las luchas políticopartidistas. Por consiguiente, en esta modalidad cada poder público conoce de la elección de sus miembros. La de carácter contencioso jurisdiccional se construye sobre la base de que la acción de juzgar, en este caso, sobre la calificación de las elecciones materialmente tiene una naturaleza jurisdiccional que necesariamente debe corresponder a un órgano de ese tipo. Ello porque, al evitar que el poder respectivo se convierta en juez y parte, es posible garantizar la autenticidad y regularidad de las elecciones y sus resultados. También evita que la mayoría Calificación de las elecciones predeterminada resuelva la calificación de las elecciones, obedeciendo a intereses político-partidistas, subyugando consideraciones de tipo jurídico. La calificación contenciosa jurisdiccional es factible diferenciarla según el tipo de tribunal en que se deposita, a saber: la jurisdicción ordinaria; la jurisdicción especializada; la jurisdicción constitucional; o una mixta de las anteriores. En este ámbito es posible diferenciar, a su vez, si la materia electoral es atribuida a órganos jurisdiccionales pertenecientes al Poder Judicial o a tribunales autónomos, pues este último diseño institucional pretende salvaguardar al Poder Judicial de las presiones partidistas. II. Breve panorama de los sistemas de calificación en América, Europa y Oceanía. Una revisión comparada permite advertir el siguiente panorama: Alemania encarga esa función en la Bundestag (Cámara del Parlamento). España la deposita en las juntas electorales. Francia encomienda esa función a su Consejo Constitucional. Italia hace recaer esa facultad en las respectivas cámaras legislativas. Reino Unido la deposita en una comisión cuyos miembros son designados por la reina. Argentina encomienda la calificación de la elección del Ejecutivo en una Junta Nacional Electoral, mientras que lo relativo a las elecciones de legisladores corresponde a las cámaras legislativas federales. Brasil y Ecuador tienen un sistema de calificación inicialmente depositado en la autoridad que organiza las elecciones, cuya decisión puede ser revisada por un tribunal en la materia. Chile y Uruguay depositan la facultad de calificar las elecciones directamente en un órgano jurisdiccional. Colombia y Venezuela la hacen recaer en un órgano cuya naturaleza no es esencialmente jurisdiccional. Costa Rica encomienda la organización y calificación de sus elecciones al Tribunal Supremo de Elecciones. Estados Unidos presenta un sistema mixto de calificación políticojurisdiccional de las elecciones federales para la integración de las cámaras de Representantes y de Senadores, así como para los cargos de presidente y vicepresidente. Cada una de las cámaras (de Representantes y de Senadores) será el juez de las elecciones, designaciones y calificaciones de sus miembros. Un caso extraordinario es Australia, cuyo Poder Ejecutivo es encabezado por el Reino Unido, quien designa a un gobernador general para que la represente en las tareas de gobierno, mientras que las elecciones son supervisadas por un órgano de carácter administrativo. Finalmente, México presenta un sistema de calificación que puede ser calificado sui generis respecto de su elección presidencial. Ésta se deposita directamente en la máxima autoridad jurisdiccional electoral del país, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Dicho Tribunal primero resuelve las impugnaciones enderezadas contra la referida elección que es organizada por el Instituto Federal Electoral. Posteriormente, ese órgano judicial realiza el cómputo final de la elección. A continuación, y en su caso, emite la declaración de validez de la elección (si se cumplen las formalidades del proceso comicial), y de ser procedente, y para terminar, emite la declaración de presidente electo (una vez analizado si el candidato que obtuvo el mayor número de votos es elegible). María del Carmen Alanis Figueroa 135 Cámara de Diputados 136 Cámara de Diputados Órgano político colegiado integrante del Poder Legislativo, el cual tiene como función principal iniciar, discutir y aprobar las normas jurídicas de aplicación general, impersonal y abstracta. En México, la Constitución federal (artículo 50) dispone que el Poder Legislativo se depositará en el Congreso de la Unión, el cual será de organización bicameral: Cámara de Senadores y Cámara de Diputados. El sistema bicameral vigente en México fue inspirado del establecido en Estados Unidos de América, que a su vez tuvo inspiración del Parlamento inglés, donde existía la Cámara de los Comunes, representante de la burguesía, y la Cámara de los Lores, que representaba a la nobleza y a los grandes propietarios. De manera distinta, en Estados Unidos de América el Poder Legislativo se dividió en la Cámara de Representantes, como ente representante de la población, y el Senado, que se estableció como representante de las entidades federativas. En nuestro país, la Constitución Política Federal de 1824, las Siete Leyes Constitucionales de 1836, las Bases Orgánicas de 1843 (en las Siete Leyes y en las Bases Orgánicas, el Senado no estuvo integrado por representante de las entidades federativas, sino de miembros provenientes o designados por la Cámara de Diputados, por designación del presidente de la República y de la Suprema Corte de Justicia, así como de integrantes que hubieran sobresalido en el campo civil, castrense o eclesiástico, entre otros), y el Acta de Reformas de 1847 (que reinstauró la Constitución de 1824 con algunas modificaciones) establecieron un sistema bicameral; sin embargo, la Constitución mexicana de 1857 suprimió al Senado y dejó al Poder Legislativo únicamente integrado por la Cámara de Diputados. Conforme a los sistemas políticos y las disposiciones constitucionales vigentes, cada Estado elige la forma de integración de la Cámara de Diputados (en la mayoría de los casos son electos vía sufragio directo, universal, secreto y bajo los sistemas de mayoría relativa, representación proporcional o mixto), su organización y funcionamiento interno. Actualmente en México, la Cámara de Diputados está integrada por 500 diputados que son elegidos cada tres años por un sistema mixto; 300 diputados son electos conforme al principio de votación mayoritaria relativa, correspondiente a los 300 distritos electorales uninominales en que se divide el territorio nacional, y 200 diputados que serán electos según el principio de representación proporcional. Los requisitos de elegibilidad son: edad mínima de 21 años; ser ciudadano mexicano por nacimiento y originario de la entidad en que se haga la elección o vecino de él; no estar activo en el ejército federal, policía o gendarmería, ni tener cargo de alto funcionario público en ejercicio; no ser ministro de algún culto religioso o diputado federal propietario o suplente. Como anteriormente mencionamos, la función principal de la Cámara de Diputados es la legislativa, sin embargo las funciones de la Cámara de Diputados a los largo del tiempo se han ampliado; en México, este órgano legislativo realiza diversas actividades de carácter hacendario, financiero, presupuestal, de fiscalización y tiene intervención en la declaración de procedencia o desafuero de servidores públicos. Cámara de Senadores Para poder hablar de la Cámara de Senadores es necesario entender la concepción básica de diversas cuestiones, como lo es el Parlamento (funciones, integración y atribuciones), desde un punto de vista y concepción general. En este sentido, el Parlamento es un vocablo establecido comúnmente como un sinónimo de Poder Legislativo; según lo manifestado por Francisco Berlín Valenzuela, Parlamento es un órgano político colegiado de carácter representativo, en el que recaen las funciones más elevadas de la dirección de un Estado-nación, quien además de las funciones para crear leyes que regulen el desarrollo normal del Estado, efectúa acciones para controlar actos de los gobernados. El Parlamento tiene y ha tenido a lo largo de su reconocimiento dentro de variadas culturas y Estados-nación, diversas funciones, entre las cuales encontramos a algunas de las más importantes, como son: a) función representativa, pues se erige como un representante de las necesidades del pueblo; b) función deliberativa, a partir de la función representativa se reflexiona y piensa respecto de los instrumentos más idóneos para hacer valer la voz y representación que se tiene del común popular; c) función financiera, pues comúnmente se le encomienda al Parlamento aspectos relacionados con la hacienda pública y la economía propia de un Estado-nación; d) función legislativa, esta atribución se desprende de la voluntad soberana del pueblo que se manifiesta Cámara de Senadores El funcionamiento de la Cámara de Diputados en México se realiza por medio de sesiones, las cuales pueden ser: ordinarias, celebradas en los días hábiles o feriados de los dos periodos constitucionales (del 1o. de septiembre al 15 de diciembre, salvo el año en que el presidente inicia su encargo, y del 1o. de febrero al 30 de abril), y las sesiones extraordinarias, que se celebran fuera de estos periodos y son convocadas por la Comisión Permanente. A su vez, las sesiones son públicas en aquellos casos que se permite la asistencia del público; secretas cuando sólo intervienen los miembros de la Cámara; permanentes las llevadas a cabo por determinación de la Asamblea General, y prorrogadas cuando una vez agotado el tiempo de una sesión ordinaria, ésta se extiende por voluntad de la Asamblea. Respecto a la organización, todas las cámaras de diputados tienen órganos de gobierno, dirección y administración; los órganos de gobierno y dirección son la Asamblea General, la Mesa Directiva, los grupos parlamentarios y aquellos dedicados al trabajo de dictamen legislativo, denominados comisiones o comités, integrados por las diferentes corrientes políticas; los órganos de administración son aquellos que realizan funciones internas de control, gestión y comunicación como la Contraloría General, los comités de administración, Oficialía Mayor, Tesorería, Archivo y Biblioteca, entre otras unidades administrativas establecidas en la legislación de cada nación. Es importante señalar que en México la Cámara de Diputados cuenta con autonomía reglamentaria, es decir, tiene la facultad de expedir las reglas que regula su estructura y funcionamiento interno. Teresa Paulina Díaz García 137 Cámara de Senadores 138 en una función representativa, misma que a su vez pasa a ser deliberativa, para finalmente establecer una normatividad que refleje las necesidades de los gobernados y las formas comúnmente aceptadas para el desarrollo de la convivencia armónica entre las personas, y e) función de control, a través del establecimiento de acciones de gobierno que permitan generar los mecanismos adecuados para el desarrollo común de las actividades del Estado-nación y de los ciudadanos, etcétera. En relación con lo inmediatamente señalado, el Parlamento en lo general, para una adecuada representación de los intereses del pueblo y del Estadonación, se puede dividir para su funcionamiento en estructuras unicamerales (son aquellos regímenes políticos que cuentan con un sistema de sólo una cámara de representación de los intereses del pueblo y del Estado, para su debido funcionamiento) y en bicamerales (son aquellos regímenes políticos que cuentan con un sistema de dos cámaras de representación popular y estatal, para su debido funcionamiento). Los antecedentes del Senado como un órgano del Estado mexicano se pueden referenciar desde la Constitución Española de Cádiz, misma que rigió, durante algún periodo, al territorio de la Nueva España, estableciéndose en ella la idea de un cuerpo legislativo integrado por dos cámaras, en donde una haría las veces y se conduciría como la cámara alta, en términos semejantes al del modelo británico. Fray Servando Teresa de Mier puntualizó la importancia de un Senado, siendo Miguel Ramos Arizpe quien luchó y reconoció un órgano legislativo bicameral a través de la formulación del proyecto del Acta Constitutiva de la Federación, la cual establecía las bases a las que debía sujetarse el Congreso para redactar la Constitución. En este sentido, la Constitución mexicana de 1824 estableció una división y separación de los poderes públicos, previéndose la idea de un Poder Judicial, pero sobre todo Legislativo, que fuera fuerte y autónomo. Por su parte, la Constitución mexicana de 1857 suprimió al Senado y dejó al Poder Legislativo integrado de forma unicameral. Es de señalar que en el tiempo que fue presidente Benito Juárez García, propuso al Congreso (Poder Legislativo unicameral en el Estado mexicano) la inclusión de nueva cuenta del Senado para propiciar un equilibrio adecuado del poder en un sistema federalista, planteamiento que no prosperó. No fue sino hasta el 13 de noviembre de 1874 cuando se restauró en México al Senado de la República, iniciando sus trabajos a partir de la apertura del Congreso Federal el 16 de septiembre de 1875. En este sentido, también en México, fue a partir de la conformación del Congreso Constituyente de 1917 cuando se reafirmó la necesidad de contar con un Poder Legislativo bicameral, y con ello se validó plenamente la existencia del Senado de la República. El Poder Legislativo en el Estado mexicano se establece en un Congreso general, mismo que se divide de forma bicameral, una de Diputados (cámara baja), con un total de 500 miembros, y otra de Senadores (cámara alta), con un total de 128 miembros. En ambas cámaras se analizan, discuten y aprueban las normas que constituyen el sistema normativo-jurídico de la nación. La forma de elección del Senado en el Estado mexicano se prevé dentro del contenido de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Cambio climático (marco jurídico internacional) La expresión cambio climático se utiliza comúnmente para describir dos fenómenos en el clima del planeta Tierra. Primero los cambios climáticos naturales, que pueden ser cortos o no muy cortos (entre estaciones, ciclos regulares anuales, algunas décadas, unos cuantos cientos de años), o los muy largos (fases glaciales e interglaciales). Segundo, el cambio climático inducido por los seres humanos como resultado de las crecientes concentraciones de gases de efecto invernadero que alteran la composición natural de la atmósfera, provocando una variación en el clima, y que abarca de los últimos 150 a 100 años hasta los próximos 50 a 100 años o más. Este segundo fenómeno es el que ha llamado la atención de la comunidad internacional que ha derivado en la creación de un régimen jurídico climático. Aunque se atribuye al sueco Svante Arrhenius haber publicitado en 1896 que los gases de efecto invernadero producidos por los seres humanos tendrían una repercusión en el calentamiento del clima (lo que él asumía favorable), fue hasta la década de los setenta del siglo pasado que el cambio climático formó parte de las discusiones ambientales entre las naciones. A partir de la celebración de la Primera Conferencia Mundial sobre el Clima en Ginebra, Suiza, en 1979, ha prosperado un marco jurídico internacional conformado por normas e instrumentos vinculantes (derecho duro o hard law) y no vinculantes (derecho suave o soft law). El primer tratado de importancia global (vinculante pero con alto contenido soft) fue adoptado en mayo de 1992; se abrió a la firma en junio del mismo año en la Cumbre de la Tierra (Río de Janeiro, Brasil) y entró en vigor en marzo de 1994. Se trata de la Convención Marco de las Naciones Unidas Cambio climático (marco jurídico internacional) en su numeral 56, mismo que establece que se compondrá por un total de 128 senadores, de los cuales: a) 64 se eligen por el principio de votación mayoritaria relativa; b) 32 senadores se asignan por primera minoría, uno para cada uno de los estados, y c) 32 se asignan por el principio de representación proporcional. La duración en el cargo de senador es de 6 años. El lapso de tres años de funciones de las y los legisladores federales en el Estado mexicano (senadores y diputados) constituye una legislatura; para ello, el cómputo de un año legislativo se determina, comúnmente, desde el 1o. de septiembre del año respectivo al 31 de agosto del siguiente año calendarizado. Además, para poder ser electo senador, deben cubrirse de diversos requisitos, mismos que se encuentran contenidos en el numeral 58 de la Constitución mexicana. En México, la Cámara de Senadores, o también denominado Senado de la República, tal y como ya se mencionó, se integra por 128 miembros elegidos de forma democrática, los cuales esencialmente ejecutan sus funciones con base en las necesidades que tiene el Estado en su conjunto, debido a que su representación es básicamente territorial, a contrario sensu de la Cámara de Diputados, la cual ejerce sus atribuciones con base en los intereses y necesidades de la representación soberana del pueblo. César Bernal Franco 139 Cambio climático (marco jurídico internacional) 140 sobre el Cambio Climático (en adelante, la Convención), cuyo objetivo último es el de lograr “la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático. Ese nivel debería lograrse en un plazo suficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible”. La Convención inserta en su texto principios fundamentales del derecho internacional ambiental (e.g. el de responsabilidades comunes pero diferenciadas, el de precaución, el de desarrollo sustentable, etcétera) y establece dos tipos de compromisos para las partes contratantes. Primero, los compromisos genéricos, que aplican a todas las partes pero que son mínimos, y que bien podrían caracterizarse como disposiciones soft law por su contenido político, programático y de cooperación. Segundo, los específicos, que aplican, por un lado, a las partes enumeradas en el Anexo I de la Convención que son tanto los países desarrollados como los que están en proceso de transición a una economía de mercado y, por el otro, a los países desarrollados y a los países que figuran en el Anexo II. La Convención establece la Conferencia de las Partes (en adelante, COP), que en su calidad de órgano supremo examina la implementación de la Convención y de cualquier otro instrumento jurídico conexo adoptado por la propia COP, y toma las decisiones necesarias relativas a su aplicación eficaz. Siguiendo lo establecido por la Convención, el Mandato de Berlín de 1995 (COP-1) y la Declaración Ministerial de Ginebra de 1996 (COP-2), se adoptó en Japón, en diciembre de 1997 (COP-3), el Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (en adelante, PK). El PK, que precisa y desarrolla las disposiciones de la Convención y lo establecido en las COPs anteriores, entró en vigor en febrero de 2005 y es el segundo tratado multilateral de importancia global en materia climática. Destacan dos cuestiones jurídicas en el PK. Primero, se establecen compromisos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones de los gases de efecto invernadero enumerados en el Anexo A (emisiones agregadas expresadas en bióxido de carbono). Lo anterior para los países desarrollados, la entonces Comunidad Europea y sus miembros, y los de economías en transición según el listado del Anexo B del propio PK. El fin de estos compromisos, vinculantes, es el de reducir individual o conjuntamente el total de las emisiones por lo menos en un 5% para un primer periodo que abarca de 2008 a 2012, tomando como referencia los niveles de emisión de 1990. Algunos países pueden aumentar sus emisiones, otros quedarse en el nivel establecido, y otros reducirlas. Segundo, se determinan tres mecanismos flexibles para lograr el cumplimiento de los compromisos asumidos: a) proyectos de aplicación conjunta (joint implementation); b) mecanismos para un desarrollo limpio (clean development mechanism), y c) comercio de los derechos de emisión (emissions trading). Con estos mecanismos se ha creado un marco jurídico de aplicación regional y bilateral en el que pueden participar las partes incluidas o no —según sea el caso— en el Anexo I de la Convención. Por ejemplo, en el caso del comercio de derechos de emisión destaca a nivel regional la expedición de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que se aprobó en octubre de 2003 y entró en vigor en ese mismo mes y año. En el mecanismo para un desarrollo limpio, cuyo número de instrumentos bilaterales es muy amplio e incluye tanto tratados internacionales como tratados en forma simplificada, se puede hablar del acuerdo celebrado entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de la República Francesa (junio de 2005). Para el de aplicación conjunta, un buen ejemplo es el proyecto de protección forestal y de especies en peligro de extinción Bikin Tiger Carbon Project (enero de 2013), ubicado en Primorsky Krai, al sureste de Rusia. En 2007, en Bali, Indonesia (COP-13), se acordó iniciar las negociaciones y una ruta crítica para un segundo periodo de cumplimiento. Se tendría un documento final en 2009 en Copenhague, Dinamarca (COP-15), pero ni en ésta ni en la siguiente conferencia donde también se tenía cierta expectativa en este sentido, i.e. la de Cancún, México (COP-16), se logró adoptar un régimen climático vinculante para después de 2012. No obstante, y tras la celebración de las conferencias siguientes, en Durbán, Sudáfrica, en 2011 (COP-17), y en Doha, Qatar, en 2012 (COP-18), la comunidad internacional ha logrado ciertos acuerdos importantes. Entre ellos: a) el compromiso de las partes para mantener el aumento de la temperatura media mundial respecto a niveles preindustriales por debajo de 2º C; b) la creación y funcionamiento del Fondo Verde para el Clima; c) alcanzar el objetivo conjunto de los $100,000 millones de dólares de los Estados Unidos de América anuales para el 2020 de las partes que son países desarrollados; d) la extensión por 8 años más (a partir de enero de 2013) del régimen vinculante existente para un segundo periodo de cumplimiento, y e) la adopción de un nuevo acuerdo climático universal hard para 2015, con aplicación (entrada en vigor) en 2020. César Nava Escudero Capacidad procesal Capacidad procesal En virtud de que existe la fuerte tendencia por parte de un sector cada vez más numeroso de la doctrina contemporánea, esencialmente latinoamericano, que considera que la naturaleza del derecho procesal constitucional se debe entender a partir de la teoría general del proceso, entonces con base en su estudio es que se debe realizar el esfuerzo por tener la cabal comprensión de las categorías como la que nos ocupa, “capacidad procesal”, que es empleada en los procesos constitucionales y que utiliza la disciplina que se encarga de su estudio, en donde, obviamente, es necesario tener en cuenta sus peculiaridades e incluso crear categorías nuevas por su calidad de autónoma. En efecto, un antecedente valioso para comprender los conceptos que se utilizan en el derecho procesal constitucional nos lo proporciona el derecho procesal civil, en donde existen abundantes estudios sobre la capacidad procesal, así como de otras categorías que se relacionan íntimamente con ella, tales como capacidad para ser parte, o bien el de legitimación, aunque debemos estar conscientes de las características propias de la materia que abordamos y los efectos que tenga en la práctica. 141 Capacidad procesal 142 En el entendimiento de la capacidad procesal hay coincidencia en la doctrina de que se trata de un presupuesto procesal, es decir, supuestos previos al juicio, sin los cuales no puede pensarse en él (Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil). También debemos tener en cuenta que esta rama del derecho se basa en categorías empleadas por el derecho civil, de ahí que hay quienes consideran que es reflejo del mismo, concretamente nos referimos a la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio, por ello Guasp estima que la locución que estudiamos consiste en: “la capacidad para poder realizar con eficacia actos procesales de parte. Igual que la capacidad para ser parte era el paralelo de la simple capacidad jurídica, la capacidad procesal es el paralelo, aunque tampoco idéntica, a la capacidad para obrar en el derecho civil” (Guasp, Jaime, Derecho procesal civil). Ahora bien, aludimos supra al término “legitimación”, que es también esencial para comprender a cabalidad al derecho procesal constitucional, y lo traemos a colación, ya que un gran sector de la doctrina lo asemeja y otros lo identifican con la llamada legitimación ad causam, lo cual conviene detenerse a explicar. Doctrinal y jurisprudencialmente se ha diferenciado entre legitimatio ad processum y legitimatio ad causam; a la primera se le ha asignado el significado de ser la capacidad para comparecer a juicio, en tanto que a la segunda como una condición para obtener sentencia favorable. Entonces, hay quienes identifican la legitimatio ad processum con la capacidad procesal y la definen como “la aptitud para comparecer a juicio”. Por tanto, una corriente distingue entre los dos tipos de legitimación, mientras que otra se inclina por nombrar las categorías procesales como capacidad procesal y legitimación, de ahí que al referirse a la legitimación procesal, Guasp afirme que sea: “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas, que se hallan en una determinación relacional con el objeto del litigio y, en virtud de la cual exige, para que la protección procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal proceso” (p. 185). El empleo de estas categorías en el derecho procesal constitucional es esencial para comprender las diferentes etapas por las que transitan los procesos constitucionales; sin embargo, debemos tomar en cuenta el modelo de control de la constitucionalidad de que se trate y los medios a los que en concreto nos refiramos para identificar cuál es su aplicación práctica. Así pues, si hacemos equivalente la capacidad procesal con la legitimatio ad processum, es necesario reconocer en el texto constitucional los entes legitimados que están en aptitud para comparecer a juicio y a través de quiénes actúan en el proceso, ya que en este tipo de legitimación los presupuestos procesales se refieren, precisamente, a la capacidad procesal y a la representación como condiciones a acreditar para comparecer a juicio (Gozainí Osvaldo, Alfredo, Los problemas de legitimación en los procesos constitucionales). En el modelo de control difuso quienes realizan la función de control de constitucionalidad son todos los órganos judiciales, lo ejercitan incidentalmente y con ocasión de la decisión de las causas de su competencia (Cappelletti, Mauro, La justicia constitucional. Estudios de derecho comparado). Entonces supongamos que hay una controversia jurídica ante un juez ordinario y una Carga procesal La locución “carga procesal” tiene más de un significado, pues puede referirse al volumen de asuntos que está conociendo un órgano jurisdiccional, pero también es una categoría fundamental para comprender la esencia del proceso, así como la situación que tienen las partes dentro del mismo que es la que aquí se abordará, pero se debe diferenciar de las obligaciones procesales, puesto que en la práctica en ocasiones se confunden, no obstante que su naturaleza jurídica es distinta, tal como lo explica la doctrina y la jurisprudencia. Dicha expresión se debe al procesalista Goldschmidt, quien concibió al proceso como una situación jurídica en la que hay expectativas, posibilidades y cargas. Para explicar lo anterior utilizó la metáfora de la paz y de la guerra, Carga procesal de las partes considera que una norma viola uno de sus derechos humanos reconocidos por la Constitución, quien puede hacer la petición que no se aplique es aquel que tiene un derecho propio (también de oficio el juez puede desaplicarla por considerar que es contraria a la Constitución). En el modelo de control concentrado, “la legitimación está subordinada a la cuestión que atiende” (Gozainí, p. 113); por ejemplo, si se trata de una acción abstracta de inconstitucionalidad, los legitimados serán aquellos órganos que actúen como “defensores abstractos de la Constitución” (García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional), señalados por el texto constitucional. Este instrumento de control de constitucionalidad es utilizado por las minorías legislativas en determinado número o porcentaje; además de ellas, en cada sistema en particular se agrega a otros sujetos legitimados para promover la demanda respectiva, por ejemplo, en España, el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo, los órganos colegiados ejecutivos y las asambleas de las comunidades autónomas; en México, en la acción de inconstitucionalidad, el procurador general de la República, los partidos políticos y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos; en Perú, en el proceso de inconstitucionalidad, el presidente de la República, el fiscal de la nación, el Defensor del Pueblo, los ciudadanos en número de cinco mil, los presidentes de región y los colegios profesionales. En los conflictos de competencia entre los órganos del poder público, pueden comparecer a juicio los entes que especifica la Constitución respectiva, que consideren que se ha invadido su esfera de competencia. Entonces, según sea lo que se atienda en el proceso, ello determinará quiénes tienen la aptitud para comparecer a juicio y qué tan amplia será la lista de ellos; de ahí que Néstor Pedro Sagüés, en su obra de Derecho procesal constitucional, clasifique la legitimación en restringida, amplia y amplísima. En conclusión, al ser la capacidad procesal un presupuesto procesal, se convierte en una llave de acceso a la justicia que es un derecho reconocido por las diversas Constituciones y los instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1). Miguel Ángel Rodríguez Vázquez 143 Carga procesal 144 en la que, en la primera, la relación del Estado con su territorio y sus súbditos es estática, pero cuando la guerra estalla, “los derechos más intangibles se convierten en expectativas, posibilidades y cargas, y todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desaprovechado toda ocasión o descuido de una carga; como al contrario, la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute de un derecho que en realidad no le corresponde...” (Goldschmidt, James, Principios generales del proceso). En tal virtud, dentro del proceso las partes tienen cargas que no constituyen propiamente obligaciones, sino que tienen ciertos imperativos fijados normativamente que en caso de que no se lleven a cabo les ocasionará algún perjuicio, o como diría el jurista antes citado: “son imperativos del propio interés”. Más aún, Couture explica claramente la diferencia entre obligaciones y cargas: “mientras en la obligación el vínculo está impuesto por un interés ajeno (el del acreedor), en la carga el vínculo está impuesto por un interés propio. La oposición entre obligación y carga no reside, pues, en la sujeción de la voluntad, que es un elemento común a ambos fenómenos” (Fundamentos de derecho procesal civil); de ahí que cuando se incumpla una obligación se establece a favor del acreedor un derecho, en tanto que si la carga es insatisfecha sólo creará un perjuicio para el deudor. En la jurisprudencia de las Cortes de diversos países se ha hecho la diferenciación entre deberes, obligaciones y cargas procesales; por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Colombia fijó criterio en tal sentido y dijo que los deberes son imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que se dirigen tanto al juez como a las partes y a los terceros, por tanto, en caso de que sean incumplidos se sancionarán en forma diferente; por lo que respecta a las obligaciones procesales estimó que son aquellas de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, verbigracia, las surgidas de la condena en costas, y en cuanto a las cargas procesales consideró que “son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso” (Sala de Casación Civil, M.P. Horacio Montoya Gil, auto de 17 de septiembre de 1985, que resolvió una reposición, Gaceta Judicial, t. CLXXX, No. 2419, Bogotá, 1985, p. 427). La petición que reiteradamente se presenta ante los órganos de control de constitucionalidad en relación con las cargas procesales es en el sentido de que se declare la inconstitucionalidad de algún artículo de la ley que las fija de tal o cual manera y que tienen que ser cumplidas por las partes durante el proceso, y para ello se argumenta que están en contra de la Constitución por ser desproporcionadas, irrazonables e injustas. Un ejemplo de lo anterior es la carga de presentar una demanda (hay otras cargas procesales, tales como la de impulso procesal y la de probar), ya que si no se hace dentro del lapso concedido por la norma jurídica se corre el riesgo de que surta efectos la caducidad o prescripción, según sea la regu- Carrera judicial La carrera judicial es la institucionalización de la selección y designación de los jueces y magistrados, así como del ascenso de los servidores públicos en los cargos vinculados a las labores jurisdiccionales, dentro de los poderes judiciales. Carrera judicial lación de éstas por los legisladores, pues las leyes fijan límites temporales para ejercer acciones. Todo ello en aras de la seguridad jurídica y evitar la indefinición por tiempo indeterminado de los derechos sustanciales que argumenten las partes tener a su favor. Sin embargo, pudiera suceder que el demandante cometa el error de acudir a la jurisdicción que no le corresponde y, por tanto, el juez que conoce del asunto no es el competente para aplicar la ley al caso concreto, lo que pudiera generar que no se interrumpa la prescripción y se haga realidad dicha sanción procesal en contra del actor. En casos como el antes relatado, los órganos de control de constitucionalidad, para determinar si lo dispuesto en la norma que se impugna carece de razonabilidad y de proporcionalidad, evalúan lo siguiente: “i) si la limitación o definición normativa persigue una finalidad que no se encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional; ii) si la definición normativa propuesta es potencialmente adecuada para cumplir el fin estimado, y iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es, que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada con el fin de establecer los alcances de la norma demandada y sus implicaciones constitucionales” (sentencia C-662/04 de la Corte Constitucional de Colombia, Dr. Rodrigo Uprimny Yepes, en la que, a su vez, cita la sentencia C-624 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero). Cabe aclarar que para el empleo correcto de la categoría procesal que estamos tratando en el derecho procesal constitucional, es necesario tomar en cuenta las peculiaridades propias de esta materia que se ha consolidado como disciplina autónoma, de tal manera que, por ejemplo, en cuanto a la carga de la prueba, hay medios de control de constitucionalidad en los que no se prevé audiencia de desahogo de pruebas, ya que, como lo afirma Rubén Hernández Valle en La prueba en los procesos constitucionales, “cuando el objeto del proceso constitucional es verificar la constitucionalidad de una norma… no se requiere la demostración de hechos, pues en este caso basta con la confrontación de la norma impugnada con el parámetro de constitucionalidad”: incluso hay sistemas como el peruano en el que la regla general, salvo excepciones, es la ausencia de etapa probatoria, lo cual “no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso…” (art. 9o. del Código Procesal Constitucional de Perú). Lo cierto es que el juez constitucional juega un papel más activo en la adquisición de datos para resolver el asunto sometido a su conocimiento, y así tenemos que en ciertos procesos se nutre de información a través de los informes que solicita e incluso puede ordenar se desahoguen algunos medios probatorios que considere oportunos, según lo permita la naturaleza del medio de control de constitucionalidad. Miguel Ángel Rodríguez Vázquez 145 Carrera judicial 146 Tiene por objeto que se lleve a cabo adecuadamente la formación y capacitación de estos servidores públicos, a fin de que los mejor preparados puedan ascender a través de las distintas categorías que la conforman, hasta acceder a los cargos de juez o magistrado. La incorporación de la carrera judicial en el sistema jurídico implica el reconocimiento y la salvaguarda de diversas garantías, dentro de las que se destacan: a) Objetividad en la selección y designación de jueces y magistrados. Los aspirantes a cargos jurisdiccionales se tienen que encontrar en igualdad de condiciones de participar y demostrar su aptitud para acceder a los mismos, lo cual se alcanza con la implementación de concursos de oposición. En diversos sistemas jurídicos también se llevan a cabo cursos que se deben realizar ya sea de forma previa o bien de manera posterior a los concursos correspondientes, los cuales incluso pueden ser vinculantes para el acceso al cargo de juzgador, y tienen como objeto que los aspirantes perfeccionen sus conocimientos en diversas ramas vinculadas a la labor jurisdiccional. b) Acceso a la capacitación. Dentro de la carrera judicial es necesario que existan programas de capacitación con el fin de que los integrantes de la misma fortalezcan sus conocimientos. Para llevar a cabo lo anterior, las escuelas judiciales cobran especial importancia, pues son órganos especializados en formación y actualización sobre temas jurisdiccionales, a través de cursos confeccionados con base en las necesidades de la impartición de justicia. c) Remuneración fija. Una vez que los servidores públicos, y en particular los juzgadores, dejan de preocuparse de sus necesidades básicas, así como de las de su familia, se encuentran en un estado óptimo para desempeñar sus funciones; en esa medida se requiere que cuenten con una remuneración fija y suficiente a fin de que otros factores no distraigan su atención. d) Permanencia y ratificación en el cargo. La permanencia y, en caso de que se encuentre prevista, la ratificación en el cargo de los juzgadores deben sustentarse en parámetros objetivos. Aunado a lo anterior, la carrera judicial encuentra soporte en los principios que orientan la labor de los juzgadores; en el supuesto del sistema jurídico mexicano se reconocen a nivel constitucional los relativos a la independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo y excelencia, los cuales se desarrollan en el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, y de los que a continuación se refiere su contenido. e) Independencia. Es la actitud del juzgador frente a influencias extrañas al derecho, lo que implica que debe juzgar a partir del derecho, y no de presiones o intereses extraños. f) Imparcialidad. Consiste en juzgar con ausencia absoluta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguno de los justiciables. g) Objetividad. Consiste en que el juez emita sus fallos por las razones que el derecho le suministra, y no por las que se deriven de su modo personal de pensar o de sentir. h) Profesionalismo. Es la disposición para ejercer de manera responsable y seria la función jurisdiccional, con relevante capacidad y aplicación. Casilla electoral Es el lugar donde los ciudadanos acuden a votar; lo anterior implica el espacio físico en el cual se instala la mesa directiva de casilla con sus respectivos funcionarios de casilla, ahí los funcionarios reciben y cuentan los votos de los ciudadanos, pero también comprende al espacio en donde se encuentra la mampara o compartimento diseñado para ejercer el voto de manera libre y secreta, así como la urna para que los ciudadanos depositen el voto. De ahí que se pueda decir que se trata del recinto o lugar que se utiliza por las autoridades electorales que tienen la potestad que legalmente les es conferida para recibir y escrutar los votos de los electores, y que frecuentemente es conocido como mesa electoral, a efecto de asegurar la libertad y el secreto en el acto de la emisión del derecho al sufragio. Este receptor de la voluntad ciudadana es el elemento físico a través del cual se materializa el inicio de la votación y recepción de votos; es un componente indispensable del día de la jornada electoral, porque a ese espacio físico es al que acuden los ciudadanos, dependiendo de la ubicación geográfica, sección o distrito al que se encuentra inscrito un ciudadano, para acudir ante este centro de recepción de votación. Puede ser identificada también como mesa electoral; en algunos países latinoamericanos se entiende por casilla electoral el compartimento o cuarto del centro de votación en el que el elector cuenta con las condiciones para ejercer en secreto y libertad su sufragio. En México este compartimento está construido con mamparas. Por lo que resulta importante acotar el concepto de casilla no sólo como aquel material electoral diseñado ya sea en forma de mampara o cancel electoral portátil, toda vez que para efectos jurídicos y en especial para los efectos de nulidad de votación recibida en una casilla, de las establecidas en el art. 75 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, una de las causales puede ser la instalación de casilla sin causa justificada en lugar distinto al señalado, por lo que el concepto no pue- Casilla electoral i) Excelencia. El juzgador se perfecciona cada día para desarrollar las siguientes virtudes judiciales: humanismo, justicia, prudencia, responsabilidad, fortaleza, patriotismo, compromiso social, lealtad, orden, respeto, decoro, laboriosidad, perseverancia, humildad, sencillez, sobriedad y honestidad. La carrera judicial implica la necesidad de que se defina el perfil que se requiere de los juzgadores, para lo cual los principios que la conforman proporcionan esta guía, y con base en esta definición se deben realizar tanto los concursos de oposición para acceder a los cargos de juez o magistrado, como la capacitación de los servidores públicos, a fin de que los poderes judiciales respondan a los requerimientos de la impartición de justicia. Lo anterior es así, pues los órganos jurisdiccionales deben estar integrados por juristas con los conocimientos, experiencia y aptitudes que les permitan desempeñar de la mejor forma el cargo de juzgador, pues en última instancia sus determinaciones repercuten en valores tales como la libertad, la propiedad, la familia, e incluso en la vida de los justiciables. Luis Fernando Angulo Jacobo 147 Casilla electoral 148 de restringirse al compartimiento. Hay legislaciones que permiten la emisión del sufragio a distancia, ya sea por urna electrónica, boleta electrónica o por Internet, de ahí que la casilla electoral no es en sí misma la caseta, el cubículo o mampara. En nuestro país se ha clasificado a las casillas electorales de la forma siguiente: a) básica: se instala en cada sección para recibir la votación de los electores de hasta 750 votantes, cuyo orden es alfabético; b) contigua: se instala junto a la básica cuando la sección es mayor de 750 votantes y se instalan tantas casillas como resulte de dividir el número de ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores entre 750; c) extraordinaria: se instala cuando las condiciones geográficas de una sección hacen difícil que todos los votantes que habitan en ella puedan llegar a un mismo sitio. Se puede acordar su instalación en lugares de fácil acceso para que atiendan a quienes viven cerca, y éstas a su vez pueden tener casillas continuas, y d) especiales: se instalan para recibir los votos de los electores que temporal y transitoriamente se encuentren fuera de la sección electoral que corresponde a su domicilio. Asimismo, una de las clasificaciones más importantes se ha dado en tres distintas categorías: urbanas, rurales y mixtas (o de transición rural-urbana). Tal clasificación persigue fines operativos y logísticos, y la instalación de las casillas se basaba en el criterio de concentración de población, lo cual obedece al análisis de las condiciones locales, la infraestructura y los tiempos de traslado hacia las oficinas electorales, entre otros factores. En secciones electorales mixtas, algunas casillas pueden ser clasificadas como urbanas y otras como no urbanas, de acuerdo con las condiciones del lugar en el que se propone instalar la casilla. Uno de los instrumentos indispensables para la ubicación de casillas es la división geo-referencial o cartografía distrital. Su revisión es necesaria para dimensionar el tamaño de la sección electoral, los límites con otras secciones, los puntos de referencia y el trazado de calles y avenidas en ésta. Adicionalmente, permite diseñar rutas para recorrer las casillas durante la jornada electoral. El número y la ubicación de las casillas electorales es decidido por ley conforme a la densidad poblacional y las condiciones y necesidades locales, con el fin de acercar las casillas a los electores y que todos los ciudadanos inscritos en la lista nominal puedan efectivamente votar. Los ciudadanos, funcionarios electorales y representantes de todos los partidos políticos participan activamente en la definición de las casillas a instalar. Prohibiciones dentro y fuera de las casillas electorales: 1) los representantes generales de los partidos políticos podrán permanecer en ellas el tiempo necesario para cumplir con las funciones, pero no podrán interferir en el libre desarrollo de la votación ni tratar de adjudicarse las funciones que les son propias a los integrantes de la mesa directiva, en cuyo caso el presidente de la mesa directiva podrá conminarlos a cumplir con sus funciones y ordenar su retiro cuando éstos dejen de cumplir su función, coaccionen a los electores, o en cualquier forma afecten el desarrollo normal de la votación; 2) en ningún caso se debe permitir el acceso a las casillas a personas que se encuentren privadas de sus facultades mentales, intoxicadas, bajo el influjo de enervantes, ocultas o armadas. Y tampoco tendrán acceso, salvo para ejercer su derecho Casilla electoral de voto, miembros de corporaciones o fuerzas de seguridad pública, dirigentes de partidos políticos, candidatos o representantes populares; 3) no podrá colocarse propaganda electoral ni emblemas partidistas dentro o fuera (en los lugares de acceso) de la casilla electoral, y 4) los ciudadanos que desean sufragar deben permanecer formados afuera de la casilla y solo se permitirá el paso uno a uno de los electores en la medida en que vayan votando y saliendo del lugar; esto es, no deben permanecer dentro del lugar que ocupa la casilla una vez emitido el sufragio. El presidente de la mesa directiva podrá solicitar, en todo tiempo, el auxilio de las fuerzas de seguridad pública a fin de preservar el orden en la casilla y la normalidad de la votación, ordenando el retiro de cualquier persona que indebidamente interfiera o altere el orden. Por otra parte, algunas leyes y reglamentos electorales en ciertos países han mostrado su preocupación en cuanto al proceso electoral, con un mayor o menor rigor en cuanto a las condiciones que debieran reunir las casillas electorales, entre las que destacan: a) que exista un acceso exclusivo y visible desde el lugar en que se encuentran los funcionarios de casilla que recibirán el voto, con la finalidad de que puedan cerciorarse que el sufragante entra solo en ella y sin acompañantes, salvo que se trate de personas con alguna discapacidad que requieran ser auxiliadas; b) que haya ausencia de huecos que pudieran quebrantar el objeto de proporcionar un espacio de soledad al votante en donde pueda con libertad absoluta y reserva discrecional seleccionar de entre los candidatos o partidos contendientes señalados en la boleta electoral, para marcar en ella, el de su preferencia, según sea el caso, sufragio que se deposita en la urna; c) que se cuente con una puerta o cortinilla, así como con una repisa o mesa que facilite la actuación del elector; d) que sea accesible para personas con discapacidad y de la tercera edad, esto es, que no se encuentre instalada en plantas altas de edificios o con entradas que impidan el ingreso de sillas de rueda; e) que tenga la infraestructura mínima necesaria para evitar las inclemencias del tiempo que puedan generar su reubicación, y f) que se localice en las cercanías de los domicilios de los electores para facilitarles su traslado. En México, legalmente se ha señalado que las casillas deberán ubicarse en lugares que reúnan las siguientes condiciones: a) fácil y libre acceso para los electores; b) aseguren la instalación de canceles o elementos modulares que garanticen el secreto en la emisión del voto; c) no ser casas habitadas por servidores públicos de confianza, federales, estatales o municipales, ni por candidatos registrados en la elección de que se trate; d) no ser establecimientos fabriles, templos o locales destinados al culto, o locales de partidos políticos, y e) no ser locales ocupados por cantinas, centros de vicio o similares. Debe darse publicidad a la lista de los lugares en que habrán de instalarse las casillas, de la integración de las casillas, así como un instructivo para los votantes en los llamados encartes en periódicos de circulación nacional y regional, así como fijarlos en los edificios y lugares públicos más concurridos de cada lugar y en los medios electrónicos de que disponga la autoridad electoral. Ma. Macarita Elizondo Gasperín 149 Caso Miguel Vega vs. Jurisdicción local 150 Caso Miguel Vega vs. Jurisdicción local El punto de inflexión del juicio de amparo en su dimensión contemporánea se ubica en el paradigmático caso Miguel Vega vs. Jurisdicción local, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos el 20 de julio de 1869, por la mayoría del tribunal pleno, y especialmente a través de la repercusión en la impartición de la justicia a nivel nacional, en específico en temas del control de legalidad, de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes, del federalismo judicial y de la definición de dos sectores del propio proceso constitucional de la libertad: 1) el amparo contra leyes, y 2) el amparo contra sentencias o negocios judiciales. El contexto del caso Miguel Vega, juez de Culiacán, en el estado de Sinaloa, refiere a que promovió amparo en contra de la sentencia del Tribunal Superior de ese estado que lo condenó a la suspensión de un año en el ejercicio de su profesión de abogado. Este asunto tuvo su origen en un proceso ordinario de naturaleza penal: un cargador, José Bañuelos, lesionó al jornalero Benito Pedro en la ciudad de Culiacán. El juez que conoció la causa fue Miguel Vega, quien determinó que el primero había actuado en legítima defensa en el contexto de una riña; en consecuencia, lo sancionó con dos meses y medio de prisión, y transcurrido este plazo tuvo por cumplida la pena. La anterior decisión se recurrió en apelación, en la cual el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Sinaloa consideró que por haber fallado en contra de ley expresa correspondiente a un Bando del 23 de diciembre de 1775, en la resolución que Miguel Vega emitió el 18 de diciembre de 1868, la sentencia del juez de letras de primera instancia debía estimarse ilegal, de manera que en el fallo del 18 de marzo de 1869, el tribunal de alzada revocó y sancionó al juez de acuerdo con las disposiciones legales que no eran de origen nacional sino español. Sin embargo, Miguel Vega interpuso amparo contra tal fallo, bajo el argumento de que el ad-quem, al suspenderlo en el ejercicio de su profesión, se había excedido en las facultades que le otorgaban los arts. 7o. y 8o. del Decreto de las Cortes de Cádiz de 1831, vigente en el estado de Sinaloa, México. El juez de distrito al que le correspondió conocer del asunto desechó la demanda de amparo porque consideró que éste era improcedente debido a que se impugnaba una sentencia, ciertamente la resolución del tribunal de alzada, y que, por lo tanto, en el caso se actualizaba el supuesto del art. 8o. de la Ley de Amparo de 1869, que preveía: “Artículo 8o. No es admisible el recurso de amparo en negocios judiciales”, esto es, dicho precepto declaraba la improcedencia del “amparo directo” o “amparo casación”. El desechamiento fue recurrido por el juez Vega ante la Corte Suprema de Justicia (actualmente, por disposición de la Constitución de 1917, Suprema Corte de Justicia de la Nación), la cual revocó la decisión del juez y ordenó que se abriese el juicio, y a pesar de la negativa del Tribunal Superior del Estado de Sinaloa para rendir el informe que le solicitó el juez de distrito, la referida Corte emitió los siguientes argumentos a fin de oponerse a la negativa de mérito: 1) que conforme al art. 9o. de la Ley del 20 de enero de ese año, en los juicios de amparo no era parte la autoridad cuya providencia había sido reclamada; 2) que el informe de que trataba el mismo artículo tenía el doble Caso Miguel Vega vs. Jurisdicción local objeto de esclarecer los hechos sobre que versara la queja, y abrir la puerta a la autoridad para que explicara y fundara la legalidad de sus procedimientos; 3) que la resistencia de dicha autoridad a rendir el informe debiese refluir en su propio perjuicio, pero no en el de los derechos del quejoso, ni mucho menos entorpecer la secuela del juicio, principalmente cuando por otros medios pudiese ser averiguada y conocida la verdad; 4) que en el caso esa verdad apareció, aun por los mismos conceptos del tribunal que se había negado a rendir el informe. En seguida, la Corte Suprema, al analizar el conflicto constitucional materia del proceso, razonó: 1) que los tribunales de la Federación eran los únicos competentes para decretar si en tal caso debiese o no abrirse el juicio de amparo contra resoluciones judiciales; 2) que en el particular la Suprema Corte de Justicia, en ejercicio de sus facultades, había ordenado que se abriese el juicio, y 3) que decretada la apertura del juicio, oponerse a ello era tanto como resistir a la justicia, y discutirlo era tanto como disputar al Poder Judicial de la Federación el ejercicio de sus legítimas facultades, lo cual en ningún caso se debiese tolerar. Finalmente, en la resolución del caso Miguel Vega, también conocido como el caso del Juez de Letras de Primera Instancia de Culiacán, se indicó que el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Sinaloa, al incumplir las prescripciones legales que tuvo que observar, había violado clara y terminantemente el art. 4o. de la Constitución Federal de 1857, según el cual a nadie se le podía impedir el ejercicio de su profesión sin ser juzgado y sentenciado en la forma regular, esto es, si hubiese afectado los derechos de terceros u ofendido o los de la sociedad. En consecuencia, resolvió: 1) revocar la sentencia del 17 de junio de 1968, pronunciada por el juez de distrito, que declaró la improcedencia del amparo que solicitó Miguel Vega, y 2) amparar y proteger al quejoso contra la providencia del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Sinaloa que lo suspendió por un año en el ejercicio de su profesión de abogado. Conforme a lo anterior es posible inferir que en los argumentos de la sentencia constitucional se efectúo, por el órgano vértice en la impartición de justicia, la interpretación a la Constitución de 1857. Dicha interpretación indicó que para efectos del juicio de amparo, en el ámbito de cualquier autoridad se incluirían los actos de las autoridades locales, en el particular la sentencia que suspendió a Miguel Vega en el ejercicio de su profesión. Para esto, se declaró implícitamente la inconstitucionalidad del art. 8o. de la Ley de Amparo de 1869. En tal virtud, se encaminó a que el control de legalidad se efectuase con el juicio de amparo, lo que maximizó el ámbito de protección de este proceso constitucional de la libertad y delineó el federalismo judicial mexicano, a pesar de menoscabar el vigor, a través de la práctica y de la jurisprudencia, del mencionado art. 8o.; la norma jurídica que cabe destacar era nada menos que la derogación del artículo 14 constitucional, sustento de la aplicación exacta y con puntualidad de las leyes civiles y penales en los procesos, y que debido a su implícita derogación fue como inició el debate, aún existente, sobre la procedencia del juicio de amparo en contra de las sentencias de los tribunales superiores de justicia de las entidades federativas, y en general en contra de la 151 Caución jurisdicción local o estatal y de la jurisdicción federal, por lo que existe la propuesta de la creación de un tribunal de casación, quien conocería y resolvería de la exacta aplicación de las normas por medio de un recurso de casación, proceso ex profeso de control de legalidad. Juan Rivera Hernández 152 Caución La caución proviene del derecho civil y puede consistir en depósito, prenda, hipoteca o fianza, lo cual implica una garantía real. Sin embargo, en materia penal el vocablo se combina con el de libertad, y entre ambos forman el concepto de libertad bajo caución, con lo cual se convierte en una medida cautelar de carácter real y personal a través de la cual la autoridad judicial puede dejar en libertad al probable responsable de la comisión de un delito que ha sido vinculado a proceso, siempre y cuando se cumplan las formalidades y requisitos previstos en la misma carta magna, la legislación procesal y otras normas aplicables, según el caso. La libertad bajo caución llegó a ser contemplada como una garantía constitucional en los términos siguientes: “Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías: A. Del inculpado: I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley, o cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado. La ley determinará los casos graves en los cuales el juez podrá revocar la libertad provisional”. Sin embargo, la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 modificó el texto para quedar en los términos siguientes: “Artículo 20. El proceso penal sera acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Causas de inadmisión de la demanda (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) Bajo el término causas de inadmisión de la demanda entendemos una categoría muy amplia, caracterizada por la ausencia de las condiciones necesarias por el Convenio Europeo de Derechos Humanos para considerar una demanda como admisible. Se trata de una categoría jurídica además muy heterogénea, que, queriendo esquematizar, incluye a su vez, dentro de ella, tres subcategorías: a) inadmisión por razón del procedimiento; b) inadmisión por razón de la competencia del Tribunal, y c) inadmisión por razón del fondo del asunto. 1) Las causas de inadmisión por razón del procedimento incluyen, a su vez, seis causas de inadmisión: a) no agotamiento de las vías internas de recurso; b) demanda ya sometida a otra instancia internacional; c) incumpli- Causas de inadmisión de la demanda A. De los principios generales... B. De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa”. Es evidente la supresión de la libertad bajo caución en el nuevo texto constitucional. Empero, debemos recordar que las normas no sólo se interpretan gramaticalmente sino también de forma teleológica y sistemática. Así, el derecho del imputado a la presunción de inocencia no sólo implica el considerarlo como inocente hasta que se demuestre lo contrario, sino también a tratarlo como tal mientras dura el proceso, lo cual implica garantizarle su libertad hasta que haya sido oído y vencido en juicio, de tal suerte que la libertad caucional debe ser una de las medidas cautelares que el juez de control de garantías debe utilizar al vincular a proceso al indiciado y dejar como última opción la prisión preventiva para aquellos supuestos que marca el art. 19 de la carta magna y de los que ya me he ocupado en la voz “Ministerio Público”, en la cual analizo también sus implicaciones y alcances. Por ello, consideramos que la libertad bajo caución sigue siendo una garantía constitucional del imputado. Será el juez de control de garantías quien podrá determinar la procedencia y monto de la caución a imponer, pero debemos recordar que ésta debe ser asequible a la capacidad económica del imputado, pues su único objetivo es garantizar que no se sustraiga de la acción de la justicia, por lo cual el juez no debe fijarla en función de la reparación del daño, dado que todavía no está comprobado que el indiciado es responsable del delito, y por tanto se debe presumir su inocencia hasta que se demuestre lo contrario y sea condenado. Ahora, con la reforma a la fr. XXI del art. 73 de la CPEUM del 8 de octubre de 2013, tendremos que esperar a la regulación de la caución en el Código de Procedimientos Penales que regirá para toda la República, motivo por el cual no podemos avanzar más en el desarrollo de esta voz. Enrique Díaz-Aranda 153 Causas de inadmisión de la demanda 154 miento del plazo de seis meses; d) demanda anónima; e) demanda reiterativa, y f) demanda abusiva. Todas estas causas de inadmisibilidad responden, esencialmente, a dos propósitos: por un lado (causa a), concebir la protección otorgada por el Tribunal Europeo como subsidiaria tanto respecto a las vías internas de recurso como a la protección proporcionada por otros organismos internacionales (causa b) y, por otro lado, que la demanda presente los elementos de seguridad jurídica necesarios para identificar al demandante (causa d) y considerar la validez de su solicitud (causas c, e y f). Analizamos a continuación las seis causas de inadmisión. a) No agotamiento de las vías internas de recurso. De acuerdo con el art. 35 del Convenio, “al Tribunal no podrá recurrirse sino después de agotar las vías de recurso internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional generalmente reconocidos”. La obligación de agotar las vías de recurso internas desde el punto de vista de la comparación se encuentra también en el art. 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como en otros tratados internacionales sobre los derechos humanos, por ejemplo en los arts. 41.1.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 50 y 56.5 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos. La aplicación de esta regla, que puede sufrir algunas excepciones (Icyer c. Turquía), tiene un caracter flexible (Kozacioglu c. Turquía), pero no se puede separar del respeto de las normas internas (Ben Salah, Adraqui y Dhaime c. España). El demandante tiene la obligación de plantear el derecho afirmado por el Convenio, si no explícitamente, al menos desde un punto de vista sustantivo (Castells c. España), a través de los recursos disponibles (Sejdovic c. Italia) y efectivos (Scordino c. Italia, núm. 1) en la práctica (Akdivar et autres contra Turquia), y en el caso en el que existan varias vías de recurso solo debe utilizar una de ellas (Moreira Barbosa c. Portugal). La carga de la prueba de la falta de agotamiento de las vías internas de recurso incumbre al gobierno del Estado parte del Convenio, que puede invocar al respecto una excepción de no agotamiento. b) La causa de inadmisión de la demanda por haber sido sometida a otra instancia internacional es afirmada en el art. 35.2.b; y requiere algunas características para que haya coincidencia y, por consecuencia, identidad entre la solicitud presentada ante el Tribunal y el recurso introducido frente a otra instancia internacional. La instancia debe ser independiente, judicial, pública e internacional; debe ser respetado el principio de contradicción y sus decisiones deben ser motivadas, notificadas a las partes y publicadas (Peraldi c.Francia). c) Al Tribunal podrá recurrirse “en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la resolución interna definitiva”. La pérdida del derecho a acudir al Tribunal una vez expirado el plazo de seis meses responde a un principio de seguridad jurídica y se computa a partir de la fecha en la que el demandante y/o su abogado tuvieron un conocimiento “suficiente” de la resolución interna definitiva (Koc y Tosun c. Turquía). d) Es inadmisible una demanda anónima, que carezca de los elementos aptos para identificar al solicitante (Blondje c. Países Bajos): una demanda no firmada, presentada indicando nombres ficticios o incluso presentados por una asociación con fines religiosos y filosóficos de la que no se revela la identidad Causas de inadmisión de la demanda de sus miembros. No es considerada como anónima si el solicitante es identificable por un número suficiente de indicios (Chamaiev y otros c. Georgia y Rusia). e) Una demanda se considera “reiterativa” y es una causa de inadmisión del procedimiento, en virtud del art. 35.2.b, cuando es idéntica a otra demanda examinada anteriormente porque coinciden los demandantes, las quejas y los hechos denunciados (Pauger c. Austria). f) Constituye una causa de inadmisión por razón del procedimento, por último, según el artículo 35 §3, una demanda abusiva. Se puede entender como tal una demanda presentada con una finalidad contraria al derecho de recurso establecido por el CEDH (Mirolubovs y otros c. Letonia). Las hipótesis que son indicativas del caracter abusivo de una demanda no pueden ser enumeradas de forma exhaustiva, pero el Tribunal ha reconocido como abusiva una queja manifiestamente fraudulenta o carente de veracidad; formulada para engañar al Tribunal, o presentada con un lenguaje abusivo, así como un recurso formulado en violación de la obligación de confidencialidad del arreglo amistoso. 2) Los motivos de inadmisión de una demanda por razón de la competencia del Tribunal reproducen las “clásicas” causas de falta de competencia previstas en el derecho interno de los Estados miembros de la Convención: a) la incompatibilidad ratione personae; b) la incompatibilidad ratione loci; c) la incompatibilidad ratione temporis, y d) la incompatibilidad ratione materiae. a) La incompatibilidad ratione personae se produce cuando la demanda no está dirigida contra un Estado contratante parte del Convenio (X. c. Checoslovaquia) o que haya ratificado sus protocolos (De Saedeleer c. Bélgica) o en caso de que el demandante no tenga la cualidad para actuar (Section de commune d’Antilly contra Francia). b) Una demanda es inadmisible ratione loci cuando la violación alegada del Convenio no haya tenido lugar en la jurisdicción del Estado demandado o en territorio bajo su control (Drozd et Janousek c. Francia y España). c) La incompatibilidad ratione temporis, según cuanto afirma el mismo principio general del derecho internacional, excluye la posibilidad de que pudieran caer en el marco de aplicación del Convenio hechos anteriores a su ratificación (Kopecky c. Eslovaquia). d) La incompatibilidad ratione materiae determina la inadmisibilidad de la demanda cuando ésta se basa en un derecho que no esté cubierto por el Convenio (X. c. República Federal de Alemania) o, y esta es la hipótesis más frecuente, cuando el derecho invocado en la demanda se encuentra fuera del ámbito de aplicación de los artículos del Convenio o de sus protocolos. 3) Las causas de inadmisión por razón del fondo del asunto son dos: a) la carencia manifiesta de fundamento, y b) la ausencia de un perjuicio importante. a) La demanda carece manifiestamente de fundamento cuando ésta no presenta ninguna apariencia de violación de los derechos garantizados por el Convenio, de manera que se la puede declarar inadmisible sin esperar el examen formal del fondo del caso. La jurisprudencia del Tribunal ha identificado cuatro tipos de casos de carencia de fundamento: 1) las quejas dichas de “cuarta instancia”; 2) las quejas respecto a las cuales hay una ausencia 155 Checks and balances y justicia constitucional 156 manifiesta o evidente de violación; 3) las quejas no probadas y, finalmente, 4) las quejas confusas y fantasiosas. La expresión quejas de “cuarta instancia” procede de la jurisprudencia (Kemmache c. Francia) e identifica la carencia de fundamento a través de un razonamiento a contrario, basado en lo que el Tribunal Europeo no es: este no es un tribunal de apelación ni de casación ni de reexamen ni tampoco de revisión respecto a las jurisdicciones de los Estados miembros. Por lo tanto, si el solicitante no ha entendido bien cuál es la función del Tribunal, su demanda será declarada inadmisible porque carece manifiestamente de fundamento. La misma suerte puede tocar a las quejas no fundamentadas o inventadas o a aquellas que no están basadas sobre una violación de un derecho afirmado por el Convenio, lo que se produce cuando no hay ninguna apariencia de desproporción entre los fines de un derecho protegido por el Convenio y la injerencia del Estado (Mentzen c. Letonia). b) La ausencia de un perjuicio importante es un criterio de admisibilidad que ha sido introducido en el año 2010 con la finalidad de disminuir la carga de trabajo del Tribunal, en aplicación del principio de minimis non curat praetor. Para su examen por el Tribunal, entonces, la presunta violación del Convenio debe alcanzar un nivel mínimo de gravedad para justificar su examen (Korolev c. Rusia). La salvaguarda de los derechos humanos prevé, sin embargo, que se cumplan dos cláusulas: el Tribunal no puede declarar inadmisible una demanda y tampoco puede inadmitir un asunto si el respeto de los derechos humanos exige el examen del fondo (Tyrer c. Reino Unido), o en el caso en el que la demanda no haya sido examinada de forma adecuada por un tribunal nacional (Ionescu c. Rumania). Eloisa Denia Cosimo Checks and balances y justicia constitucional En toda democracia existen poderosas razones que sustentan la profunda convicción y necesidad de proteger la libertad de los hombres, a través de la creación de nuevos órganos de naturaleza constitucional, frente a las autoridades pertenecientes tanto a los tres clásicos poderes del Estado como a los poderes privados, hoy tan o más poderosos que los poderes públicos. De ahí que el ejercicio por parte del Tribunal Constitucional de la función de control de las normas legales y resoluciones judiciales, así como de los actos particulares que afectan los derechos fundamentales, haya conllevado a replantear la clásica idea tripartita de la división de poderes. En los orígenes del constitucionalismo moderno, la experiencia norteamericana fue un espacio fecundo para las deliberaciones sobre el sistema de control entre poderes que debía adoptarse en la Constitución por el nuevo gobierno de los Estados Unidos. En ese sentido, la Constitución se concibió como un pacto que buscaba el equilibrio entre los poderes públicos para el logro de los objetivos de la nación y el resguardo de las libertades ciudadanas. De este modo, la integración del poder —en tanto orden jurídico supremo— y la libertad —entendida como derechos fundamentales— cimentaría las bases del quehacer del derecho constitucional y de los procesos constitucionales contemporáneos. Checks and balances y justicia constitucional Sin embargo, aun cuando la división del poder como garantía de libertad sea constitutiva del Estado democrático moderno, no se puede afirmar que actualmente el poder sólo pueda ser racionalizado en tres funciones —legislativa, ejecutiva y judicial—. Antes bien, este sistema de división tripartita del poder que se originó por razones históricas y políticas concretas ha ido evolucionando en función de nuevos desafíos y alternativas, como las que originaron, más de un siglo después del establecimiento del Estado de derecho, la tardía creación de los tribunales constitucionales en el contexto del juego contemporáneo de la independencia y de la cooperación entre los poderes, así como en la búsqueda de la unidad constitucional sobre la base de respetar la diversidad política. Asimismo, la legitimidad judicial del Tribunal Constitucional sólo es posible de alcanzar en el proceso de control constitucional de los diversos actos y decisiones de los poderes públicos y privados en aras de tutelar los derechos fundamentales. En una democracia, el Poder Ejecutivo, el Congreso y el Poder Judicial no son organismos constitucionales dóciles a las decisiones de la justicia constitucional. Por el contrario, presentan a menudo conflictos de diferente envergadura que ponen de manifiesto la difícil tarea que debe desempeñar dicho Tribunal para ocupar un lugar en el sistema político tripartito de división de poderes. Ahora bien, no es precisamente la tarea de control judicial de las leyes y de las resoluciones de los poderes públicos y actos privados la causante de conflictos institucionales. Por ello, son los peligros fundados contra la libertad, provenientes de las propias autoridades, los que ocasionan dichos conflictos que han tenido incluso, en no pocas oportunidades, profundas repercusiones políticas. A este respecto, la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales del Congreso o del Poder Ejecutivo no busca sustituir la división del poder, pero sí procura mediante el control jurisdiccional asegurar el balance y la cooperación entre los poderes. Ello es posible a partir de entender que, en primer lugar, el Congreso no es más el antiguo poder absoluto, lo que significa que los actos parlamentarios son justiciables; y en segundo lugar, que la justicia constitucional, en cuanto resuelve conforme a la Constitución, no cuestiona el balance de poderes, sino que lo afirma, aun cuando ello no sea óbice para que se presente el peligro del gobierno de los jueces. En relación con lo anterior, aun cuando siempre existe el peligro de hacer política con la justicia (lo que supone terminar politizando la justicia), debe tenerse presente que en las sociedades avanzadas no existen conflictos contrasistémicos entre el Tribunal Constitucional y los poderes públicos o privados. Por el contrario, la actuación judicial, unas veces moderada y otras veces activista, se ha visto acompañada de contundentes y nuevos argumentos jurídicos que hacen, en todo caso, discutible su obra, pero nunca desconocida por la autoridad, lográndose así la afirmación de su legitimidad constitucional gracias a su juego flexible con el poder y con el soporte o crítica de la opinión pública. En las sociedades integradas y homogéneas, la incorporación del Tribunal Constitucional al Estado de derecho ha logrado desempeñar un rol institucional de balance de los poderes políticos en los modernos regímenes 157 Cierre de instrucción 158 democráticos, sin perjuicio de que se hayan presentado algunos problemas institucionales durante el establecimiento de la justicia constitucional en el sistema político. Pero este proceso no es asimilable a otras realidades, si se parte de concebir que la democracia no debe ser entendida como un concepto uniforme. En cambio, en sociedades heterogéneas, complejas y desintegradas se encuentran básicamente dos formas distintas de comprender dicha incorporación. Así, se tiene una posición dogmática que incide en el rol y la posición que ocupa la justicia constitucional en el sistema político, basada en un absolutismo de la mayoría numérica parlamentaria, y otra posición relativista para la cual la defensa de los valores de la libertad mediante la justicia constitucional es consustancial al sistema político. En el primer caso es fácil entender que tanto la democracia como el Tribunal Constitucional sean sólo instrumentos de sus fines y objetivos. Mientras que, para el segundo caso, el rol de la justicia constitucional se entiende como una obra abierta y en movimiento, orientada a limpiar de impurezas la construcción del camino democrático del Estado constitucional. En el actual proceso democrático, la posición del Tribunal Constitucional no puede ser analizada desde una perspectiva dogmática o neutral frente a la democracia, sino desde una perspectiva de defensa y desarrollo de las relaciones integradoras del gobierno y la oposición. Para ello, la legitimidad constitucional se convierte en el concepto clave, por cuanto permite entender el rol de la jurisdicción constitucional en el marco del sistema democrático y de las posibilidades y/o límites dentro del régimen político del presidencialismo, así como el papel de sus relaciones con el Poder Ejecutivo, el Congreso y el Poder Judicial. Desde dicho enfoque, es necesario que el Tribunal Constitucional construya legítimamente un espacio propio de competencias, como árbitro final, no dentro del clásico modelo de división de poderes, sino dentro del modelo de control y balance de poderes (check and balances). Esto último requiere del reajuste permanente de las relaciones entre el Tribunal Constitucional y los poderes públicos, tarea que no es pacífica dado que pone en tensión las relaciones entre el derecho y la política. César Landa Arroyo Cierre de instrucción La palabra “instrucción” proviene del latín instructĭo, -ōnis, la cual tiene diferentes significaciones. Es una forma de enseñanza que consiste en la impartición de conocimientos o datos necesarios para realizar una actividad, ya sea a una persona, un animal o un dispositivo tecnológico. También se le llama así al conjunto de conocimientos que tiene una persona. En informática, se le llama instrucción a una serie de datos e informaciones colocados en una secuencia para que un procesador los interprete y los ejecute. En el sentido jurídico, la palabra instrucción se utiliza procesalmente. Su acepción quiere decir ilustrar al juez; enseñarle con sujeción a las reglas procesales el conjunto de actuaciones, diligencias, pruebas y promociones de las partes, que son necesarias para Cierre de instrucción poner el proceso en estado de sentencia. En un primer acercamiento, cerrar la instrucción equivale a tener en el expediente los elementos necesarios para resolver una controversia jurídica. Todo proceso jurisdiccional tiene carácter temporal, tiene un principio y un fin; está dividido en una serie de fases o etapas sucesivas que van transcurriendo y que una vez concluidas no permiten, por regla general, que se regrese a etapas ya superadas. Santiago Barajas Montes de Oca señala que la instrucción es la fase o curso que sigue todo proceso o el expediente que se forma y tramita con motivo de un juicio. El fin específico de todo proceso es esclarecer lo que se denomina verdad histórica. La verdad, en resumen, es lo que ha de encontrar el juzgador durante la instrucción de cualquier proceso para estar en condiciones de dictar sentencia. Termina la instrucción en el proceso cuando el juzgador estima que fueron practicadas todas las diligencias necesarias para encontrar la verdad buscada, incluidas las dictadas para mejor proveer. Si bien las diversas ramas del derecho tienen características propias, en todo proceso existen, por regla general, dos etapas: la instrucción y el juicio. En la primera se producen las actuaciones, diligencias, pruebas, promociones y se reciben los alegatos de las partes, a fin de poner el proceso en estado de sentencia. Por su parte, la instrucción se subordina a diferentes modalidades dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el derecho civil se divide en tres fases: postulatoria, probatoria y preconclusiva. En el derecho penal la instrucción es el procedimiento que inicia después de dictado el auto de formal prisión o de sujeción al proceso y concluye con el auto que declara cerrada la instrucción; esto es, antes de que el Ministerio Público concrete la acusación en su escrito de conclusiones. Abarca las diligencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiaridades del inculpado, así como la probable responsabilidad penal o su ausencia. Durante la fase de instrucción en el derecho mercantil se presentan tres etapas, que son: la fijación de la litis, pruebas y alegatos. Durante estos tres periodos se desarrolla la demanda, la contestación, el ofrecimiento y desahogo de pruebas, y la formulación de alegatos. Al término de estas etapas el juzgador estará en condiciones de dictar sentencia que corresponde a la etapa del juicio mercantil. En los procesos constitucionales como las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad el proceso presenta dos fases: instrucción y juicio. En ambos procesos la fase de instrucción tiene como propósito la fijación de la litis constitucional. Recibida la demanda, el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación designará, según el turno que corresponda, a un ministro instructor a fin de que ponga el proceso en estado de resolución. En las controversias la instrucción inicia con el auto de radicación de la demanda y concluye cuando se da por terminada la audiencia de ofrecimiento y desahogo de pruebas. En tanto que en las acciones inicia con dicho auto y concluye una vez formulados los alegatos respectivos o concluido el plazo concedido para ello. 159 Circuitos jurisdiccionales 160 Por lo que respecta a los procesos constitucionales en materia electoral que conforman los medios de impugnación de la competencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el proceso se divide en tres fases: trámite, sustanciación o instrucción, y resolución o sentencia. La fase de trámite se lleva a cabo ante la autoridad u órgano partidario que haya emitido el acto impugnado; en esta fase se integra la litis con la demanda, el informe circunstanciado y, en su caso, con el escrito del tercero interesado, así como con los medios probatorios que cada una de las partes ofrezca y aporte. Recibida la documentación que remita la autoridad u órgano partidario responsable del acto controvertido, el magistrado presidente de la Sala respectiva ordena integrar y turnar el expediente al magistrado en turno, quien realizará los actos y ordenará las diligencias que sean necesarias para la sustanciación o instrucción de los expedientes. La fase de instrucción tiene por objeto dictar los autos, acuerdos o proveídos, relativos a la promoción, recepción y admisión del respectivo medio de impugnación, así como de la comparecencia de los terceros interesados y coadyuvantes, además de realizar cuantas diligencias fueren pertinentes o indispensables, hasta poner el juicio o recurso en estado de dictar sentencia, incluidas las vistas, requerimientos o diligencias que dicte el magistrado instructor para mejor proveer. Esta fase se desarrolla en la Sala competente del Tribunal Electoral; está a cargo fundamentalmente del magistrado instructor en turno. Una vez sustanciado el expediente y puesto en estado de resolución, esto es, que no hubiese prueba pendiente por desahogar ni diligencia que practicar, se declarará cerrada la instrucción, pasando el asunto a sentencia, y se ordenará fijar copia de los autos respectivos en los estrados de la Sala. La instrucción, por tanto, inicia con el auto de radicación en la ponencia respectiva y concluye con el auto que declara cerrada la instrucción. Con el cierre de instrucción, el magistrado instructor formulará el proyecto de sentencia, según el caso, de sobreseimiento o de fondo, y lo someterá a la consideración de la Sala. Así, el “cierre de instrucción” constituye un acto jurisdiccional que emite el juzgador que lleva la causa, una vez sustanciado y puesto en estado de resolución el expediente de la controversia jurídica o litigio, previo a resolver o proponer a sus pares un proyecto de resolución, según se trate de un órgano jurisdiccional unipersonal o colegiado. El cierre de instrucción por regla general tiene tres principales efectos: a) poner fin a la instrucción; b) marcar el principio de la fase de resolución o sentencia, y c) citar a las partes para sentencia. María del Carmen Alanis Figueroa Circuitos jurisdiccionales Se ha entendido, por lo general, como circuito jurisdiccional un territorio, una zona o una demarcación geográfica que comprende varias comunidades o ciudades o distritos, o partes de uno o varios estados o provincias, según sea Circuitos jurisdiccionales la organización política y administrativa del país de que se trate, donde ejerce jurisdicción un juez o un tribunal. Para la comprensión de la locución distrito jurisdiccional, tal como se emplea en la actualidad, es menester partir de la conformación histórica del Estado, que surgió cuando un poder centralizado tuvo la facultad de imperium, el monopolio de la capacidad de imponer normas jurídicas dentro del territorio que comprende y de garantizar su cumplimiento. Previamente a dicha etapa, en la Edad Media faltó “un poder público rígidamente institucionalizado, capaz de ejercer el monopolio de las facultades de imperium y normativas de un territorio a él subordinado” (Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones). En cuanto a la división del territorio en diferentes porciones para poder ser gobernadas, encontramos que Europa, en el siglo XIII, hace una reordenación de su territorio, además, con antelación, en textos como la Biblia se hace mención de “distritos jurisdiccionales”; sin embargo, como ya se aclaró con antelación, nos enfocaremos al Estado como lo concebimos actualmente, es decir, como la forma de organización política de la sociedad a través de la norma jurídica que otorga facultades a los funcionarios públicos, que a la vez constituyen límites, para hacer realidad el orden constitucional. Entonces, al haber un poder centralizado es menester adoptar una forma de organización para gobernar a la población que habita en el territorio que forma parte de un determinado Estado, pero la realización de dicha actividad no únicamente se enfoca a aspectos de tipo normativo o administrativo, sino que también juega un papel de suma importancia lo jurisdiccional, por tanto, se debe hacer un diseño organizacional de los órganos de impartición de justicia encargados de aplicar la ley a casos concretos dentro del territorio en que ejercen jurisdicción. Ahora bien, vistos los circuitos jurisdiccionales como una forma de organización de los órganos de poder que tienen la función de impartir justicia, acercan a éstos a las personas que demandan tener acceso a la misma, por tanto, son un factor que contribuye a hacer realidad el derecho humano de acceso a la justicia, además de que permiten manejar con más eficiencia la carga de trabajo o, como unos la denominan, “carga procesal” (expresión que tiene más de un significado), pues bien pueden estar diseñados para recibir asuntos de igual o similar naturaleza. Entonces, el aparato encargado de aplicar la ley se puede organizar de diferentes maneras, dependiendo de varios factores; por ejemplo, la similitud de los problemas a atender en distintos territorios que comparten diversos aspectos, como pudiera ser el caso que constituyeran una unidad geográfica. Lo más conveniente para organizarse en circuitos jurisdiccionales y hacer un diseño adecuado es utilizar el enfoque de políticas públicas para solucionar los problemas que se presentan en los diferentes Estados, con base en diversas opciones, como puede ser la desconcentración de servicios públicos o incluso la descentralización, según lo que sea más viable desde el punto de vista técnico y factible políticamente para su implementación y operación. Para llegar a tomar la decisión correcta, el enfoque de políticas públicas contempla una serie de pasos para resolver los problemas, que es a lo que téc- 161 Circunscripción plurinominal 162 nicamente se conoce como ciclo de las políticas públicas, que según Parsons comprende: problema, definición del problema, identificación de alternativas, evaluación de las opciones, selección de una de ellas, implementación y evaluación. Daremos un ejemplo al respecto tomando como base uno de los componentes del ciclo citado. Cuando se detecta que hay un problema en el ámbito de la justicia es necesario recopilar información para definirlo correctamente y hacer un diagnóstico de la situación, verbigracia, es menester conocer cuál es la forma de organización, recabar estadísticas, interrogar a las personas que forman parte del propio sistema que puedan proporcionar opiniones calificadas. En cuanto a la forma de organización, que es en lo que nos centraremos, es ineludible saber el tipo de despacho judicial que ha estado en vigor, que doctrinalmente toma diferentes nombres, según sea la característica o las características que se están mirando, de manera que es necesario saber si el mismo es funcional al sistema y a los cambios que se operan; por ejemplo, el aumento de la demanda de los servicios de los órganos jurisdiccionales debido a la presión demográfica o de otro tipo o que genera una carga de trabajo que dificulta que los asuntos se resuelvan dentro del tiempo que fija la ley, entonces habrá que buscar la forma de que el despacho judicial sea más eficiente; o bien, si es que algunas personas no tienen acceso a la justicia debido a que está muy retirado el juzgado de donde viven o trabajan, lo que desincentiva que acudan en demanda de justicia, podría tomarse la decisión de desconcentrar la prestación de los servicios o llegar hasta su descentralización. En conclusión, la organización en circuitos judiciales es un factor que permite el acceso a la justicia, que es un derecho humano reconocido por las diversas Constituciones e instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1). Miguel Ángel Rodríguez Vázquez Circunscripción plurinominal El vocablo circunscripción es la parte georreferenciada que establece los límites territoriales en que se divide un país para efectos electorales. Tal expresión, vinculada a la materia electoral, se refiere a aquella zona en la cual los votos emitidos por las personas con derecho a sufragio constituyen el fundamento para el reparto de escaños a los candidatos o partidos, con independencia de los votos emitidos en otra zona electoral; de igual modo, se refiere a la demarcación geográfica que contiene determinado número de habitantes, integrada por entidades federativas colindantes, cuyos electores inscritos en el padrón electoral elijen a sus gobernantes, con el objeto de ofrecer una representación a los partidos en función del número de votos recibidos, independientemente de los triunfos o derrotas en otros distritos electorales. Actualmente, casi la totalidad de los países distribuyen los escaños en circunscripciones electorales y generalmente éstas son plurinominales, y cuya estructura de distribución varía según la organización interna que cada país adopta, y en donde un antecedente decisivo para ello es la división político- Circunscripción plurinominal administrativa y geográfica de cada Estado. Casi toda la división territorial de las circunscripciones electorales se hace a través de la división en departamentos o provincias, o estados, territorios o distritos. Aunque puede haber circunscripciones o distritos sin base territorial alguna, generalmente la delimitación de éstas se realiza atendiendo a ese criterio; como ejemplo tenemos a Portugal, en donde existe una circunscripción para los ciudadanos portugueses residentes en el extranjero, o Nueva Zelanda, donde existen los llamados distritos personales (no territoriales) que permiten la representación de los aborígenes de alguna raza de esa región del mundo, así como algunos otros países, en donde se reserva alguna circunscripción electoral para la representación de las minorías étnicas. Las circunscripciones electorales se han dividido, según el número de escaños en disputa, en uninominales y plurinominales; tratándose de las primeras, se disputa un escaño en la circunscripción, y de las segundas, más de un escaño en la circunscripción. En las llamadas circunscripciones plurinominales se ha realizado una distinción más precisa, ya que por su dimensión y efectos, generalmente las circunscripciones plurinominales se clasifican en pequeñas (entre 2 y 5 escaños), medias (entre 6 y 10 escaños) y grandes (más de 10 escaños). Dichos tipos de circunscripciones electorales son compatibles, en principio, con todos los sistemas electorales, sean de representación mayoritaria o proporcional, ya que como lo señala Nohlen: “el tamaño de las circunscripciones está referido al número de escaños que se asignan y no a la extensión territorial que ocupan”. Es de gran importancia para los efectos del sistema electoral el tamaño de la circunscripción; primero para la relación entre votos y escaños, y segundo, para las oportunidades electorales de los partidos políticos contendientes. En el tamaño de las circunscripciones es válida la regla de decisión proporcional; se dice que cuanto más pequeña la circunscripción electoral, menor el efecto proporcional del sistema electoral, y generalmente también las posibilidades de que partidos pequeños accedan a cargos. Así, se dice que en el tamaño de las circunscripciones influye la relación entre elector y electo, ya que en una circunscripción uninominal la relación entre elector y candidato se basa en el conocimiento de éste, la confianza y la responsabilidad; en tanto que en las circunscripciones plurinominales el elector otorga su voto por lo general a una lista de partido que la mayoría de las veces no le es conocida. En el trabajo “La circunscripción electoral: una visión conceptual y comparada de la región andina”, de Fernando Tuesta, de una revisión global respecto de las circunscripciones en el mundo se observa que se han dividido de la forma que a continuación se presenta: Países que utilizan todo el territorio nacional como circunscripción. Esto se refiere a aquellos países donde no existe división territorial para fines electorales, esto es, el tamaño de la circunscripción incluye a todos los puestos en contienda y su número es 1. A estos países se les suele denominar como sistemas electorales con circunscripción o distrito electoral único, lo cual generalmente ocurre en países pequeños en cuanto a su población. 163 Cláusula de interpretación conforme 164 Países que utilizan circunscripciones especialmente delimitadas. Esto se da en los sistemas mayoritarios con distritos uninominales, porque de lo que se trata es de delimitar las circunscripciones atendiendo al principio de mantener una relación igual entre representantes y población (un hombre = un voto). Es requisito para este tipo de circunscripciones contar con conocimientos exhaustivos de la geografía y demografía del país de que se trate; además, en estos casos, debido a los procesos migratorios, los ajustes de los límites de la circunscripción suelen ser de forma permanente. Países que utilizan la delimitación política-administrativa. Generalmente utilizado en sistemas proporcionales en circunscripciones plurinominales. Se trata de asignar un número de escaños a la unidad político-administrativa (provincia, departamento, estado, región o distrito), de acuerdo a su tamaño poblacional. Pese a los esfuerzos, difícilmente se logra mantener la relación representantes y población (un hombre = un voto) de manera igual en todas las circunscripciones. Con base en lo anterior, las circunscripciones electorales son divisiones del territorio de un Estado en las que se elige a representantes populares por medio del voto para distintos cargos públicos, con la finalidad de que un área geográfica pueda ser organizada en delimitación de distritos, lo cual se vuelve primordial para la representación de las fuerzas políticas hacia la población y la ciudadanía. Debe tenerse presente que la actualización de la división del territorio en circunscripciones puede ser objeto de ajustes y valoraciones en el procedimiento conocido como redistritación. En México, la distritación es un ejercicio de reordenamiento que deviene por mandato constitucional, pues da cumplimiento a lo establecido en el art. 53 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el cual se establece que a partir del último censo de población efectuado en el país, en este caso el Censo de Población 2010, la distribución de la demarcación territorial de los 300 distritos electorales uninominales será la que resulte de dividir la población total del país entre los distritos señalados. La referencia geográfica electoral no es estática, debe ajustarse a las nuevas realidades demográficas, como los procesos migratorios, y también requiere ajustarse en ocasiones a los accidentes geográficos; de ahí que las leyes de cada país determinen la periodicidad de este procedimiento de demarcación. Ma. Macarita Elizondo Gasperín Cláusula de interpretación conforme La incorporación de una cláusula de interpretación conforme de las normas de derechos humanos con respecto a los tratados internacionales, prevista en los ejercicios constitucionales contemporáneos, es consecuente con todo un conjunto de aproximaciones que surgen a partir de la vinculación con el derecho internacional para obligarse en los términos de un tratado que contenga normas protectoras de la persona. Estas notas, que contribuyen a la armonización en sede interna de la norma internacional, van conformando una secuencia de pasos que permiten una mejor y más amplia aplicación de los instrumentos. Por ejemplo, su incorporación al orden jurídico nacional, o Cláusula de interpretación conforme bien la relevancia constitucional de aquellos relativos a la materia de derechos humanos. En términos generales, podemos encontrar tres distintos modelos para optar por un reconocimiento de la relevancia constitucional de ese tipo de tratados en la práctica comparada. a) Jerárquico. Se ubica a los tratados internacionales que contienen normas protectoras de la persona al mismo nivel de la Constitución. Por ejemplo, en las Constituciones de Guatemala (1985) o Argentina (reforma integral de 1994). b) Interpretativo. A través de una cláusula de interpretación conforme de los derechos reconocidos en las Constituciones con respecto a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Es el caso de las Constituciones de Portugal (1976), España (1978) y Perú (1993). c) Un modelo mixto, que adopta tanto la relevancia constitucional de los tratados como una cláusula de interpretación conforme. Se trata de un diseño presente principalmente en algunas de las últimas Constituciones de América Latina, en el que se asumen las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales como un marco normativo de índole constitucional (lo que deriva en el llamado “bloque de constitucionalidad”), pero que incluye también una cláusula de interpretación conforme, así como el principio pro persona en algunos casos. Por ejemplo, las Constituciones de Colombia (1991), Bolivia (2009), República Dominicana (2010) y México (2011). La remisión interpretativa de los derechos constitucionales a los tratados es lo propio de la figura en la práctica comparada de los países que han acompañado este modelo, especialmente en América Latina y Europa —que además claramente tiene dos importantes y obligados referentes interpretativos en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas— aunque sin descartar otros contextos, como el de algunos países en el Sistema Africano de Protección a los Derechos Humanos. En el modelo comparado esta cláusula se ha implementado como una forma de remisión de las normas sobre derechos fundamentales presentes en la Constitución a los tratados internacionales para efecto de aplicar el instrumento internacional, privilegiando su eficacia protectora. No implica únicamente la consideración interpretativa hacia los derechos sustantivos, sino al instrumento en su conjunto, lo que incluye también a la propia dimensión hermenéutica presente en los tratados, y —a mi juicio— también a la obligatoriedad del cumplimiento de las resoluciones emitidas por los organismos establecidos para su garantía, primordialmente las sentencias de los tribunales. En la práctica, la aplicación de esta norma de conexión va directa y claramente hacia la jurisprudencia internacional, como puede acreditarse probadamente con respecto al caso español, que a través del art. 10.2 constitucional ha ejercido una interpretación conforme directamente vinculada al intérprete convencional, particularmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esta implicación es muy clara desde fases incipientes de los desarrollos normativos que han asumido la constitucionalización de los tratados internacionales sobre derechos humanos; de manera que es posible afirmar que la interpreta- 165 Cláusula de interpretación conforme 166 ción conforme lo es con respecto a la propia interpretación que se desarrolla en relación con la norma convencional. De ahí que en el contexto latinoamericano exista un grado de compatibilidad muy importante entre la interpretación conforme y el control difuso de convencionalidad mandatado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, e incluso en las implicaciones de la propia interpretación conforme, que se presentan en el control de constitucionalidad; un ejercicio complementario con el primero; como lo advirtió la Corte Interamericana en la supervisión de cumplimiento de sentencia del Caso Gelman vs. Uruguay. El acento de la cláusula de interpretación conforme es el reconocimiento de que las normas sobre derechos humanos constituyen estándares normativos de mínimos susceptibles de un necesario envío interpretativo hacia otros ordenamientos para efecto de su ampliación. Es el diseño constitucional que corresponde a normas que buscan expandirse al presentarse como sedimentos mínimos de ampliación progresiva. Esta idea es deudora del hecho de que el desarrollo sobre derechos humanos va cobrando fuerza normativa en la medida en que se van obteniendo pisos más altos a partir de alcances normativos identificables de menor a mayor protección. De ahí que cobren relevancia en la aplicación de las normas sobre derechos humanos principios como el de integralidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad. De esta forma, las cartas sobre derechos humanos, sean Constituciones o tratados internacionales, establecen un estándar mínimo de obligado cumplimiento para los Estados, y que por vía jurisprudencial puede ser ampliado, al remitirse a ordenamientos más protectores: otros tratados internacionales; o bien, incluso, a otras normas nacionales. Regularmente la cláusula de interpretación conforme se ha desarrollado para efectos de efectuar una remisión interpretativa de los derechos fundamentales presentes en las Constituciones a los tratados internacionales, según el diseño incipiente de Portugal o España. Sin embargo, puede haber diseños como el implementado en México, a partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011, que favorecen mayores posibilidades de su empleo, ya que la remisión interpretativa de las normas sobre derechos humanos presentes en cualquier ley, se dirige a un par de referentes conformados por la Constitución y los tratados internacionales; remisión ante la que prevalece el sentido de aplicación normativa o interpretativa más favorable, por lo que esta cláusula se encuentra íntimamente vinculada al principio pro persona, que otorga el sentido final del ejercicio interpretativo. El diseño particular adoptado por la Constitución mexicana en el art. 1o., párrafo segundo, establece que las normas de derechos humanos se interpretarán de conformidad: “con esta Constitución y con los tratados…”; se trata de un par de referentes que actúan de conjunto, porque en la redacción del texto constitucional nos encontramos ante una conjunción copulativa, no disyuntiva (Ferrer, 2011). De esta manera, es posible advertir las siguientes modalidades de interpretación conforme: a) De todas las normas relativas a los derechos humanos contenidas en la legislación, hacia los referentes Constitución y los tratados internacionales. Codificación procesal constitucional I. Los mercados de la codificación. La codificación procesal constitucional es un proceso concretado en varios países, con la sanción de “códigos procesales constitucionales” (en orden cronológico: provincia de Tucumán, estado federado en Argentina, Ley 6944; Perú, Ley 28.237; Bolivia, Ley 254 de 2012), o “leyes de jurisdicción constitucional” (Costa Rica, Ley 7135), de “procedimientos constitucionales” (El Salvador, decreto legislativo 2996, de 1960; provincia de Entre Ríos, en Argentina, Ley 8369), o bajo el rótulo de “ley orgánica de garantías jurisdiccionales y control de constitucionalidad”, en Ecuador. Este listado es meramente ejemplificativo. Existen comunidades poco afectas a este proceso de codificación: en ellas no hay “mercado”, sea simplemente porque no hay una “demanda” forense o académica de tal fenómeno, o porque no existe “oferta” que la satisfaga. Este es un tema que interesa a la sociología jurídica, y que se explica por tradiciones, idiosincrasias, prevenciones, experiencias poco felices, o simplemente desinformación. II. Soles y bemoles de la codificación. En teoría, la codificación procesal constitucional debería cumplir ciertas metas muy atractivas. Así, brindar seguridad en la materia, al evitar respuestas normativas disímiles, que son frecuentes cuando los procesos constitucionales son tratados de manera dispersa, aluvional y asistemática. La codificación también puede procurar perfeccionamiento y eficacia, al evitar redundancias, pulir las contradicciones y mejorar los institutos preexistentes. De paso, la codificación robustece y consolida a la disciplina procesal constitucional, reforzando su autonomía y su calidad jurídica. Pero también la codificación procesal tiene sus problemas. Uno de ellos es la regresión, si el codificador repliega los avances legales o tribunalicios habidos y retrae la vigencia y la eficacia del derecho procesal constitucional. Otro riesgo es el conflicto, cuando la empresa codificatoria reaviva viejas disputas o provoca otras nuevas, acerca, por ejemplo, del rol supletorio o directo de algún proceso constitucional, su radio de cobertura o la legitimación procesal para promoverlo. Finalmente, no cabe descartar la esclerotización que puede provocar, al coagular, v. gr., tendencias jurisprudenciales aperturistas en cier- Codificación procesal constitucional b) De las normas sobre derechos humanos contenidas en los tratados internacionales hacia la Constitución y los tratados internacionales. Una posibilidad interpretativa que además se encuentra respaldada en los criterios contenidos en los instrumentos sobre su propia interpretación en relación con otras normas que sean más favorables. c) De las normas sobre derechos humanos contenidas en la Constitución hacia otras normas de la Constitución y los tratados internacionales. Esta última remisión es la que refleja la construcción de un bloque de derechos; un bloque de constitucionalidad no entendido únicamente como un solo catálogo de derechos, sino un contenido ya interpretado e integrado de conformidad con el material normativo referente, y que sirve de parámetro a la legislación y a los actos de autoridad. José Luis Caballero Ochoa 167 Codificación procesal constitucional 168 nes, o iniciativas doctrinales que terminan arrinconadas ante el nuevo cuerpo legal codificado. III. Las rutas de la codificación. El proceso que comentamos puede plasmarse de dos modos, como cualquier empresa codificatoria. Uno, más modesto, es la consolidación, que consiste en el aglutinamiento de textos legales preexistentes, bien que de manera más orgánica, pero respetando el diseño y el contenido básico anterior. El otro, más ambicioso, es la codificación propiamente dicha, que puede alcanzar toda una reelaboración de la magistratura y de los procesos constitucionales en vigor, más la programación de otros nuevos y el reemplazo o la extinción de otros, incluso de antigua data. IV. Los topes de la codificación. La codificación es una tarea que asume el legislador. Como tal, tiene sus límites y condicionamientos. Desde luego, hay bordes materiales o físicos, como las partidas presupuestarias para organizar juzgados especializados en lo procesal constitucional o el número de funcionarios y magistrados necesarios para asumir roles jurisdiccionales más ambiciosos y activos. Pero también existen topes normativos, provenientes, en primer lugar, de la constitución nacional, que cuando se ocupa de definir los procesos constitucionales básicos y sus alcances (como la del Perú, art. 200, v. gr.), ello circunscribe la capacidad imaginativa del codificador. Hay otras Constituciones, en cambio, más amplias y permisivas, incluso generosas, que al revés, demandan al legislador la instrumentación de órganos tribunalicios ágiles y cuantitativamente numerosos. Una Constitución, desde esta perspectiva, puede ser una cárcel o una pista de despegue para el proceso codificatorio. Para los estados o provincias miembros de una Federación, la capacidad del operador de la codificación se ve también restringida por la Constitución local, de vez en cuando más detallista que la nacional. Y en ciertas circunstancias extremas y raras, por la prohibición de regular legislativamente ciertos institutos, como ha ocurrido en Salta y Jujuy, Argentina, por ejemplo en relación con el hábeas corpus o el amparo. A lo dicho cabe añadir las exigencias propias del derecho internacional de los derechos humanos. Así, el art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica ha establecido reglas precisas sobre el “amparo latinoamericano”, como se lo llama con frecuencia, las que resultan obligatorias para cualquier codificador del área suscriptor del Pacto. Es de advertir que ese amparo sirve no solamente para tutelar derechos emergentes del Pacto de San José, sino también derechos constitucionales y legales, y que se encuentra complementado con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de seguimiento obligatorio para los estados del área que han aceptado su jurisdicción, de acuerdo con su doctrina del “control de convencionalidad”. V. El destino de la codificación. La suerte de una codificación depende de dos variables esenciales. Una, de su mérito intrínseco, que no consiste solamente en la sanción de normas pulcramente redactadas, sino también de reglas sensatas, respetuosas del medio y de la sociedad donde van a aplicarse, de su justicia y de su factibilidad. El delirio legislativo es tan pernicioso como la impericia o el desconocimiento. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Órgano principal y autónomo de la Organización de Estados Americanos (OEA), cuyo mandato es promover la observancia y defensa de los derechos humanos en la región y actuar como órgano consultivo de la OEA en la materia, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 106 de la Carta de la OEA y 41 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La organización, estructura y funcionamiento actual de la Comisión Interamericana se rigen por el Estatuto de la CIDH, aprobado por la Asamblea General de la OEA a propuesta de la propia Comisión, y el Reglamento de la CIDH que, con base en aquél, ella misma expide. El 1o. de agosto de 2013 entró en vigor una nueva e importante reforma que adelantó la CIDH a su Reglamento, políticas y prácticas, después de un amplio y participativo mecanismo de consulta a Estados, víctimas, organizaciones defensoras de derechos humanos, expertos y otros sectores de la sociedad civil, en el marco de un proceso de fortalecimiento. La Comisión Interamericana fue creada en 1959 por resolución de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile, y empezó a funcionar en 1960. Tiene su sede en Washington, Estados Unidos. Junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instalada en 1979 y con sede en San José, Costa Rica, son los dos órganos base del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Mientras que el mandato de la Comisión Interamericana comprende todos y cada uno de los 35 Estados miembros de la OEA, el de la Corte Interamericana abarca aquellos países que han ratificado o se han adherido a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, además, han reconocido la jurisdicción de la propia Corte (en la actualidad 20 Estados, de los 23 que son parte de la Convención). Lo anterior es así en virtud de que la Comisión Interamericana es, como se indicó, un órgano de la propia OEA, previsto en la Carta respectiva, en tanto que la Corte Interamericana es un órgano creado por decisión de los países parte de la Convención Americana. I. Integración y estructura. La CIDH está integrada por siete miembros independientes que son elegidos por la Asamblea General de la OEA a título individual, debiendo ser personas de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos humanos. El pleno de la Comisión repre- Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) Pero, junto a lo dicho, el éxito de una codificación va a concluir en la voluntad de los operadores posteriores de cumplirla leal y adecuadamente. Si ellos se confabulan para retacearla, pervertirla, corromperla o simplemente ignorarla, el código procesal constitucional, por más méritos que tenga, concluirá ineficiente. Cabe asumir aquí que muchos actores de ese drama forense intentarán, al día siguiente de promulgarse la codificación, de interpretarla y hacerla funcionar con los viejos cánones formalmente modificados o sustituidos. Tal inercia es connatural al ser humano. No cabe, por cierto, desconocerla, aunque corresponda —por supuesto— superarla. Néstor Pedro Sagüés 169 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) 170 senta al conjunto de Estados miembros de la OEA, por lo que sus miembros no representan a sus países de origen o residencia; incluso, sus miembros no pueden participar en la discusión, investigación, deliberación o decisión de un asunto sometido a la consideración de la Comisión que involucre al Estado del cual son nacionales. La duración del periodo de sus miembros es de cuatro años, renovables una sola vez por otro periodo. Si ocurriera alguna vacante antes de la conclusión del periodo, la misma es cubierta por el Consejo Permanente de la OEA. La directiva de la Comisión está compuesta por un presidente o una presidenta; un primer o primera vicepresidente, y un segundo o segunda vicepresidente, con un mandato de un año, quienes pueden ser respectivamente reelegidos o reelegidas una sola vez en cada periodo de cuatro años. Para adelantar sus labores de promoción y protección de los derechos humanos, la CIDH se organiza en relatorías de país y de carácter temático, cada una a cargo de sus diferentes miembros en lo individual. La consolidación de los enfoques especializados de sus diferentes relatorías temáticas, varias de las cuales derivan de resoluciones emitidas por la Asamblea General de la OEA, ha permitido a la Comisión identificar, estudiar y emitir recomendaciones a los Estados miembros en los principales temas que conforman la agenda internacional en la materia, algunos de los cuales, si bien permanecían invisibles en las políticas públicas y el ámbito normativo de los Estados, afectaban una variedad de derechos fundamentales de poblaciones, comunidades, grupos y personas históricamente sometidos a discriminación. Para febrero de 2014 existen las siguientes ocho relatorías temáticas: Derechos de los pueblos indígenas; Derechos de las mujeres; Derechos de las y los migrantes; Derechos de niñas, niños y adolescentes; Derechos de defensoras y defensores de derechos humanos; Derechos de las personas privadas de libertad; Derechos de las personas afrodescendientes y contra la discriminación racial, y Derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex. Asimismo, hay una Unidad sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Finalmente, hay una Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, a cargo de una persona de tiempo completo seleccionada a través de concurso público por la CIDH. Para el cumplimiento de sus funciones, la CIDH cuenta con el apoyo legal y administrativo de su Secretaría Ejecutiva, la cual se encarga de coordinar al personal profesional y de apoyo, así como preparar los proyectos de informes, resoluciones, estudios y otros trabajos que le encomiende la Comisión o quien la presida. Asimismo, la Secretaría Ejecutiva recibe y da trámite a la correspondencia y las peticiones y comunicaciones dirigidas a la Comisión. II. Funciones. En cumplimiento de su mandato de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en las Américas, la CIDH: a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales en que se alegan violaciones de derechos humanos, tanto respecto de Estados miembros de la OEA que han ratificado o se han adherido a la Convención Americana y que les es aplicable, como de aquellos Estados que aún no la han ratificado, a los cuales se les aplica primordialmente la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Hasta diciembre de 2013 ha recibido varias decenas de miles de peticiones, que se han concretado en más de 20,000 casos procesados Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o en sustanciación. Sus informes de admisibilidad y fondo pueden consultarse en la página web de la Comisión, así como una referencia a los mismos en sus informes anuales. b) Recomienda a los Estados miembros de la OEA la adopción de medidas que contribuyan a la protección de los derechos humanos en los países del hemisferio, ya sea con motivo de sus informes de fondo en casos individuales o a través de sus informes temáticos o de país. c) Presenta casos ante la Corte Interamericana, con base en el art. 61 de la Convención, cuando determinado Estado, habiendo reconocido la jurisdicción de la propia Corte, no cumple con las recomendaciones de la Comisión en los respectivos informes de fondo, compareciendo ante la Corte durante la tramitación y consideración de los casos. d) Solicita opiniones consultivas a la Corte Interamericana, en conformidad con lo dispuesto en el art. 64 de la Convención Americana. e) Recibe y examina comunicaciones en las que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana, en conformidad con el art. 45 de dicho instrumento. f) Solicita a los Estados miembros que adopten medidas cautelares con base en lo dispuesto, entre otros, en los arts. 106 de la Carta de la OEA, 41.b de la Convención Americana, 18.b del Estatuto de la CIDH y 25 de su Reglamento, para prevenir daños irreparables a los derechos humanos en casos graves y urgentes (al efecto, la Comisión recibe generalmente más de 450 solicitudes de medidas cautelares cada año). Asimismo, en conformidad con lo dispuesto en el art. 63.2 de la Convención Americana, puede solicitar que la Corte Interamericana disponga la adopción de “medidas provisionales” en casos de extrema gravedad y urgencia para evitar daños irreparables a las personas, aunque el caso aún no haya sido presentado ante la Corte. g) Observa la situación general de los derechos humanos en los Estados miembros y publica informes especiales sobre la situación existente en alguno de ellos, cuando lo considera apropiado; ha publicado al 31 de diciembre de 2013 más de sesenta. h) Celebra audiencias públicas y reuniones de trabajo con Estados, víctimas, organizaciones defensoras, expertos y otros sectores de la sociedad civil (generalmente, más de cien cada año) en el marco de sus periodos de sesiones, ya sea que se encuentren relacionadas con alguna petición o caso individual, o bien para abordar alguna situación de carácter general, además de emitir comunicados de prensa (aproximadamente, más de 100 cada año). i) Realiza observaciones in loco en el marco de alguna visita a un Estado miembro, previa anuencia o invitación del gobierno respectivo, para llevar a cabo análisis en profundidad de la situación general y/o investigar una situación específica (al 31 de diciembre de 2013, la Comisión había realizado 93 visitas). En general, estas visitas dan lugar a la preparación de un informe sobre la situación de los derechos humanos que sea observada, el cual es publicado y presentado ante el Consejo Permanente y la Asamblea General de la OEA. 171 Comisiones de investigación parlamentaria 172 j) Estimula la conciencia pública respecto de los derechos humanos en las Américas. Al efecto, la Comisión lleva a cabo y publica informes sobre temas específicos, además de rendir su informe anual ante la Asamblea General de la OEA. k) Organiza y celebra visitas, conferencias, seminarios y reuniones con representantes de gobiernos, instituciones académicas, organizaciones defensoras de derechos humanos y otros, con el objetivo principal de divulgar información y fomentar el conocimiento amplio de la labor del sistema interamericano de derechos humanos. Al respecto, es frecuente distinguir entre las funciones de promoción y las de protección de los derechos humanos a cargo de la Comisión Interamericana, si bien ambas funciones se encuentran interrelacionadas en la práctica. En cuanto a los mecanismos de protección de los derechos humanos con los que cuenta la Comisión, cabe distinguir, por una parte, entre el sistema de peticiones y casos individuales, el otorgamiento de medidas cautelares o la solicitud de medidas provisionales a la Corte, a través de los cuales se protege a personas individuales que hayan sido víctimas de alguna violación a sus derechos humanos o estén en riesgo de que se les violen, y, por otra, la labor de monitoreo de la situación de los derechos humanos en los países de la región que realiza la Comisión, mediante la cual se protege generalmente a un conjunto de personas que encuadran en algún tipo de situación. Entre los mecanismos específicos de protección al ejercer su labor de monitoreo, la Comisión celebra audiencias públicas y reuniones de trabajo; formula observaciones in loco, con motivo de visitas realizadas a alguno de los países miembros de la OEA; solicita información a los Estados; elabora informes anuales, temáticos o de país, y emite comunicados de prensa. J. Jesús Orozco Henríquez Comisiones de investigación parlamentaria Las comisiones de investigación o comisiones de encuesta son órganos especiales y temporales del Parlamento —bien de una de sus cámaras, o de ambas—, cuya finalidad es la inspección de un determinado asunto de interés público, para lo cual gozan de potestades extraordinarias —de las que se desprende su carácter especial—. Los resultados de la investigación, como los de otros controles parlamentarios, no producen principalmente efectos jurídicos, sino más bien de carácter político. Aun cuando existieron prácticas parlamentarias anteriores, los primeros textos constitucionales en los que se puede encontrar esta facultad parlamentaria son la Constitución de Bélgica (1830), el texto constitucional de Prusia (1850) y la Constitución de la República de Weimar (1919). Estas comisiones pasaron a formar parte de la mayoría de las Constituciones de la posguerra de 1945 o se incorporaron a otras mediante reformas, a partir de ese momento. En los sistemas romano-canónico-germánicos la institucionalización de las comisiones de investigación tiene, en general, un carácter de órganos ad hoc, de tal manera que se constituyen específicamente para indagar un asunto en concreto y sólo es a ellas a quienes se encuentran otorgadas potestades ex- Comisiones de investigación parlamentaria traordinarias para la consecución de sus objetivos, aun cuando no se prohíbe la atribución de poderes de investigación a una comisión permanente. En el modelo anglosajón del Common Law la situación es diferente. En Inglaterra, independientemente de la existencia de comisiones especiales que se encuentran diferenciadas de las comisiones permanentes, la realidad es que dentro de las de carácter especial se incluyen a las comisiones relacionadas con los departamentos gubernamentales que permanecen a lo largo de toda la Legislatura —no por un tiempo específico— y que poseen las potestades especiales de investigación para citar personas y requerir documentos e informes. En Estados Unidos, en un principio, el Congreso condujo investigaciones sólo a través de comisiones especiales, pero en 1827 una de carácter permanente fue habilitada para requerir testigos y documentación. El que aquellas de carácter especial hubieran sido preferidas por muchos años para esta actividad, se explica en parte por la sensación de que, al menos en algunas instancias, se podían esperar resultados más objetivos y profundos, a que si la investigación la llevara una de carácter permanente, por las relaciones cercanas que estas últimas mantienen con el Ejecutivo o con las organizaciones privadas a investigar. En la práctica, existen aspectos claves que determinan en mayor o menor proporción el éxito de las indagaciones. Así, en la mayoría de los ordenamientos se establece como derecho de la oposición gubernamental la solicitud de conformación de estos órganos, estableciendo como requisito que sea presentada por un porcentaje específico de parlamentarios. Ello permite el acceso en primera instancia de los grupos minoritarios, que no es lo mismo que de todos los grupos minoritarios, pues en algunos casos tendrá que existir un acuerdo entre los mismos para poder alcanzar dichos porcentajes. La segunda etapa de estas comisiones se presenta al acordar la creación de las mismas. En casi la totalidad de los ordenamientos queda en manos de la mayoría aprobar la conformación de las comisiones investigadoras, siendo únicamente Alemania, Grecia y Portugal los países en donde las minorías poseen el poder de decisión. Respecto a la composición de estos órganos parlamentarios de investigación, la regla general se basa en los principios de proporcionalidad y representación, procurando que se encuentren representados todos los grupos parlamentarios, pero conservando estos representantes el peso que poseen en los Plenos para la toma de decisiones. Así, si bien el derecho a solicitar la constitución de comisiones investigadoras corresponde a las minorías, éste se ve mermado por la facultad de las mayorías a negarse a conformarlas. Si bien en la composición de las mismas se encuentran representados todos los grupos parlamentarios, las fórmulas para la toma de decisiones deja ésta en manos de la mayoría. Derivada de su carácter excepcional, la función de investigación del Parlamento no es considerada de carácter permanente y continuada, sino temporal. 173 Comisiones de investigación parlamentaria 174 Aspecto esencial de las comisiones de investigación es el relativo a su objeto, es decir, al asunto que se investigará, así como los límites materiales que tendrán. Como primer punto, la investigación se debe dirigir hacia hechos ciertos y concluidos; es decir, se trata de un control ex post facto. Nuevamente las legislaciones presentan un abanico de posibilidades, que van desde el silencio constitucional respecto al objeto, hasta una amplitud tal como “cualquier asunto que la Asamblea les encomiende” (Costa Rica). Es el modelo italiano, relativo a que el objeto es cualquier asunto de interés público, el que tiene mayor aceptación dentro de la doctrina. Si bien ya se ha señalado el carácter especial de las comisiones de investigación, debido a su propia naturaleza, así como delimitado el objeto que podrá abordarse en sus trabajos, todo ello se materializa en el funcionamiento de las mismas. A lo largo del procedimiento se cristalizan los enfrentamientos mayorías-minorías; el dilema respecto a la publicidad de sus sesiones o el secreto de éstas; las colisiones entre facultades de investigación-derechos fundamentales, así como los acercamientos y erróneas confusiones entre Poder Legislativo-Poder Judicial. Estos órganos parlamentarios son el medio extraordinario con el cual cuentan las cámaras para realizar la supervisión respectiva, y este carácter especial se apoya en los poderes que les son otorgados. En este sentido, los legisladores han determinado a nivel constitucional las facultades que, en su caso, podrán desarrollar los órganos parlamentarios de investigación. Nuevamente, la decisión de los legisladores en el derecho comparado ha seguido diversos caminos. Se considera que un grado mínimo de facultades estaría representado por la capacidad de hacer comparecer para declarar a cualquier persona involucrada en el asunto (España, Dinamarca, Islandia, Costa Rica, Venezuela) —aunque, claro está, existen ordenamientos constitucionales como el mexicano que no alcanzan este grado mínimo—, y el grado máximo se alcanzaría en aquellos ordenamientos que equiparan las facultades de estos órganos a las que posee la autoridad judicial (Alemania, Brasil, Italia, Portugal) —peritajes, inspecciones oculares, reconstrucción de hechos, registros domiciliarios, intervención de correspondencia o comunicaciones, entre otras—. Las conclusiones de las comisiones de investigación no pueden establecer sanciones; el resultado no es vinculante para el gobierno ni para alguna otra autoridad o individuo, ya que carecen de consecuencias jurídicas. Como control parlamentario, su principal efecto resulta en el mismo desarrollo de la investigación, no en sus consecuencias formales, del que se desprenderá la responsabilidad difusa de los involucrados. Lo que sí cabe, y de esta manera la mayoría de los ordenamientos lo regula, es la comunicación del resultado de la investigación al órgano involucrado, o a su superior cuando lo tenga, para que tome las medidas correctoras que procedan; así como al Ministerio Público cuando de los hechos indagados se puedan desprender probables acciones ilícitas para que, en su caso, las valore y tome en cuenta. Además, en materia de responsabilidad política, el mismo Congreso es el encargado de desplegar los mecanismos de impeachment, juicio Competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos La competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) consiste en la jurisdicción de este tribunal internacional para conocer los casos que le someta a su conocimiento la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o, en su caso, el Estado parte. Para que la Corte IDH pueda ejercer su jurisdicción contenciosa con carácter obligatorio y general, se requiere que el Estado concernido haya ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y, asimismo, haya declado que reconoce la competencia de dicha Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención. La competencia contenciosa de la Corte IDH tiene cuatro presupuestos determinantes: en razón de la materia (ratione materiae), en razón del tiempo (ratione temporis), en razón del lugar (ratione loci), y en razón de la persona (ratione personae). En este sentido, la Corte IDH es competente en razón de la materia, en general, en casos relativos a las violaciones a los derechos humanos reconocidos en la CADH o en cualquier otro tratado que le refiera dicha comoetencia (por ejemplo, Protocolo Adicional a la CADH en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o Convención de “Belém do Pará”). En razón del tiempo, la Corte IDH sólo es competente para conocer de los hechos que potencialmente constituyan violaciones a derechos humanos ocurridos a partir del momento de la ratificación de la CADH y, en general, hasta el momento en el que se materialice la denuncia de dicho instrumento. En cuanto a la razón del lugar, la Corte IDH es competente para conocer de las violaciones imputables a la jurisdicción del Estado, ya sea dentro de su territorio o fuera de él. Finalmente, la competencia para conocer de violaciones a los derechos humanos se refiere a las personas naturales (humanas) determinadas o determinables, incluidas las violaciones a personas jurídicas que repercuten en personas humanas (por ejemplo trabajadores de un sindicato, integrantes de un partido político, directivos y accionistas de una empresa, miembros de una cooperativa, etcétera). La competencia contenciosa de la Corte IDH requiere que previamente una petición presentada ante la CIDH sea decidida mediante un informe de fondo con las conclusiones sobre las violaciones a la CADH y las recomendaciones reparatorias. Si dentro de los tres meses siguientes la situación no se ha solucionado en el mejor interés de la víctima, la CIDH podrá enviar el caso a la Corte IDH. En esta nueva etapa judicial internacional, las víctimas se incorporan con legitimación propia mediante un escrito autónomo de solicitudes, argumentos y pruebas, el cual, a su vez, debe ser respondido por el Competencia contenciosa de la Corte IDH político, moción de censura o acusación constitucional, por lo que perfectamente podría desprenderse de las conclusiones aprobadas de una comisión de investigación el accionar de alguno de estos mecanismos. Pablo Abreu 175 Competencia por cuantía - Competencia por grado 176 Estado demandado. Luego de las pruebas, la audiencia y las conclusiones, el proceso ante la Corte IDH termina con una sentencia definitiva e inapelable mediante la cual, cuando decida que hubo violación de un derecho protegido en la CADH, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho conculcado y dispondrá, asimismo, de ser procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la víctima. La competencia contenciosa se distingue de la competencia “consultiva” de la Corte IDH, la cual no tiene por objeto la resolución jurisdiccional de un caso relativo a la presunta violación a un derecho humano de la víctima, sino que con ella se pretende una opinión consultiva sobre la interpretación abstracta: a) de alguna o algunas disposiciones de la CADH u otro tratado concerniente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, o b) la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas de un Estado miembro de la OEA y los mencionados instrumentos internacionales. Carlos Ayala Corao Competencia por cuantía En virtud de la poca importancia de los litigios a resolver, casi todas las jurisdicciones estatales cuentan con juzgados de mínima cuantía, también denominados juzgados de paz, los cuales resuelven las controversias bajo procedimientos más sencillos y rápidos, privilegiando la economía procesal. El juez goza de facultades para actuar como un amigable componedor y se puede convertir en un juez de equidad, más que un juez de derecho. La competencia se determina con base en el valor económico del asunto planteado. En el orden local, como en el federal, se regula por las leyes orgánicas del Poder Judicial, dentro de las que se encuentra determinada y actualizada la cantidad mínima de un asunto litigioso para ser sometido ante los jueces del orden común de primera instancia. Si dicha cantidad resulta menor del mínimo fijado en las leyes orgánicas el asunto deberá someterse ante los jueces de mínima cuantía. La competencia por cuantía también se utiliza para las materias penales y se determina por la naturaleza de la pena (no privativa de libertad) o por un máximo en años (pena máxima) de las sanciones privativas de libertad. Carina X. Gómez Fröde Competencia por grado Este criterio presupone los diversos escalones o instancias del proceso en razón de que los tribunales se encuentran organizados jerárquicamente. Ante el juez del orden común se promueve el proceso jurisdiccional, desde la presentación de la demanda hasta la sentencia definitiva, con lo cual concluye la primera instancia. La segunda instancia o segundo grado se desarrolla ante magistrados de mayor jerarquía ante los cuales se revisa la legalidad del proceso. La determinación de competencia por grado significa cada una de las instancias que puede tener un juicio (E. Pallares), o bien el número de juzgamientos de un litigio. También se hace referencia al “grado de jurisdicción” Competencia por materia Las materias clásicas del derecho subjetivo contenido en nuestras legislaciones eran proyectadas hacia las jurisdicciones estatales encargadas de resolver litigios civiles, penales, mercantiles, laborales, administrativos y de amparo. Sin embargo, ya a finales del siglo pasado han emergido con fuerza nuevas ramas del gran árbol que constituye la teoría general del proceso. Éstas son, entre otras, las siguientes: derecho procesal constitucional, derecho procesal internacional, derecho procesal electoral, derecho procesal fiscal, derecho procesal familiar, derecho procesal militar, derecho procesal marítimo o aéreo, derecho procesal agrario o derecho procesal ambiental, derecho procesal de las telecomunicaciones, derecho procesal del deporte. Una razón poderosa para explicar este fenómeno radica en el hecho de que nuestras sociedades contemporáneas tienen un mayor reto al tratar de resolver, cada vez con mayor frecuencia, controversias con un alto grado de complejidad, que requieren de una mayor especialización y capacitación, tanto de jueces como de abogados. El criterio para determinar la competencia por materia ha sido consecuencia del desarrollo y evolución de las jurisdicciones del Estado, en virtud de la aparición de tribunales especializados. La especialización lleva a determinar los diversos ámbitos o esferas de competencia jurisdiccional, los cuales dependen de la estructura del régimen político, del lugar en donde dicha función jurisdiccional se desenvuelva. En un régimen federal coexisten, junto con órganos judiciales federales, órganos judiciales locales cuyas competencias por materia se distribuyen dependiendo de la rama del derecho material de que se trate, ya sea controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad, amparos, litigios penales, civiles, familiares, administrativos, fiscales, laborales, fiscales, militares, de derecho burocrático, agrarios. La división de la competencia se da en función de la materia, es decir, en razón de las normas jurídicas sustantivas que deberán aplicarse para dirimir o solucionar la controversia, conflicto o litigio, presentado a la consideración del órgano respectivo. La competencia por materia es el criterio que se establece en razón de la naturaleza jurídica del conflicto objeto del litigio (Carnelutti); o por razón de la naturaleza de la causa, de las cuestiones jurídicas que forman parte del litigio que será sometido a proceso (E. Pallares, Liebman); o es la que se atribuye según las diversas ramas del derecho sustantivo (Becerra Bautista). Carina X. Gómez Fröde Competencia por materia como el lugar que ocupa un órgano jurisdiccional en el orden jerárquico de la administración de justicia (De Pina); o sea, se emplea la palabra grado como sinónimo de instancia. El sector mayoritario de la doctrina procesal se ocupa de la competencia funcional, como la aptitud de un órgano judicial de conocer de los pleitos en primera —órganos inferiores— o en ulterior instancia —órganos superiores— (desde Wach, pasando por Kisch, Carnelutti, Calamandrei, Rosenberg, Devis Echandía, E. Pallares). Carina X. Gómez Fröde 177 Competencia por territorio - Concepto de violación 178 Competencia por territorio La competencia de los tribunales con base en su territorio implica una división geográfica del trabajo determinada por circunstancias y factores de tipo geográfico, demográfico, económico y social. En los estados de la Federación se encuentran distribuidas las circunscripciones territoriales; por ello, la Ley Orgánica del Poder Judicial de cada estado de la República y la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación organizan y distribuyen dentro del territorio los partidos judiciales, las fracciones judiciales o los distritos judiciales. La cabecera del partido, distrito o fracción se encuentra situada en la población más importante y mejor comunicada del grupo de municipios que integran dicho partido, distrito o fracción. Existen órganos, como la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que en materia territorial gozan de competencia sobre todo el territorio de la República. Por el contario, en un orden jerárquico descendente, dentro del Poder Judicial existen juzgados que sólo tienen esa competencia territorial dentro de un pequeño municipio o delegación de policía. Son los jueces de mínima cuantía o importancia, también denominados jueces de paz. Para Fernando Flores García el concepto de territorio no se restringe a la “costra terrestre”, sino que abarca el subsuelo, la superficie terrestre, una columna del espacio aéreo hasta los límites de los recientes descubrimientos astronáuticos. Por otro lado, en planos internacionales se comprenden otras instituciones como el mar jurisdiccional, la plataforma continental, el zócalo submarino. Existe el denominado principio de extraterritorialidad; cuando el territorio se extiende al espacio que ocupan las embajadas, legaciones, ubicadas en el extranjero; así como el de naves y aeronaves nacionales. La competencia en razón del territorio puede ser modificada por motivos que determinan la conveniencia de que el proceso se promueva ante un juez distinto, al que primeramente se consideraba competente en razón del territorio. Dichos casos se presentan cuando hay litispendencia, conexidad o por voluntad y acuerdo de las partes en someterse a un juez dentro de un territorio distinto al que legalmente les pudiera haber correspondido. Carina X. Gómez Fröde Concepto de violación (amparo mexicano) Los conceptos de violación constituyen un requisito esencial para la presentación de la demanda de amparo (arts. 108, frac. XVIII, y 175, frac. VII, de la Ley de Amparo), pues son las manifestaciones razonadas que el quejoso debe exponer en contra de los motivos y fundamentos del acto reclamado; es decir, en los conceptos de violación se deben expresar las contravenciones que existen entre el acto desplegado por la autoridad responsable, que se considera inconstitucional o inconvencional, y los derechos fundamentales contenidos en la Constitución o el tratado internacional. Históricamente, la Suprema Corte de Justicia mexicana consideró que el concepto de violación debía presentarse como un verdadero silogismo, siendo la premisa mayor el precepto constitucional violado, la premisa menor el acto Concepto de violación (amparo mexicano) de autoridad reclamado, y la conclusión las razones que consideraban inconstitucional dicho acto. En la actualidad la propia Corte abandonó ese criterio, y en una nueva reflexión consideró que la elaboración de los conceptos de violación no requiere de una actividad tan rígida y solemne como el silogismo jurídico, pues basta que en la demanda de amparo se establezca la causa de pedir, para que el juez de amparo proceda a analizarlo; esto es, solamente es necesario señalar cuál es la lesión o agravio que el quejoso estima le causa el acto, resolución o ley impugnada, y los motivos que originaron ese agravio, para que el juez proceda a su estudio. En razón de las violaciones en las que puede incurrir la autoridad que emite el acto reclamado, la doctrina procesal constitucional ha desarrollado una clasificación trifásica de los conceptos de violación, siendo éstos de carácter procesal, formal y de fondo. Los conceptos de violación procesales son aquellos en los que se plantean infracciones relacionadas con la ausencia de presupuestos procesales, o bien infracciones de carácter adjetivo que se hayan cometido en la sustanciación del proceso que originó el acto reclamado. Por su parte, los conceptos de violación formales plantean violaciones de índole adjetiva, cometidas en todos los casos, al momento de pronunciarse la determinación reclamada, sea ésta una determinación interlocutoria, un auto, una sentencia definitiva, laudo o resolución que ponga fin al juicio; estas violaciones se refieren a vicios concernientes al continente de dicha resolución. Finalmente, los conceptos de violación de fondo son aquellos en los que se combaten las consideraciones del acto reclamado relacionadas con las cuestiones sustanciales objeto de la litis principal. La técnica del juicio de amparo obliga a realizar el estudio de los conceptos de violación con la prelación establecida en el párrafo que antecede, es decir, primeramente se deben analizar los conceptos de violación relacionados con cuestiones procesales, después las formales y, finalmente, los relacionados con el fondo del asunto; así, dependiendo de cuál de ellos resulte fundado, serán los efectos que deban darse a la protección constitucional. No obstante lo anterior, la doctrina jurisprudencial mexicana ha considerado que en el estudio y valoración de los conceptos de violación debe prevalecer el principio de mayor beneficio; esto implica analizar en primer orden el concepto de violación que sea de mayor trascendencia para el sentido del acto reclamado, porque de resultar fundado, los efectos del amparo le producirían mayores beneficios al quejoso, evitando con ello el estudio de otros conceptos de violación que aunque sean fundados no superan el beneficio que obtendrá el promovente, independientemente de que éstos sean procesales o sobre constitucionalidad de normas generales (debe precisarse que en México, a través del amparo, se permite la impugnación a posteriori de normas de carácter general). Por ejemplo, si en un juicio de amparo en materia penal resultan fundados conceptos de violación de tipo formal (indebida preparación de una prueba pericial) y de fondo (no acreditación de uno de los elementos del cuerpo del delito), el juez de amparo deberá conceder la protección constitucional por considerar fundado el concepto de violación de fondo, por otorgarle 179 Conflicto de competencia entre órganos estatales 180 mayores beneficios al quejoso, dado que en este supuesto la concesión del amparo implicará que el juez de la causa considere no acreditado uno de los elementos del cuerpo del delito y, en consecuencia, una inminente absolución del acusado; caso contrario sería si se otorgara el amparo por la violación de tipo formal, pues en este supuesto los efectos serían una eventual reposición del procedimiento. La finalidad del principio de mayor beneficio es satisfacer en su integridad el derecho fundamental de acceso real, completo y efectivo a la administración de justicia previsto en el art. 17 de la Constitución mexicana, pues se busca dejar de retardar la satisfacción de ese derecho fundamental con apoyo en tecnicismos legales, de tal suerte que se resuelva en menor tiempo y en definitiva el fondo de los asuntos. Existen algunos casos de excepción en los que no se exige la formulación de conceptos de violación. Dichos casos se actualizan siempre y cuando, de conformidad con la Ley de Amparo, sea procedente la suplencia de la queja. Daniel Álvarez Toledo Conflicto de competencia entre órganos estatales A diferencia de otras normas, la Constitución pretende la regulación del poder político en cuanto elemento fundamental del Estado. Tal ordenación se traduce en los aspectos siguientes: organización, limitación y justificación. El primero atiende a la configuración funcional de los órganos entre los cuales se distribuye la tarea estatal —estructura, atribuciones y competencia—. El segundo refiere las esferas de libertad que se reconocen al individuo (derechos fundamentales) que no pueden afectarse por la autoridad. El tercero se vincula con los objetivos del poder, no per se, sino en función del cumplimiento de los fines estatales (Fernández Ruiz). Los tres pilares básicos de la estructura constitucional. Si el poder constituyente fija la competencia de los poderes constituidos, éstos se encuentran imposibilitados para actuar fuera de los límites estrictos que se les imponen. De ahí que la competencia sea la medida de la jurisdicción del Estado —poder que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas: el espacio de la titularidad de la función pública que corresponde a cada órgano, asignado en la propia Constitución—. Sin embargo, como examinan los especialistas: no todas las asignaciones de competencia, hoy día, parten y se establecen en la Constitución. Si bien todas deben ser congruentes con ella. La congruencia o no con la Constitución será el parámetro a partir del cual se juzgue la validez de una norma o de un acto. La incongruencia que da lugar a que una norma o acto sea inválido puede ser formal o material. En el primer caso, significa que la norma o acto no se produjo de acuerdo con los procedimientos previstos. En el segundo, que el contenido de la norma, la conducta ordenada o prohibida, o bien el acto, son contrarios al contenido de la Constitución (Schmill Ordoñez). Para el análisis formal es necesario revisar que el órgano sea competente para emitir el acto o la norma que se reclama, a la luz de la división de competencias establecidas en el pacto federal y el “prin- Conflicto de competencia entre órganos estatales cipio de división de poderes”, para después examinar si, siendo competente, en la emisión de la norma o en la ejecución del acto se cumplieron los procedimientos previstos para tales efectos, y así, finalmente, analizar si el contenido de la norma o la conducta realizada son congruentes con las disposiciones constitucionales. En esta medida, sólo a través de actos positivos se puede configurar una invasión de competencias, ya que una abstención u omisión podrán tener efectos indeseables, pero nunca implicarán que un órgano de un nivel de gobierno o poder ejercite atribuciones que son propias de otro. Más aún, la invasión o restricción de competencias debe producir un grado de afectación, de rango constitucional, para que sea susceptible de impugnación (Gudiño Pelayo). Si bien la Suprema Corte mexicana, mediante criterio interpretativo, sostiene una opinión diversa. Ésta se comparte por autores de otras latitudes, que afirman que la indebida asunción de atribuciones, producto de la pasividad de un órgano, puede producir un conflicto negativo de competencias (Nogueira Alcalá). La amplitud o anfibología en la determinación y asignación de competencias de las cortes supremas o tribunales constitucionales obedece tanto a lo complejo del sistema de distribución de algunas cartas constitucionales, como a la vigencia de fórmulas genéricas de contenido indeterminado, principios, valores e incluso aspiraciones que en ellas se incorporan, los que de forma constante se actualizan y reformulan según los parámetros de interpretación de los tribunales o cortes, por virtud de los cuales atribuyen significados mudables a los contenidos constitucionales. Y es que como encargados de la interpretación constitucional de última instancia, sostienen que ellos fijan y amplían su ámbito de competencia, postura que no se comparte (Huerta Ochoa, en sentido similar). En un Estado constitucional de derecho todas las facultades de los órganos están limitadas; las normas fundamentales establecen los procedimientos y competencia para delimitarlos, para racionalizar el poder. Si la competencia constituye la esfera de atribuciones y facultades que la Constitución señala para cada órgano originario del Estado, ninguno puede producir actos de afectación con mandamientos que correspondan a la esfera de otro, pues de hacerlo así se produciría un conflicto competencial en cualquiera de los diversos órdenes jurídicos parciales: federal, estatal, del Distrito Federal o municipal —en contraposición al orden constitucional total—. De ahí que toda trasgresión al esquema de distribución de competencias sea, por definición, “un conflicto constitucional”. Y si el conflicto es de esta índole, es porque se ha subvertido la regularidad constitucional, por lo que se necesita otro órgano dotado de competencia para resolverlo. A tal fin sirve la controversia constitucional en México, que tiene como finalidad la defensa de las esferas competenciales de los órganos frente a otros órganos, del mismo o de distinto orden normativo. Sin embargo, resulta determinante establecer si un conflicto entre órganos afecta o no un ámbito competencial previsto en la Constitución federal para determinar si corresponde su atención y resolución a la Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional, o si es un conflicto competencial entre órganos que corresponda resolver al Senado de la República por medio de 181 Conflictos socio-ambientales 182 la cuestión política, mecanismo de control que deriva de la tesis norteamericana de las political questions o cuestiones políticas no justiciables, que las define esencialmente como juicios de competencia y no de fondo. Vale recordar que en México, el control político de la Constitución se ha atribuido al Senado de la República mediante la resolución de “cuestiones políticas” y la “desaparición de poderes”, y al Congreso general por conducto de sus dos cámaras tratándose del “juicio político”. El control de la regularidad constitucional, en tanto, corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y a otros tribunales federales mediante garantías constitucionales de índole jurisdiccional. Así, los conflictos competenciales de orden constitucional en general se resolverán por órganos jurisdiccionales o políticos, acorde con el sistema de control constitucional imperante en cada país, que puede ser concentrado, difuso o mixto, en sede política o en sede jurisdiccional, y en cuanto a sus efectos: de índole concreta (de actos) o abstracta (de normas) y con efectos particulares o generales. Cuando la Suprema Corte mexicana se erige en tribunal constitucional, en términos similares al “sistema europeo o español”, para conocer de conflictos competenciales en controversias constitucionales sobre actos y normas generales, y de leyes en acciones de inconstitucionalidad (mención genérica), el mismo se concentra, pues tanto la interpretación de la Constitución como las declaratorias generales de inconstitucionalidad le están reservadas como facultad exclusiva. Sin embargo, los tribunales dependientes del Poder Judicial de la Federación también pueden decretar inconstitucionalidad de leyes y actos con efectos particulares, por lo cual el sistema de control se convierte en mixto, dada la multitud de órganos que lo ejercen. Aunado a este esquema, hoy día, el sistema observa mayor amplitud protectora que antes, pues el resto de los jueces del país, de forma incidental, pueden inaplicar normas inferiores durante los procesos ordinarios en los que son competentes, y dar preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia, en términos similares al “sistema difuso o norteamericano”. Eréndira Salgado Conflictos socio-ambientales La palabra conflicto proviene del latín conflictus, y según el Diccionario de la Lengua Española significa —entre diversas acepciones— combate, lucha, pelea, enfrentamiento armado, apuro, problema, cuestión, materia de discusión. Diversos autores lo describen como un proceso o una situación donde intervienen diferentes entes (dos o más) que están opuestos o que se confrontan. Paralelamente, una considerable cantidad de trabajos académicos que abordan esta noción se enfocan a analizar la participación del Estado como el ente que a) crea directa o indirectamente el conflicto o simplemente no lo previene al interior de su territorio; b) participa en la resolución de los mismos a través de diferentes figuras jurídicas e instancias diversas, ya sea desde el gobierno mismo o desde sus instituciones u órganos jurisdiccionales (administrativos o judiciales); c) defiende su territorio y soberanía ante confrontaciones o agresiones externas, y d) coopera o colabora con otros Estados para enfrentar conflictos Conflictos socio-ambientales derivados de temas globales o regionales de interés común para la humanidad en el ámbito internacional. Aunque en la expresión compuesta de conflicto socio-ambiental también se examina la participación del Estado, no siempre se alude a este último. Es lógico suponer que por definición todo conflicto social esté constituido por un elemento de este tipo que le es inseparable y cuya materialización tiene lugar sólo en el ámbito de lo público. Sin embargo, cuando se agrega la dimensión ambiental, además de la controversia entre dos o más actores sociales y de la participación del Estado, si es el caso, también se incluye un componente de tipo privado: disputa entre particulares o empresas privadas. Así, el objeto de la confrontación socio-ambiental se refiere a la naturaleza, a los recursos naturales o, en general, al medio natural, en la que pueden intervenir todos los protagonistas arriba mencionados. De aquí que se haya argumentado que la disciplina jurídica que regula los conflictos ambientales —i.e. el derecho ambiental— pertenezca al mismo tiempo al derecho público, al derecho privado y al derecho social. Independientemente del número de tipologías o aproximaciones que se han elaborado desde distintas disciplinas (e.g. ciencia política, sociología política, economía ecológica, etcétera) para comprender el significado y alcance de lo que representan los conflictos socio-ambientales, es fundamental que éstos se inserten en un concepto más amplio que es el de crisis ambiental. Éste se define como una situación crítica del ambiente derivada de una serie de alteraciones producidas por los homo sapiens sapiens al medio natural, al medio construido y a la salud, bienestar y calidad de vida de los seres humanos como consecuencia de ciertos acontecimientos ocurridos a partir de la relación de interdependencia recíproca que guardan con el ambiente. Tanto la crisis ambiental como el conflicto socio-ambiental poseen una doble naturaleza: son idea y fenómeno a la vez. Derivado de lo anterior, las controversias o disputas entre diversos actores pueden ser, por un lado, ideológicas o conceptuales, donde prevalecen cuestiones científicas y ético-filosóficas contrapuestas, y por el otro, por sucesos que han ocurrido y que impactan en el ambiente. De modo que, según corresponda, el Estado, los partidos políticos, las organizaciones, los grupos, las comunidades, los pueblos, las naciones, las instituciones públicas, los particulares, las empresas privadas, los individuos (entre otros), pueden actuar como entes exógenos y también como entes endógenos ante las alteraciones al ambiente que se pudieran producir (idea) o las ya producidas (fenómeno). Por ejemplo, para el primer caso —entes exógenos— un grupo ambientalista puede oponerse al interés de un gobierno por elaborar políticas públicas que impulsen los desarrollos turísticos en zonas costeras (idea), o bien luchar junto a una comunidad indígena por las aguas a las que ya no tienen acceso ante la construcción de una presa hidroeléctrica (fenómeno). Para el segundo caso —entes endógenos— las familias de una zona urbana de tipo habitacional pueden objetar o impugnar a un gobierno local un programa en el que se pretenda construir en dicha zona vías rápidas para “agilizar” el tránsito vehicular como única opción al problema de congestionamientos viales (idea), o bien pueden combatir los permisos otorgados por un gobierno local por la cons- 183 Consejo de la Judicatura local trucción de un rascacielos dentro de esa misma zona habitacional que está ocasionando contaminación visual, auditiva, por olores, vibraciones, tránsito vehicular, cortes de agua, etcétera, afectando directamente a los habitantes de dicha área urbana y zonas contiguas (fenómeno). César Nava Escudero 184 Consejo de la Judicatura local La denominación Consejo de la Judicatura, tanto a nivel federal como local, ubica su significado en la necesidad de lograr la consolidación del Poder Judicial, fortalecido en sus atribuciones, independencia, autonomía y eficacia en la función de impartir justicia. La impartición de justicia, a su vez, como derecho fundamental, exige la búsqueda de mecanismos que garanticen la eficacia del derecho al acceso a la justicia, con los principios que se derivan del art. 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (justicia pronta, completa, imparcial y gratuita), que demanda por tanto se diferencie el desempeño de las funciones administrativas de los tribunales superiores de justicia para facilitar la efectividad de ambas instituciones. Influenciada por esta idea de pensamiento, mediante Decreto Legislativo 358, publicado en el Periódico Oficial del Estado Libre y Soberano de San Luis Potosí el 26 de julio de 2005, la Diputación Permanente de la Quincuagésima Séptima Legislatura reformó la normativa constitucional y legal para crear el Consejo de la Judicatura como un órgano del Poder Judicial del Estado de San Luis Potosí, con independencia técnica, de gestión y para emitir sus resoluciones, encargado de las atribuciones administrativas en lo que corresponde a todo tipo de recursos materiales, económicos y humanos; ejerce el presupuesto del propio Poder; tiene a su cargo la carrera judicial, elevar el nivel profesional y garantizar, bajo el más estricto respeto a la dignidad humana, la solvencia moral de jueces; busca que éstos obtengan los beneficios de la carrera judicial y la inamovilidad, con remuneración adecuada a su delicada función. A través del establecimiento de concursos por oposición busca, como método idóneo, la designación, ascenso y adscripción de los funcionarios judiciales, con el único objeto de garantizar la efectividad en la impartición de la justicia. La vigilancia y disciplina son otras de las facultades que desempeña, revisando y supervisando diversos procesos administrativos, como el uso de los recursos, su aplicación, su ajuste a programas y al presupuesto, y vigila el ejercicio de la tarea fundamental de los jueces y el tribunal, que es la de impartir la justicia pronta y expedita al servicio de los gobernados justiciables. Sin embargo, la función del Consejo de la Judicatura no tiene el alcance de examinar el sentido de las resoluciones jurisdiccionales, aunque sí el desempeño de los jueces, secretarios y actuarios, lo cual sólo puede evaluarse a través de la valoración que se haga de sus actuaciones cotidianas y sustantivas en la instrucción de los procedimientos jurisdiccionales de los procesos de competencia del supremo tribunal de justicia y de los juzgados. La función de vigilancia y disciplina respecto de los magistrados sólo tiene el alcance y contenido que, por regla general, no pugne con la independencia Consejo de la Judicatura local y autonomía de los miembros del Poder Judicial, y particularmente con la jerarquía de unos y otros como servidores públicos. El Consejo de la Judicatura se integra con cuatro miembros, de los cuales uno es el presidente del supremo tribunal de justicia, quien también lo es del Consejo; uno designado por el Congreso del estado; otro por el supremo tribunal de justicia del estado y uno más por el Poder Ejecutivo. Los integrantes designados por los poderes Judicial y Ejecutivo requieren ratificación del Congreso. La duración en el cargo de los consejeros, salvo el del presidente del Consejo, es de cinco años; son sustituidos de manera escalonada y pueden ser reelectos por una sola vez. Los consejeros no representan a quien los designa, por lo que sus funciones son ejercidas con independencia e imparcialidad. El Consejo funciona en Pleno o en comisiones, que pueden ser permanentes o transitorias. Su composición y número son determinados por el Pleno del propio Consejo y en todo caso existen las de administración y presupuesto, carrera judicial, disciplina, la de adscripción y la de administración del Tribunal Electoral. Sus decisiones plenarias se toman válidamente por mayoría calificada de tres votos. Para otorgarle firmeza y respetabilidad, las decisiones del Consejo son definitivas e inatacables, salvo las que se refieren a la designación, adscripción, remoción y no ratificación de jueces, las cuales pueden ser recurridas ante el Pleno del supremo tribunal de justicia del estado. Para ocupar el cargo de consejero, además de cumplir con los requisitos exigidos por el art. 99 de la Constitución Política del Estado, a saber: a) ser mexicano por nacimiento, y ciudadano potosino en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles; b) tener cuando menos treinta y cinco años de edad el día de su nombramiento; c) tener al día de su nombramiento, título profesional de licenciado en derecho con una antigüedad mínima de diez años, expedido por autoridad o institución legalmente facultada para ello y acreditar el ejercicio profesional por el mismo tiempo; d) gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito que haya ameritado pena privativa de libertad de más de un año; pero si se tratara de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena; e) haber residido en el estado durante los dos años anteriores al día de su nombramiento, y f) no haber ocupado el cargo de secretario de despacho o su equivalente, procurador general de justicia, diputado local o presidente municipal en el año inmediato anterior al día de su nombramiento. Es indispensable que su elección sea entre aquellas personas que se hayan distinguido por su eficacia, capacidad, experiencia, honorabilidad y probidad en la impartición de justicia. Bajo esta perspectiva, resulta de trascendental importancia que quienes son llamados a integrar el Consejo de la Judicatura deben ser profesionales del derecho que cumplan con dichos postulados, porque con independencia de que resulte ser requisito de designación, representa el mecanismo para garantizar que la selección y nombramiento de jueces, secretarios y actuarios recaiga en personas idóneas por haberse distinguido por su capacidad profesional, experiencia y honorabilidad en la impartición de la justicia, lo que a su 185 Constitución breve/larga - Constitución convencionalizada vez será garantía de que el establecimiento del Consejo de la Judicatura fue el instrumento más adecuado para hacer efectiva la protección al derecho fundamental de acceso a la impartición de justicia pronta, completa, imparcial y gratuita, exigida por el art. 17 constitucional, y en particular, garante principal en la consolidación al sustento de la misma, basada en el respeto del principio rector del derecho humano a la dignidad de todos sus integrantes, cuya instrumentación ahora encuentra su fundamento en la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, en el nuevo sistema constitucional y convencional bajo el cual debe regirse todo acto de autoridad, que finalmente redundará en pro del objeto y fin de su creación, una adecuada impartición de justicia. Adriana Monter Guerrero 186 Constitución breve/larga La diferencia entre una “Constitución breve” y una “larga” radica no tanto en el número de artículos, sino en la “cantidad” y “calidad” de la materia constitucional disciplinada (véase constitucionalismo, Constitución). Las Constituciones breves abordan las competencias y las relaciones entre los órganos constitucionales (por ejemplo, entre el rey y el Parlamento en las Constituciones decimonónicas liberales) y las primeras libertades fundamentales. Las Constituciones largas, constatando la evolución de la sociedad, incluyen también otras formas posteriores de tutela (de las minorías, de las autonomías) y la disciplina de los derechos (tanto de los derechos sociales como de los derechos de tercera generación). Las Constituciones breves (ya superadas, excepto en los Estados Unidos), consideradas más comprensibles para los ciudadanos, que podían llevarlas siempre consigo, según el pensamiento de T. Paine, se prestaban a interpretaciones opuestas. Las Constituciones largas (sobre todo las más recientes) tienden a ser más completas, pues incluyen proclamas ideológicas y normas programáticas Giorgia Pavani (traducción de Mercedes Iglesias Bárez) Constitución convencionalizada I. Introducción. Las relaciones entre la Constitución nacional y la doctrina del control de convencionalidad. No son siempre pacíficas las conexiones entre una Constitución nacional y la doctrina del “control de convencionalidad”, en particular en su versión exigida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pertrechada bajo el principio de “supremacía constitucional”, la Constitución clásica pretendía ser superior a los tratados y convenciones internacionales, de tal modo que si emergía algún conflicto entre éstos y aquélla, primaba la Constitución. El panorama cambia sustancialmente al declinar el siglo XX, dándose ciertas variables diferentes: a) Por un lado, algunas Constituciones, como las de Guatemala y Venezuela, explicitan que los tratados internacionales sobre derechos humanos Constitución convencionalizada prevalecen sobre el derecho interno (incluyéndose en tal situación a la Constitución), aunque siempre se aplica la cláusula más favorable a la persona, sea constitucional o convencional. b) Otras Constituciones, como la de Argentina (según su reforma de 1994), confieren rango constitucional a algunas convenciones, como el Pacto de San José de Costa Rica, con lo que parte del conflicto queda disminuido. No todo el problema desaparece, sin embargo, ya que la doctrina del control de convencionalidad parte del supuesto de que la convención sobre derechos humanos prevalece sobre la Constitución, que no debe efectivizarse en cuanto se oponga a esa Convención (salvo que sea más favorable para la persona). c) Un grupo de Constituciones siguen el esquema tradicional: se afirma el principio de supremacía constitucional y se otorga a las convenciones internacionales, según los casos, rango igual o superior al de las leyes, pero bajo la Constitución. En el caso que denominamos Gelman 2, del 20 de marzo de 2013, la Corte Interamericana de Derechos Humanos explica que si un Estado ha ratificado soberana y constitucionalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), tal decisión implica incorporar al derecho interno aquel tratado, reconociendo la competencia de sus órganos de control (como la Corte Interamericana), por lo que el control de convencionalidad demandado por ésta pasa a perfilarse como una obligación de los Estados, tanto en la emisión como en la aplicación de normas. Más todavía: por lo dicho, el control de constitucionalidad que hacen los jueces nacionales implica necesariamente un control de convencionalidad, ejercidos de forma complementaria (párrafos 87 y 88). II. Los roles del control de convencionalidad, respecto de las Constituciones. Conviene recordar que el control de convencionalidad cumple distintos papeles. Uno, represivo, exige inaplicar las reglas constitucionales opuestas a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en verdad, respecto de cualquier otra convención análoga) y a la doctrina de la Corte Interamericana vertida sobre aquella convención. Otro, constructivo, procura rescatar las cláusulas constitucionales que parecen opuestas a la Convención y a aquella jurisprudencia. Para ello, recurre a varias técnicas: una, de selección de interpretaciones (si una norma constitucional admite varias exégesis, se preferirán las compatibles con la Convención y la doctrina de la Corte Interamericana), y otra, de construcción de interpretaciones (mediante interpretaciones mutativas por adición, sustracción o mixtas) respecto de las reglas constitucionales, para tornarlas compatibles con las referidas Convención y doctrina de la Corte Interamericana. Nos remitimos a la voz “control constructivo (positivo) de convencionalidad”, en este mismo tomo. III. Una ejemplificación concreta. El caso argentino. Interesa proyectar lo dicho a una situación puntual, como es la Constitución federal argentina. a) Rol represivo. El art. 55 de la Constitución demanda, para ser senador, presidente de la nación, vicepresidente y juez de la Corte Suprema, un ingreso anual de dos mil pesos fuertes, o renta equivalente. Ello, actualizado (el texto es de 1853), equivaldría a varios miles de dólares mensuales. Naturalmente, esa exigencia es absolutamente incompatible con el art. 23 del Pacto de San 187 Constitución convencionalizada 188 José de Costa Rica, por lesionar el principio de igualdad en general, y las regulaciones electorales que admite dicho artículo. No cabría otra alternativa que descartar tal recaudo, por inconvencional. b) Rol constructivo. Selección de interpretaciones. El art. 14 de la Constitución confiere a todos los habitantes el derecho de “publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”. La cláusula admite una interpretación restrictiva, arcaica, congelada en 1853, que limita el concepto de “ideas” solamente a ellas en sentido muy preciso, sin incluir imágenes o informaciones, por ejemplo. Además, la “prensa” aludida, si la interpretación es retrógrada o puramente originalista, ceñida al momento histórico donde se redactó el precepto, comprendería exclusivamente a la prensa escrita. Otra interpretación, en cambio, evolutiva y amplia, incluiría en la voz “ideas” también a imágenes, programas humorísticos, novelas, trabajos de ciencia ficción, informaciones de cualquier tipo, etcétera, y abarcaría bajo el término “prensa” también a la oral y audiovisual. A todas luces, cabe adoptar esta segunda exégesis, que es la compatible, v. gr., con la doctrina de la Corte Interamericana en Herrera Ulloa. c) Construcción de interpretaciones. Interpretación mutativa por adición. El art. 75, inciso 17, de la Constitución argentina reconoce a los pueblos originarios ciertos derechos, entre ellos, al de la propiedad comunitaria de las tierras “que tradicionalmente poseen”. La Corte Interamericana, sin embargo, ha sido más amplia, reconociendo a tales grupos derechos a la devolución de las tierras que les fueron sustraídas, poseídas ahora por terceros (caso Yakye Axa vs. Paraguay). También ha señalado que la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas (caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay). En resumen, el operador nacional tendrá que leer la referida norma constitucional con un sentido más indulgente que el previsto por el texto constitucional, comprensivo de las situaciones atendidas por la Corte Interamericana. d) Interpretación mutativa por sustracción. El art. 75, inciso 21, de la Constitución enuncia como facultad del Congreso “conceder amnistías generales”, y el art. 99, inciso 5, respecto del Poder Ejecutivo, “indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal”. Estas reglas, no obstante, deben restringirse en el sentido de que no pueden comprender delitos de lesa humanidad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana señalada en varios casos, entre ellos Velásquez Rodríguez, Loayza Tamayo, Barrios Altos, Almonacid Arellano, etcétera. e) Interpretación mutativa mixta, por sustracción-adición (sustitutiva). El art. 115 de la Constitución, con referencia a los fallos del Tribunal de Enjuiciamiento de jueces federales inferiores a la Corte Suprema, determina que sus veredictos serán “irrecurribles”. Dicho órgano es de tipo político. En el caso “Brussa” se planteó la incompatibilidad de dicha regla constitucional con el art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que autoriza un trámite ante autoridad judicial (llamado comúnmente “amparo interamericano”) para discutir actos que violen los derechos fundamentales reconocidos por la Convención, la Constitución o la ley. La Corte Suprema de Justicia, para evitar la declaración de inconvencionalidad del referido art. 115, realizó por un lado una operación reductora (limitó la irrecurribilidad a la esfera admi- Constitución de 1814 (Apatzingán) Desde el inicio de la insurrección armada en 1810, ésta contó con el respaldo de juristas que comprendieron la necesidad de dotarla con un fundamento jurídico que le permitiera definir sus objetivos y fijarlos en principios que la orientaran y se tradujeran en instituciones que permitirían dar una estructura permanente y viable a la nueva sociedad que se pretendía construir, situación que se fue definiendo conforme el movimiento se consolidaba (véase Antecedentes históricos y Constituciones Políticas de los Estados Unidos Mexicanos, 2009). En palabras de Manuel Ferrer, otra “importante peculiaridad, perceptible ya desde que se inició la revuelta de Hidalgo, es la fe en el constitucionalismo y en el régimen parlamentario como instrumentos para elevar el derecho sobre el poder, instaurar el Estado y prevenir el abuso de autoridad: baste recordar las propuestas de aquel caudillo, que abogaba por la convocatoria de un congreso; los esfuerzos de Ignacio López Rayón para dotar al país de una Constitución política; el anuncio del Congreso de Chilpancingo en 1813, o el Decreto Constitucional de Apatzingán de 1814” (Ferrer, Manuel, La formación de un Estado nacional en México). De hecho, resulta paradójico del parlamentarismo antes mencionado, lo establecido en los arts. 44 y 103, de los cuales claramente se puede advertir la supremacía del órgano legislativo respecto del Ejecutivo y el Judicial, al punto de que se establece que permanecerá el cuerpo representativo de la soberanía del pueblo con el nombre de Supremo Congreso Mexicano, creándose —“además”— dos corporaciones: el Supremo Gobierno y el Supremo Tribunal de Justicia, señalándose que será facultad del Supremo Congreso elegir los individuos del Supremo Gobierno, los del Supremo Tribunal de Justicia y los secretarios de estas corporaciones. Constitución de 1814 (Apatzingán) nistrativa o política, del fallo del jurado de enjuiciamiento) y, por otro, una ampliatoria, al permitir una vía judicial (en el caso, el recurso extraordinario federal ante la misma Corte), para discutir la sentencia destitutoria adoptada por el jurado. IV. Conclusión. La Constitución “convencionalizada”. En síntesis, la doctrina del control de convencionalidad produce una metamorfosis en el concepto mismo de la anterior noción de Constitución nacional, que pasa a ser una Constitución “convencionalizada”. La Constitución convencionalizada es la Constitución nacional, pero armonizada, conformada, reciclada, mediante operativos de inaplicabilidad de alguna de sus cláusulas, de selección de interpretaciones, o de construcción de interpretaciones (mutativas por adición, sustracción o mixtas), a fin de adecuarla al nuevo estado de cosas. Es un texto fluido, en el sentido de que experimenta transformaciones en la medida en que despliega el derecho convencional de los derechos humanos, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Y es el instrumento para efectivizar el control de constitucionalidad respecto del derecho interno, con más, el control de convencionalidad. Néstor Pedro Sagüés 189 Constitución de 1814 (Apatzingán) 190 Es por ello que en 1811 el licenciado Ignacio López Rayón, jefe del movimiento, una vez muertos Hidalgo y sus jefes militares, integró la Junta Suprema Nacional Americana en Zitácuaro, a la que siguió, también por las circunstancias de la guerra, el Supremo Congreso Nacional de América (o de Anáhuac) en septiembre de 1813 en Chilpancingo, bajo el mando de José María Morelos y Pavón. Este Congreso suscribió el 6 de noviembre de ese año un Acta de Declaración de la Independencia de la América Septentrional (acta de independencia previa a la suscrita en 1821) y el 22 de octubre de 1814, ya instalada en Apatzingán, promulgó la primera Constitución propiamente dicha, emitida en la entonces Nueva España: el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mejicana, también conocida como Constitución de Apatzingán. Este documento tendría como constituyentes a personajes como José María Liceaga, José María Morelos y José María Cos, entre otros. Es por ello que, más allá de la vigencia real o no de la Constitución de Apatzingán, sobre lo cual se discute vivamente, el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mejicana debe considerarse un documento constitucional de nuestra historia debido a que fue expresión de los anhelos constitucionales de los insurgentes. Así, Manuel Ferrer, parafraseando a González Oropeza, señala que “la elaboración de una Constitución fue identificada con el nacimiento del Estado mexicano y se deseaba tanto una Constitución como la consolidación de nuestro Estado nación”. No por nada, en su preámbulo se afirmaba como una finalidad fundamental el “substituir al despotismo de la Monarquía de España [por] un sistema de administración que reintegrando a la nación misma en el goce de sus augustos imprescriptibles derechos, la conduzca a la gloria de la independencia, y afiance sólidamente la prosperidad de los ciudadanos”. Aunado a lo anterior, en dicho documento se encuentran ya principios identificables como permanentes y característicos del constitucionalismo en nuestro país, tales como la independencia, las libertades y derechos individuales, el gobierno republicano y la soberanía (popular o nacional), presentes aun variando el tipo de Estado, federal o unitario y viceversa, y la orientación político-económica prevaleciente en el momento histórico correspondiente. En la Constitución de Apatzingán, la cual consta de dos apartados y 242 artículos, se encuentran ya principios identificables como permanentes y característicos del constitucionalismo en nuestro país, siendo sus características principales las siguientes: a) intolerancia a otras religiones (art. 1o.); b) forma de Estado republicano y colegiado, estableciéndose un Ejecutivo pluripersonal (art. 132); c) sistema de organización estatal unitario (art. 43); d) forma de gobierno parlamentario (arts. 44 y 103); e) soberanía con residencia originaria en el pueblo y cuyo ejercicio recaía en representantes de la nación (art. 5o.); f) principio de igualdad en materia de ciudadanía, señalando que se reputarían ciudadanos de la América mejicana a todos los nacidos en ella (art. 13); g) indefinición del territorio de la América mejicana (art. 42), y h) reconocimiento a determinados derechos que se constituían en el objeto de la institución de los gobiernos y el único fin de las asociaciones políticas, tales como la felicidad del pueblo, la igualdad, la seguridad, la propiedad y la libertad (art. 24). Constitución en sentido formal La palabra “Constitución”, aun en el lenguaje jurídico, es utilizada en sentidos diversos a pesar de que en principio refiere el documento fundante de un Estado de carácter jurídico-político. El significado de este término depende de su contextualización histórica, temporal e incluso cultural, además de que el constitucionalismo, entendido como conjunto de factores que pretenden calificar una Constitución, es un conjunto de ideas o principios que se basa en determinada filosofía política. No obstante, se puede decir que en términos generales este vocablo, en un sentido amplio, se utiliza para referirse a la Constitución como la norma jurídica que establece las bases organizativas de un Estado. El Estado constitucional aparece como consecuencia de la Revolución Francesa y reacción a la supremacía del legislador, por lo que la ley era considerada como la norma superior; en esta época prevalece la teoría de la Constitución rígida, la codificación y el derecho escrito, a efectos de que sólo el poder constituyente pudiera modificarla. Por estas razones se produjo un largo debate entre elaborar una Constitución o un conjunto de leyes fundamentales, eligiendo la primera opción debido a la posibilidad de realizar una interpretación sistemática. El estudio del derecho constitucional tiene sus orígenes en la teoría del Estado, en virtud de la existencia de una sociedad que se organiza en torno al fenómeno del poder. Se puede hablar de Estado solamente a partir del siglo XVI, pero de la Constitución, en su calidad de fenómeno jurídico que organiza el poder, sólo con posterioridad. Por lo que para explicar el significado formal de Constitución es conveniente comenzar por recordar que originalmente las Constituciones son concebidas como documentos fundacionales de carácter político apenas a partir del siglo XVIII, tras la independencia de las Constitución en sentido formal No obstante, el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mejicana no pudo cristalizar la constitución de un Estado nación, debido a que —afirma Virginia Guedea— “el establecimiento del Supremo Congreso no resolvió totalmente los conflictos surgidos desde hacía tiempo entre los principales dirigentes de la insurgencia y tampoco logró coordinar del todo a los diversos grupos insurrectos, todo lo cual afectaría gravemente a la insurgencia”. Es por tal motivo que en la historia constitucional de nuestro país debe hablarse de una segunda etapa de vigencia de la Constitución de Cádiz de 1812, misma que corrió de 1820 a 1824. Por lo que hace a instituciones o mecanismos que pudieran hoy catalogarse como procesos o garantías constitucionales, quizá podría citarse —guardando las debidas proporciones— el mecanismo establecido en el art. 107 como una institución similar a la controversia constitucional contemporánea, toda vez que se le otorgaba al Supremo Congreso resolver las dudas de hecho y de derecho que se ofrecieran en orden a las facultades de las supremas corporaciones, es decir, resolver los conflictos competenciales entre el Supremo Gobierno y el Supremo Tribunal de Justicia. Francisco Vázquez Gómez Bisogno 191 Constitución en sentido formal 192 colonias inglesas del Norte en América y del triunfo de la Revolución Francesa. En Francia se producen históricamente dos documentos diversos, uno que organiza el ejercicio del poder y otro que reconoce derechos fundamentales; no obstante, en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se encuentra la base del concepto formal de la Constitución, cuyo art. 16 establece que: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni establecida la separación de poderes no tiene Constitución”. El sentido político de la Constitución proclama su finalidad política, la ideología política a la que sirve, lo que evoca ideas como libertad, democracia, garantía de los derechos de los ciudadanos, limitación del poder. Este significado responde al sentido histórico del constitucionalismo como movimiento político e ideológico, por lo que se puede afirmar que el fin de la Constitución es la estabilidad, establecer un orden, limitar el poder público, y se identifica con el programa del poder público. El concepto formal de Constitución surge a partir de la reflexión acerca de la misma como ley, pero como ley especial dotada de peculiaridades formales que desempeña un papel fundamental en el sistema jurídico. De modo que toda Constitución tiene un cierto carácter político, y dado que en un principio no se le consideraba como norma jurídica, el sistema jurídico iniciaba con el Código Civil, notorio en la época del imperio de la ley y sujeción del juez a la letra de la ley para su interpretación. El cambio de concepción se produce en Europa con la creación de los tribunales constitucionales austriaco y checo a principios del siglo XX, cuyo fundamento es la teoría de las nulidades de Hans Kelsen. En América, en cambio, se produce a raíz de la sentencia del juez Marshall al caso Marbury vs. Madison en 1803, en que resuelve que la ley contraria a la Constitución debe inaplicarse. El sentido jurídico de Constitución resulta del examen de las formas y de la estructura interna de la Constitución, y su consideración como norma. De tal forma que la Constitución se concibe como norma que obliga a los poderes del Estado y cuya infracción es antijurídica, pero sólo puede ser considerada así, si el sistema jurídico establece que su cumplimiento es obligatorio. Como norma suprema, además, presupone determinada estructura del orden jurídico y puede ser identificada por la relación que tiene con la legislación. Esta supremacía no solamente refiere su posición en el sistema jurídico, sino también, y sobre todo, su eficacia y su fuerza derogatoria. Esto implica considerar a la Constitución como norma suprema; los presupuestos de la supremacía son que la función legisladora como función de crear normas se sujete a las normas constitucionales que son fundamento y límite de su validez; y que prevea una cierta estructura del orden jurídico, lo que determina la relación entre las normas del sistema, así, la Constitución se identifica por su relación con la legislación como creación normativa. Por lo que en el sentido formal, la Constitución, como señala De Otto, “es el conjunto de normas a las que está sujeta la creación normativa por los órganos superiores del Estado”. La concepción formal de la Constitución hace énfasis en su carácter de conjunto de normas jurídicas sin establecer cuál es el contenido de las mismas. Las concepciones formales de la Constitución desde el punto de vista jurídico Constitución en sentido material La palabra “Constitución” se utiliza en el lenguaje ordinario con distintos significados. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ofrece varias acepciones distintas del término, unas propiamente jurídicas, otras Constitución en sentido material giran en torno a tres aspectos relevantes: que la Constitución es una norma o un conjunto de normas escritas; de un tipo especial, elaborada mediante un procedimiento especial, y es norma suprema porque establece los órganos y los procedimientos de creación de las normas, prevé sus competencias y funciones, así como la fuerza y rango de las normas creadas. Por lo que la validez de las normas del sistema jurídico depende de su conformidad con la Constitución. La Constitución se configura, así, como norma suprema y norma de normas. En su origen, las concepciones formales de la Constitución se asocian a un concepto liberal de Constitución que, además de garantista, es racional y normativo, en tanto determina la existencia de un documento escrito y solemne cuyo objeto es garantizar los derechos de los ciudadanos y la organización del poder político del Estado. Actualmente, la Constitución en sentido formal se diferencia del resto de las normas de un Estado por su superioridad, de modo que las demás normas del sistema jurídico no deben contravenirla, pues de hacerlo pueden ser declaradas inconstitucionales y no ser aplicadas, o incluso llegar a ser anuladas. La Constitución además está protegida por un procedimiento especial de reforma agravado y de mayor solemnidad que el previsto para las leyes y otras normas. Las Constituciones modernas tienen, entre otras funciones, las de prever y regular el funcionamiento de los controles de poder políticos. La Constitución es el elemento de cohesión y unidad de un Estado, y norma su organización y funcionamiento, así como los derechos de los individuos que sanciona y protege. Hablar de Constitución en sentido jurídico significa asumir que la función legislativa, como función creadora de normas, queda sujeta a las normas constitucionales que se configuran como su fundamento y límite de su validez. Por lo tanto, la Constitución se identifica más bien por su relación con la legislación, es decir, como creación normativa. La Constitución en sentido formal es un conjunto de normas a las que está sujeta la creación de normas por los órganos superiores del Estado, cuya validez se determina en el aspecto formal por su conformidad con los procesos de creación normativa establecidos en la norma superior y de la competencia del órgano que la emite, y en el material por la adecuación del contenido de la norma inferior al contenido de la norma a la que se encuentra jerárquicamente subordinada, así como a la norma suprema. En síntesis, en sentido formal, la Constitución es la norma fundamental y suprema del sistema jurídico, lo que refiere su posición y fuerza en el orden jurídico. Loewenstein menciona que en el sentido formal la Constitución es “...un documento escrito y unificado por normas fundamentales” y “dispositivo fundamental para el control del proceso del poder”. Carla Huerta Ochoa 193 Constitución en sentido material 194 vulgares en cambio. Por una parte, la define como la “esencia y calidades de una cosa que la constituyen tal y la diferencian de las demás”. En este sentido es que se puede identificar con la Constitución material, porque refiere los elementos necesarios para poder considerar un texto jurídico como la norma fundamental de un Estado. El término “Constitución”, por lo tanto, se refiere a las disposiciones o decisiones de carácter fundamental que resultan de la organización del ejercicio del poder. Se puede sugerir un primer significado de Constitución en sentido material como “el conjunto de normas que establecen la estructura esencial de un Estado, es decir, que lo constituyen”. A este primer sentido se le denomina material o sustantivo porque se refiere al contenido de las normas constitucionales sin ocuparse de la forma en que sean recogidas. Es por ello que se puede decir que toda Constitución cuenta con un modelo fundacional que se integra por las instituciones que se consideran fundamentales para el Estado. La concepción material de la Constitución se entiende como distinta a la jurídica, por lo que, en general, las explicaciones de este concepto se han elaborado por oposición al concepto formal de Constitución. El sentido material se puede entender como el contenido de la Constitución, esto es, la función de las normas constitucionales, que consiste en delimitar los derechos que deben ser protegidos y conformar el sistema jurídico y los órganos de poder. En ese sentido, Jellinek propone una definición según la cual se concibe a la Constitución como “el conjunto de normas jurídicas que regulan los supremos órganos del Estado, su formación, su relación recíproca y competencia, así como la posición del individuo frente al Estado”. Esto hace referencia a su contenido tanto desde la perspectiva orgánica y funcional, como en relación con las libertades y derechos de los individuos. La Constitución en sentido material debe establecer los principios generales respecto de los órganos, los procedimientos y los contenidos, elementos que integran el contenido de la Constitución como sostiene Kelsen, ya que su función es controlar el ejercicio del poder. La Constitución es norma suprema con eficacia práctica, y para asegurar su aplicación existen medios de control de la constitucionalidad y tribunales constitucionales, intérpretes últimos de la Constitución. La Constitución establece los principios básicos de la producción de las demás normas jurídicas del sistema que se subordinan a la Constitución, éste es su sentido jurídico. En los sistemas jurídicos que se desarrollan en el marco de un Estado de derecho se puede afirmar que una Constitución posee una estructura común, formada por una o varias instituciones básicas. A esta estructura corresponden en primera instancia los derechos fundamentales y la distribución funcional que se expresa mediante el principio de división de poderes, así como el control de la constitucionalidad. Desde finales del siglo XVII, y sobre todo a lo largo del siglo XIX, se llevó a cabo la tarea de positivar, de forma completa y ordenada, las normas que habían de regular las relaciones de poder y de libertad, es decir, la Constitución material. Pero el derecho no es tan solo el texto normativo, sino también la interpretación que el juez hace del mismo. Las primeras interpretaciones de la Constitución fueron políticas, lo que pone de manifiesto que la Consti- Constitución en sentido material tución en sentido material se entiende tomando en cuenta los aspectos sociológicos, antropológicos, morales y valorativos, entre otros que subyacen a ella. Lassalle hace explícita la tensión entre la Constitución formal y la material, al proponer un concepto sociológico de Constitución que determina la existencia de dos Constituciones: la escrita y la real. La Constitución real se integra por los factores reales y efectivos de poder, por lo que, en su opinión, la Constitución escrita sólo tiene valor si realmente expresa los factores de poder que rigen en el país, pues de lo contrario la Constitución escrita sería una mera hoja de papel en blanco. Según Loewenstein los elementos fundamentales mínimos de una Constitución en sentido material, que garantizan el libre desarrollo político de un Estado, son la diferenciación y asignación de funciones estatales a diferentes órganos para evitar la concentración de poder; los mecanismos de cooperación de los órganos de poder; la distribución y limitación del poder político mediante dispositivos e instituciones en forma de frenos y contrapesos; los mecanismos que eviten bloqueos entre los órganos de poder autónomos para impedir que en caso de no cooperar, se resuelva el impasse por sus propios medios; un método de reforma racional que evite la ilegalidad, la fuerza o la revolución, y el reconocimiento a la autodeterminación individual, es decir, a derechos individuales y libertades fundamentales, y su protección frente a quienes ejercen el poder. Para Kelsen, la Constitución es normativa, un “deber ser”, es norma, y en el sentido material su función es designar los órganos encargados de la creación de normas generales y determinar el procedimiento; el derecho regula su propia creación en la Constitución. La Constitución es la norma fundamental, una regla según la cual son creadas las normas jurídicas y de la cual deriva el principio mismo de su creación; es norma fundamental de la que desciende por grados el resto del orden jurídico. Se considera que las normas que establecen los órganos que ejercen el poder, los límites que los gobernantes deben respetar, esto es los derechos y libertades de las personas, y la forma en que la Constitución los garantiza son parte de la Constitución material de un Estado. Por lo que la Constitución material de una sociedad política puede entenderse como el conjunto de normas que determinan quiénes ejercen el poder y la forma en que lo hacen. Las normas que establecen estas cuestiones se consideran materialmente constitucionales, aun si sólo se trata de costumbre jurídicamente aceptada o de interpretación jurisprudencial. Aunque la Constitución en sentido formal, el texto concreto, recoge la Constitución material de un Estado, su contenido, se considera posible que algunas normas materialmente constitucionales no se encuentren expresadas en dicho texto; no obstante, son consideradas formalmente superiores a las ordinarias, como parte de la Constitución, como algo añadido a la Constitución formal. Como puede ser el caso de los tratados internacionales, que por disposición expresa de una Constitución adquieren rango constitucional, por ejemplo. Carla Huerta Ochoa 195 Constitución en sentido sustancial - Constitución de 1824 196 Constitución en sentido sustancial Se entiende por Constituciones en sentido sustancial todos los actos normativos a los que la doctrina de un ordenamiento reconoce relevancia constitucional, incluyendo, además de la Constitución formal (véase Constitución en sentido formal), también fuentes que no tienen dicho rango, pero que contribuyen a definir la “materia constitucional”, es decir, la estructura fundamental de una comunidad estatal (Spagna Musso). El concepto debe mantenerse separado tanto de aquel de Constiticuón material, entendida como un conjunto de decisiones políticas fundamentales que integran el texto constitucional (véase Constitución en sentido material), como del de “Constitución viviente”, que es la Constitución así interpretada y aplicada por los distintos actores políticos-instituciones (véase Constitución). Silvia Bagni (traducción de Eduardo Ferrer Mac-Gregor) Constitución Federal de 1824 Precedida por el “Acta Constitutiva de la Federación”, del 1o. de abril al 3 de octubre de 1824 el Congreso discutió el proyecto de norma fundamental, que publicó el cuarto día del mismo mes, con la denominación de “Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos”, que no fue simple copia de los patrones que le sirvieron de modelo, sino que en su articulado se percibe un esfuerzo por acoplar el funcionamiento de ciertas instituciones a la realidad de la época, de manera que se advierte una combinación de procesos y procedimientos para la tutela de las normas constitucionales que fueron adoptadas sin una clara comprensión de su alcance. En este orden fundamental nace el precedente de la jurisdicción del amparo federal a través del art. 123. También esta Constitución crea el precedente de la jurisdicción del amparo local, por medio del art. 160. En conjunto, ambos preceptos instituyen una doble jurisdicción, sustento del federalismo judicial. Asimismo, ella instaura el precedente del control de constitucionalidad y legalidad, de conformidad con el art. 137, frac. V, inciso 6. Además, contiene en los arts. 137, frac. I, y 38, un par de garantías constitucionales objeto de estudio del actual derecho procesal constitucional mexicano. Inclusive el nombre oficial de tal ley suprema verifica que el calificativo “federal” ha sido la estructura adoptada (con excepción del periodo de centralismo) por nuestra nación hasta la actualidad. La tradición jurídica la ha considerado como la primera Constitución mexicana, la cual estuvo vigente hasta 1836, año en que se expidieron las “Siete Leyes Constitucionales” de corte centralista. En tal virtud, el Congreso Constituyente expresó en el preámbulo de ese documento fundacional que éste se expedía para fijar la independencia política, establecer y afirmar la libertad, y promover la prosperidad y la gloria de la nación mexicana; y en el singular marco histórico de un país recién emancipado que daba los primeros pasos en el camino de su organización jurídica, y con la esperanza de un pueblo que había derramado sangre, en once años de insurgencia El referido Congreso Constituyente dio término a sus labores el 4 de octubre, fecha Constitución Federal de 1824 memorable en la que envió al Poder Ejecutivo, ya debidamente aprobada, la primera Constitución que tuvo vigencia. En esta misma Constitución Federal, y debido a la influencia del orden jurídico norteamericano, se consagraron dos de los instrumentos que se desarrollaron con posterioridad para resolver los conflictos de carácter constitucional. En primer término las llamadas “controversias constitucionales”, inspiradas en el art. III, sección 2, de la ley fundamental norteamericana, ya que en el art. 137, frac. I, del orden fundamental de 1824, que se refiere a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, se dispuso, en su parte conducente: “Conocer de las diferencias que puede haber de uno a otro estado de la Federación siempre que las reduzca a un juicio verdaderamente contencioso en que deba recaer formal sentencia y de las que se susciten entre un estado y uno o más vecinos de otro”. También en dicha Constitución Federal se introdujo la garantía del “juicio político de los altos funcionarios de la Federación y de los estados”, con algunos matices, especialmente en cuanto al enjuiciamiento de los magistrados de la Suprema Corte de Justicia. En efecto, el art. 38 estableció las reglas del citado juicio político, que encomendó a cualquiera de las dos cámaras del Congreso General, en calidad de gran jurado. Aunque no existía una estricta separación entre la responsabilidad política y la imputación penal, pero se tomaba del modelo estadounidense la necesidad de seguir un procedimiento previo ante una de las cámaras del Congreso de la Unión, pero se apartaba del propio modelo en cuanto el proceso criminal no se seguía ante los tribunales ordinarios, sino ante la Suprema Corte de Justicia, con excepción del enjuiciamiento especial de los magistrados de la propia Corte, lo que influyó de cierta manera en el sistema del juicio político y penal de los funcionarios en la Constitución Federal de 1857. A pesar de que no existe en la Constitución de 1824, a la cual está incorporada el Acta Constitutiva, precedente del juicio de amparo, esto es, no hay más que aquel artículo del Acta en el cual se dice que los derechos del hombre y del ciudadano serán protegidos por leyes sabias y justas; no obstante, dicha norma suprema sí previó una institución común a todas las ramas de enjuiciamiento del derecho procesal o una categoría procesal: la jurisdicción. Justamente en la última parte del inciso sexto de la frac. V del art. 137, que al mismo tiempo sobre el particular se inspiraba en la Constitución Federal de los Estados Unidos de 1787, se descubre una facultad con la que se invistió a la Suprema Corte de Justicia para “conocer de las infracciones de la Constitución y leyes generales, según se prevenga por la ley”, atribución que, podría suponerse, pudiera implicar un verdadero control de constitucionalidad y de legalidad, según el caso, ejercitado por dicho cuerpo jurisdiccional. Lo anterior constituye un precedente legislativo de la categoría procesal de la jurisdicción tanto para las controversias constitucionales como para el juicio de amparo, puesto que al encomendarse al más alto órgano jurisdiccional del país las violaciones constitucionales, se tutelaba la configuración del poder y se salvaguardaban los derechos fundamentales estatuidos por la propia Constitución; pero dicho precepto no llegó a reglamentarse y por lo mismo no tuvo aplicación, no obstante algún intento que se hizo para que la propia Corte co- 197 Constitución Federal de 1824 198 nociera de dichas cuestiones. Lo cierto es que predominó la influencia hispánica, ya que el Congreso de la Unión, con apoyo en la facultad exclusiva que le otorgó el art. 165 de la citada Constitución Federal para resolver las dudas sobre el alcance de los preceptos constitucionales, anuló varias leyes expedidas por los órganos legislativos de las entidades federativas, por considerarlas contrarias a la propia Constitución Federal. Más aún, con base en el art. 137 de la Constitución Federal de 1824 se crea también el precedente de la jurisdicción del amparo local, ello debido a la existencia de instituciones duales en la impartición de la justicia. Precisamente, en México, la doble jurisdicción federal y local fue implantada desde los arts. 123 y 160. El primero dispuso: “El Poder Judicial de la Federación residirá en una Corte Suprema de Justicia, en los tribunales de circuito, y en los juzgados de distrito”. El último previó: “El Poder Judicial de cada estado se ejercerá por los tribunales que establezca o designe la Constitución; todas las causas civiles o criminales que pertenezcan al conocimiento de estos tribunales serán fenecidas en ellos hasta su última instancia y ejecución de la última sentencia”. Estas normas supremas instituyeron el dogma del federalismo judicial, el que con motivo del reconocimiento contencioso que el Estado mexicano ha hecho de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, amplía su horizonte de la adecuada relación entre los tribunales federales y locales a la adecuada relación entre éstos y la jurisdicción internacional. No es ocioso mencionar que la Constitución de 1824 adoptó la forma federal, y su evolución histórica puede describirse, en su etapa originaria, a partir de esta norma fundamental. Ciertamente, la referida evolución se circunscribe en las distinciones siguientes: 1) se establece un sistema federal basado en “estados” y “territorios” de la Federación; 2) no se instaura una fórmula de distribución de competencias específica; 3) se establece el bicamarismo, con una Cámara de Diputados y una de Senadores; 4) se define por el Congreso general, la residencia de los poderes federales, establecida en un distrito en el cual el propio Congreso ejercería las atribuciones del Poder Legislativo de un estado; 5) se previó un presidente de los Estados Unidos Mexicanos, como titular del Poder Ejecutivo Federal; 6) se creó un Poder Judicial de la Federación, organizado en una Corte Suprema de Justicia, tribunales de circuito y juzgados de distrito, y 7) se instauró un Poder Judicial de cada estado, estructurado con los tribunales que establezca o designe la Constitución respectiva. Conviene mencionar que el acceso a la justicia fue un derecho contenido en el art. 18 del Acta Constitutiva de la Federación Mexicana del 31 de enero de 1824, que disponía: “Todo hombre que habite el territorio de la Federación tiene derecho a que se le administre pronta, completa e imparcialmente justicia”. Sin embargo, a pesar de su estrecha relación con la norma fundamental de 1824, ésta lo omitió, y no fue sino hasta el art. 17 de la Constitución de 1857 cuando se estableció este derecho de carácter programático, que viene a constituir la categoría procesal de la acción de los procesos y procedimientos para la defensa de la Constitución. Juan Rivera Hernández Constitución histórica Las visiones historicistas de la Constitución ponen el énfasis en el sedimento que el paso del tiempo y las circunstancias del comportamiento humano van imprimiendo en las instituciones, principios, valores y regulaciones fundamentales de una sociedad política y jurídicamente organizada. Interpretaciones y adherencias excesivas del y al concepto han generado ideas no exentas de falacia, como las que colocan a la historia en calidad de potestad constituyente, si bien no cabe duda de que un sano acercamiento con perspectiva histórica al concepto de Constitución permite interpretaciones realistas y sólidamente fundadas. A decir de Maurizio Fioravanti, las libertades han podido ser fundamentadas historicistamente merced a los análisis que hacen depender de la historia la configuración procesal del goce efectivo de los derechos. Así, en la tradición anglosajona, el Rule of Law hace referencia a prerrogativas de carácter fundamental e indisponible que dan lugar, al paso de los siglos, a sociedades que se oponen radicalmente al desconocimiento de las tradiciones que han hecho de sus miembros seres libres e iguales. Existe en la concepción de “Constitución histórica”, pues, una animadversión muy marcada hacia soluciones voluntaristas que puedan poner en entredicho tradiciones y costumbres que se han conquistado con los siglos, entre ellas principalmente, acaso en razón de una superlativa influencia de la Carta Magna (1215), las que componen el proceso debido. Detrás de la discusión del No taxation without representation de los colonos angloamericanos en la Revolución de Independencia de las Trece Colonias podemos hallar un ejemplo muy claro de reivindicación de derechos fundamentales que la categoría de Englishmen les concedía desde tiempos, si no inmemoriales, ciertamente muy lejanos. Las tradiciones continentales, con ser también bajomedievales, se fundan por contraste en un ordo iuris indisponible y dado, integrado por un conjunto de leyes fundamentales preconfigurado que, sin embargo, requiere de la labor cotidiana del jurista para adaptarse a las cambiantes condiciones del medio Constitución flexible/rígida - Constitución histórica Constitución flexible/rígida Sobre la base de la superioridad de la Constitución con respecto a las otras fuentes (véase constitucionalismo, Constitución), son “rígidas” las Constituciones para cuya modificación se requiere un procedimiento agravado (en el tiempo, en los quórums, con la participación de órganos ad hoc o mecanismos como el referéndum, etcétera) con respecto a la tramitación normal prevista para las leyes ordinarias (procedimiento suficiente, en cambio, para la modificación de las Constituciones flexibles), al efecto de ofrecer una mayor garantía y defensa de la propia Constitución y de los valores y principios en ella contenidos (véase reforma constitucional). La mayor parte de las Constituciones actuales son rígidas, con algunas excepciones (la Constitución del Reino Unido es un caso típico de Constitución flexible), mientras que flexibles eran por ejemplo las Constituciones liberales decimonónicas. Giorgia Pavani (traducción de Mayte Salvador Crespo) 199 Constitución histórica 200 social. Esta suerte de Ius Commune, que no debe confundirse con el Common Law anglosajón, entrará en conflicto al momento de las revoluciones atlánticas con la dogmática jurídica del racionalismo que pretendió expresarse ante todo en Constituciones escritas, emanadas de la voluntad de un todopoderoso Poder Constituyente, y en códigos derivados de la voluntad de un legislador no sólo imbatible sino imposible de criticar, con soberana capacidad de disposición sobre un Ordo iuris en acelerado trance de abandono respecto de su calidad de “ordenamiento”. De ahí que Edmund Burke expresara su célebre crítica a la pretensión de la Francia revolucionaria en el sentido de expedir Constituciones como si de la cocción de un pudding se tratara. Y es que, en efecto, la Francia posterior a 1789 manifestará una enemiga antihistoricista que, con la sustitución de la labor jurisprudencial del Ius Commune por la legislativa propia de un “Estado de derecho” que los alemanes sistematizarán, no sin vacilaciones como las de la Escuela Histórica del Ochocientos, como Rechtsstaat, vendrá a robustecer el carácter individualista y estatalista de la fundamentación teórica de las libertades en la Europa de la restauración, para la cual “Constitución histórica”, en el más aventurado de los casos, resultaría ser poco más que el rescoldo cultural y tradicional de una Constitución-ley expedida por la nación reunida en Parlamento. En Iberoamérica, las concepciones históricas del fenómeno constitucional se hallarán marcadas por las Cortes Constituyentes de la Monarquía española reunidas en Cádiz entre 1810 y 1813 (con una extensión ordinaria hasta 1814), en las que la mayoría peninsular apeló a una “Constitución histórica de España” que, en concepto de Martínez Marina, habría contenido a las libertades visigóticas manifestadas, ante todo, en los ámbitos municipales, y desconocidas en forma definitiva al advenimiento del absolutismo austracista de la mano de Carlos V (derrota de las Comunidades en Villalar, 1519). Los insurgentes americanos, tanto como los diputados de los reinos y provincias de ultramar que se desempeñaron en Cádiz, basarán sus alegatos independentistas en argumentaciones constitucionales historicistas (como las de Servando Teresa de Mier en el libro XIV de su Historia de la revolución de Nueva España antiguamente Anáhuac, publicada en Londres en 1813). Pretendiendo que sus naciones recuperaban las soberanías prehispánicas perdidas en razón de la acefalía de la Monarquía causada por el cautiverio de Fernando VII se darán, sin embargo, a la tarea de expedir Constituciones escritas de signo racionalista y voluntarista, alejadas en ocasiones casi totalmente de las realidades históricas de sus pueblos. Algo muy semejante a lo que, para la península, obtuvieron los diputados constituyentes en 1812: pretexto historicista, Constitución como acto legislativo, constitucionalidad prácticamente incontrolable. Y es que una de las principales características del modelo histórico de Constitución radica en la importancia que se concede al aparato judicial, desarrollado en Inglaterra casi sin solución de continuidad desde la baja Edad Media y que en los Estados Unidos dio lugar a la célebre judicial review apenas alboreaba el siglo XIX, con un acento muy perceptible en las interpretaciones originalistas de la Constitución, esto es, en la búsqueda de lo que los founding fathers de Filadelfia quisieron realmente establecer. En los países de tradición continental, en cambio, la voluntarista adscripción de poderes legislativos no Constitución local La locución es utilizada en los países definidos por la forma federativa en el continente con sistemas legales diferenciados, basados en un doble nivel constitucional, siguiendo la influencia de los Estados Unidos de América, siendo ellos Argentina, Brasil, México y Venezuela, aunque en este último la organización de los poderes públicos locales, municipios y la administración de bienes es regulado por la Constitución de la República. Las cuatro naciones erigidas bajo la forma federal de Estado en Latinoamérica tienen como característica la existencia de una división política y administrativa en estados, provincias, distrito federal y municipios, cuya autonomía es reconocida mediante un sistema representativo y democrático de la organización política del país. En los mencionados países prevalece el modelo de federalismo residual o de origen a favor de los estados miembros, por medio del cual sus autoridades conservan las facultades que no estén expresamente delegadas a las autoridades federales, de manera tal que se organizan y rigen por Constituciones propias que, si bien se expiden sin intervención de ningún poder de la Federación, no pueden ser contrarias a la Constitución federal. A diferencia de América Latina, el federalismo norteamericano se crea al concurrir las soberanías originarias de los estados miembros, suficientemente autónomos para determinar su gobierno y administración, por lo que el constitucionalismo revela peculiaridades propias de su régimen federal para la distribución del poder político, y las cincuenta Constituciones locales en los Estados Unidos reconocen la división tripartita de poderes, regulan un sistema electoral, proveen un catálogo de derechos y organizan una legislatura bicameral (G. Alan Tarr, 2009). En Argentina, las provincias crean sus propias instituciones locales a través del acto de expedir autónomamente las Constituciones bajo el sistema representativo y republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías que establece la Constitución Nacional, señalando para ello que se debe asegurar la administración de justicia, el régimen municipal y la educación primaria (art. 5o.). En cuanto a la autonomía municipal corresponde, se impone el deber a cada provincia de que su Constitución reglamente su alcance y contenido institucional, político, administrativo, económico y financiero (art. 123). En Brasil, los estados se organizan y rigen por las Constituciones que ellos mismos expiden, observando lo principios de la Constitución de la República Federativa y las reglas de competencia atribuidas a los estados y municipios (arts. 25 a 29). La situación que priva en México consiste en que el pueblo mexicano decide constituirse en una República representativa, democrática, federal, Constitución local justiciables a la nación, al pueblo o a la voluntad general trajo consigo un recelo bastante marcado hacia los jueces y la imposibilidad de establecer tribunales de constitucionalidad auténticamente operativos hasta bien entrado el siglo XX. Rafael Estrada Michel 201 Constitución local 202 compuesta por estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, pero unidos en una Federación establecida según los principios constitucionales; las Constituciones particulares de los estados en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del pacto federal (arts. 40 y 41). Atendiendo a lo que literalmente disponen las cartas constitucionales de los cuatro países, se percibe que los estados o provincias gozan de amplias facultades, aunque ello se minimiza en el debate acerca del carácter nominalista del federalismo, pues la realidad latinoamericana demuestra un alto nivel de centralización del poder en torno de las competencias constitucionales atribuidas al gobierno federal. De entre las características que sobresalen en los estados o provincias, es que sus Constituciones deben respetar el sistema representativo republicano y democrático; estar de acuerdo con los principios y declaraciones fundamentales de la Constitución federal; adoptar las bases mínimas sobre la organización de los poderes y del municipio, así como acogerse a la protección de la garantía federal para repeler, en caso necesario, invasiones externas o sublevaciones internas. En cuanto al fenómeno constitucional estatal en México, con un universo de 31 cartas políticas estatales y un Estatuto del Distrito Federal, la reformabilidad y el reemplazo han sido una constante, por lo que Diego Valadés dice que “la positividad de las Constituciones estatales ha provocado que exista un alejamiento de la sociedad civil a las normas que ellas regulan [y] sobre todo cuando esas modificaciones responden a políticas gubernamentales o a intereses de grupos de relevancia política, religiosa o empresarial”, por lo cual considera al orden local como derivado del marco constitucional general y lo denomina “constitucionalismo reflejo” (Valadés, Diego, Constitución y política). Teniendo en cuenta la forma en que se concreta el federalismo en la extensa división geográfica de las entidades federativas mexicanas, así como los patrones culturales propios de las regiones, en la actualidad la tendencia del constitucionalismo es su creciente normatividad, al adicionarse catálogos de derechos ciudadanos y medios para su control y defensa de la supremacía constitucional ante órganos judiciales o administrativos, lo cual ha venido convirtiendo gradualmente a las Constituciones locales en ordenamientos políticos fundamentales que organizan el gobierno y aseguran un sistema de libertades y el respeto a la dignidad humana de la población. Elisur Arteaga Nava, al argumentar que una Constitución es un complejo normativo cuya normatividad es de jerarquía superior, permanente, escrita, general y reformable, sostiene que debido al principio de generalidad de la Constitución federal, cualquier modificación obliga a los estados a adecuar sus Constituciones en forma perentoria. Una nota relevante es que sus normas son reglamentarias de la carta magna, ya que desarrollan sus preceptos; sin embargo, es criticable que algunas reproduzcan los artículos de la Constitución federal, aunque en muchos casos los constituyentes locales suelen abundar a detalle en catálogos de derechos a favor de las personas, imponiendo obligaciones al poder público. Conforme el derecho constitucional correlativo de las entidades federativas, es de soste- Constitución octroyée (o concedida) Se define octroyée (o concedida) una Constitución otorgada por el soberano como autolimitación a su poder. Se trata de una clasificación basada sobre el criterio de la naturaleza del Poder Constituyente, que en este caso no es expresión del ejercicio de soberanía popular. Ejemplos típicos de Constituciones octroyées son, entre otros, el Estatuto Albertino italiano del 1848, la Constitución de Bayona (España, 1808) y el Manifiesto de la Libertad de Nicholas II de Rusia en 1905 (véase constitucionalismo, Constitución). Silvia Bagni (traducción de Eduardo Ferrer Mac-Gregor) Constitución otorgada Según el origen, una Constitución puede ser otorgada, impuesta, pactada o expedida como resultado de la voluntad popular soberana. Cuando no deriva de un poder constituyente, cuyo titular como se sabe es el pueblo en un régimen democrático, se está en presencia de una Constitución “otorgada”, término que tiene su origen en la voluntad misma de los detentadores del poder político. Por tal motivo se afirma que este tipo de carta política suele ser contraria a la concepción del constitucionalismo liberal y es propia del ancien régime, la cual se apoya en doctrinas encaminadas a denegar radicalmente la Constitución como acto de voluntad del Constituyente, acogiendo la idea de la Constitución-acto, que corresponde tradicionalmente a un Estado monárquico donde el soberano o monarca, como titular de la soberanía, es quien unilateralmente la otorga (octroyées), por lo que la relación entre el monarca y el pueblo, que se concreta a través de la Constitución, se reduce a que este último es simplemente receptor de lo que el monarca decida otorgar y reconocer como derechos para sus súbditos. Constitución octroyée (o concedida) - Constitución otorgada nerse que las Constituciones locales son de naturaleza complementaria de la carta magna. Finalmente, poseen los elementos esenciales de toda Constitución: ser la norma suprema del ente político; respetar los parámetros del orden político y jurídico establecidos en la Constitución federal y servir como un cauce de libertades para la gobernabilidad democrática, expresando la escala de valores fundamentales que impera en una comunidad política para su reconocimiento y desarrollo. Este cuerpo de normas prevalece sobre cualquier otro legal o secundario, los cuales están sujetos a ella. Debe subordinación únicamente a dos categorías: a la Constitución federal y al Poder Constituyente. No obstante que la subordinación se traduce en la potestad de actuar dentro de los límites explícitos e implícitos que una entidad federativa debe respetar, puede constatarse que las Constituciones locales son verdaderos textos fundamentales porque organizan la vida política de los estados y juegan un papel preponderante en un régimen federal de gobierno. José Miguel Madero Estrada 203 Constitución otorgada 204 De manera que es Constitución “otorgada” aquella que, no obstante poseer el carácter de ley suprema, se genera por una concesión que hace el depositario del poder político. Al respecto, este tipo de Constitución ha tenido lugar cuando el rey o monarca, por un acto de gracia hacia su pueblo, otorga una carta magna mediante la cual, de manera voluntaria, reconoce ciertos derechos, acota sus facultades al conceder contrapesos de poder a otras instancias —principalmente de carácter parlamentario— y con ello queda subordinado al mandato de la propia Constitución. Como un ejemplo clásico podemos citar la Carta Constitucional de Luis XVIII del 4 de junio de 1814, que, a sugerencia del ministro Talleyrand y ante el temor del surgimiento de un nuevo movimiento revolucionario, se concluyó que no era posible sostener la Monarquía sin limitar el poder real. Entonces, el monarca recurrió al subterfugio de dotar de una Constitución a sus súbditos franceses; por lo que tuvo apariencia de ser una dádiva del rey a sus gobernados. Sin embargo, para evitar ciertas confusiones, conviene aclarar las diferencias entre “Constitución otorgada” y “Constitución impuesta”. La primera, como ya se dijo, es una concesión dada por el titular del poder político en aras de evitar movimientos enardecidos revolucionarios, pero que disminuían su ámbito de poder, generando cierta reestructuración de la organización estatal. En cambio, la segunda ha tenido lugar al generarse un nuevo Estado, o bien al perder su plena soberanía a consecuencia de una confrontación bélica y en el caso de territorios coloniales que logran adquirir su independencia. Este tipo de Constitución se caracteriza por la intervención de un Estado diferente que impone un ordenamiento constitucional, es decir, existe un procedimiento formativo de Constitución externa, que impone a la fuerza un ordenamiento constitucional. Algunos ejemplos dan cierta pauta para aclarar de mejor forma esas diferencias, tal como nos ilustra el caso del Estatuto Provisional del Imperio Mexicano expedido el 10 de abril de 1865 por Maximiliano de Habsburgo, mismo que tuvo por objeto organizar su gobierno, dentro del cual se estipuló que el emperador representaba la soberanía nacional y la ejercería en todos sus ramos, garantizando a los gobernados la igualdad ante la ley, la seguridad personal, la propiedad y el ejercicio de su culto. Lo mismo puede decirse de la Constitución japonesa de 1946, que siguió el modelo impuesto por un órgano de un Estado extranjero; igualmente, la Ley Fundamental alemana de 1949 fue condicionada por las potencias ocupantes, ya que el proyecto debe someterse a la aprobación de la jefatura de las potencias occidentales; del mismo modo, numerosas Constituciones en territorios dominados por los ingleses fueron dictadas por el Parlamento británico (Canadá, 1867; Austria, 1901; Sudáfrica, 1909), o por actos gubernativos (orders in council) para Estados recién independizados en diversos continentes (Nigeria, 1946; Jamaica, 1962; Bermudas, 1962; Anguila, 1967; Mauricio, 1968; Fidji, 1970, y Malta, 1964). Así pues, a diferencia de las cartas políticas impuestas, la “Constitución otorgada”, cuya clasificación es idea de James Bryce, resulta ser producto de un acto concesorio unilateral del órgano que detenta el poder político, sobre ciertas y cuales prerrogativas dirigidas a los gobernados, estableciendo al mis- Constitución pactada Se define pactada una Constitución que encuentra legitimidad en el acuerdo entre el Soberano y la asamblea representante del pueblo. Se trata de una clasificación basada sobre el criterio de la naturaleza del Poder Constituyente (véase clasificaciones). La Constitución pactada representa una forma intermedia entre aquellas de origen popular y aquellas octroyées (véase Constitución octroyées (o concedida). Se consideran ejemplos de Constituciones pactadas la sueca de 1809, la francesa de 1830 y la de Prusia de 1850 (véase constitucionalismo, Constitución). Silvia Bagni (traducción de Eduardo Ferrer Mac-Gregor) Constitución provisional Se habla de Constituciones provisionales para indicar los textos constitucionales que, si bien plenamente en vigor, deben ser reemplazados en el corto plazo por las nuevas Cartas constitucionales con un contenido más profundo y completo, o después de un proceso constituyente que necesita condiciones sustanciales o de procedimiento que en la actualidad no existen. Se define provisional, por ejemplo, la Constitución de Nepal de 2007; ha sido una Constitución provisional el Constitutional Framework de Kosovo antes de la Constitución de 2008; era provisional la Constitución de Sudáfrica de 1993, luego sustituida por la actualmente en vigor desde 1997. Silvia Bagni (traducción de Eduardo Ferrer Mac-Gregor) Constituyente permanente La expresión se ha utilizado, sobre todo en México —a partir de la obra de Felipe Tena Ramírez—, para designar la potestad revisora y modificadora de la Constitución, entendida ésta como ley suprema y pináculo del sistema de fuentes legislativas. La consideración de un poder constituyente distinto al originario, esto es, al propio del momento privilegiado en que, al decir de Schmitt, un pueblo toma conciencia de su ser político y se dota con una Constitución, no deja de ser problemática. Lo es en lo referente a los límites de su accionar, en lo procedimental y en lo material, pero también en lo que se refiere a su configuración y legitimación como órgano de actuación prácticamente autónomo. En países de estructura compuesta, la revisión y la eventual modificación de la Constitución traen consigo la cuestión de lo que García-Pelayo ha lla- Constitución pactada - Constituyente permanente mo tiempo controles al poder público, lo que si bien limita o reduce el campo de actuación estatal en favor de gobernados, son decisiones que entrañan cierta regularidad constitucional para evitar insurrecciones que den al traste con el poder político que se detenta. José Miguel Madero Estrada 205 Constituyente permanente 206 mado las funciones de innordinación, es decir, la cuestión de la participación de las unidades políticas y administrativas menores en la formación de la voluntad del conjunto, sea éste una Federación, una Confederación o un Estado autonómico como el español. Las soluciones (someter las modificaciones a referéndum por parte de las regiones, exigir en él la unanimidad, solicitar la aprobación por simple mayoría de los órganos legislativos locales, conformarse con la autorización por parte de una cámara a la que se considere representación de la estructura compuesta del Estado, etcétera) distan de ser pacíficas. Se entiende casi universalmente que el consenso existente en el momento originario debe tratar de reproducirse con la mayor fidelidad posible al tiempo de la reforma constitucional, pero la estructura y mecanismos de tal reproducción resultan, como hemos dicho, problemáticos. Llamar “poder constituyente permanente” al órgano revisor de la Constitución puede acarrear la implicación, como criticó en su momento Sánchez Medal, de que la reforma constitucional no posee límites en lo tocante a lo material. Así, en sistemas como el mexicano, que carecen de cláusulas intangibles y de “núcleos duros” de derechos irreformables, las reformas y adiciones constitucionales resultarían válidas en sí mismas siempre que hayan seguido el proceso adecuado al efecto (regulado sin mayor precisión en el art. 135 de la Constitución general de la República), incluso si resultan incongruentes o contradictorias respecto de otras disposiciones fundamentales. Siguiendo este razonamiento, tales Constituciones carecerían de cláusulas de “eternidad no escritas” (Häberle) y podría asumirse la perpetua inconstitución de la República, según expresó a mediados del siglo XIX Mariano Otero. Si bien es cierto que ninguna generación tiene derecho a pretender que las generaciones futuras sean rehenes de sus decisiones (la frase es de Jefferson), resulta claro que en los Estados constitucionales y democráticos de derecho la reforma constitucional posee un límite primerísimo de orden material, como ha señalado Böckenförde: debe poseer una “voluntad de Constitución” para referirse a lo propiamente constitucional, no sólo en lo que respecta a la estructuración y reparto fundamental de los poderes del Estado, sino en lo tocante al respeto y garantía irrestrictos de la única razón que posee el propio Estado, es decir, los derechos universales e inalienables de las personas. Así, toda reforma que en el papel atente en contra de la dignidad humana asumida como cláusula de apertura y cierre del razonamiento constitucional (párrafo 5 del nuevo art. 1o. de la Constitución mexicana) debe entenderse como impropia del ordenamiento y debe, por tanto, expulsarse del mismo, independientemente de la colocación que le haya asignado una mayoría legislativa usualmente proclive a tratar de fijar su programa partidista en la ley básica del Estado. En este sentido, puede afirmarse válidamente que los derechos fundamentales y la protección más amplia que se debe dar a las personas conforman, en el sentido de Grimm, la “identidad constitucional” de una Constitución que, como la mexicana, carece de límites explícitos a la acción del órgano reformador, si bien posee referentes principialistas que evidentemente vinculan al llamado “constituyente permanente”. Las “reformas demolitorias de la Constitución” (de nuevo Sánchez Medal) devienen, pues, en fundamen- Control abstracto de inconstitucionalidad El control abstracto de inconstitucionalidad (de las leyes parlamentarias) se contrapone al llamado control concreto. Es la clasificación más tradicional e importante del control de la constitucionalidad, tras la que opone el control concentrado y el que Schmitt acuñara como “control difuso”, y con la que la primera está estrechamente relacionada y entrelazada. La distinción entre control abstracto y control concreto (abstrakte, konkrete Normenkontrolle) surge en la doctrina germana para contrastar dos modalidades de control de la constitucionalidad de las leyes parlamentarias por el Tribunal Constitucional: a) el control de constitucionalidad de una ley llevado a cabo a instancia de ciertos órganos políticos y completamente al margen de todo caso o litigio concreto y de la aplicación que haya podido tener esa ley (que a veces todavía no se ha aplicado siquiera), y b) el control de la constitucionalidad de las leyes que el Tribunal Constitucional ejerce a instancias de un juez o tribunal que, a la hora de resolver un determinado litigio, se encuentra en la necesidad de aplicar una ley sobre cuya constitucionalidad se le plantean dudas o existen divergencias de opinión, por lo que eleva la cuestión sobre la constitucionalidad de la ley al Tribunal Constitucional. Mientras que en este último supuesto, la dialéctica del caso concreto tendrá, por lo general, un juego importante, no será así en el primer caso, en el que el tribunal lleva a cabo un control de la constitucionalidad con total abstracción de la aplicación concreta del derecho y se limita a resolver una discrepancia abstracta en torno a la conformidad (o disconformidad) de un texto legal con el texto de la propia Constitución. Se trata de dos mecanismos diferentes con un mismo fin: garantizar la seguridad jurídica en su modalidad de protección de la Constitución frente al legislador por la jurisdicción (Hüter der Verfassung). El control concreto se basa en la desconfianza frente al juez ordinario, evitando que cualquier juez pueda cuestionar la voluntad y autoridad del legislador democrático posconstitucional, así como en la mayor eficacia de ese control concentrado en un órgano y que además muchas veces sienta doctrina constitucional vinculante frente a diversas interpretaciones en disputa de los tribunales ordinarios. Y si en los sistemas con control concentrado, y además monopolio de control (Verwerfungsmonopol), de la constitucionalidad (como el alemán, el español o el italiano) es posible establecer esta contraposición entre control abstracto y control concreto; el contraste es todavía mayor —y por ello, menos artificial— entre ese control abstracto dotado de efectos generales y el control absoluta o genuinamente concreto, característico del modelo norteamericano o difuso, y luego de tantos otros sistemas que lo siguen o los sistemas mixtos o duales de control difuso y concentrado. Ese control difuso y concretísimo de la consti- Control abstracto de inconstitucionalidad tal contrasentido, y los tribunales nacionales e internacionales han tendido en los últimos años a considerarlas contrarias al orden constitucional, si bien nuestra reciente Ley de Amparo insiste en la añeja posición de considerar improcedente una reclamación incoada en contra de una reforma fundamental a través del juicio de amparo. Rafael Estrada Michel 207 Control abstracto de inconstitucionalidad 208 tucionalidad permite a cualquier juez resolver, directamente y por sí mismo —sin necesidad de remitir la cuestión de constitucionalidad a la Suprema Corte o al Tribunal Constitucional—, sobre la constitucionalidad de una ley que deba aplicar al caso que esté conociendo, con eficacia limitada a las partes que intervienen en el proceso. El carácter abstracto del control hay que ponerlo en inmediata relación con la legitimación para su interposición, pues si bien existen algunos países (así, ya desde el siglo XIX, Colombia o Venezuela, o Hungría) o Estados federados (Baviera) en los que existe una legitimación popular para instar el control abstracto de la constitucionalidad, en general puede decirse que el control abstracto está ligado, en principio, a la legitimación orgánica (Organklage), restringida a ciertos órganos políticos que, en su caso, ejercitarán la acción no para defender sus propios derechos o intereses, sino más bien para actuar en defensa objetiva de la Constitución, “en interés de la Constitución y su primacía”, dando lugar a un control de la constitucionalidad de tipo abstracto, desligado del caso concreto y de todo interés particular de los sujetos legitimados. Es fácil imaginar que el carácter abstracto de la acción —al margen, pues, de todo supuesto particular de aplicación de la norma y de cualquier situación jurídica subjetiva—, así como la naturaleza política de los órganos legitimados para impetrarlo, lleva a que estos juicios tengan una gran carga política, y en ocasiones no sean más que una forma de prolongar, en la vía procesal, un enfrentamiento entre mayorías y minorías parlamentarias o entre centros de poder territorial (generalmente entre los gobernados por partidos de tendencia política diversa). Este riesgo de politización se acentúa si, como ocurre en algunos países como Alemania o España, el control abstracto da lugar a que cualquier ley controvertida sea sometida al Tribunal Constitucional inmediatamente después de ser aprobada en el Parlamento. Esta elevada politicidad de la acción de inconstitucionalidad hace que quede en entredicho el carácter pretendidamente objetivo de esta vía procesal, pues no ofrece dudas que cada parte defenderá una posición política, y el órgano de la constitucionalidad acabará dando la razón a una u otra fuerza política. Ello puede llevar a que las decisiones del tribunal sean valoradas como una victoria política, pudiendo llegar a ver la opinión pública al órgano de la constitucionalidad como una suerte de “tercera cámara”, lo que explicaría que algún sector de la doctrina alemana hable, un tanto irónicamente, de la “cuarta lectura” de la ley, o incluso del Tribunal Constitucional como soberano oculto (heimlichem Souverän). E incluso se propugna por algunos la abolición del control abstracto, lo que sin embargo no es una opinión mayoritaria al día de hoy y no prospera en ningún país. Frente a las propuestas de supresión, por otra parte, otros consideran que el control abstracto puede ser un instrumento para llevar a cabo una notable depuración del ordenamiento jurídico, y para lograr el reconocimiento efectivo del valor normativo de la Constitución en la vida política cotidiana, mediante la aceptación por todas las partes de las soluciones constitucionales al llevar a cabo este control; que el mismo permite poner fin a conflictos políticos que difícilmente habrían encontrado una solución por otra vía, sino que más bien se habrían agudizado y encrespado de manera indefinida en la Control constitucional de jurisdicción concurrente De acuerdo con el modelo de Estado federal que tenemos, el fortalecimiento de la justicia constitucional requiere su realización desde dos grandes espacios: 1) desde el ámbito federal, donde se sitúa la justicia constitucional por antonomasia mediante la defensa y salvaguarda de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 2) desde el ámbito de las entidades federativas, desde donde es posible coadyuvar a la defensa de la Constitución federal, mediante acciones que pueden llevarse a cabo ante determinados órganos locales especializados en justicia constitucional. La justicia constitucional, desde el ámbito de las entidades federativas, será posible en la medida en que el propio federalismo pueda ser revitalizado en todos los órdenes que la lógica del sistema federal concede indiscutible valor e importancia a la participación de los estados miembros. Control constitucional de jurisdicción concurrente vida política, con efectos corrosivos sobre todo el sistema, y que en todo caso podrían ser un “león durmiente” de la vida político-constitucional del país. Es cierto que, en muchas ocasiones, el control abstracto puede operar como medio de prorrogar por la vía judicial un conflicto que en la vía política no ha hallado solución adecuada, más todavía si se tiene en cuenta la fugacidad del plazo para instarlo que suele preverse; pero —se afirma por sus defensores—, de un lado, no cabe desconocer que, como dijera Wilhem Wangler y nos recuerda Bachof, ni el carácter político de un acto excluye su conocimiento jurídico, ni el efecto político del enjuiciamiento le priva de su carácter jurídico, y este control abstracto garantiza la protección de la jerarquía normativa nada menos que en su cúspide frente al legislador ordinario e incluso frente al poder constituyente constituido (o de reforma de la Constitución); y de otro lado, la verificación del control abstracto de la ley por un tribunal independiente logra en general una “paz jurídica” y ello por medio de la aceptación, aunque sea “a regañadientes”, por ambas partes contendientes de la resolución que se dicte, en la que normalmente tanto la mayoría como la minoría encontrarán puntos en los que se verán “derrotados” y otros en los que se sentirán “vencedores”, siquiera de modo interesado, a lo que se prestan técnicas sentenciadoras como la de las sentencias interpretativas, lo que propicia un importante “factor integrador” del control abstracto. Tanto en el control abstracto como en el concreto se lleva a cabo un juicio lógico y ponderativo de contraste entre dos normas: la ley parlamentaria (o, en su caso, el tratado internacional), su objeto de control, y la Constitución, parámetro de dicho juicio. Ahora bien, mientras que en el control concreto la dialéctica del caso concreto tiene un peso específico, en el control abstracto no es así, sino que se juzga a la ley en sí misma (on its face). Por su propia naturaleza, en el control abstracto, que siempre es concentrado, los efectos de la decisión son generales, y de ahí que cuando lo lleva a cabo un tribunal constitucional, se designe a éste gráficamente de “legislador negativo”, según la clásica caracterización de Hans Kelsen. Joaquín Brage Camazano 209 Control constitucional de jurisdicción concurrente 210 Para poder hacer partícipes a los estados en la materia que nos ocupa, nos parece que la justicia constitucional local debe establecerse en dos modalidades: 1) Como control constitucional local puro. Este modelo de control deberá ser diseñado para la salvaguarda de la Constitución local, particularmente por cuanto hace al mantenimiento de las declaraciones o principios contenidos en su preámbulo. Tratándose de un tipo de control local, su competencia estará orientada hacia dos cuestiones de orden local: a) Control constitucional de actos locales. La competencia en este caso buscará mantener dentro del orden previsto por la Constitución particular de la entidad federativa en cuestión, la actuación de cualquiera de los órganos locales. Esto es, la justicia constitucional local o el control constitucional local, en esta modalidad, servirá para exigir a los servidores públicos de tipo local que su desempeño se ajuste a las prescripciones, más aún, a los principios contenidos en la Constitución local. b) Control constitucional de leyes locales. El control constitucional deberá incluir de la misma manera el control sobre la producción jurídica de las legislaturas locales. En este sentido, debe caber la posibilidad de que el órgano diseñado para tal efecto pueda realizar las tareas de control previo de la constitucionalidad que debemos atribuir al Tribunal Constitucional federal; en este supuesto, el pre-control legislativo funcionará respecto de las leyes emanadas de los Congresos locales. Ahora bien, para que el control constitucional local aquí señalado pueda tener viabilidad es necesario cumplir con algunas condiciones, como las siguientes: primera, que el control constitucional local deberá verificarse de manera exclusiva en el marco de la Constitución local. Esto quiere decir que si en algún caso planteado ante el órgano de control constitucional local, surgiera algún punto que hiciera necesaria la interpretación de la Constitución general, en tal supuesto el asunto deberá remitirse de inmediato al Tribunal Constitucional federal; segunda, tanto las acciones de pre-control como las de control constitucional a nivel local servirán para obligar a todos los órganos de la entidad federativa en cuestión a sujetar sus actos a lo prescrito por la Constitución local. 2) Control constitucional local de jurisdicción concurrente. Uno de los temas de mayor cuidado debe ser el referente a los alcances del control constitucional local en relación con la Constitución federal. Este mecanismo, que hemos denominado control constitucional de jurisdicción concurrente, permitirá a un órgano local determinado llevar a cabo el control constitucional respecto de la carta magna y con ello materializar —en un claro ejercicio de federalismo— la participación del estado miembro en la defensa de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Esta competencia deberá ser reconocida a un órgano jurisdiccional local y podrá tener las siguientes dimensiones: a) Control constitucional dual o absoluto. Este tipo de control permitirá que el órgano local encargado de hacer partícipe a la entidad federativa en la defensa de la Constitución federal pueda intervenir para salvaguardar cualquier disposición jurídica de la carta magna. Control constitucional de jurisdicción concurrente En este caso, la competencia del referido órgano local de control constitucional podrá extender su competencia originaria hasta la defensa y control del contenido de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La competencia concurrente, aquí diseñada, fortalecerá el sistema mexicano de justicia constitucional, una vez que se reconozca a los órganos locales la capacidad para participar en la defensa de la Constitución general de la república. b) Control constitucional relativo. Este tipo de control constitucional local funcionará sólo respecto de las decisiones políticas fundamentales plasmadas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por lo pronto, el control constitucional de jurisdicción concurrente de tipo relativo podrá garantizar la permanencia de los principios constitucionales (decisiones políticas fundamentales) a través de la defensa de la Constitución en general. Por otro lado, no hay que perder de vista que también las Constituciones de los estados miembros pueden contener declaraciones (no principios constitucionales) que sin contravenir a las decisiones políticas fundamentales de la carta magna, sirven para definir su autonomía y peculiares condiciones de existencia. Para la salvaguarda de tales declaraciones, es posible establecer el control constitucional local respecto de su propia Constitución. Todo parece indicar que el control constitucional local es necesario para vigilar que las autoridades locales sujeten su actuación a las disposiciones constitucionales contenidas en la propia Constitución local. A través de dicho control será posible, además, defender las declaraciones contenidas en el preámbulo de la misma Constitución. Luego entonces, el control constitucional de jurisdicción concurrente, realizado desde las entidades federativas, es recomendable porque permitirá garantizar: a) La constitucionalidad dual de las leyes locales. Es decir, permitirá que las leyes aprobadas por las legislaturas de las entidades federativas se adecuen tanto a los principios contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como a los previstos por las Constituciones locales. b) La racionalidad y jerarquía del orden normativo. Parte importante de las tareas asignadas a los órganos de control constitucional local se materializará en la construcción de un sistema jurídico lógico a partir de la aprobación de leyes que guarden congruencia con el texto de las dos Constituciones, la Federal y la particular de la entidad federativa de que se trate. c) La eficacia normativa. Con la aprobación de las leyes que sujeten su redacción a los principios y prescripciones de mayor jerarquía de las Constituciones será más fácil cumplir con los “contenidos” de la carta magna y con los propios principios redactados en las Constituciones locales. Con un sistema federal de justicia constitucional como el aquí propuesto, podrá acortarse la enorme distancia que en muchos casos hay entre lo que dice la Constitución y lo poco que las leyes secundarias son capaces de convertir en posibilidad y acción. Enrique Uribe Arzate 211 Control constitucional de oficio 212 Control constitucional de oficio Debe quedar bien en claro que la problemática del control judicial de las leyes aparece en aquellos países que tienen Constituciones rígidas, pues en los que la carta suprema es flexible —como por ejemplo en Inglaterra o en Italia antes de la reforma de 1948— los conflictos normativos se resuelven en la escala horizontal, en los que la lex posterior deroga a la anterior. En esta última circunstancia, al no haber una jerarquía piramidal de las reglas por falta de una ley fundamental única, rige el principio cronológico antes apuntado. Con respecto a la factibilidad de que el Poder Judicial declare la inconstitucionalidad de oficio, gran parte de los publicistas se han plegado a la doctrina permisiva, considerando, entre otros argumentos, que la experiencia comparativa demuestra que es éste el camino correcto. En efecto, repárese —por ejemplo— que en el sistema hispano, el Tribunal Constitucional está potenciado para fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto de la carta suprema, haya o no sido invocado en el proceso. Como se trata de un andarivel de tipo concentrado, los jueces inferiores no pueden decidir el tema constitucional, mas la Ley Orgánica les permite plantear —de oficio o a pedido de parte— la cuestión ante el Tribunal Constitucional (art. 35.1, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). En Francia, el Consejo Constitucional controla “obligatoriamente” las leyes orgánicas y los reglamentos de las asambleas parlamentarias. Hemos dicho que la mayoría de los autores, salvo escasas excepciones, está por la corriente permisiva, sobre la base de una serie de fundados basamentos. Desde tal área conceptual se ha expresado que la temática constitucional es una cuestión de derecho (iuris novit curia), por lo que puede ser resuelta por el juez, aun ante el silencio de las partes. Se añadió, siempre en el mismo orden de pensamiento, que muchas veces el planteo de inconstitucionalidad surge tácitamente cuando se infiere de la pretensión o de la excepción puestas en juego por los intervinientes en el juicio. Puede suceder, por ejemplo, que el litigante se resista a la posición fáctica del contrario, sin invocar la subversión del orden jurídico supremo, y en esas circunstancias resulta factible colegir que el judicante no actúa motu proprio, sino a impulso del justiciable. La veda de intervenir ex officio debe entenderse, en una interpretación finalista y abarcadora, en el sentido de que el órgano jurisdiccional está imposibilitado para obrar fuera del proceso; vale decir que no está habilitado para hacer esta declaración más allá de los límites del litigio, ya que en esas circunstancias no cabe duda que podría producirse un conflicto entre los poderes del Estado. Además, en las condiciones precedentemente indicadas no es correcto decir que haya violación del principio de congruencia, si recordamos que, tratándose de un tema jurídico, la regla es que no se necesita planteamiento expreso de las partes. Por último, considero que tampoco tiene peso suficiente la opinión que expresa que la falta de planteo de la cuestión constitucional implica una re- Control constitucional de oficio nuncia, ya que por un lado ésta no se presume y, por otro, no es posible que en determinados pleitos los justiciables abandonen las garantías de la carta magna, y que ello vincule al juez. Por eso se dice que si la autonomía de la voluntad cede en el derecho privado, con más razón ello debe suceder en los limbos del orden público y sobre todo cuando está en juego la aplicación del estatuto supremo de cada país. Los epígonos de la tesis negativa han utilizado un soporte argumental trifásico, llegando a la conclusión de que no es posible la declaración oficiosa de inconstitucionalidad. Ello es así, primero, pues —según dicen— de lo contrario se altera la división de los poderes; segundo, porque se atenta contra la presunción de legitimidad de los actos estatales, y tercero, en virtud de que se roza el postulado de la defensa en juicio, al admitirse la ruptura del principio de congruencia. La corriente permisiva —expuesta al principio— ha rebatido tal basamento sobre la base de los siguientes argumentos: Con respecto a la descompensación del principio de división de los poderes, se ha retrucado que la declaración de inconstitucionalidad, dicha en una causa judicial, con efectos limitados a las partes, no puede producir el desbalance del sistema de libre flotación de los poderes del Estado; y en todo caso, si fuera así, en nada cambia que exista o no pedimento de los justiciables. Ello, computando que —por regla— la decisión de referencia tiene viabilidad —como vimos— sólo en el proceso en que se dicta, y por ende no “deroga” al precepto discutido. Con referencia a la presunción de legitimidad de los actos estatales, la misma es sólo iuris tantum, y por ende cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, circunstancia que opera si las leyes o los actos administrativos desoyen la prédica de la carta suprema. La sentencia judicial también goza de esa “presunción” o película protectora, pero a nadie se le ocurre actualmente pensar que la misma sea irrevocable cuando está apoyada en circunstancias fácticas que a posteriori quedan desbaratadas (revisión de la cosa juzgada). Otro de los fundamentos que sostuvieron los que proponen la corriente negatoria referida a los postulados de la defensa en juicio y de congruencia es que —según ellos— los que imparten justicia están imposibilitados de ocuparse de las cuestiones no llevadas por las partes al pleito. Esta argumentación es la más fácil de rebatir, pues —repetimos— dicha temática es típicamente jurídica (de derecho); de ahí entonces que el judex pueda llevarla al momento de sentenciar sin que sea necesario el impulso o el empujón de los justiciables. En suma, la tesis más generalizada en el derecho comparado sostiene que si estamos en el campo de la interpretación, es el juez —dentro de su competencia— quien pone en juego los preceptos normativos sin necesidad de pedimento alguno. Por ello puede concluirse que si la sentencia debe recaer sobre el objeto litigioso, abarcando no sólo la cuestión principal sino también las accesorias e incidentales, parece notorio que en la aplicación del derecho, lo atinente a la constitucionalidad implica, aun ante el silencio de los intervinientes, un aspecto central de iuris que debe resolverse de oficio. 213 Control constitucional local 214 En la República Argentina —se trata de un país federal— impera el sistema de control de constitucionalidad difuso, similar al esquema norteamericano. La Corte Suprema de la Nación, que ejerce las funciones de Tribunal Constitucional, se ha plegado en los últimos tiempos a la doctrina permisiva, sosteniendo que al haberse incorporado a la Constitución Nacional los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 25, inciso 22), rige la regla interpretativa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que permite esta posibilidad. Ello es así siempre y cuando se ejerza en el marco de las respectivas competencias y las regulaciones procesales correspondientes. En ese país la mayoría de los autores y la jurisprudencia coinciden en la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio tanto en el orden nacional como en gran parte de las provincias (estados), donde se ha aplicado dicha postura, cristalizada en las Constituciones locales, como por ejemplo las de La Rioja, San Juan, Río Negro, San Luis, Tierra del Fuego y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El art. 43 de la Constitución Nacional dispone que toda persona puede interponer la acción de amparo en determinadas circunstancias, y en el caso el juez puede decretar la inconstitucionalidad de la norma impugnada. Si utilizamos los parámetros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ámbito del control de convencionalidad cuyos postulados generales son válidos para la revisión de constitucionalidad, tengamos presente que ese cuerpo jurisdiccional, a partir del Caso Almonacid Arellano ha puesto de relieve que los jueces deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también un control de convencionalidad ex officio, criterio que se ha ido convalidando en fallos posteriores, sosteniéndose que esta tarea deben hacerla “todos los jueces de cualquier jerarquía” (Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, entre otros). También dijo ese organismo que esta inspección puede llevarse a cabo aun antes de que la norma sea aplicada en el caso concreto. Juan Carlos Hitters Control constitucional local En relación con el control de la constitucionalidad, Manuel Aragón señala: “El control jurídico no tiene por objeto a las personas, ni siquiera, exactamente, a los órganos, sino a los actos de esos órganos o autoridades. Y no a los actos ‘políticos’... sino a los actos jurídicamente relevantes” (Aragón, Manuel, Constitución, democracia y control). Podemos resaltar un vínculo directo entre la defensa de la Constitución y el control de la constitucionalidad. Esto es, que el mantenimiento del texto constitucional, el cuidado para evitar que sea violentado o vulnerado, son tareas que conforman una parte del sistema integral de justicia constitucional, el cual se complementa con las acciones que sirven para llevar a cabo el control constitucional de actos y de leyes; dicho control, ideado para exigir a todos los órganos el respeto irrestricto del texto constitucional, sirve a la vez para realizar de manera concomitante la defensa de la carta magna. De acuerdo con esto, es preciso insistir en que el control de la constitucionalidad tiene como propósito ejercer los mecanismos jurídicos que tanto en Control constitucional local el aspecto preventivo como en las tareas de tipo correctivo pueden servir para contener en los límites de la Constitución a toda la producción jurídica del Estado y, asimismo, para obligar a las autoridades a que sometan su desempeño a lo prescrito por la carta magna. Podemos afirmar entonces que con la defensa constitucional se protege la estructura del máximo ordenamiento legal en una entidad federativa y, al mismo tiempo, al mantener inalterado el texto de dicho ordenamiento, se defienden las decisiones políticas fundamentales que tienen en el control de la constitucionalidad su más firme límite. Así, “Las normas constitucionales de estabilización (o defensa) de la Constitución nos indican, no sólo las técnicas y los medios para ello, sino también: a) a quién cabe defenderla y guardarla; b) contra quién se dirigirá la defensa y guarda” (Afonso da Silva, José, Aplicabilidad de las normas constitucionales). Al interior de las entidades federativas que integran el Estado mexicano, la parte correspondiente al control constitucional se debe desglosar en dos grandes ámbitos: el pre-control constitucional legislativo y el control constitucional orgánico. De acuerdo con este diseño, el control previo de constitucionalidad se debe integrar con aquellos instrumentos jurídicos de carácter técnico-consultivo que tienen como propósito vigilar que la producción jurídica estatal se apegue siempre a las disposiciones constitucionales. Al respecto se ha dicho que: “El Tribunal Constitucional realiza dos clases de control: uno preventivo y otro a posteriori. El control preventivo lo ejerce sobre las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes interpretativas de la Constitución. En este caso la Cámara de origen tiene obligación de recurrir al Tribunal enviando el proyecto respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que queda totalmente tramitado por el Congreso” (Quinzio Figueiredo, Jorge M., Justicia constitucional en Chile). Para el caso del control constitucional orgánico, es urgente imponer limitaciones jurídicas absolutas a la actuación de los titulares de los órganos primarios del Estado, a fin de evitar la violación de la Constitución y, en su caso, hacer posible su reparación. La parte correctiva de la defensa de la Constitución merece un tratamiento especial que nos permita contener y mantener el desempeño de quienes ejercen el poder público, en los límites impuestos por la propia norma normarum. En las líneas que siguen nos permitimos esbozar en un estudio de lege ferenda: cómo puede operar el derecho procesal constitucional en el Estado mexicano, sin perder de vista la capacidad que en esta relevante materia tienen y debe reconocerse a las entidades federativas. Nos parece que ya es tiempo de engarzar las tareas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con las que —en un Estado federal— deben tener los tribunales de justicia locales (véase Uribe Arzate, Enrique, El Tribunal Constitucional). I. El pre-control constitucional legislativo. Teóricamente, esta forma de control constitucional tiene como propósito vigilar que la producción jurídica estatal se apegue siempre a las disposiciones constitucionales. Durante el proceso de creación de la ley, y en el caso de las propuestas de reforma constitucional, el órgano encargado del control constitucional al 215 Control constitucional por órganos administrativos 216 interior de las entidades federativas deberá hacerse cargo de dos tipos de funciones, igualmente importantes: a) Opiniones consultivas. Una exigencia primaria se traducirá en las consultas que de manera obligatoria deberán ser formuladas por los órganos encargados de la creación de la ley (trátese del Poder Legislativo federal o de las legislaturas de las entidades federativas) para saber si determinado proyecto legislativo se adecua al contenido de la Constitución. b) Resoluciones con fuerza obligatoria. Estas resoluciones se emitirán una vez que el órgano responsable del control constitucional conozca, incluso de oficio, de irregularidades en los procedimientos de creación de la ley o de reforma constitucional; en este caso, la resolución que se emita tendrá el propósito de inhibir al órgano de mérito para que no continúe con el procedimiento legislativo. En este ámbito, se deberán atender dos tareas de singular relevancia: 1) el pre-control legislativo en los procesos de creación de la ley, y 2) el pre-control legislativo en los procesos de reforma constitucional. II. El control constitucional orgánico. Es evidente que la justicia constitucional debe incluir el escenario propio de la reparación constitucional cuando los titulares de los órganos del Estado hayan trastocado el orden o los principios de la carta magna. En este caso, será indispensable contar con los mecanismos que hagan posible la reparación constitucional. Para llevar a cabo el control constitucional orgánico es preciso contar con las acciones de reparación viables y de alcances ciertos, a fin de restaurar el orden constitucional que sea vulnerado con determinaciones de los servidores públicos de la entidad federativa. Cada una de las entidades federativas debe garantizar al interior de su territorio la supremacía de su Constitución. Para ello requiere del establecimiento de medios e instrumentos que en la medida de lo posible eviten violaciones al texto de esa norma, mediante el control de los actos de los servidores públicos, y al mismo tiempo permitan su reparación en caso de que el daño a la supremacía constitucional sea inevitable. Enrique Uribe Arzate Control constitucional por órganos administrativos En la doctrina se emplea la locución control constitucional en alusión a los dispositivos jurídicos creados para asegurar la vigencia efectiva de los preceptos constitucionales y, en consecuencia, invalidar los actos o normas que la contradigan, en aras de la supremacía constitucional. Se encomienda el control constitucional, principalmente, a instituciones jurisdiccionales que en México lo ejercen a través del juicio de amparo, la controversia constitucional y la acción de inconstitucionalidad. Al lado de las instituciones jurisdiccionales encargadas del control jurisdiccional surgen, en el derecho comparado, órganos u organismos que participan en esas tareas, entre los que destacan el Ombudsman y el Consejo de Estado. Control constitucional por órganos administrativos Uno de los temas más importantes del control constitucional es el relativo a los derechos humanos, que en México adquiere mayor relevancia a raíz de la modificación a la denominación del capítulo I del título primero de la Constitución, y la reforma y adición a su art. 1o. (Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011), en cuya virtud el nuevo rótulo del referido capítulo I es, ahora, “De los derechos humanos y sus garantías”, y se determina que la normativa correspondiente a los derechos humanos se interprete de acuerdo a la Constitución y a los tratados internacionales sobre esa materia, y previene que las autoridades promoverán, respetarán, protegerán y garantizarán los derechos humanos de las personas en consonancia con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; consecuentemente, el Estado habrá de prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos en los términos previstos en ley. Para el control constitucional en materia de derechos humanos, el orden jurídico mexicano ha recurrido a la institución jurídica sueca del Ombudsman, que empezó a gestarse en 1713 cuando el rey Carlos XII creó el cargo de supremo representante del monarca, Hagste ombudsmannen, cuya función consistía en que los funcionarios cumplieran sus funciones con apego a la ley, y se consolidó en la Constitución sueca de 1809, cuyo art. 96 dispuso que el Parlamento designara un jurisconsulto de reconocido prestigio como Ombudsman (representante) del Riksdag (Parlamento), para vigilar a los tribunales y funcionarios a efecto de que éstos actuaran con apego a las leyes y, en su caso, perseguir a los que en el desempeño de sus funciones incurrieran en ilegalidades o negligencias, ya fuera por parcialidad, favor o cualquier otra sinrazón. En la Constitución sueca del 28 de febrero de 1974 se dispone: “Artículo 6o. El Parlamento elegirá uno o varios Ombudsman para que, con arreglo a las instrucciones que el propio Parlamento acuerde, ejerzan supervisión sobre la aplicación en la administración pública de las leyes y demás disposiciones. El Ombudsman podrá entablar acción judicial en los supuestos que las instrucciones especifiquen”. Al final de la Primera Guerra Mundial, en 1919 Finlandia asumió su independencia, separándose de Rusia, y en el art. 49 de su Constitución del 17 de julio de aquel año creó al oikeusasiamies eduskunnan (delegado del Parlamento), que vino a ser el Ombudsman finlandés. Concluida la Segunda Guerra Mundial, Dinamarca y Suecia incorporaron en sus respectivos órdenes jurídicos la institución del Ombudsman, con lo que adquirió éste un talante escandinavo. En la segunda mitad del siglo XX, numerosos países, Alemania, España, Francia, Israel, Nueva Zelanda y Portugal, entre otros, incorporaron a sus correspondientes estructuras políticas, con mayores o menores variantes y diversas denominaciones, al ombudsman —comúnmente caracterizado porque sus resoluciones no son vinculatorias, y sólo se apoyan en su auctoritas—, lo que le imprimió un carácter internacional. En México se ha incorporado el Ombudsman al orden jurídico nacional mediante la creación de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y las instituciones homólogas en las entidades federativas, en cumplimiento de lo previsto en el apartado B del art. 102 constitucional, que ordena: “El Con- 217 Control constitucional por órganos administrativos 218 greso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos”. Entre los atractivos del Ombudsman, como dispositivo de control constitucional, figuran la sencillez y rapidez de su trámite, que evitan al agraviado el apoyo de un profesional del derecho, pues se inicia con una simple queja que en México puede ser oral. En varios países que han adoptado al Ombudsman se le ha denominado Defensor del Pueblo, como ha ocurrido en Bolivia, España y Guatemala, por ejemplo. Otro dispositivo de control constitucional en sede administrativa es el inserto en el instituto de origen francés denominado Consejo de Estado, creado durante la Revolución Francesa por decisión del primer cónsul Napoleón Bonaparte, y que con mayores o menores variantes ha sido adoptado por diversos países como Bélgica, España, Italia y Colombia. Conforme al modelo original francés, previsto en la Constitución de 1799, el Consejo de Estado ejercía una función consultiva, al servicio de los cónsules, respecto de leyes y reglamentos de la administración pública. El 5 nivoso del año VIII se expidió una disposición reglamentaria en cuya virtud el Consejo de Estado se encargó de los asuntos contenciosos, en un esquema de justicia retenida, pues su función se reducía a proponer, al primer cónsul, la solución a cada reclamación administrativa presentada por los gobernados. En México, la Constitución de 1836 previno la existencia del Consejo de Estado, bajo la denominación de Consejo de Gobierno, compuesto por 13 miembros, al que encomendó la función consultiva, en cuyo desempeño debía dar al gobierno su dictamen en todos los casos y asuntos que se le consultaran. Posteriormente, la Ley para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo, del 25 de mayo de 1853, en su art. 4o., dispuso la existencia, en el Consejo de Estado, de una sección —que nunca se creó— compuesta por cinco abogados nombrados por el presidente de la República, para conocer de lo contencioso administrativo. El derrocamiento de la dictadura de Antonio López de Santa Anna se tradujo en la abolición de la Constitución de 1836 y de la Ley para el Arreglo de lo Contencioso Administrativo del 25 de mayo de 1853, sin que nunca se haya reinstaurado el Consejo de Estado en México. Como en otros países, en España subsiste el Consejo de Estado, caracterizado por el art. 107 constitucional como supremo órgano consultivo del gobierno, dotado de autonomía orgánica y funcional, para asegurar que pueda ejercer la función consultiva de manera objetiva e independiente. Habida cuenta que conforme al art. 21 de la Ley Orgánica 3/1980, del 22 de abril, del Consejo de Estado, éste debe ser consultado, entre otros asuntos, en tratándose de anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales Control constructivo (positivo) de convencionalidad I. Control represivo y control constructivo de convencionalidad. En cuanto a sus resultados, el control de convencionalidad sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos asume dos papeles distintos, en aras de afirmar la supremacía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El primero, afirmado a partir de Almonacid Arellano vs. Chile, es de tipo represivo, y procura la inaplicación de las reglas nacionales (incluyendo las constitucionales) opuestas a aquellos dos parámetros (la Convención Americana y la doctrina de Corte Interamericana). En duras palabras de este último tribunal, tales normas “inconvencionales” carecen, desde su inicio, de efectos jurídicos. Conviene aclarar que el control de convencionalidad no se ciñe exclusivamente a tutelar la referida convención, sino todas las concernientes a derechos humanos. El control constructivo o positivo de convencionalidad, paralelamente, y tan importante como el anterior, propone un reciclaje o aggiornamiento de todo el derecho interno en función, igualmente, de los dos elementos señalados: la Convención y la jurisprudencia interamericana. En concreto, desde Radilla Pacheco vs. México, pasando por otros casos como, a título de ejemplo, Comunidad Indígena Xákmok Kasek, párrafo 311, Fernández Ortega, párrafos 236 y 237, Cabrera García-Montiel Flores, párrafo 233, la Corte Interamericana indica que los jueces nacionales deben aplicar y hacer funcionar el derecho local en armonía, “conforme” a los parámetros citados. II. Secuelas del control constructivo. Selección de interpretaciones. El primer efecto de esta doctrina es diferenciar las “interpretaciones convencionales” de las “interpretaciones inconvencionales” del derecho interno. En otras palabras, el juez local, cuando tiene que instrumentar una regla doméstica, tendrá que averiguar cuáles son sus posibles interpretaciones. Si la norma del caso admite varias exégesis, tendrá que calificarlas como interpretaciones “convencionales” (las que no se oponen a la Convención o a la doctrina de la Corte Interamericana) o descalificarlas como “inconvencionales” (las que sí se oponen). Las inconvencionales deben descartarse. De las convencionales, podrá aplicar en concreto la que le parezca más adecuada. La Corte Interamericana, en efecto, se satisface cuando el operador local utiliza una norma, o una interpretación de esa norma, compatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos. Entre esas interpretaciones compatibles opera un margen de apreciación judicial para escoger y aplicar la que razonablemente le resulte preferible. Control constructivo (positivo) de convencionalidad y del derecho comunitario europeo; podrá ejercer control constitucional mediante dictamen adverso al anteproyecto, cuando éste contravenga la Constitución. Jorge Fernández Ruiz 219 Control constructivo (positivo) de convencionalidad 220 En un primer movimiento, entonces, el control constructivo de convencionalidad actúa como método de selección de interpretaciones de normas nacionales. III. Construcción de interpretaciones. No termina ahí, sin embargo, el trabajo del juez nacional. En aras de afinar su esfuerzo y lograr una mayor compatibilización entre el derecho doméstico, la Convención Americana y la doctrina sentada por la Corte Interamericana puede exigirle una labor extra, por cierto más esforzada y que requiere mayor ingenio jurídico. Aludimos a la construcción de interpretaciones, que se logra, a menudo, con base en interpretaciones mutativas del derecho, ya infraconstitucional, ya constitucional. En el caso que nos ocupa, si el juez local, mediante un proceso de selección de interpretaciones (detallado en los párrafos anteriores), no encuentra en el texto normativo nacional una exégesis que lo amalgame con la Convención Americana o la jurisprudencia de la Corte Interamericana, antes de sepultar a esa regla y reputarla inconvencional (control “represivo” de convencionalidad), todavía podría intentar rescatarla mediante una interpretación mutativa del precepto del caso, que lo achique, amplíe o, llegado el caso, lo sustituya. Aclaramos sobre esta empresa que en la mutación el texto de la norma permanece incólume, pero su contenido material varía, sea por restricción, aumento o reemplazo. La interpretación mutativa por adición suma al contenido original del mensaje normativo, un ingrediente suplementario para tornar a esa norma compatible, por ejemplo, con la Constitución o, en el terreno donde estamos, con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Ejemplo clásico de lo primero ha sido el trabajo judicial de añadir a las normas procesales penales italianas, que en el artículo legal respectivo no mencionaban la presencia del abogado defensor en la indagatoria de un inculpado, tal asistencia, juzgando que la descripción legal era meramente enunciativa y no exclutoria de dicho defensor, sujeto indispensable para garantizar el debido ejercicio del derecho de defensa en juicio. Al revés, la interpretación mutativa por sustracción quita —por vía de interpretación— al contenido material de una norma un ingrediente anómalo, incompatible con la Constitución, con la Convención Americana o con la doctrina de la Corte Interamericana. Y la interpretación mutativa mixta, por sustracción-adición, por cierto más atrevida, realiza un operativo doble, con el mismo fin de salvar a una cláusula normativa de su aniquilación como inconstitucional o inconvencional: disminuye un tramo del contenido material de una noma, y le inserta otro. Nos remitimos, al respecto, a nuestro trabajo La interpretación judicial de la Constitución. De la Constitución nacional a la Constitución convencionalizada. Al tratar ahora la expresión “Constitución convencionalizada”, consideramos la aplicación puntual de la metodología apuntada, para la Constitución argentina. IV. El margen de maniobra del juez nacional ante el control de convencionalidad. Alguna vez se ha pensado que el campo de acción del juez local se encuentra seriamente restringido por la doctrina del control de convencionalidad, ya que su capacidad decisoria se encuentra recortada por la Control de constitucionalidad La expresión “control constitucional” conlleva varias acepciones. La primera implica la existencia de uno o varios mecanismos de defensa, cuya finalidad es mantener la vigencia del orden constitucional. Desde la Antigüedad, civilizaciones como la helénica advertían la existencia de un orden supremo que regía los destinos de la polis. Este orden intangible llamado politeia se conformaba por los principios y valores —considerados— fundamentales por los miembros de la comunidad. Para preservar la vigencia de la politeia, los órganos de poder debían orientar sus actuaciones hacia ésta, y así evitar cualquier exceso en el ejercicio del poder. En Roma, durante el periodo de la República se crearon órganos de representación con facultades específicas y de control recíproco, propiciando con esto un equilibrio inter-orgánico. En el sistema constitucional inglés de los siglos XVI y XVII comenzaron a surgir mecanismos de control orientados a evitar cualquier ejercicio desproporcionado del poder, que trajera consigo una afectación a la armonía social y política. Con tal razón, se estableció una serie de frenos y contrapesos recíprocos entre los distintos órganos de poder. El modelo de control constitucional inglés conocido como “constitución —de forma— mixta” se caracterizó por la pluralidad y convergencia de distintos sectores sociales y económicos en la toma de decisiones políticas. La diversificación de funciones entre varios poderes dificultó el ejercicio indebido del poder por parte de alguna autoridad. Otro significado del vocablo “control constitucional” es el referido al hecho de que toda Constitución debe fungir como instrumento de limitación del poder. Desde la ley fundamental se establecen las facultades que deberán desplegar los órganos de poder, sin que puedan exceder sus alcances. Un ejercicio desmedido del poder por parte de cualquier autoridad merma la eficacia del Control de constitucionalidad doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puesto que si ella define algo, a ese algo tendría que someterse el operador interno. Sin embargo, vemos que con el control constructivo de convencionalidad, el trabajo del juez nacional se ha, en verdad, incrementado, puesto que no debe solamente inaplicar reglas locales, sino también reciclarlas mediante una compleja gestión de selección de interpretaciones y de construcción de interpretaciones. Además, cuando la Corte Interamericana no se ha expedido en algún punto, el operador interno tendrá de todos modos que reflexionar si la regla interna (constitucional, civil, comercial, penal, laboral, etcétera) que le toca efectivizar, coincide con las directrices del Pacto de San José de Costa Rica, para lo cual, aun, repetimos, en ausencia de pautas jurisprudenciales de la Corte Interamericana deberá interrogarse sobre el punto y, de ser necesario, practicar operativos de selección y de construcción de interpretaciones. Todo ello importa un significativo cambio en la cultura jurídica de los operadores nacionales, ante un derecho internacional de los derechos humanos cada vez más amplio (en la medida en que aumentan las convenciones sobre tal temática) y exigente. Néstor Pedro Sagüés 221 Control de constitucionalidad 222 contenido constitucional, por lo que se puede advertir que el control constitucional condiciona la eficacia de la fuerza normativa de la Constitución. Para que exista un despliegue integral de todos los dispositivos constitucionales, es necesaria la implementación de instrumentos de defensa que garanticen de forma óptima, el cumplimiento de lo dispuesto por el Constituyente al momento de haber diseñado el marco constitucional. Sólo una Constitución democrática puede prever el establecimiento de controles adecuados, proporcionales y orientados a mantener la vigencia de los principios constitucionales. La locución “control constitucional” conlleva tres vertientes conforme a la teoría constitucional contemporánea: control político, control jurisdiccional y control social. El político fue el primero de los controles previstos en los marcos constitucionales. Fue en la Constitución norteamericana de 1787 donde se estableció una serie de frenos recíprocos entre los poderes públicos, con el fin de evitar cualquier ejercicio extralimitado de facultades, y de esta forma garantizar un balance en la actuación de dichos órganos. Los controles políticos están orientados a fungir como factores de equilibrio, conservando la vigencia del principio de división de poderes. Fue en Francia, en el seno de la Constitución del año VIII (1799), en donde se creó el primer ente encargado de mantener la vigencia del orden constitucional, el cual fue denominado Senado Conservador. Junto con las ideas de Benjamin Constant, el Senado influyó para la creación en México del Supremo Poder Conservador, órgano instituido en la Constitución de 1836, cuyas facultades, al igual que el órgano francés, estaban destinadas a ejercer un control rígido sobre los poderes públicos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), y de esta forma propiciar que sus actuaciones se sujetaran única y exclusivamente al ámbito de sus competencias. Si bien no hubo una réplica de estos modelos en la mayoría de los sistemas constitucionales, las Constituciones de los siglos XIX y XX adoptaron mecanismos de control recíproco entre los poderes públicos, buscando con esto asegurar el equilibrio político y social; aunque en el devenir del constitucionalismo, los controles de tipo jurisdiccional fueron los que prevalecieron como custodios del orden constitucional. En Inglaterra, en los albores del siglo XVIII, se suscitó el primer antecedente de invalidación de una ley por parte de un órgano jurisdiccional. El caso Thomas Bonham evidenció la importancia del papel del juez como garante del cumplimiento efectivo del orden constitucional, en este caso del Common Law. No sería sino hasta 1803, con el célebre caso Marbury vs. Madison, resuelto por John Marshall, Chief of Justice de la Supreme Court of the United States of America, cuando quedó de manifiesto la trascendencia del control constitucional vertido por parte de un órgano jurisdiccional. En el Marbury vs. Madison, por primera vez una norma contraria a lo dispuesto por la Constitución fue declarada inconstitucional por un alto tribunal, haciendo uso también de la interpretación como mecanismo de preservación del orden constitucional. Con el caso citado se instauró la revisión judicial de las leyes (Judicial Review). Los controles jurisdiccionales tienen como finalidad la conservación de la supremacía constitucional; para ello el juez, en el ámbito de sus funciones, se erige como órgano controlador, verificando que las autoridades actúen dentro del marco de sus atribuciones, sujetándose a los límites previstos en la Consti- Control de constitucionalidad concentrado El control de constitucionalidad concentrado de leyes, contrariamente al método de control difuso, se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional confiere expresamente a un solo órgano estatal, el poder de anular las leyes sancionadas por el Parlamento que se consideren inconstitucionales. Por ello, tratándose de un poder de anular las leyes, el método de control concentrado siempre tiene que emanar del texto expreso de la Constitución, es decir, debe estar previsto expressis verbis por normas constitucionales, siendo inconcebible su desarrollo pretoriano como ocurrió con el control de constitucionalidad difuso. En el caso del control de constitucionalidad concentrado, la atribución constitucional expresa a un Tribunal Constitucional especializado o al Tribunal o Corte Suprema de un país, de la potestad exclusiva para anular las leyes por inconstitucionalidad, es lo que lo convierte en la jurisdicción constitucional. Existiendo, como existía en Europa, una honda desconfianza respecto de los jueces para que pudieran declarar las leyes como inconstitucionales y decidieran no aplicarlas, el compromiso entre la necesidad de un sistema de justicia constitucional derivado de la noción de supremacía constitucional y la concepción tradicional europea de la separación de los poderes, fue lo que llevó a establecer los tribunales constitucionales fuera del Poder Judicial, con poderes anulatorios de las leyes inconstitucionales, a los cuales los jueces ordinarios están obligados a someterles las cuestiones de constitucionalidad que Control de constitucionalidad concentrado tución. Esta verificación se lleva a cabo a través de los instrumentos de tutela constitucional, diseñados para el mantenimiento del orden constitucional. En el momento en que un juez lleva a cabo una valoración sobre el apego o no de una ley a los preceptos constitucionales, puede obtener dos resultados. El primero, la confirmación de que la ley se adecua a las disposiciones constitucionales, y por ende es confirmada como válida. El segundo se deriva de la valoración vertida por el juez, cuyo resultado es negativo, trayendo como consecuencia la nulidad de la ley en cuestión. Cuando un órgano jurisdiccional declara la inconstitucionalidad de una disposición normativa, no significa que se coloque por encima de los órganos emisores de la misma, por el contrario, a través de la aplicación o revisión de los preceptos aplicables al caso, o sometidos a su validación, es que se advierte si se ha cumplido con los límites constitucionales, construidos para garantizar la vigencia del orden constitucional. Por último, la locución control social constitucional hace referencia a la forma en que agentes no institucionalizados llevan a cabo un control sobre la Constitución, a través de medios no previstos como controles de constitucionalidad ordinarios. Este tipo de control escapa de los límites de actuación que los controles jurídicos y políticos poseen, pues operan en la discrecionalidad, pudiendo variar la forma de cómo ejercerlo. Si bien no es un control jurídico per se, sus efectos sí trascienden al plano jurídico, y por ello requieren ser analizados, y sujetos a un control. Marcos Francisco del Rosario Rodríguez 223 Control de constitucionalidad concentrado 224 surjan en los procesos en curso. Ello, sin embargo, no les impedía que en virtud del principio de la supremacía constitucional pudieran tener la potestad para decidir sobre la constitucionalidad de las normas sublegales aplicables en cada caso concreto. Si bien el control de constitucionalidad concentrado encontró por primera vez consagración expresa en la Constitución de Venezuela de 1858, como potestad atribuida a la Corte Suprema para anular las leyes provinciales contrarias a la Constitución, fue después de la Primera Guerra Mundial cuando encontró pleno desarrollo a partir de la multiplicación de los tribunales constitucionales en Europa. Por ello, al método de control concentrado se lo conoce como el “sistema austriaco” o el “modelo europeo”, por la difusión de los tribunales constitucionales especiales originados en Europa con la propuesta de Hans Kelsen para Austria y Checoslovaquia en 1920. Sin embargo, ello no implica que para que exista un sistema de control de constitucionalidad concentrado necesariamente deba crearse un tribunal o consejo constitucional especial, ubicado dentro o fuera del Poder Judicial, como sucedió en Austria, Alemania, España, Italia, Portugal y Francia; y en América Latina, en Guatemala, Perú, Chile, Ecuador, Colombia y República Dominicana. Lo que caracteriza al control de constitucionalidad concentrado, en realidad, es el hecho de que la potestad anulatoria de las leyes inconstitucionales esté atribuida a un solo y único tribunal, que puede bien ser el Tribunal o Corte Suprema del país. Este fue el caso, por ejemplo, en América Latina, en países en los cuales coexisten el método difuso y el método concentrado, como Brasil, México, Nicaragua y Venezuela. No obstante, algunos sistemas de América Latina han permanecido con un sistema de control de constitucionalidad exclusivamente concentrado, como ha sido el caso, por ejemplo, de Bolivia y Chile con tribunales constitucionales, y de Costa Rica, El Salvador, Honduras, Panamá, Paraguay y Uruguay, donde la Corte Suprema de Justicia es la que tiene asignada la Jurisdicción Constitucional de control de la constitucionalidad de las leyes. El fundamento del establecimiento del control de constitucionalidad concentrado de las leyes, por supuesto, también es la noción de supremacía de la Constitución, lo que afecta de inconstitucionalidad las leyes que sean contrarias a la misma. Sin embargo, al regularse por el Constituyente, al establecer la jurisdicción constitucional, la garantía adoptada para preservar la supremacía, como también lo indicó Hans Kelsen, no es la declaración de la nulidad de las leyes inconstitucionales, sino su anulabilidad mediante una decisión judicial. Ello implica que una vez sancionada una ley, aun cuando irregular o inconstitucional, debe considerarse como un acto estatal válido y efectivo hasta que el órgano que lo produjo lo derogue, o hasta que se decida su anulación por la jurisdicción constitucional. En este caso, la garantía de la supremacía de la Constitución es la anulabilidad de la ley, y al pronunciarse el acto queda anulado con efectos generales, puesto que es considerado o declarado nulo, no solamente respecto de un caso particular, sino en general, con efectos erga omnes. Ello fue lo que llevó a Kelsen a sostener que cuando el Tribunal Constitucional declaraba la inconstitucionalidad de una ley, la decisión, por tener efectos erga omnes, era una “acción legislativa”, y que la decisión del Tribunal Constitucional tenía “fuerza de ley”, pues se lo consideraba como el complemento natural del Parlamento. En todo caso, siendo el objeto del proceso ante la jurisdicción constitucional la anulación de una ley por inconstitucional, el proceso constitucional puede tener un carácter principal cuando la cuestión constitucional relativa a una ley es la cuestión principal de un proceso iniciado mediante acción directa, interpuesta por los ciudadanos en general, mediante un actio popularis, o regida por reglas de legitimación particulares, atribuida, por ejemplo, a ciertos funcionarios o autoridades públicas. El proceso constitucional de anulación, además, puede tener carácter incidental cuando las cuestiones constitucionales relativas a las leyes llegan a la jurisdicción constitucional en virtud de remisión o referencia formulada por un tribunal inferior, donde, a instancia de parte o ex officio, se haya planteado la cuestión constitucional respecto de una ley, para poder luego decidir de acuerdo con la decisión tomada por la jurisdicción constitucional. En los casos de control de constitucionalidad concentrado, tanto ejercido por la vía principal —de la acción de inconstitucionalidad— como por la vía incidental —de la cuestión de constitucionalidad—, si el proceso constitucional concluye con una decisión de la jurisdicción constitucional de carácter anulatorio, la misma siempre tiene efectos generales erga omnes. En ambos casos, la jurisdicción constitucional debe decidir de manera abstracta la cuestión de la constitucionalidad de la ley, sin referencia alguna a los hechos ni al juicio concreto en el cual se pudo plantear la cuestión constitucional. En todo caso, la anulación pronunciada en la sentencia es de carácter constitutivo, en el sentido de que la ley anulada en principio debe considerarse como habiendo producido efectos válidos hasta el momento de su anulación, a menos que la nulidad que lo afecta sea una nulidad absoluta. Por tanto, la decisión, en principio, tiene efectos ex nunc y pro futuro en el sentido en que no son retroactivos, es decir, que no se remontan al momento de la promulgación de la ley considerada inconstitucional; excepto en casos de nulidad absoluta en los cuales el juez la puede considerar nula ab initio y le puede dar a la decisión efectos ex tunc, pro praeterito, pues una ley considerada nula de manera absoluta no puede producir ningún efecto. En todo caso y en definitiva, es el juez constitucional el que debe determinar los efectos de su decisión en el tiempo. Allan R. Brewer-Carías Control de constitucionalidad de la reforma constitucional Control de constitucionalidad de la reforma constitucional El control de constitucionalidad de las reformas constitucionales (véase la voz correspondiente) consiste en la valoración de la legalidad —constitucional— de aquellos instrumentos normativos que aportan una modificación a las cartas fundamentales. Representa una función específica que los tribunales constitucionales o supremos a veces tienen y ejercen por expresa voluntad del Constituyente, y otras veces reclaman en ausencia de atribución explícita. Por ello hay que distinguir en primer lugar entre ordenamientos donde esta 225 Control de constitucionalidad de la reforma constitucional 226 facultad está reconocida en la Constitución, y ordenamientos donde se ha afirmado a través de la misma jurisprudencia constitucional: control codificado y control reivindicado. Un segundo factor esencial de clasificación reside en el carácter formal o sustancial de los vicios que pueden ser evaluados en los juicios. Los fundamentos teóricos de este tipo de función han sido considerados, por un lado, la dicotomía entre poder constituyente y poder constituido (es decir, el poder de reforma, que fue previsto y regulado por el primero y subyace a los límites que el mismo estableció) y, por otro lado, la jerarquía de las fuentes con la supremacía constitucional. La paradoja principal, desde un punto de vista dogmático, consiste en la superposición del objeto del control y de su parámetro, pues los dos se encuentran en el mismo acto jurídico: pero ello es cierto sólo en los casos de valoración a posteriori, después de la entrada en vigor de la norma. En consecuencia, el tercer elemento a considerar es el momento en el que se realiza el control: antes o después de que la reforma haya modificado en concreto el texto constitucional, transformándose en una parte del mismo. Mediante el empleo de los tres criterios mencionados de forma combinada se pueden crear diferentes clases, que a su vez incluyen a varios ordenamientos. Existen sistemas donde el control codificado es sólo anterior a la entrada en vigor de la reforma (como en Chile, art. 93 de la Constitución) o puede ser anterior o posterior, según el procedimiento adoptado para aprobarla, como por ejemplo en Colombia (art. 241), donde la Corte Constitucional puede enjuiciar la constitucionalidad de los denominados “actos legislativos” si es planteada una acción por vicios procedimentales y tiene que realizar un control preventivo obligatorio, antes de que se exprese el pueblo, sobre las convocatorias de un referéndum o de una Asamblea Constituyente, también por vicios formales (acerca del tipo de vicio resulta de gran interés toda la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el “vicio de competencia”, vicio formal que se da cuando el poder de reforma se extralimita, llegando a sustituir el texto constitucional: véase la sentencia C-551 de 2003 y todas las que posteriormente han seguido la misma línea). Asimismo, hay ordenamientos donde el control está regulado en la Constitución y se ejerce sólo a posteriori (como en Turquía: art. 148 constitucional o Sudáfrica: art. 167). Queda claro que las cuestiones críticas de mayor calado se dan en relación con aquellos tribunales constitucionales y supremos que han reivindicado esta función, sin que los constituyentes se la hubiesen atribuido. En esta perspectiva, resulta esencial para la clasificación el empleo del parámetro del vicio evaluable, formal o material, puesto que siempre se trata de un control a posteriori. El precedente más antiguo al respecto es una sentencia de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1798 (caso Hollingsworth vs. State of Virginia), en la cual se abrió paso al examen de los eventuales defectos formales de las enmiendas. Esta jurisprudencia tuvo séquito durante más de un siglo, ya que fue superada en 1939 (caso Coleman vs. Miller) cuando la Corte aplicó la doctrina de las cuestiones políticas. También se basó en un vicio formal la Corte Suprema de Control de constitucionalidad difuso El control de constitucionalidad difuso es uno de los métodos desarrollados en el derecho procesal constitucional para asegurar la supremacía de la Constitución, consistente en otorgar el poder-deber para controlar la constitucionalidad de las leyes a todos los jueces de un país, y no a uno solo. Tuvo su origen en los Estados Unidos de América, respecto de leyes federales, con ocasión de lo resuelto en la sentencia de la Corte Suprema del caso Marbury vs. Madison de 1808, aun cuando se había aplicado con anterioridad en relación con las leyes de los estados de la Unión, como sucedió en el caso Vanhorne’s Lessee vs. Dorrance (1795). Por ello se le conoce también como el “modelo americano” de control de constitucionalidad, el cual, sin embargo, a pesar de su origen, no puede considerarse como propio de los países con tradición del Common Law, habiéndose desarrollado desde el siglo XIX en muchos países de América Latina, como por ejemplo en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, México Control de constitucionalidad difuso Justicia de la Nación argentina a la hora de resolver el denominado caso Fayt c. Estado nacional en 1999: su juicio se basó en la imposibilidad de reformar la inamovilidad de los magistrados, pues no estaba incluida entre los aspectos que el Parlamento había deliberado someter a reforma en la convocatoria de la Convención Constituyente. Finalmente, hay una pluralidad de sistemas donde la labor hermenéutica de los tribunales ha sido aún más indispensable para articular aquellos principios y valores esenciales que justifican el control de las reformas, especialmente a través de la exégesis de las cláusulas de intangibilidad y del concepto de “ley” sometida al control de constitucionalidad. La Corte Constitucional italiana, entre otras, ha afirmado (sentencia 1146/1988) que existen algunos principios que no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial mediante reformas, porque reflejan los valores supremos del ordenamiento constitucional. Desde la década de los setenta, por otra parte, la Suprema Corte de la India ha ido elaborando la denominada “doctrina de la estructura básica” para individualizar aquellos elementos irreformables de la Constitución, y más recientemente el Tribunal Constitucional peruano ha hecho referencia a los “contenidos fundamentales”. Aunque los ejemplos que se han podido mencionar no son muchos, la presencia de casos de diferentes continentes y de diferentes familias jurídicas y modelos de justicia constitucional (entendidos habitualmente como americano y austriaco) demuestra que la cuestión tiene un alcance universal, no pudiéndose circunscribir en una sola tradición jurídica. Además, se trata de una forma de control que difiere del control sobre las leyes ordinarias por dos factores: por un lado, por la misma naturaleza de la fuente sometida al examen del Tribunal Constitucional o Supremo (que en este caso está habilitada a modificar el acto supremo del sistema) y, por otro lado, por el parámetro, que consiste sólo en las cláusulas de intangibilidad y eventualmente en aquellos principios esenciales, pero no en todo el conjunto de las normas constitucionales. Sabrina Ragone 227 Control de constitucionalidad difuso 228 y Venezuela; y en otros países como Grecia, Australia, Canadá, India, Japón, Suecia, Noruega y Dinamarca. El control de constitucionalidad difuso, en algunos países está concebido como el único método de control de constitucionalidad de las leyes existente, como es el caso de los Estados Unidos y de Argentina; y en otros muchos países se han ido desarrollando como parte de un sistema mixto o integral de control de constitucionalidad, que funciona en paralelo con el control de constitucionalidad concentrado, como es el caso de Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú, El Salvador, Brasil, Nicaragua, México, República Dominicana y Venezuela. En los primeros casos, en general, el método resultó de una creación jurisprudencial para asegurar la supremacía constitucional; y en los otros casos, derivó, con el mismo propósito, de su consagración expresa en los textos legales o constitucionales, como sucedió en Venezuela desde el Código de Procedimiento Civil de 1879, y en Colombia, desde la Constitución de 1910. Siguiendo el antecedente colombiano, luego se estableció en forma expresa en muchas Constituciones, siendo de las más recientes la Constitución de Venezuela de 1999, cuyo art. 334 establece que: “En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”. Como en todo sistema de control de constitucionalidad, lo que justifica este poder otorgado a los jueces es el carácter supremo de la Constitución, lo que implica que ninguna ley que sea contraria a la misma puede ser una ley efectiva; al contrario, debe ser considerada como nula y sin valor alguno, lo que a comienzos del siglo pasado Hans Kelsen denominó como una de la “garantías objetivas de la Constitución”, lo que implica que siendo una ley inconstitucional un acto nulo, no puede producir efectos, correspondiendo a todos los jueces el poder para considerar y declarar dicha nulidad, “desaplicando la ley inconstitucional” al decidir el caso concreto, dando preferencia a la Constitución. En estos casos, el juez, al decidir y declarar como inconstitucional la ley y, por tanto, considerarla como inaplicable para resolver el caso concreto, lo hace estimándola como nula y sin valor, ab initio, tal como si nunca hubiera existido. En estos casos, el juez no anula la ley, sino que por considerarla inconstitucional y nula desde que se dictó, la considera como si siempre hubiera sido nula y sin valor. Por ello, la decisión adoptada por el juez al ejercer el control de constitucionalidad difuso tiene sólo efectos declarativos, y por tanto, efectos ex tunc, pro pretaerito o de carácter retroactivo. Ello implica que dichos efectos se retrotraen al momento en el cual la norma considerada inconstitucional fue dictada, evitando que la ley pueda tener efectos, por supuesto, solamente en lo que concierne al caso concreto decidido por el juez y en relación con las partes que intervinieron en el proceso. Todo ello implica que el control de constitucionalidad difuso sólo puede ser cumplido incidenter tantum, es decir, en un proceso concreto que el juez esté conociendo conforme a su competencia judicial ordinaria, en el cual, por tanto, la inconstitucionalidad de la ley o norma no es ni el objeto principal de dicho proceso ni el thema decidendum del mismo, sino que es un pronunciamiento que tiene carácter incidental. Es decir, la cuestión de inconstitucionalidad Control de constitucionalidad en vía incidental I. El control de constitucionalidad de tipo centralizado —ejercitado en forma exclusiva por un Tribunal Constitucional— puede ser activado ya sea por Control de constitucionalidad en vía incidental de una ley y su inaplicabilidad, en el método difuso, se plantea en un caso o proceso concreto (cases and controversies), cualquiera sea su naturaleza, en el cual la aplicación o no de una norma concreta es considerada por el juez como relevante para la decisión del caso. Por otra parte, tratándose de un deber de los jueces el aplicar la Constitución en un caso concreto y, para su decisión, desaplicar la ley que consideren inconstitucional, si bien en la mayoría de los países se deja el planteamiento de la cuestión como excepción que deben formular las partes, en otros países, como sucede en Venezuela y Grecia, el juez tiene poderes para ejercer de oficio el control de constitucionalidad difuso. Por último, siendo una decisión que el juez adopta como cuestión incidental en un proceso concreto, dicha decisión que declara la inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad al caso concreto sólo tiene efectos in casu et inter partes, es decir, en relación con las partes en el proceso concreto en la cual aquélla se adopta, por lo que no puede ser aplicada a otros particulares extraños a la relación procesal. Por supuesto, el control difuso podría originar decisiones disímiles en el orden judicial, o como lo destacó Kelsen, “la ausencia de unidad en las soluciones” y “la incertidumbre legal” que resulta cuando “un tribunal se abstiene de aplicar una ley considerada irregular, en tanto que otro tribunal hace lo contrario”. En sentido similar, Mauro Cappelletti y Adams insistieron en que el control difuso de constitucionalidad podía “llevar a una grave incertidumbre y confusión, cuando un tribunal decide aplicar una ley y otro la considera inconstitucional”. Todo ello, aunado al temor al “gobierno de los jueces” en la doctrina europea de comienzos del siglo pasado, contribuyó a que los temores quedaran disipados con soluciones en los diversos sistemas donde se aplica el control de constitucionalidad difuso, lo cual ocurrió, primero, a través del desarrollo de la doctrina stare decisis, como sucede en los Estados Unidos, derivada del carácter vinculante de las interpretaciones que adopte la Corte Suprema, ante la cual se puede acceder mediante el writ of cerciorari; segundo, a través de la regulación expresa de recursos extraordinarios de revisión de las sentencias que resuelvan las cuestiones incidentales de constitucionalidad que se pueden ejercer ante el Tribunal Supremo, como sucede en Argentina, Brasil, Colombia, Venezuela, Portugal, Suiza y Grecia, con decisiones que en algunos casos se las declara como vinculantes; o tercero, mediante el establecimiento, en paralelo al método de control de constitucionalidad difuso, del método de control de constitucionalidad concentrado, como es el caso en América Latina de Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Nicaragua, Perú, República Dominicana y Venezuela, con la posibilidad de que con motivo de una acción de nulidad, la ley en cuestión sea anulada con efectos erga omnes. Allan R. Brewer-Carías 229 Control de constitucionalidad en vía incidental 230 un recurso por parte de determinados órganos (por ejemplo, el gobierno, un cierto número de parlamentarios, o el Defensor del Pueblo) o seguido de una cuestión planteada por un juez en el curso de un juicio. El juicio de constitucionalidad se define “incidental” porque no se instaura autónomamente, sino que surge como incidente en el curso y en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional que se desarrolla ante un juez del orden común, llamado “juez a quo”. A este último es confiada la tarea de desarrollar una actividad preliminar, de deliberación, para efectos de impedir que le sean presentadas al juez del Tribunal constitucional cuestiones ausentes de una adecuada base jurídica —debe subsistir una duda de legitimidad constitucional— o solucionables por el mismo juez en el ejercicio de su actividad interpretativa —cuando sea posible atribuir a las normas un significado compatible con la Constitución—. De cualquier manera, es necesario evitar que tal filtro pueda transformarse en un indebido obstáculo a la posibilidad de presentar una norma de la ley ante la Corte; por tal razón, la normativa que regula el proceso constitucional y la misma jurisprudencia de los tribunales constitucionales favorece una interpretación extensiva de la noción de “juez”, que comprende no sólo aquella de los jueces ordinarios o especiales, sino también de aquellas autoridades que, sin pertenecer formalmente al Poder Judicial, desarrollan una actividad objetiva y materialmente jurisdiccional. Los sistemas que prevén tal forma de acceso a la justicia constitucional individualizan, en general, dos presupuestos procesales: la relevancia, y no ser notoriamente infundada la cuestión. La primera impone al juez a quo controlar si la norma que presenta perfiles de inconstitucionalidad debe ser aplicada en el desarrollo del proceso. Además, el juez debe nutrir un cuestionamiento sobre la legitimidad constitucional de la norma, debe evaluar si tal cuestionamiento tiene un cierto fumus, una apreciable base jurídica. Al verificar tales presupuestos el juez suspende el juicio y hace del conocimiento del Tribunal Constitucional sobre tales actos con una resolución fundada y motivada —llamada resolución de remisión— que debe contener también el objeto (la norma que se presume contraria a la Constitución) y el parámetro (la disposición constitucional violada) del juicio de constitucionalidad. De este modo, el juez define el thema decidendum sobre el cual el Tribunal Constitucional debe decidir. II. El juicio en vía incidental constituye un genus intermedio respecto a los “prototipos de la justicia constitucional” representados por el control difuso (Judicial Review) y aquel centralizado (sistema austriaco): de hecho, en el juicio incidental el órgano competente para asumir la decisión final es único (como en los sistemas centralizados), pero cada juez posee una cierta discrecionalidad en la valoración de si una determinada norma pone en duda la legitimidad o la inaplicación —en situaciones particulares— de la normatividad que se cree no encontrarse conforme a la Constitución (como en los sistemas difusos). El interés manifiesto en este tipo de acceso a los tribunales constitucionales deriva también del hecho de que el juicio de constitucionalidad en vía incidental representa un punto de contacto entre los sistemas abstractos y con- Control de constitucionalidad en vía incidental cretos. El carácter de la concreción deriva del estrecho vínculo que une —mediante el necesario requisito de la relevancia— la decisión de la Corte al “caso concreto” que ha generado el proceso; aun el juez del Tribunal Constitucional conserva los caracteres propios de un “proceso de derecho objetivo”, con la finalidad principal de garantizar el interés del ordenamiento de expulsar del sistema de derecho positivo las normas contrarias a la Constitución. El juez constitucional, a través de los casos concretos, desarrolla una actividad orientada a hacer generales las exigencias de justicia, imponiendo que una norma susceptible de atentar contra las disposiciones de la Constitución pueda continuar siendo aplicada: esto sucede con base en el valor erga omnes de sus decisiones de aceptación o al catálogo de precedentes de su jurisprudencia. Como consecuencia de la relación particular que se instaura entre los tribunales constitucionales y los jueces del orden común, parece intuitivo que los sistemas de control de constitucionalidad en vía incidental funcionen perfectamente ahí donde se consigue instaurar una “relación comunicativa”, una colaboración entre las dos jurisdicciones, que se puede manifestar sobre diversos planos. Por ejemplo, los jueces pueden evitar plantear una cuestión de legitimidad constitucional, atribuyendo a la disposición que deben aplicar un significado conforme con la Constitución, o invocando los principios de derecho y la interpretación de las normas constitucionales dadas por el juez constitucional. Por su parte, el juez constitucional tiende a interpretar la disposición de ley no por su significado abstracto, sino por el significado producto de su concreta operatividad en el sistema jurídico: hace referencia al “derecho viviente” producto de la jurisprudencia. III. El control de constitucionalidad en vía incidental, que ha tenido aplicación primeramente en el sistema italiano y en aquel de la República Federal de Alemania, ha circulado ampliamente, contaminando —en razón de su ductilidad— sus experiencias de justicia constitucional. Actualmente se encuentra presente en Europa en aquellos sistemas que históricamente se inspiran en el “sistema austriaco” y que pretenden abrirse hacia formas de Judicial Review (Italia, República Federal de Alemania, Austria, España, Bélgica). Es interesante evidenciar cómo también en Francia la justicia constitucional —mucho tiempo limitada a un mero control preventivo de constitucionalidad— ha previsto recientemente el instituto de la cuestión de constitucionalidad, aunque el procedimiento se distingue significativamente de las experiencias italiana, alemana y española por diversos elementos: principalmente el parámetro no está constituido genéricamente para todas las disposiciones constitucionales, sino que se encuentra limitado a los derechos y las libertades constitucionalmente garantizadas. En segundo lugar, la cuestión es analizada por el Consejo Constitucional después de haber superado un doble filtro: no sólo aquel del juez a quo —que debe verificar la consistencia de la cuestión de legitimidad constitucional—, sino también aquel ejercitado por la Corte de Casaciones y por el Consejo de Estado a quien compete la decisión final de hacer del conocimiento del juez constitucional dicha cuestión. 231 Control de constitucionalidad mixto De Europa, la cuestión de legitimidad constitucional ha “emigrado” también a sistemas pertenecientes a otros continentes: experiencias interesantes se encuentran en algunos países de América Latina (por ejemplo Colombia, Costa Rica, Uruguay) y —con respecto a África— en Sudáfrica. Giancarlo Rolla 232 Control de constitucionalidad mixto En el derecho procesal constitucional, la potestad de ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes se puede atribuir a todos los jueces que integran el Poder Judicial, o a un solo órgano judicial o con funciones jurisdiccionales, lo que origina la clásica distinción de los sistemas de justicia constitucional según el método de control que se ejerce: en primer lugar el método de control de constitucionalidad difuso, cuando el poder para apreciar la constitucionalidad de las leyes y, en su caso, declarar su inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso concreto se atribuye a todos los jueces de un país, cualquiera que sea su jerarquía; y en segundo lugar el método de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, conforme al cual el poder anulatorio respecto de las mismas, cuando sean contrarias a la Constitución, se atribuye a un solo órgano estatal, sea a la Corte o Tribunal Supremo de Justicia del país o a un Tribunal Constitucional especialmente creado para ello. Ambos sistemas de justicia constitucional, sin duda, responden a principios diferentes, pero pueden coexistir en paralelo, como ha sucedido en buena parte de los regímenes constitucionales de los países latinoamericanos, donde se ha venido configurando un sistema mixto o integral de control de constitucionalidad de las leyes. En efecto, dentro de los sistemas de justicia constitucional, además de aquellos que adoptan en exclusiva el método de control de constitucionalidad difuso, como sucede en los Estados Unidos o en Argentina; y de aquellos que adoptan también en exclusiva el modelo de control de constitucionalidad concentrado, atribuyendo la jurisdicción constitucional, esto es, la potestad para anular las leyes, a un Tribunal o Corte Constitucional, como sucede por ejemplo en Austria, Alemania, España, Italia, Bolivia y Chile; al Tribunal o Corte Suprema del país, como sucede en Panamá y Uruguay; o a una Sala Constitucional especializada dentro del mismo, como sucede en Paraguay, Costa Rica, El Salvador y Honduras. Se ha venido configurando un sistema mixto o integral de justicia constitucional que se caracteriza por combinar a la vez y en paralelo, el control de constitucionalidad difuso y el control de constitucionalidad concentrado. En Europa es el caso de Portugal, y en América Latina el sistema mixto o integral se ha adoptado en Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Perú, México y Venezuela, donde además del control de constitucionalidad difuso, establecido en muchos casos desde el siglo XIX, se ha atribuido la potestad para ejercer el control de constitucionalidad concentrado a una jurisdicción constitucional ejercida por un Tribunal Constitucional (Colombia, Guatemala, Ecuador, Perú); por el Tribunal o Corte Suprema del país (Brasil), o por una Sala Constitucional dentro del mismo (México y Venezuela). Control de convencionalidad (sede interna) Uno de los más recientes y efectivos esfuerzos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para incrementar el nivel de cumplimiento de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a nivel nacional es la creación de la doctrina del “control de convencionalidad”. La Corte la ha entendido como “una institución que se utiliza para aplicar el derecho internacional”, principalmente “el derecho internacional de los derechos humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia” de dicho Tribunal. Esta doctrina establece una obligación internacional a cargo de todas las autoridades de los Estados parte del Pacto de San José de interpretar cualquier norma nacional (Constitución, ley, decreto, reglamento, jurisprudencia, etcétera) de conformidad con la Convención Americana y, en general, con el corpus juris interamericano; en caso de que exista una manifiesta incompatibilidad entre la norma nacional y el corpus iuris interamericano, las autoridades estatales deberán abstenerse de aplicar la norma nacional para evitar la vulneración de los derechos humanos protegidos internacionalmente. Las autoridades estatales deben ejercer de oficio el control de convencionalidad, pero siempre actuando dentro de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, las cuales se definen en el ámbito interno. La doctrina se estableció por la Corte Interamericana en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en 2006. Este caso trata, entre otras cuestiones, sobre la responsabilidad internacional del estado chileno por la adopción y aplicación del Decreto-ley 2.191 de 1978, el cual concedía una amnistía general a todos los responsables de hechos delictivos cometidos entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978. La aplicación de este decreto por parte del Poder Judicial tuvo como efecto inmediato el cese de investigaciones y el archivo del expediente de la ejecución extrajudicial del señor Luis Alfredo Al- Control de convencionalidad (sede interna) En los países en los cuales existe un sistema mixto o integral de control de la constitucionalidad, dado el funcionamiento paralelo del método de control de constitucionalidad difuso que ejercen todos los jueces, el control de constitucionalidad concentrado de las leyes es siempre de carácter principal, del cual conoce la jurisdicción constitucional cuando se ejerce una acción de inconstitucionalidad ante la misma, siendo el método incidental, en general, incompatible con el mismo. En estos casos de sistemas mixtos o integral, los jueces no están autorizados para abstenerse de ejercer el control de constitucionalidad difuso y remitir la decisión de la cuestión constitucional ante la jurisdicción constitucional. En cambio, lo que se ha establecido en algunos países, como Venezuela, es la obligación para los jueces que ejerzan el control difuso de la constitucionalidad de informar a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo sobre los fundamentos y alcance de la desaplicación de la ley que sea adoptada, para que ésta pueda, de oficio, proceder a ordenar el inicio del procedimiento de nulidad y efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma en cuestión. Allan R. Brewer-Carías 233 Control de convencionalidad (sede interna) 234 monacid Arellano, quien fue ejecutado por la policía en el contexto de graves violaciones a derechos humanos que siguieron al golpe de Estado presidido por el general Augusto Pinochet, en 1973, lo cual constituyó una violación a los arts. 1.1, 8o. y 25 de la Convención Americana. Siguiendo su jurisprudencia en materia de justicia transicional, la Corte Interamericana declaró la nulidad ab initio del referido Decreto-ley, estableciendo que en casos donde el Poder Legislativo falle en su tarea de suprimir leyes contrarias al Pacto de San José, el Poder Judicial permanece obligado a respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convención y, por lo tanto, debe realizar un control de convencionalidad, de forma tal que los jueces velen porque los efectos de las disposiciones de la Convención Americana no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin. El precedente creado en el caso Almonacid ha sido reiterado en más de 20 sentencias posteriores, en algunas ocasiones con matices sustanciales que precisaron algunos de sus aspectos conceptuales, entre los que destacan: Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (2006), Heliodoro Portugal vs. Panamá (2008), Radilla Pacheco vs. México (2009), Cabrera García y Montiel Flores vs. México (2010), y Gelman vs. Uruguay (2011), así como la supervisión de cumplimiento de esta última sentencia (2013). El fundamento normativo de la doctrina se encuentra principalmente en los arts. 1.1, 2o. y 29 de la Convención Americana, y en los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De los arts. 1.1 y 2o. del Pacto de San José se desprende la obligación de desarrollar prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades consagrados en la misma, por lo que es necesario que la interpretación de las leyes domésticas se encuentre ajustada a cumplir con la obligación de respeto y garantía. Del art. 29 de la Convención se desprende la obligación de las autoridades de permitir de la manera más amplia posible el goce y ejercicio de los derechos establecidos en el Pacto de San José o en otros instrumentos nacionales o internacionales. Finalmente, de manera subsidiaria, los principios de buena fe, efecto útil y pacta sunt servanda, y la prohibición de invocar el derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado, de conformidad con los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena, complementan el deber de las autoridades estatales de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del Estado conforme a la Convención Americana. Estos elementos, tomados en conjunto, sustentan la existencia del control de convencionalidad. Estimo que también el art. 25 del Pacto de San José constituye un fundamento por lo que hace al control de convencionalidad judicial, en tanto que dicho precepto se refiere al derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante jueces o tribunales competentes que “ampare” contra actos que violen derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, las leyes o la propia Convención Americana; de esta forma, este precepto conforma un elemento intregrador de los derechos, estableciendo un derecho a la garantía de los derechos fundamentales de fuente nacional y convencional. Los elementos que componen el control de convencionalidad pueden clasificarse de acuerdo con a) las autoridades a las que obliga; b) la intensidad con la que las autoridades deben efectuar el control, y c) el parámetro con el cual se Control de convencionalidad (sede interna) efectúa dicho control. En relación con el primer elemento, es posible afirmar que se trata de un control extenso que alcanza a todas las autoridades del Estado, sin importar si pertenecen al Poder Ejecutivo, al Legislativo o Judicial, puesto que la obligación de respetar y garantizar los derechos conforme a los arts. 1.1 y 2o. de la Convención Americana le corresponde al Estado como un todo y, por lo tanto, no puede estar sujeta a la división de atribuciones que señale el derecho interno. Sin embargo, el cumplimiento de esta obligación recae especialmente en el poder judicial y/o tribunales, cortes y salas constitucionales, al tener un rol central en la salvaguarda de los derechos fundamentales (nacionales y convencionales) en el orden jurídico interno de conformidad con los arts. 25 (protección judicial) y 1.1 de la Convención Americana (deber de respeto y garantía); por lo que los jueces nacionales, sin importar su jerarquía, grado de competencia o materia de especialización, deben actuar como el primer y auténtico guardián de los derechos previstos en la Convención Americana. Lo anterior no significa que todas las autoridades deban ejercer el control con la misma intensidad, pues la manera en que es realizado está condicionada por el derecho nacional. Sobre este segundo elemento, la Corte estableció este criterio en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú (2006), en donde determinó que las autoridades (los jueces, en este caso) debían realizar el control de convencionalidad “de oficio”, pero “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes”; de esta forma, por ejemplo, en los sistemas de control difuso, donde todos los jueces tienen competencia para dejar de aplicar una ley al caso concreto por contravenir la Constitución nacional, el grado de control de convencionalidad resulta de mayor alcance, al tener todos los jueces nacionales la atribución de inaplicar la norma inconvencional. En cambio, el grado de intensidad disminuirá en aquellos sistemas donde no se permite el control difuso de la constitucionalidad, estando obligados en todo caso a realizar una interpretación conforme a la Convención. Por supuesto, el hecho de que existan estas graduaciones en la intensidad del control es independiente de la obligación de las autoridades de ejercerlo ex officio, conforme a sus competencias y regulaciones procesales correspondientes. En relación con el tercer elemento, relativo al parámetro de control, las normas que sirven como base para su ejercicio son aquellas contenidas en el corpus juris interamericano, el cual se integra, en general, por los tratados internacionales de derechos humanos creados en el seno de la Organización de Estados Americanos (OEA) y su interpretación por la Corte Interamericana. De esta forma, el catálogo de normas que sirve de parámetro al control (dependiendo de la firma, ratificación o adhesión de cada Estado, así como en consideración a las reservas que no sean contrarias al objeto y fin del tratado) son las establecidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus dos protocolos adicionales relativos a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protcolo de San Salvador), y sobre la Abolición de la Pena de Muerte; y otros tratados, como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) y la Convención 235 Control de convencionalidad (test de) 236 Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. De esta manera, es posible afirmar que el parámetro de control puede llegar a formar un auténtico “bloque de convencionalidad” (que eventualmente puede quedar comprendido dentro del “bloque de constitucionalidad” en el ámbito nacional). Las acciones concretas que deben ser llevadas a cabo por las autoridades estatales en el cumplimiento de la obligación de realizar un control de convencionalidad son variadas. La primera es interpretar la norma nacional de conformidad con el corpus juris interamericano, e inaplicar dicha norma en aquellos casos en donde no admita interpretación conforme posible y la autoridad tenga dicha competencia. Resulta, incluso, posible que ahí donde la autoridad encuentre una norma manifiestamente incompatible con la Convención, y tenga las facultades para declarar su invalidez con efectos generales (competencia de ciertos tribunales o salas constitucionales) la autoridad debe hacerlo para evitar futuras vulneraciones. Asimismo, el control también posee un rol importante en el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana, especialmente cuando dicho acatamiento queda a cargo de jueces nacionales, tal y como lo estableció la Corte Interamericana en la ya mencionada supervisión de cumplimiento de sentencia en el caso Gelman vs. Uruguay (2013). En consideración de lo anterior, es posible determinar tres objetivos principales perseguidos por la doctrina del control de convencionalidad. El primero es prevenir la aplicación de normas nacionales que manifiestamente sean incompatibles con la Convención Americana y que resultan nulas ab initio, como sucede con las leyes de amnistía que permiten impunidad en casos de desaparición forzada, ejecuciones extrajudiciales, crímenes de lesa humanidad, y otras graves violaciones de los derechos humanos. El segundo objetivo es servir como una institución que permita a todas las autoridades del Estado cumplir adecuadamente con su obligación de respeto y garantía de los derechos humanos protegidos por la Convención Americana y otros tratados, y con el cumplimiento de sentencias dictadas en contra del Estado al que la autoridad pertenece. De esta forma, la doctrina busca fortalecer la complementariedad (subsidiariedad) de los sistemas nacionales y el sistema interamericano en la protección de los derechos fundamentales. Finalmente, el tercer objetivo es servir como un medio para permitir y acrecentar el diálogo, especialmente un diálogo jurisprudencial en materia de derechos humanos, entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana que permita efectivizar los derechos fundamentales, constituyendo un elemento esencial en la formación e integración de un ius constitutionale commune en beneficio de la protección de la dignidad de todas las personas en la región. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Control de convencionalidad (test de) Deducimos de la jurisprudencia de la Corte Interamericana la realización de un test de convencionalidad que comprende las siguientes fases cuando el tribunal activa el control de convencionalidad de las leyes y/o de la ju- Control de convencionalidad (test de) risprudencia nacionales, en el evento de que el derecho interno no se adecue (incompatible) a la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana, con fundamento en el art. 2o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Veamos. En primer lugar, la Corte Interamericana verifica, precisa y califica el supuesto fáctico (los hechos probados) del caso contencioso concreto a resolver. En segundo lugar, la Corte Interamericana establece un conflicto normativo de inconvencionalidad en concreto entre el derecho interno (independientemente de la jerarquía: normas constitucionales, legales o reglamentarias, jurisprudencia, prácticas judiciales o administrativas) y el derecho internacional de los derechos humanos (la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados referentes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana: acquis conventionnel, siendo éste el parámetro de convencionalidad), resultando incompatibles entre sí para resolver el caso, en el momento de su aplicación, en el marco de la calificación del supuesto fáctico. En tercer lugar, el conflicto normativo de inconvencionalidad —que ha de ser sustancial— presupone que la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados referentes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos aplicables conforman el derecho interno del Estado parte en dichos tratados, y el conflicto supone la existencia y validez de dos normas jurídicas contradictorias y aplicables en la jurisdicción interna del Estado, en el siguiente orden. En efecto, para que exista conflicto normativo sustancial de inconvencionalidad hay que verificar en el caso concreto, cuando ocurrieron los hechos: a) La vigencia del derecho interno (normas constitucionales, legales o reglamentarias, jurisprudencia, prácticas judiciales o administrativas) y su aplicabilidad. b) Que están en vigor la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados referentes a la protección de los derechos humanos en el derecho interno. c) Que en su aplicabilidad se relacionan el vigor de la Convención Americana u otros tratados con la vigencia del derecho interno para resolver el caso concreto. d) La aplicabilidad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto de la jurisprudencia, prácticas judiciales o administrativas nacionales aplicables con aquélla, por tratarse del mismo o similar supuesto fáctico en el caso concreto a resolver. En cuarto lugar, debe existir una real contradictio in terminis directa entre la norma jurídica o la jurisprudencia, prácticas judiciales o administrativas internas y la norma sustancial convencional y/o la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En quinto lugar, el escrutinio de adecuación material que hace la Corte Interamericana, en el caso concreto, consiste en el examen de confrontación normativo del derecho interno (norma constitucional, legal o reglamentaria, prácticas judiciales o administrativas) y/o de la jurisprudencia nacional frente 237 Control de convencionalidad (test de) 238 a la Convención y a la jurisprudencia interamericanas —acquis conventionnel—, con el objeto de establecer la incompatibilidad directa (contradictio in terminis) de la norma, de la jurisprudencia o de las prácticas nacionales con el acquis conventionnel, generando el incumplimiento de las obligaciones internacionales específicas (derechos humanos civiles y políticos, arts. 3o. a 25) en relación con el incumplimiento de las obligaciones internacionales generales derivadas de los arts. 1.1 y 2o. de la Convención. En sexto lugar, para establecer la contradictio in terminis de inconvencionalidad además hay que interpretar la Convención Americana u otros tratados y el derecho interno. Se trata de la interpretación de normas en concreto, “que consiste en subsumir un supuesto de hecho concreto en el campo de aplicación de una norma previamente identificada «en abstracto»”. En otras palabras, la interpretación la realiza la Corte en el marco de la calificación de facto y de jure de los hechos del caso concreto que resuelve aplicando la Convención Americana y la jurisprudencia convencional, concluyendo que el derecho interno (normas, jurisprudencia o prácticas) aplicado por el juez nacional para resolver el caso es inconvencional; examen de confrontación normativo del que se deriva la primacía de la Convención Americana sobre el derecho interno, incluida la Constitución. En séptimo lugar, la Corte establece, en el caso concreto, las violaciones a los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana y/o la transgresión de la jurisprudencia interamericana —acquis conventionnel—, que con la aplicación de la norma (constitucional, legal o reglamentaria) y/o de la jurisprudencia, de las prácticas judiciales o administrativas internas inconvencionales afectaron a una persona humana o a un grupo de personas determinadas, individualizadas e identificadas —presuntas víctimas y/o sus familiares—. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Corte ha evolucionado progresivamente, distinguiendo si la norma nacional es o no de aplicación inmediata. Dependiendo del caso concreto, la Corte se ha referido a la existencia de la norma interna, a su expedición (o inicio), su vigencia o su aplicación. En octavo lugar, como consecuencia de lo anterior (la inconvencionalidad normativa, jurisprudencial o de prácticas) se configura un hecho internacionalmente ilícito atribuible al Estado parte de la Convención Americana u otros tratados, generando de inmediato la responsabilidad internacional del Estado (tempus commisi delici) por dichas violaciones a los derechos convencionales y/o la jurisprudencia convencional (acquis conventionnel) y, por consiguiente, nace la obligación internacional a cargo del Estado de reparar integralmente los daños materiales e inmateriales a las presuntas víctimas y/o sus familiares (restitutio in integrum), según la calificación de los hechos —probados—. En noveno lugar, la Corte Interamericana —mediante sentencia— ordena al Estado las reparaciones integrales de los daños, disponiendo el cese (poner fin a la conducta estatal inconvencional) de los efectos jurídicos de las normas, jurisprudencia y prácticas nacionales inconvencionales (hechos internacionalmente ilícitos de carácter continuo), estableciendo además las obligaciones internacionales de resultado de naturaleza jurídica de adoptar seguridades y garantías de no repetición; para hacer efectiva estas obligaciones y las siguientes, el Estado deberá: reformar la Constitución, derogar, modificar o anular la ley o el acto Control de legalidad El control de legalidad es una concepción que tiene su origen en el derecho moderno. Su aparición se encuentra estrechamente relacionada con la centralización del poder en el Estado, su consecuente reivindicación del monopolio de la producción legislativa y la necesidad de hacer efectivo el mandato de las leyes. Como resultado de esta nueva configuración, resultaba indispensable obligar no sólo a los gobernados, sino a la administración pública en general y a los jueces en lo particular, a apegarse al mandato estricto de la ley. Para tal efecto, se diseñaron instrumentos procesales como la casación, entre cuyos objetivos se encontraba revisar que una resolución impugnada (casada) fuera efectivamente apegada al mandato de la ley. Desde el punto de vista práctico, la labor de los tribunales de casación en su vertiente de instrumentos de control de la legalidad consistía en depurar a las sentencias de todo aquel contenido normativo que no tuviera un origen estrictamente legislativo. De esta manera, otras fuentes del derecho, como la doctrina o la costumbre, debieron ceder su lugar a la ley. Con el paso del tiempo la función del control de legalidad se transformó. Pasó de ser un instrumento encargado de verificar la estricta aplicación de la ley, a uno cuya función consistió en evaluar la correcta aplicación de la ley. En el primer caso, la labor se centraba en constatar que las leyes fueran efectivamente aplicadas y que no se emplearan fuentes que no tuvieran un origen legislativo. En el segundo caso, en cambio, el objetivo consiste en emitir una valoración para determinar si un precepto ha sido correctamente aplicado para resolver una cuestión en particular. Por decirlo de alguna manera, si la ley X fue correctamente aplicada, o si dicha ley no era aplicable y en su lugar debió aplicarse la ley Y. En este último caso, el tribunal encargado de realizar el control de la legalidad debe verificar no sólo la ley aplicada sino que la misma sea la que corresponda a la situación fáctica sujeta a juicio. El control de la legalidad en México tuvo sus primeras expresiones a mediados del siglo XIX con la instauración de tribunales de casación en diversas entidades federativas. Sin embargo, dados los complejos requisitos técnicos exigidos para la procedencia de la casación, su empleo era poco frecuente. En la década de los años sesenta del propio siglo XIX, los abogados mexicanos empezaron a recurrir al juicio de amparo para impugnar en forma extraordinaria resoluciones judiciales bajo el argumento de que se oponían al mandato Control de legalidad administrativo, o completar sus contenidos; expedir una ley o un acto administrativo; adecuar la jurisprudencia o prácticas internas a la jurisprudencia de la Corte, y las demás reparaciones que fueren necesarias para restablecer la situación jurídica anterior (restitutio in integrum) a las violaciones y que el Estado garantice a las víctimas y/o sus familiares el respeto y el libre y pleno ejercicio de sus derechos reconocidos en la Convención; adecuando de esta forma el derecho interno al estándar mínimo interamericano (el derecho internacional de los derechos humanos). Ernesto Rey Cantor Ángela Margarita Rey Anaya 239 Control difuso por juez local 240 constitucional de apego a la legalidad establecido en el art. 14 de la Constitución. Así apareció el llamado amparo casación, como un instrumento menos formalizado que el recurso de casación, y eficaz para impugnar la legalidad de las resoluciones judiciales. Los tribunales federales no siempre fueron proclives a escuchar este tipo de argumentos. Al efecto sostenían que se violentaba la cosa juzgada establecida por los tribunales ordinarios. En algún momento dicha postura fue incluso sostenida por el legislador (art. 8o. de la Ley de Amparo de 1868), quien estableció la prohibición de recurrir al amparo para impugnar resoluciones provenientes de tribunales ordinarios. A finales del siglo XIX la ley y los criterios jurisprudenciales cambiaron. Desde entonces el amparo casación o amparo directo es una herramienta ampliamente utilizada en la práctica forense mexicana. En la actualidad, los instrumentos de control de la legalidad se han diversificado; ejemplo de ello es el juicio contencioso administrativo. Sin embargo, el amparo, tanto el indirecto en contra de autoridades no jurisdiccionales, como el directo contra resoluciones de tribunales, se mantienen como los principales mecanismos de control de la legalidad en México. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia y de los tribunales colegiados de circuito dan cuenta de la extensión y minuciosidad con la que se trata la legalidad a propósito de la interpretación de los alcances de los arts. 14, 16 y 31, frac. IV, de la Constitución. José Antonio Caballero Control difuso por juez local En un país federal, hay control difuso por jueces locales cuando éstos tienen competencia para dejar de aplicar en los casos concretos sometidos a su jurisdicción, aquellas normas jurídicas que sean incompatibles con las normas jurídicas de jerarquía suprema en el respectivo Estado. En México, el control difuso a cargo del juez local puede ser de tres tipos, en función de la norma de jerarquía suprema que se utilice como parámetro de interpretación y de validez ante el cual se confronta la norma local: control difuso de constitucionalidad, cuando el juez local verifica la compatibilidad de las normas locales con la Constitución federal; control difuso de convencionalidad, cuando la norma local es evaluada desde el mirador de los tratados internacionales considerados como de jerarquía superior, y control difuso de constitucionalidad local, cuando el examen de compatibilidad de la norma local se hace para garantizar la supremacía, en todo lo concerniente al régimen interior del Estado, de la respectiva Constitución estatal. Sobre el control difuso de constitucionalidad por juez local, revisando el derecho comparado, lo que encontramos es que el modelo emblemático de este sistema es el que opera en los Estados Unidos de América, donde la Constitución de 1787, en su art. VI, faculta expresamente a los jueces locales a ejercer dicho control. Disposición ésta que es similar o idéntica a la prevista en varias Constituciones latinoamericanas, no obstante lo cual, el control difuso de constitucionalidad en América Latina funciona en muy pocos países de manera similar a los Estados Unidos de América, destacando el caso de Ar- Control difuso por juez local gentina, que es el que con mayor fidelidad ha seguido este modelo. Otros países, como Brasil y más recientemente México, combinan el control difuso de constitucionalidad con otros medios jurisdiccionales de control concentrado de constitucionalidad, que sólo pueden ser planteados ante ciertos tribunales y cortes supremas o constitucionales. En México, el control difuso de constitucionalidad estuvo prohibido para los juzgadores locales hasta 2011. Sólo podían ejercerlo los juzgadores integrantes del Poder Judicial de la Federación. Y esto porque la Suprema Corte de Justicia de la Nación, desde la Quinta Época de su jurisprudencia, había reiterado el criterio de que del art. 133 de la Constitución no se derivaba la facultad de los jueces locales de ejercer control de constitucionalidad. Como ejemplo de las tesis que prohibían este control difuso cabe citar las siguientes: “Control judicial de la Constitución. Es atribución exclusiva del Poder Judicial de la Federación” (tesis P./J. 73/99) y “Control difuso de la constitucionalidad de normas generales. No lo autoriza el artículo 133 de la Constitución” (tesis P./J. 74/99). Por lo que hace al control difuso de convencionalidad a cargo del juez local en América Latina, éste tiene sus orígenes en la jurisprudencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha venido consolidando a partir de 2006 (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, entre otros), y en la cual se sostiene que todos los jueces y tribunales internos de los países suscriptores de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el marco de sus respectivas atribuciones, deben ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las normas nacionales internas y la citada Convención. En México no existía un criterio que expresamente prohibiera a los jueces locales el control difuso de convencionalidad, aunque sí existían algunas tesis de jurisprudencia que establecían que los derechos humanos previstos en tratados internacionales no podían utilizarse directamente como parámetro para juzgar la validez de una ley. Así, por ejemplo, en la tesis con rubro “Acción de inconstitucionalidad promovida por un organismo de protección de los derechos humanos. En la demanda respectiva pueden plantearse violaciones al principio de legalidad y, por ende, la inconstitucionalidad indirecta de una ley por contravenir lo establecido en un tratado internacional sobre derechos humanos” (tesis P./J. 31/2011), la Suprema Corte estableció que la incompatibilidad de una ley con un tratado internacional sólo podía plantearse en un medio de control de constitucionalidad, como violación a las garantías constitucionales de legalidad previstas en los arts. 14 y 16 de la carta magna. Bajo esta óptica, el control de convencionalidad sólo podía ejercerse de manera subsumida en el control de constitucionalidad, pero como éste le estaba vedado a los jueces locales, por consecuencia tampoco podían ejercer el control difuso de convencionalidad. En relación con el control difuso de constitucionalidad local, éste sí lo podían ejercer los jueces locales en México, incluso antes de 2011, pero sólo para garantizar los derechos humanos previstos en su respectiva Constitución estatal, y siempre y cuando fueran distintos a los previstos en la Constitución federal, ya que estos últimos sólo podían ser garantizados por el Poder Judicial de la Federación. Por esto, cuando el estado de Veracruz implementó un sis- 241 Control directo de constitucionalidad tema de justicia constitucional local en el año 2000, la citada Corte resolvió que “…la facultad otorgada a la sala constitucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Veracruz-Llave para conocer y resolver el juicio de protección de derechos humanos, previsto en la Constitución Política de esa entidad federativa, no invade la esfera de atribuciones de los tribunales de la Federación, pues aquél se limita a salvaguardar, exclusivamente, los derechos humanos que establece el propio ordenamiento local” (tesis P. XXXIII/2002). Actualmente, las Constitución del Estado de Coahuila (art. 158) establece expresamente el control difuso de constitucionalidad local. Ahora bien, el estatus del control difuso por juez local cambió radicalmente a partir de 2011, por dos razones: a) Por la reforma constitucional de junio de ese año, que expresamente estableció en el art. 1o. de la Constitución mexicana que “todas las autoridades” debían proteger y garantizar los derechos humanos previstos en la Constitución y en los tratados internacionales, y que además introdujo el principio pro persona para que prevalezca la norma más favorable a la protección de los derechos humanos. b) Por la resolución de julio de 2011, dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el expediente Varios 912/2010 relativo a la sentencia que a su vez había dictado en noviembre de 2009 la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. México. Sentencia esta última en la que también se expresa la doctrina del control difuso de convencionalidad (párrafo 114). En apego a lo anterior, la Suprema Corte estableció una serie de criterios que no sólo autorizan, sino que obligan a todos los jueces, incluyendo desde luego a todos los jueces locales, a ejercer un control de constitucionalidad y de convencionalidad en materia de derechos humanos. La Corte ha dicho que “…todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Constitución federal, sino también por aquellos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro persona…” (tesis P. LXVII/2011). Por último, es importante destacar que el juez local deberá ejercer este control difuso de manera metódica y con prudencia. Particularmente, entendiendo que el control difuso implica: a) partir de la presunción de constitucionalidad y de convencionalidad de la norma local; b) privilegiar la interpretación de la norma local que sea conforme con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, y c) sólo en casos de incompatibilidad insubsanable, acudir a la inaplicación de la norma local como ultima ratio del control difuso. Carlos Emilio Arenas Bátiz 242 Control directo de constitucionalidad El control de constitucionalidad de las leyes —y normas jurídicas en general— puede ser directo, esto es, ante los organismos o tribunales encargados Control directo de constitucionalidad con exclusividad para esa tarea (control concentrado), o indirecto (difuso), donde el planteamiento se debe hacer ante cualquier juez competente, sin importar el rango, y luego puede llevarse por vía recursiva hasta el más alto tribunal del país. El esquema mixto intenta compaginar las ideas del sistema difuso y del concentrado. Así, por ejemplo, todos los jueces resuelven las cuestiones de constitucionalidad en las acciones ordinarias con efectos inter partes, pero en algunas vías especiales, generalmente reservadas a ciertos cuerpos (presidente, fiscal general), van directamente al Tribunal Constitucional, cuya sentencia será erga omnes. O bien el Tribunal conoce por apelación en los aspectos constitucionales de los casos comunes, pero es primera instancia en las acciones generales de inconstitucionalidad. Desde el cuadrante subjetivo, el control de constitucionalidad puede ser político o jurisdiccional. El primero es —por regla— preventivo, y opera antes de que las leyes sean sancionadas. En Francia —donde se ve con gran nitidez este modelo— no existe un canal “judicial” idóneo para inspeccionar la constitucionalidad de las leyes, pues dicha tarea es ejercitada por un cuerpo que por su estructura, funciones, y el trámite ritual que cumple, no debe ser considerado —como acotaba Cappelletti— de esencia jurisdiccional. El contralor político es cumplido por un órgano judicial —por ejemplo un Consejo Constitucional— que está facultado para abortar el procedimiento legislativo cuando estima que la ley es violatoria del estatuto fundamental. Como vimos, coexisten en el mundo dos grandes sistemas que llevan a cabo este tipo de verificación: el concentrado o directo —como en Austria, Italia, España, Alemania, etcétera—, esto es, resuelto exclusivamente por un cuerpo especializado (Corte o Tribunal Constitucional); y el difuso —o indirecto—, como en los Estados Unidos y en la Argentina —y ahora en México—, donde cualquier juez está potenciado para declarar la inconstitucionalidad de las leyes en el caso que juzga. En estas vertientes se ha seguido ideológicamente a la doctrina de Hamilton y de Marshall, partiendo de la base de que el judicante, en su función de juzgar, está obligado —dentro del campo interpretativo— a inaplicar el dispositivo legal que no encaja en los andariveles de la carta suprema. En suma, el control concentrado (o directo) se cumple ante los tribunales constitucionales o ante salas constitucionales, según las características de cada país. Conviene repetir que este modelo se da cuando la función de revisión de la constitucionalidad de los actos emanados de los poderes públicos está monopolizada en un único órgano. En cambio, en el difuso esta revisión puede ser ejercida por cualquier juez o magistrado, y debe llevarse a cabo generalmente en el ámbito de un caso o controversia. En América Latina, a principios del siglo XIX tuvo gran incidencia el esquema “difuso” que algunos autores han denominado como “americano”, habida cuenta que lo ejercían jueces o tribunales de la función judicial. Luego ha habido una tendencia creciente a la adopción del andarivel “directo”, que fue adoptado por Chile, Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia. Por 243 Control parlamentario 244 ello se crearon tribunales constitucionales o salas específicas para la materia constitucional, como sucedió en Guatemala, El Salvador, Paraguay, Honduras y Costa Rica. También existe un modelo llamado “mixto”, que tiene algunas variantes. En efecto, en muchos casos las naciones del Civil Law (o derecho continental), pese a trabajar sobre el sistema difuso, le han dado vida a vías alternativas, que permiten unificar la aplicación del derecho, como la posibilidad de que un cuerpo superior en la jerarquía judicial efectúe una declaración de inconstitucionalidad que derogue la norma con la finalidad de obtener un resultado que permita la uniformidad de criterios. Esto ha sucedido por ejemplo en Portugal y en Grecia, donde el Tribunal Superior está potenciado para ejecutar la revisión como control concentrado. En tal sentido, debemos tener en cuenta que en algunos países donde se adopta el sistema americano o difuso de control, el cuerpo jurisdiccional de mayor jerarquía se transforma materialmente —como sucede en Argentina (art. 116 de la Constitución Nacional) y en los Estados Unidos de América— en un verdadero Tribunal Constitucional. En esta última nación, si bien los fallos de la Corte Suprema federal sólo tienen valor inter partes, esto es para el caso particular; en la realidad a veces poseen efectos generales debido a la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial que se infiere de la doctrina del stare decissis. En algunas provincias argentinas, como la de Buenos Aires, impera un esquema mixto, ya que coexisten el modelo difuso típico, como el norteamericano, y el concentrado —directo— para la acción de inconstitucionalidad, que sólo puede incoarse ante la Suprema Corte local (art. 161 de la Constitución provincial). En México, a través de la reforma constitucional de 2011 (arts. 1o. y 33 de la carta magna), se ha cambiado el eje de rotación tradicional para admitirse el control difuso, donde todo juez puede resolver sobre la constitucionalidad de las leyes. Luego se aprobó otra reforma constitucional en materia de amparo de gran importancia, pues se incorpora la posibilidad de que las sentencias tengan efectos erga omnes, admitiendo por ejemplo los casos de interés legítimo, etcétera. En definitiva, puede decirse que el control de constitucionalidad en el derecho comparado puede ser directo (concentrado), planteado exclusivamente ante el organismo diseñado para resolver las cuestiones constitucionales, difuso —indirecto—, propuesto ante cualquier juez, y el esquema mixto participa, como vimos, de ambas modalidades. Juan Carlos Hitters Control parlamentario Karl Loewenstein (1989) señala que el control está vinculado con uno de los elementos esenciales de las democracias: la existencia de un gobierno responsable, lo cual lleva a establecer en las Constituciones mecanismos de control. De esta manera, explica el surgimiento histórico del control parlamentario Control parlamentario como garantía del principio democrático, que implica un Estado democrático de derecho. Tres grandes líneas doctrinales que conceptualizan al control parlamentario han surgido de su desarrollo histórico. Una primera concepción, que fue la tradicional y por lo mismo dominó la doctrina constitucional hasta épocas muy recientes, asocia el control parlamentario con la idea de presión, influencia y predominio del Parlamento sobre el gobierno, que en última instancia significa la posibilidad de remoción del titular del Ejecutivo o alguno de sus más altos colaboradores, a través de la exigencia de responsabilidad política y censura (Santaolalla López, Lucas Murillo de la Cueva y Álvarez Conde, en España). La segunda línea doctrinal entiende al control parlamentario como la comprobación, inspección, verificación y supervisión de la actuación del gobierno, por medio del cual el Parlamento ejerce presión y puede llegar a influir en la actuación del órgano controlado (Barthélemy, Duguit, en Francia; Aguiar de Luque, De Esteban, García Morillo, en España). Expone que en las democracias actuales el control parlamentario resulta fundamental para consolidar el pluralismo político y hacer posible la alternancia en el poder, construyendo e ilustrando la opinión pública e influyendo en el elector. Esta función es una competencia específica de los integrantes de las cámaras, que se diferencia de las demás, por lo que para su ejercicio existen instrumentos concretos que la hacen posible: las comisiones de investigación, la facultad de formular preguntas e interpelaciones y la presentación de mociones o juicios políticos. Así, la función de control es claramente distinta de las funciones legislativa y presupuestaria, en cuanto al fin inmediato que persigue. Finalmente, en una tercera línea doctrinal se encuentran para quienes el control parlamentario representa la materialización de la vaga situación de preponderancia del Parlamento sobre el gobierno, pero sin concretarse en ningún instrumento parlamentario en específico y encontrándose, a su vez, en todos; representa, así, un concepto más amplio de control (Rubio Llorente y Aragón, en España; Pedroza de la Llave y Mora-Donatto, en México). Establecen que las cámaras, por medio de una multiplicidad de actos, inspeccionan, analizan, comprueban, examinan, revisan, registran, intervienen y verifican el funcionamiento del Ejecutivo y de los órganos de la administración pública, informando a la opinión pública, los medios de comunicación y el cuerpo electoral sobre sus actividades. Con respecto a la primera concepción, el hecho de establecer que toda actividad de control exige, por definición, además de la supervisión o valoración de la actuación del gobierno, la adopción de medidas que pongan fin a la situación política en cuestión, por medio de la exigencia de responsabilidad política, entendida ésta como el mecanismo que puede cesar o remover al funcionario controlado, podría calificarla de reduccionista al emplear un concepto que no es útil en los sistemas presidenciales; recordando así la necesidad de que en las democracias parlamentarias como formas de Estado, se construya una noción de control parlamentario que rebase las limitaciones antes planteadas respecto a la relación control-remoción del gobierno. 245 Control parlamentario 246 Respecto a la línea doctrinal que busca “un concepto más amplio de control”, ésta corre el riesgo de disolver la noción misma de control parlamentario. Es necesario entender que existen procedimientos concretos y especializados, identificables e inconfundibles con los demás procedimientos parlamentarios que persiguen otras finalidades y que, por ejemplo, formalizan jurídicamente la voluntad del Congreso, a través de una votación, en actos del Estado —como sucede al sancionar una ley—. En cambio, los efectos jurídicos del control parlamentario en el gobierno son de naturaleza procedimental, sin que produzcan efectos jurídicos reglados sobre su voluntad y, por tanto, los que pudiera tener de naturaleza política no los podemos conocer con rigor, obteniendo un carácter difuso. Un aspecto más que debe resaltarse en cuanto al control parlamentario versa sobre el papel que desempeñan la oposición y las minorías parlamentarias en su desarrollo. Actualmente, éstas son las interesadas y deben ser las encargadas de desplegar los mecanismos específicos de control, teniendo por objeto no una sanción directa de la administración, sino un desgaste del gobierno ante la opinión pública y el electorado, es decir, el establecimiento de una responsabilidad difusa. Al no tener posibilidades de conseguir que el Parlamento adopte decisiones contra el Ejecutivo, intentan movilizar a la opinión pública contra éste, en virtud de que aspiran a alcanzar el poder en las siguientes elecciones, por lo que se centran en descubrir cualquier falta del gobierno y su mayoría parlamentaria. Y como en el desempeño de la función de control no se persigue alcanzar la voluntad estatal, es por ello que no debe exigirse el apoyo de la mayoría, más bien debe facultarse a los parlamentarios de manera individual, a los integrantes de la oposición que, al no ser poderes públicos, actúen libremente. De aquí la diferencia que la doctrina ha establecido entre el control efectuado por el Parlamento y el realizado en el Parlamento. Así, la oposición y las minorías otorgan mayor efectividad al control parlamentario a partir de la transparencia y el debate libre y público, siempre y cuando existan garantías institucionales para poder acceder frecuentemente a los mecanismos de control. Tal es la importancia de su actuación que se ha señalado que la oposición no nace de la práctica democrática, sino que ésta se presenta en realidad, a partir del surgimiento de la oposición (Landa, 1994). Por ello, y de acuerdo con la Unión Interparlamentaria, alrededor de treinta naciones cuentan en sus legislaciones con un estatuto oficial para la oposición, entre los que destacan Australia, Brasil, Egipto, Irlanda, Italia, Filipinas, Senegal y Tailandia. En América Latina, Colombia reconoce a nivel constitucional a la oposición, y Ecuador lo hizo durante la vigencia de la Constitución de 1998. De esta manera se puede establecer el concepto de control parlamentario, entendiendo que, en las democracias parlamentarias como formas de Estado, el control parlamentario debe ser concebido como un control político que se ejerce a través de mecanismos concretos, en cuya operación observan especial interés la oposición gubernamental y las minorías parlamentarias, teniendo por objeto Control preventivo Es un sistema de control constitucional de corte concentrado, mediante el cual el tribunal constitucional realiza el examen de un texto legislativo una vez aprobado por la legislatura, pero antes de que entre en vigor, con el objeto de determinar si el mismo se ajusta a los postulados constitucionales. A este tipo de control también se le conoce como control a priori de constitucionalidad y se identifica por los siguientes elementos: a) Es un control concentrado de constitucionalidad; sólo puede ser resuelto por el Tribunal Constitucional. b) Tiene un carácter declarativo y abstracto. La resolución que dicte el Tribunal Constitucional es de tipo declarativo, porque se concreta a pronunciarse respecto a si el proyecto de ley sometido al control es o no constitucional. Y al mismo tiempo es abstracto en razón de que el estudio de constitucionalidad se realiza a partir de la generalidad del proyecto de ley y no de un caso concreto. La norma aún no existe, por tanto no puede realizarse la confronta de constitucionalidad desde la óptica de la aplicación a un caso en lo particular. c) Es un control a priori. En cuanto a la oportunidad en que debe iniciarse este medio de control, la doctrina sostiene que el momento para ejercerlo es antes de que la norma sujeta a control sea definitiva, es decir, antes de que la misma se haya promulgado; que permita con claridad realizar el estudio de constitucionalidad a partir de un texto que ha sido ya aprobado por el órgano legislativo. Sin embargo, es importante distinguir en qué momento la norma no es aún definitiva; esto es, en el momento en que se presenta la iniciativa, en el momento en que se discute en la comisión legislativa competente, en el momento que la aprueba el pleno y antes de enviarse al Ejecutivo para su promulgación, o bien, una vez que el Ejecutivo recibe el proyecto legislativo aprobado y antes de que proceda a promulgarlo. Pedro Antonio Enríquez Soto Control previo en el derecho procesal constitucional local I. Introducción. También conocido como preventivo o a priori, es aquel control de la regularidad de la Constitución local que se realiza en sede jurisdiccional y que se ejerce sobre una norma jurídica antes de su entrada en vigor. En principio afirmamos que es un control jurídico porque, al menos la mayoría de las veces, lo ejerce un Tribunal Constitucional —sentido estricto—. Además, porque es diverso a otro tipo de controles calificados como Control preventivo - Control previo la fiscalización de la actividad del gobierno y sus órganos administrativos; fiscalización que comprende la valoración y el debate sobre ciertos hechos e información obtenida respecto a la actividad controlada, otorgándole a la misma la publicidad de la cual carecía, dándola a conocer al electorado y produciendo, de esta manera, efectos de diversa índole y, por tanto, difusos. Pablo Abreu 247 Control previo en el derecho procesal constitucional local 248 políticos, que también inciden en el proceso de creación de la ley hasta antes de su entrada en vigor, como por ejemplo el propio veto que ejercen los gobernadores de los estados —sentido amplio—. Se trata de un control que, a diferencia de los controles sucesivos y concretos, se actualiza antes de que la ley entre en vigor, es decir, estamos en presencia de un control constitucional abstracto de carácter preventivo. El control previo, al igual que los demás medios de control constitucional, es objeto de varias críticas; una que comúnmente se hace es la que afirma que hay un riesgo al judicializar un proceso evidentemente político, como el proceso legislativo, pues, según se ha dicho, el tribunal no puede intervenir en la soberanía del órgano legislativo ni ser un sujeto más dentro del proceso de creación de la ley. Empero, la única diferencia que se tiene respecto del control a posteriori es el momento en el cual se realiza, por lo demás, el mismo derecho procesal constitucional se encuentra en constante conflicto con el órgano legislativo. Podemos mencionar también que no existe invasión en la esfera del legislador, pues el tribunal conoce —la mayoría de las ocasiones— hasta que el legislador ha terminado su labor creadora, quedando sólo pendiente la promulgación y publicación de la ley. Igualmente se ha sostenido que el control previo en la justicia constitucional local atenta contra el principio de división de poderes y distribución de competencias; sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la validez del mecanismo en la justicia constitucional local, precisamente al resolver la acción de inconstitucionalidad 8/2010, en donde sostuvo básicamente que el control previo establecido en la Constitución de Yucatán es compatible con el principio de división de poderes y que la finalidad no es otra distinta a la de cualquier otro medio de control constitucional local. II. Control previo en el derecho procesal constitucional local. El control previo de constitucionalidad se encuentra incorporado en algunas entidades federativas, quienes han decidido establecerlo como mecanismo de defensa a su Constitución, aunque en algunos de ellos es más bien una consulta u opinión previa sobre la constitucionalidad de proyectos de ley; así hablamos en específico de Coahuila (Ley de Justicia Constitucional Local, arts. 71 y 90), Nayarit (Constitución Política del Estado, art. 53), Oaxaca (art. 106 de la Constitución Política del Estado), Yucatán (Constitución Política del Estado, art. 70, y Ley de Justicia Constitucional, arts. 114 a 130), y Zacatecas (art. 100 de la Constitución Política del Estado). 1. Órgano que conoce del control previo. Aquí tenemos dos modalidades, la primera es aquella donde el órgano controlador es el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado en su carácter de tribunal constitucional, como sucede en Coahuila de Zaragoza, Yucatán y Zacatecas. Por otro lado están los casos de Nayarit y Oaxaca, donde el órgano que conoce es la Sala ConstitucionalElectoral y la Sala Constitucional, respectivamente, quienes desempeñan permanentemente y de forma especializada la jurisdicción constitucional local. 2. Sujetos legitimados. En este punto encontramos tres variantes. La primera es la que se ubica en Coahuila, donde la Ley de Justicia Constitucional solamente otorga legitimación al gobernador del estado, quien ejerce su derecho Control previo en el derecho procesal constitucional local de veto y, si así lo desea, al mismo tiempo promueve acción de inconstitucionalidad en su modalidad de control previo, pues solicita la opinión del Pleno del Tribunal Superior de Justicia; es decir, la única forma de solicitar el control previo es porque en principio el Ejecutivo hizo efectivo su derecho de veto. Situación similar pasa en Zacatecas, donde el titular del Poder Ejecutivo pide la opinión, pero sin necesidad de vetar el proyecto, y se incluye por la Constitución local el hecho de que esa consulta no puede hacerse pública, situación que es altamente criticable, pues el legislador tiene que estar sujeto a que se cuestione su actividad y que la sociedad esté informada sobre su actuar. La segunda variante sucede en Nayarit, donde el órgano facultado para solicitar la consulta de la constitucionalidad es la propia comisión legislativa encargada de hacer el dictamen del proyecto de ley o decreto. El tercer caso se presenta en Yucatán y Oaxaca. Aquí la legitimación es mucho más amplia que en las entidades anteriores, ya que pueden promover la cuestión de control previo el gobernador, el treinta y tres por ciento de los integrantes del Congreso, los órganos autónomos y, en Yucatán, además, el fiscal general del estado y los presidentes municipales. 3. Etapa en la que se ejerce el control. Por lo que ve al momento en el que se activa el control en Coahuila, Yucatán, Zacatecas y Oaxaca, éste se plantea una vez que el órgano legislativo ha terminado su actividad legislativa, pero previo a su publicación por el Ejecutivo estatal. No pasa así en Nayarit, donde el control se activa incluso antes de la deliberación del Congreso, pues lo que se somete a consideración de la Sala Constitucional es la iniciativa o el dictamen de ley o decreto de la comisión legislativa y no un texto definitivo; aquí se corre el riesgo de que pierda sentido la opinión de la Sala, pues esa iniciativa podrá sufrir modificaciones durante su tramitación. 4. Procedimiento. Las entidades que establecieron un procedimiento para sustanciar este tipo de control son Coahuila y Yucatán. En el primer caso se ejerce la acción de inconstitucionalidad en la modalidad de control previo, y el Pleno del Tribunal Superior de Justicia en su carácter de tribunal constitucional comunica al Congreso del medio de impugnación, quien puede o no suspender el procedimiento legislativo; si lo suspende, entonces el tribunal constitucional está en condiciones de resolver; pero si decide no suspender el procedimiento, por mayoría absoluta de votos, el control previo queda sin materia, es decir, la tramitación del control preventivo queda prácticamente a disposición del órgano legislativo. En Yucatán la regulación es más acertada, pues después de que se promueve el requerimiento de control previo, el mismo Tribunal Constitucional suspende la publicación de la ley e incluso si el gobernador ejerció derecho de veto sobre lo mismo que se ventila en la cuestión de control previo, el recurso se declara improcedente; una vez suspendido el procedimiento, se da vista para que en quince días el Congreso rinda un informe, para lo cual también se cuenta con la intervención del fiscal, después se formulan alegatos y el Tribunal Constitucional dicta el fallo que corresponda. Por lo que ve a Nayarit y Oaxaca, en sus Constituciones se dispone que realizada la consulta la Sala Constitucional tiene que resolver en diez días 249 Control reparador - Control social 250 para el caso de Nayarit y quince para el caso de Oaxaca, sin hacer alusión a procedimiento alguno. 5. Efectos de la sentencia. La sentencia que se dicta en este tipo de mecanismos en Coahuila es obligatoria para el Congreso del estado, siempre y cuando éste haya decidido suspender el procedimiento para la publicación de la ley. En el estado de Yucatán el pronunciamiento es igualmente obligatorio para el Congreso, por lo que éste tendría que modificar el proyecto de ley en términos de la sentencia. En el caso de Nayarit, la resolución de la Sala ConstitucionalElectoral no tiene efectos vinculantes, pues se trata de una opinión consultiva respecto de una iniciativa, susceptible de ser modificada en el transcurso del proceso legislativo, pero sí proporciona la seguridad desde un inicio del proceso acerca de la constitucionalidad de la propuesta de ley o decreto. Por lo que ve a Zacatecas y Oaxaca, no se señala si la resolución tendrá efectos vinculantes, por tanto la resolución puede servir como fundamento al gobernador para que ejercite su derecho de veto. III. Un tema importante es determinar la procedencia de mecanismos de defensa constitucional una vez que el tribunal haya resuelto el control previo. Sobre este punto, la única entidad que reguló tal situación es Yucatán, al establecer que no es posible otro medio de defensa posterior sobre lo que ya fue objeto de la consulta en el control previo de constitucionalidad. José Manuel Chavarín Castillo Control reparador Es un sistema de control constitucional mediante el cual el Tribunal Constitucional anula una norma jurídica por ser contraria a la Constitución. Se trata de un sistema a posteriori, es decir, se activa una vez que la norma impugnada entra en vigor. La sentencia que se dicta en este sistema puede ser para el caso concreto, o bien con efectos generales derogatorios, dependiendo de si el modelo de control es difuso o concentrado. Se llama reparador porque al anular la norma inconstitucional se restituye o repara la violación a la norma constitucional. Pedro Antonio Enríquez Soto Control social La expresión control social ha sido acuñada y desarrollada principalmente por los sociólogos norteamericanos, siendo un vocablo ligado con el orden, la estabilidad y armonía dentro del sistema social, pero que no implica una situación estática de la sociedad, porque prevé el cambio social siguiendo las normas, procesos e instituciones ya establecidos, dándose así un orden al cambio, un cambio dentro del sistema y no un cambio del sistema social. Puede ser considerado como una institución, como un proceso o como resultado. Como institución hace referencia al conjunto de valores y pautas normativas existentes dentro de un sistema social, que tienden a ejercer sobre el individuo una influencia para que su acción social se adhiera a lo que se considera socialmente “correcto”, pero en caso de que no se ajuste o trans- Control social greda las normas sociales, tendrá como consecuencia una sanción con el fin de ejercer un control sobre la conducta y mantener la estabilidad del sistema social. Sobre esta cuestión, T. B. Bottomore señala que el control social puede concebirse de dos maneras: 1) como una referencia al conjunto de valores y normas con que se resuelven o mitigan las tensiones y los conflictos entre individuos y grupos, y 2) como el sistema de instituciones que sirven para comunicar e inculcar dichos valores y normas. En el mismo sentido, Recaséns Siches considera que el control social trata de designar en conjunto todas las normas colectivas, así como también las autoridades y los poderes sociales que, a diferentes niveles y de diversas maneras, regulan la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores. Como proceso, es hacer alusión a la manera en que se emplean, aplican o ejecutan los valores y pautas normativas del sistema social; de esta forma, los mecanismos, vías o medios que constituyen los vehículos para ejercer el control deben estar establecidos con claridad, ser conocidos por los miembros de la sociedad, accesibles y eficaces, para que en caso de que la conducta humana no se ajuste o se desvíe de los valores o pautas normativas, se aplique la sanción correspondiente, a fin de mantener el orden dentro del sistema. En este orden de ideas, J. S. Roucek refiere que la expresión control social es un término colectivo para aquellos procesos, planeados o no, por medio de los cuales los individuos son enseñados, persuadidos o compelidos a adaptarse a los usos y a las valoraciones de los grupos de los que forman parte. Como resultado, es la manera en que los valores o normas sociales han influido en el ser humano para determinar un cierto tipo de conducta, pudiendo darse la adhesión a dichos valores y normas sociales de manera voluntaria; que se acepten sólo bajo la amenaza o la aplicación de la fuerza física u otras sanciones; que se esté reluctante y se busquen alternativas pero siguiendo las instituciones del propio sistema, o bien que no influyan en la persona teniendo como consecuencia la desviación social, pero con la aplicación de la sanción se busca que la acción social se ajuste nuevamente a lo que se considera como socialmente correcto. Los controles sociales dan cohesión a la sociedad, haciendo de las tensiones o desviaciones sociales un factor que se soluciona a través de las normas y los procedimientos diseñados por el sistema. Entre los principales tipos de control social tenemos: la moral, la costumbre, la religión, el derecho, la educación y la opinión pública, tomando especial relevancia el derecho, por contar con la coacción. Roscoe Pound enfatiza que el derecho es una forma altamente especificada de control social mediante la aplicación sistemática de la fuerza en una sociedad organizada y políticamente desarrollada. Del mismo modo, F. J. David, en la obra Law as a Type of Social Control, cataloga al derecho como un control social determinado por tener reglas de conducta explícitas protegidas por el uso de sanciones, interpretadas y aplicadas por agentes oficiales. 251 Controversia constitucional En la medida en que las personas reconocen, aceptan, ejercen y protegen los valores, principios y normas considerados como correctos dentro de una sociedad, más fuerte es el control social que se ejerce. Ulises Bonilla Constantino 252 Controversia constitucional La controversia constitucional puede entenderse como un mecanismo de control constitucional, a través del cual se protege de manera directa al texto fundamental en su apartado orgánico y las competencias asignadas a los órganos del Estado. Asimismo, puede entenderse como el proceso mediante el cual se plantea un juicio con todas sus características: acción planteada en forma de demanda, una contestación, una etapa probatoria y una sentencia, cuyos efectos pueden ser inter partes o erga omnes y cuya finalidad es resolver un conflicto competencial entre los órganos del Estado y diversos órdenes jurídicos. La controversia constitucional es un juicio de única instancia que en México se tramita ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dicho conflicto puede ser producido por una norma general o un acto, mismo que genera una violación directa a la Constitución y a los principios del federalismo y división de poderes, necesarios para la existencia del Estado de derecho, en donde la distribución de competencias resulta indispensable para la realización de las funciones y distribución equitativa del poder. El juicio de controversia constitucional funge como un mecanismo de control abstracto y concreto, en virtud de que, por un lado, permite que un órgano de naturaleza judicial y jurisdiccional se pronuncie cuando algún órgano en ejercicio excesivo de sus atribuciones constitucionales usurpe competencias de otro órgano, reconocidas en la carta magna y por lo tanto genere un daño; y por el otro, permite una revisión judicial de las normas que conforme a la Constitución presenten incompatibilidad, esto es, la violación se genera por la norma inconstitucional o en su caso por un acto; en ambos casos su confrontación será sujeta al texto fundamental. Este proceso tiene por objetivo dirimir los conflictos de competencias ante una instancia imparcial, objetiva e independiente, con lo cual se protege a la Constitución y se fortalece el equilibrio de los poderes, por lo que válidamente se encuadra dentro de la denominada justicia constitucional, pues permite que de una confrontación por vía procesal se estime su constitucionalidad y en su caso puedan suspenderse o invalidarse. El primer antecedente de la figura en México se contempló en el art. 137, frac. I, de la Constitución Federal de 1824, que indicaba que la Suprema Corte podría conocer de las diferencias que pudiere haber de uno a otro estado de la Federación, siempre que se redujeran a un juicio verdaderamente contencioso en el cual debía recaer formal sentencia, y de las que se suscitaran entre un estado y uno o más vecinos de otro, o entre particulares, sobre pretensiones de tierras, bajo concesiones de diversos estados, sin perjuicio de que las partes utilizaran su derecho, reclamando la concesión a la autoridad que la otorgó. El segundo antecedente corresponde al art. 112, frac. IV, del Primer Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana de 1842, que seña- Controversia constitucional laba que se consideraban atribuciones de la Corte de Justicia el conocer, de la misma manera, de las demandas judiciales que un departamento intentare contra otro, o los particulares contra un departamento cuando se redujeran a un juicio verdaderamente contencioso. Las Leyes Constitucionales de 1836 también hacían referencia al tema, pues ya incluían un sistema de control de constitucionalidad que permitía declarar la nulidad de los actos contrarios a la Constitución, siempre que existiera alguna invasión en las competencias. Asimismo, el voto particular de Mariano Otero y el Acta de Reformas de 1847 indicaban que existía la necesidad de conservar el régimen federal mediante la limitación de las esferas estatales consideradas en el texto fundamental, por lo que estimó indispensable dar al Congreso de la Unión el derecho de declarar nulas las leyes de los estados que implicaran una violación al pacto federal, o fueran contrarias a las leyes generales, porque de otra manera el poder de un estado sería superior al de la Unión, y el de éste se convertirá en irrisión. El Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana también incluía a las controversias constitucionales, ya que facultó al máximo tribunal para conocer de las diferencias que pudiera haber de uno a otro estado de la nación, siempre que éstas se redujeran a un juicio verdaderamente contencioso en que debiera recaer formal sentencia, y las que se suscitaran entre un estado y uno o más vecinos de otro, es decir, en donde se entablara un verdadero proceso, o entre particulares sobre pretensiones de tierras, bajo concesiones de diversos estados, sin perjuicio de que las partes usen de su derecho, reclamando la concesión a la autoridad que la otorgó. Por lo que respecta al art. 98 de la Constitución de 1857, aprobado el 28 de octubre de 1856, disponía éste que correspondía a la Suprema Corte de Justicia, desde la primera instancia, el conocimiento de las controversias que se suscitaran de un estado con otro, y de aquellos en los que la Unión fuere parte. En el proyecto de Carranza se indicó que correspondía sólo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer de las controversias que se suscitaran entre dos o más estados, entre los poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federación y uno o más estados, así como de aquellos en que la Federación fuera parte, de tal manera que el texto no tuvo mayores modificaciones; asimismo, no se reglamentó el proceso que sustanciaba el juicio, lo que motivó que la Corte aplicara el Código Federal de Procedimientos Civiles, así como la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la Ley de Coordinación Fiscal de 1978 y la Ley de Planeación de 1983, que facultaban al tribunal para conocer de conflictos suscitados por la aplicación de dichas leyes. El art. 105, que recogió la garantía constitucional, tuvo diversas modificaciones: la primera el 25 de octubre de 1967, señalando que sólo a la Suprema Corte de Justicia de la Nación le competía conocer de las controversias que se suscitaran entre dos o más estados, entre los poderes de un mismo estado sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federación y uno o más estados, así como de aquellas en que la Federación fuera parte en los casos que estableciera la propia ley. 253 Controversia constitucional local (México) 254 El 25 de octubre de 1993 se reformó dicho artículo para afirmar que sólo competía a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer de las controversias que se suscitaran entre dos o más estados; entre uno o más estados y el Distrito Federal; entre los poderes de un mismo estado y entre órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federación y uno o más estados, así como de aquellas en que la Federación fuera parte en los casos que establezca la Ley. La modificación trascendental para este tipo de procesos orgánicos se da en 1994; en virtud de ello, el Ejecutivo Federal envió al Congreso una iniciativa con el objetivo de reformar diversos artículos de la Constitución y convertirse en una reforma transversal del Poder Judicial federal. La reforma del art. 105 constitucional permitía ampliar las facultades de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para conocer de las controversias que se suscitaran entre la Federación, los estados y los municipios; entre el Ejecutivo Federal y el Congreso de la Unión; entre los poderes de las entidades federativas o entre los órganos de gobierno del Distrito Federal. Del mismo modo, ampliaba la legitimación para promover las controversias constitucionales. Desde su instauración en el texto constitucional de 1824, y en ausencia de una norma reglamentaria específica, el ejercicio de dicha garantía quedó supeditado a su reglamentación, misma que aconteció en 1995, con lo cual, los conflictos que tradicionalmente se resolvían por la vía política se plantean hoy a través de un verdadero proceso judicial. Las sentencias emitidas en una controversia constitucional pueden dar lugar a dos posibilidades: por un lado, si éstas versan sobre disposiciones generales de los estados o de los municipios impugnadas por los estados o en tratándose del Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión, de aquél y cualquiera de su cámaras, o en su caso la Comisión permanente, ya sea como órgano federal o del Distrito Federal; asimismo, de dos poderes de un mismo estado, de dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales, y si la resolución de la Suprema Corte las declara inválidas, dicha declaración tendrá efectos generales siempre que haya sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos; en los demás casos los efectos sólo surtirán para las partes. El trámite de las controversias constitucionales se rige por la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política, y supletoriamente por el Código Federal de Procedimientos Civiles. Fabiola Martínez Ramírez Controversia constitucional local (México) Las controversias constitucionales son precisamente el mecanismo de tutela constitucional que está regulado por la mayor parte de las entidades federativas, siguiendo en buena medida las características del instituto incorporado desde 1824 en las Constituciones mexicanas. Este tipo de instrumento hace alusión a los conflictos que pueden surgir entre los distintos órdenes normativos (constitucionales y legales) o los diversos órganos pertenecientes a ámbitos diferentes o iguales. A través de esta vía se busca garantizar el principio de división de competencias entre los diversos organismos locales. Controversia constitucional local (México) Las leyes de justicia constitucional de los estados de Veracruz, Guanajuato, Coahuila, Querétaro, Nayarit, Tamaulipas, Estado de México, Tlaxcala, Chiapas, Quintana Roo y Yucatán coinciden en regular las controversias que surjan entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo; entre el Poder Ejecutivo y uno o más municipios; entre el Poder Legislativo y uno o más municipios, y entre dos municipios. Tlaxcala, además, incluye los conflictos que puedan originarse entre el Poder Ejecutivo y los concejos municipales; aquellos que se ocasionen entre el Poder Legislativo y dichos concejos; al igual que los que surjan entre dos o más munícipes de un mismo ayuntamiento o concejo municipal, incluidos los presidentes de comunidad. El estado de Coahuila amplía los supuestos al contemplar los conflictos de competencia que se susciten entre el Poder Legislativo y una o más entidades paraestatales o paramunicipales del estado; uno o más municipios y una o más entidades paraestatales o paramunicipales del estado; una o más entidades paraestatales y otra u otras paramunicipales del estado; uno o más organismos públicos autónomos y otro u otros órganos del gobierno estatal o municipal. En Nayarit y Yucatán los organismos autónomos pueden demandar o ser demandados en controversia cuando surja un conflicto con el Poder Legislativo o Ejecutivo, municipios o, incluso, entre los propios órganos autónomos. En Guanajuato no se emplea el término controversias constitucionales para hacer referencia a este tipo de conflictos, sino el de controversias legales. En esta entidad se contempla como uno de los supuestos, los conflictos de límites territoriales que se originen entre los municipios del estado. En Tlaxcala, por el contrario, al señalarse los supuestos que se pueden dar en este tipo de juicios se establece que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia no puede analizar cuestiones relativas a límites territoriales de los municipios, los cuales serán resueltos por el Congreso del estado. La legitimación procesal activa se confiere, regularmente, a los poderes estatales, en cuanto se trata de una disputa entre ellos respecto de las atribuciones que están delimitadas en las Constituciones locales. Por ello, en Veracruz, Chiapas, Quintana Roo, Estado de México, Nayarit, Tamaulipas y Yucatán se reconoce legitimación a los municipios y a los poderes Ejecutivo y Legislativo. En el caso de los estados de Guanajuato y de México la legitimación se amplía al poder, y en esta última entidad también al estado, considerado en abstracto, y al comisionado de los derechos humanos. Por su parte, en Querétaro y Tlaxcala se otorga legitimación también a la autoridad y a los particulares, así como a los partidos políticos en el caso de Tlaxcala. Y en Coahuila se extiende a cualquier persona, entidad u órgano que promueva la controversia. Tienen legitimación procesal pasiva en los estados de Guanajuato, de México, Tamaulipas y Yucatán el poder o municipio que hubiere emitido o promulgado la disposición general o realizado el acto que sea objeto de la controversia (en el Estado de México se incluye al Estado). En Veracruz, Chiapas y Quintana Roo, además de contemplar a los municipios, se realiza una mayor especificación al contemplar a los poderes Legislativo y Ejecutivo. En Tlaxcala, Querétaro y Nayarit se establece una fórmula muy genérica, pues podrán ser demandados la autoridad o autoridades que emitan y promulguen 255 Convención Interamericana 256 la norma que se impugne y, en su caso, las que hubieren ordenado, ejecutado o traten de ejecutar el acto o resolución combatidos. Es Coahuila el estado en el que se introduce una legitimación más extensa, ya que incluye a cualquier entidad, poder u órgano. En Veracruz, Chiapas, Tlaxcala, Guanajuato, Quintana Roo, Estado de México, Nayarit, Tamaulipas y Yucatán la vinculación entre concentración e instrumentos abstractos de constitucionalidad origina que los efectos de las sentencias sean erga omnes, siempre y cuando dichas resoluciones hayan sido aprobadas por el número de votos que cada legislación estatal contempla. En el caso de Veracruz se requiere el voto de las dos terceras partes de los miembros del Tribunal. En Chiapas, el voto de la mayoría de sus miembros (por más de cinco votos); en Tlaxcala, por cuando menos diez magistrados; en Guanajuato, la mayoría simple de votos de los integrantes del Pleno; en el caso de Quintana Roo una mayoría de por lo menos seis votos de los integrantes del Pleno; en el Estado de México por cuando menos cuatro votos de los integrantes de la Sala Constitucional; en Nayarit cuatro votos de la Sala Constitucional, y en Tamaulipas al menos cuatro votos del Pleno, al igual que en Yucatán. En el supuesto de que no se alcancen las mayorías indicadas, las sentencias tendrán efectos respecto a las partes en la controversia, con excepción de Tlaxcala, en donde si no se alcanza la mayoría indicada se desestima la impugnación. En Coahuila solamente se aplica este último supuesto, pues las sentencias en las controversias constitucionales tienen efectos exclusivos para las partes en conflicto. Giovanni A. Figueroa Mejía Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Belém do Pará) La violencia contra la mujer, en todas sus formas, es una preocupación muy seria de los movimientos contemporáneos feministas en las Américas. El reconocimiento del problema, después de haber sido ignorado por tantos años, se ha convertido en una prioridad para la Comisión Interamericana de Mujeres (CIM), organismo especializado de la Organización de los Estados Americanos, y el principal foro generador de políticas hemisféricas para la promoción de los derechos de la mujer y la igualdad de género. Establecida en 1928 durante la Sexta Conferencia Internacional Americana (La Habana, Cuba), la CIM fue el primer órgano intergubernamental en el mundo creado expresamente con el propósito de asegurar el reconocimiento de los derechos civiles y políticos de la mujer. En 1990 la CIM convocó a la Consulta Interamericana sobre la Mujer y la Violencia. Esta reunión extraordinaria para tratar específicamente el tema de la violencia que afecta a la mujer, definió el problema de la siguiente manera: “En su sentido más amplio, se entiende que la violencia comprende la agresión física, sexual y psicológica contra la mujer. No respeta ningún sector de la sociedad, y aunque el predominio de este problema puede parecer un Convención Interamericana fenómeno reciente, o de mayor ocurrencia actual... este aumento aparente de la violencia tiene su origen básicamente en el hecho de que el tema de la violencia contra la mujer ya no está escondido ni es prohibido”. En año 1993 la Reunión Intergubernamental de Expertas para Considerar el Proyecto de la Convención Interamericana sobre la Mujer y la Violencia celebró dos sesiones (en abril y octubre) y logró sus objetivos con tanta minuciosidad y celeridad que la CIM pudo convocar a una Asamblea Extraordinaria de Delegadas en abril de 1994 para estudiar y adoptar la Convención para presentarla a la Asamblea General. Después de ser adoptada por el vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, que tuvo lugar en Belém do Pará, Brasil, en junio de 1994, varios gobiernos de los Estados miembros firmaron inmediatamente. La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará, no sólo reconoce que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos, sino que la define en la esfera pública y privada. Hasta la fecha, treinta y dos Estados miembros de la OEA han adoptado y/o ratificado esta convención interamericana. El 9 de junio de 1994, en Belém do Pará, Brasil, se firmó la Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos. Consta de cinco capítulos que contienen 25 artículos en total. El capítulo I es “Definición y ámbito de aplicación”, el capítulo II “Derechos protegidos”, el capítulo III “Deberes de los Estados”, el capítulo IV “Mecanismos interamericanos de protección”, y el capítulo V “Disposiciones generales”. En su art. 1o. la Convención define la violencia contra la mujer como “…cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado…”. El principal derecho que protege esta Convención es el que se encuentra en el art. 3o.: “Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado”. En cuanto a las obligaciones de los Estados parte, se refieren esencialmente a adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres (art. 7o.). Como mecanismo de protección, se prevé que los Estados partes informen a la Comisión Interamericana de Mujeres acerca de las medidas adoptadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia contra la mujer (art. 10). Los Estados partes en esta Convención y la Comisión Interamericana de Mujeres podrán requerir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos opinión consultiva sobre la interpretación de esta Convención (art. 11). Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas de violación del art. 7o. de la 257 Corpus iuris internacional presente Convención por un Estado parte, y la Comisión las considerará de acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para la presentación y consideración de peticiones estipulados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 12). Hasta la fecha (2013) es el único instrumento internacional vinculante sobre el tema específico de la violencia contra las mujeres. María Vallarta Vázquez 258 Corpus iuris internacional Es el conjunto de instrumentos jurídicos internacionales (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones) susceptibles de ser interpretados y aplicados para darle coherencia y armonía al contenido de una norma vinculante en la jurisdicción supranacional. La expresión corpus iuris internacional es una contribución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la doctrina jurisprudencial supranacional; el concepto fue definido por primera vez en la Opinión Consultiva OC-16/1999 (del 1o. de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos respecto del “Derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”). La Corte Interamericana partió del criterio adoptado en 1970 por la Corte Internacional de Justicia, al estimar en su Advisory Opinion atinente a “Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa)”, en donde se resolvió que debían tomarse en consideración las transformaciones ocurridas en el tiempo (en ese caso, en los últimos 50 años precedentes a la resolución), y su interpretación no podía dejar de tomar en cuenta la evolución posterior del derecho, resultando que un instrumento internacional debía ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que se practica la interpretación, teniendo como consecuencia real e inmediata que el corpus iuris gentium se enriquece considerablemente (evoluciona), y el órgano de impartición de justicia no puede ignorarlo para el fiel desempeño de sus funciones. Con base en lo anterior, el tribunal interamericano refirió que existe en el orbe un cúmulo de instrumentos internacionales, los cuales se encuentran en continua evolución, ejerciendo un impacto positivo en el derecho internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este último para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Así, por ejemplo, al resolver dicha consulta, la Corte Interamericana refirió que el derecho individual de información establecido en el art. 36.1.b de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares permite que adquiera eficacia el derecho al debido proceso legal consagrado en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que este precepto establece garantías mínimas susceptibles de expansión a la luz de otros instrumentos internacionales como la precitada Convención de Viena; asimismo, se enfatizó el valor de otros instrumentos universales de carácter no contractual, Corpus iuris internacional como el Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión. En esa misma línea jurisprudencial, al resolver la Corte Interamericana el caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala (sentencia del 19 de noviembre 1999), se aludió a que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) como la Convención sobre los Derechos del Niño conforman un corpus iuris internacional de protección de los niños que debe servir a ese tribunal para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el art. 19 de la referida Convención Americana. Además, la sentencia también citó algunas disposiciones de dos instrumentos universales no contractuales: las Reglas de Beijing y las Directrices de Riad. Ello permite confirmar que el corpus iuris de los derechos del niño está conformado por instrumentos regionales y universales, y por tratados e instrumentos no contractuales, que deben interpretarse y aplicarse en forma coherente y armoniosa. En su Opinión Consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, la misma Corte Interamericana se refirió al corpus iuris de derechos y libertades consagrados por el derecho internacional de los derechos humanos. Ahí, a la par de los instrumentos citados en el caso de los “Niños de la Calle”, reconoció el Convenio 138 de la Organización Internacional del Trabajo como parte del corpus iuris internacional de protección de los infantes. Es importante destacar que el origen de la cuestión proviene de la competencia por razón de materia que ejerce la Corte Interamericana, que conforme al art. 63.2 del Pacto de San José se circunscribe a cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de ese tratado. Empero, una interpretación gramatical de ese precepto conduciría a estimar que la Corte no puede aplicar otras normas de derecho internacional o del derecho internacional de los derechos humanos, así como para aplicar otros tratados interamericanos a fin de supervisar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados al ratificarlos, como son: el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). Conviene decir que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos pueden dividirse en tres categorías, las cuales pueden servir para ubicar ese corpus iuris: a) la primera consiste en las grandes declaraciones de 1948: la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; b) la segunda contiene a grandes tratados universales y regionales en materia de derechos humanos; en cuanto a los primeros, se da cuenta del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; a su vez, en el sistema americano se incluye a la Convención Americana y al Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos 259 Corte Constitucional en la Constitución de 2008 (Ecuador) 260 Económicos, Sociales y Culturales, y c) la tercera categoría consiste en los demás instrumentos sobre derechos humanos dedicados a derechos o principios específicos, o los derechos de determinados sectores de la sociedad humana, como los niños, los indígenas, los trabajadores migrantes, las personas con discapacidad, los presos, etcétera. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, desde sus inicios, ha establecido la praxis de citar y utilizar no sólo convenciones no regionales sobre derechos humanos, sino también jurisprudencia de tribunales internacionales para informar la interpretación de la Convención Americana. Dentro de este orden de ideas, merece mención especial la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Europea de Derechos Humanos. Si bien es cierto que esa jurisprudencia no es vinculante para dicha Corte Interamericana, no menos veraz resulta que constituye una fuente importante de interpretación, lo que conduce a considerar que también las sentencias de esos órganos formarían parte de ese corpus iuris, a lo cual diversos autores denominan diálogo entre cortes. Jorge Rivero Evia Corte Constitucional en la Constitución de 2008 (Ecuador) Como en ocasiones anteriores, la Corte está integrada por nueve magistrados titulares y nueve alternos; el periodo de duración se incrementó a nueve años con renovaciones por tercios cada tres años, y no tienen reelección inmediata (art. 432 de la Constitución). Son designados mediante un sistema cerrado en que los poderes o funciones Legislativo, Ejecutivo y de Transparencia y Control Social intervienen presentando los candidatos, entre los cuales se hará la designación a través de una comisión calificadora (designada por las mismas tres funciones ya mencionadas) y mediante concurso de méritos (art. 434 de la Constitución). Como se observará, este sistema de designación es cerrado, poco democrático, pues solo intervienen los candidatos señalados de antemano, lo cual es otro aspecto que caracteriza al hiperpresidencialismo ecuatoriano, que tiene su punto de partida en los preceptos de la propia Constitución. La Constitución de 2008 ha mantenido, de modo general, las mismas competencias y atribuciones que en el último tiempo se confirieron al Tribunal Constitucional, a las cuales se han agregado otras que son positivas para el mejor desarrollo de su función controladora. Aparte de los dictámenes que debe dar la Corte Constitucional, sus atribuciones se enfocan a cuestiones de inconstitucionalidad y a pronunciarse sobre las acciones de garantías jurisdiccionales que conozca, para la protección de los derechos fundamentales (véase El Ecuador y el derecho procesal constitucional). En materia de inconstitucionalidad tenemos: a) Las relativas a los actos normativos de carácter general —leyes y otras normas jurídicas— que por la forma o el fondo puedan ser inconstitucionales; esta declaratoria tiene efectos de invalidez de la norma. Corte Constitucional en la Constitución de 2008 (Ecuador) b) La inconstitucionalidad de normas conexas cuando en los casos que conoce existan normas contrarias a la Constitución; aquí sus miembros pueden actuar de oficio, lo cual es una excepción puesto que generalmente actúan a petición de parte. c) Respecto de los actos administrativos con efectos generales objetados por inconstitucionales, igualmente la inconstitucionalidad conlleva la invalidez del acto. d) La inconstitucionalidad por omisión, que es nueva en el Ecuador, dispone que en los casos en que el poder público olvide poner en práctica los mandatos constitucionales, dentro del plazo señalado por la carta magna o en un plazo razonable, la Corte declarará este tipo de inconstitucionalidad; y si la omisión no se subsana el órgano constitucional deberá, con carácter provisional, expedir la norma o ejecutar el acto omitido. Este último aspecto convierte a los miembros de la Corte en legisladores temporales, cuestión no exenta de complicaciones. Además, la Corte Constitucional debe dirimir aquellos casos de conflictos de competencias o de atribuciones entre las funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución, es decir, no se trata de competencias determinadas por la ley. En materia de dictámenes, corresponde a la Corte pronunciarse sobre la constitucionalidad de los estados de excepción “cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales” (art. 436.8); sin embargo, de esta clara disposición constitucional la ley pertinente extendió el control a todo estado de excepción aunque no se decrete la suspensión de derechos fundamentales (lo cual en principio es óptimo pero no es lo que dispone la norma constitucional). Si bien en el estado de excepción el presidente de la República debe notificar de esta decisión dentro de cuarenta y ocho horas a la Corte (art. 166), ésta puede actuar de oficio. Entre otros dictámenes a ser dados por la Corte y que señala la Constitución están: en aquellos tratados —señalados por la carta magna (art. 419)— que de alguna manera comprometen la soberanía del Estado, tiene el carácter de previo para que el Legislativo pueda aprobar el tratado (art. 438.1); las objeciones que por razones de inconstitucionalidad realice el presidente de la República en el proceso de formación de las leyes. En el Ecuador este tipo de control preventivo es antiguo, el primero se dio en el siglo XIX (Constitución de 1869). Asimismo, la Corte Constitucional —de manera previa también— emite sus dictámenes sobre las convocatorias a consultas populares “de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados” (art. 438.2). Otro caso novedoso se presenta cuando el Legislativo quiere plantear un juicio político en contra del presidente o del vicepresidente de la República, en cuyo caso debe obtener previamente un dictamen de admisibilidad (art. 129); esta situación nunca la contempló el constitucionalismo ecuatoriano, cuestión que hoy se explica a causa del hiperpresidencialismo que busca el debilitamiento del Legislativo. Si bien es diferente, vale mencionar que en los casos de disolución de la Asamblea Legislativa o de destitución del presidente, cuando la causal es la 261 Corte de Constitucionalidad de Guatemala 262 arrogación de funciones (arts. 130.1 y 148), la Corte Constitucional previamente dará su dictamen de admisibilidad. Otras atribuciones de la actual Corte Constitucional son: La de expedir sentencias que formen jurisprudencia vinculante en relación con las acciones de hábeas corpus, hábeas data, de protección, acceso a la información pública, de cumplimiento, “y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión” (art. 436.6). Esta última disposición revela el concepto flexible que hoy reviste la sentencia ejecutoriada. Se establece que el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales debe ser conocido y sancionado por la Corte, cuestión que no debe ser confundida con la acción por incumplimiento. Algunos consideran que este tipo de petición a la Corte Constitucional se agrega a las seis acciones de garantías jurisdiccionales; personalmente no creo que tengan esa categoría. Cabe anotar que la actual Constitución reconoce a la Corte como órgano de interpretación constitucional; curiosamente, en el Ecuador por diversas razones esta atribución quedó radicada en el Legislativo contra toda lógica. También se debe señalar que en la Constitución vigente se eliminó una forma de modelo difuso de control de constitucionalidad por parte de los jueces ordinarios, conocido como sistema de inaplicabilidad. Desde la carta política de 1967, el Ecuador estableció el modelo difuso junto al concentrado ejercido por el Tribunal de Garantías Constitucionales de la época. Para entonces, se facultó a la Corte Suprema para declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario a la Constitución con efectos inter partes, en los casos que estuvieren bajo su conocimiento y resolución. El texto constitucional de 1998 amplió esta atribución permitiendo que todos los jueces y tribunales puedan declarar la inaplicabilidad, no sólo a petición de parte sino incluso de oficio, y —como es obvio— sin perjuicio de resolver la cuestión principal de la causa. La inaplicabilidad debía ser informada al Tribunal Constitucional para que lo resolviera con efectos erga omnes. Este sistema de inaplicabilidad tuvo un desarrollo aceptable. Ahora, en su reemplazo se ha establecido que el juez, de oficio o a petición de parte, suspenda la tramitación de la causa y envíe en consulta el expediente a la Corte Constitucional, la cual debe resolver la constitucionalidad en un plazo de cuarenta y cinco días; caso contrario —si transcurre este plazo sin resolverse la cuestión— “el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente” (art. 428 de la Constitución). Hernán Salgado Pesantes Corte de Constitucionalidad de Guatemala La justicia constitucional en Guatemala y la creación por primera vez de una Corte de Constitucionalidad se produjo con la Constitución de 1965, aunque no se trataba de un tribunal permanente, porque se integraba cada vez que se presentaba una acción de inconstitucionalidad de ley. Regula por primera vez el sistema mixto, sistematizando por una parte la declaratoria de inconstitu- Corte de Constitucionalidad de Guatemala cionalidad para casos concretos (control judicial difuso introducido en la reforma constitucional de 1921), por el cual las partes pueden plantear en cualquier instancia y en casación, antes de dictar sentencia, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley, y el tribunal deberá pronunciarse al respecto. Y la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales y derogatorios (control concentrado) en vía principal, de leyes o disposiciones gubernativas que contuvieren vicio parcial o total de inconstitucionalidad. En la Constitución Política de 1985 se establece la Corte de Constitucionalidad como tribunal especializado, permanente e independiente, cuya función esencial es la defensa del orden constitucional. El título VI, lo regula con el nombre de “Garantías constitucionales y defensa del orden constitucional”; se mantienen las tres instituciones de garantía constitucional conocidas en nuestro derecho: la exhibición personal, el amparo y la inconstitucionalidad de las leyes, en sus sistemas difuso y concentrado. Se constituye como el primer tribunal de esta naturaleza en Latinoamérica. La Constitución y la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad le asigna a la Corte de Constitucionalidad las siguientes funciones: a) Conocer en única instancia de las objeciones de inconstitucionalidad interpuestas contra leyes o disposiciones de carácter general. b) Conocer en única instancia en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia, el presidente y el vicepresidente de la República. c) Conocer en apelación de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia. d) Conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casación, o en los casos contemplados por la ley de la materia. e) Emitir opinión sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyecto de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado. f) Conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdicción en materia de constitucionalidad. g) Compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes. h) Emitir opinión sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad. i) Actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitución de la República. Esta Corte, conforme el art. 269 constitucional, se integra con cinco magistrados titulares con su respectivo suplente. Duran en sus funciones cinco años y la Presidencia se ejerce por los mismos magistrados titulares que la integran, en forma rotativa, en periodos de un año, comenzando por el de mayor edad, y siguiendo en orden descendente de edades. Son designados de la siguiente forma: a) un magistrado por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia; b) un magistrado por el Pleno del Congreso de la República; c) un magistrado por el presidente de la República en Consejo 263 Corte de Constitucionalidad de Guatemala 264 de Ministros; d) un magistrado por el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala, y e) un magistrado por la Asamblea General del Colegio de Abogados. En lo referente a las calidades de los magistrados, deben poseer dentro de sus cualidades personales, el ser de reconocida honorabilidad, poseer por lo menos quince años de graduación profesional, ser abogado colegiado y guatemalteco de origen. El Pleno de la Corte, que se conforma con los cinco magistrados titulares, lo dirige el presidente de la Corte, quien es la autoridad administrativa responsable. Los magistrados suplentes integran la Corte en caso de ser llamados para resolver los asuntos en que se requiere el conocimiento de siete magistrados o en el caso de que algún titular se hubiere excusado. En relación con el control de constitucionalidad de normas, conoce: a) De la acción directa de inconstitucionalidad (control concentrado), en la cual las sentencias poseen efectos erga omnes; a través de ella se ejerce el control de constitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carácter general. b) Es importante destacar en cuanto a la legitimación activa, que en esta clase de inconstitucionalidad se introdujo la “acción popular”, que permite su planteamiento por cualquier persona únicamente con el auxilio de tres abogados. c) Además, de conformidad con el art. 134 de la Ley de Amparo, están legitimados para promoverla: 1) la Junta Directiva del Colegio de Abogados; 2) el Ministerio Público; 3) el procurador de los Derechos Humanos, y 4) cualquier persona con el auxilio de tres abogados. d) Inconstitucionalidades en casos concretos: prescriben los arts. 272, inciso d, de la Constitución, y 163, inciso d, de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, que la Corte tiene competencia para: “Conocer en apelación de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casación, o en los casos contemplados por la ley de la materia”. En este caso no existe acción popular y los únicos legitimados para plantear la inconstitucionalidad son las partes en el caso concreto. Es requisito imprescindible acreditar el interés jurídico con que procede, que regularmente se presenta en los procesos judiciales. La sentencia se concreta a declarar la inaplicabilidad de la norma al proceso respectivo por contrariar la Constitución, pero no se anula. En relación con el amparo, es un instrumento de garantía introducido en las reformas constitucionales de 1921, tomado del modelo mexicano, y a partir de la cual se introdujo en todas las Constituciones, hasta la actual de 1985, en donde adopta un sistema mixto con el español de 1978. La carta magna establece: “el amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan” (art. 265). Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano jurisdiccional autónomo de la Organización de Estados Americanos (OEA) cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “Convención” o “Pacto de San José”) y otros tratados de similar naturaleza en casos en donde sea competente. Junto con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos conforman el sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos (sistema interamericano), que constituye un medio subsidiario y complementario a las instituciones estatales en la protección de los derechos humanos en el continente americano. La Corte fue creada como resultado de la adopción del Pacto de San José el 22 de noviembre de 1969, instrumento que entró en vigor el 18 de julio de 1978 al haber sido depositado el undécimo instrumento de ratificación por un Estado miembro de la OEA. Quedó integrada el 22 de mayo de 1979, fecha en que la Asamblea General de la OEA eligió a los primeros jueces que la compondrían. Su primera sesión fue celebrada en la sede de la OEA, en la ciudad de Washington, D.C., los días 29 y 30 de junio de 1979. Meses más tarde se realizó la instalación de la sede permanente en la Ciudad de San José, Costa Rica, el 3 de septiembre de 1979, lugar donde la Corte permanece hasta la actualidad. La primera sentencia de fonto de la Corte emitida en ejercicio de su jurisdicción contenciosa fue el paradigmático Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras en 1988, relacionado con la desaparición forzada de Manfredo Velásquez por parte de agentes del Estado. La Corte está compuesta por siete jueces, para un periodo de seis años. Pueden ser reelegidos una vez, permaneciendo en funciones hasta el término de su mandato. Sin embargo, aun cuando su mandato haya terminado, los jueces siguen conociendo de los casos a que ya se han abocado y que se encuentran en estado de sentencia, a cuyos efectos no son sustituidos por los nuevos jueces elegidos. No podrá haber dos jueces de la misma nacionalidad. Cada dos años se elige al presidente y vicepresidente, en votación secreta de los jueces titulares presentes, con posibilidad de reelección. Los jueces son elegidos en la Asamblea General de la OEA de una lista de candidatos propuesta por los Estados partes de la Convención, en votación secreta, y por mayoría absoluta de votos de esos mismos Estados. Cada uno de los Estados partes puede proponer hasta tres candidatos, quienes pueden ser nacionales del Estado que los propone o de cualquier otro Estado miembro de la OEA. Esto último significa que es posible que un ciudadano de un Estado que no es parte de la Convención Americana sea elegido juez de la Corte, como sucedió con el jurista estadounidense Thomas Buergenthal, en 1979, que fue propuesto por Costa Rica. Corte Interamericana de Derechos Humanos La competencia de la Corte, conforme se encuentra constituida, permite decidir una amplia gama de asuntos con relevancia para la protección del orden constitucional. Mauro Roderico Chacón Corado 265 Corte Interamericana de Derechos Humanos 266 Para ser nombrado juez se requiere cumplir con los siguientes requisitos: ser nacionales de alguno de los Estados miembro de la OEA; ser elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral; gozar de una reconocida competencia en materia de derechos humanos, y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. Ante el fallecimiento o renuncia de un juez titular se nombrará un juez interino para reemplazarlo, debiendo completar el periodo faltante; asimismo, sólo en casos contenciosos interestatales puede nombrarse un juez ad hoc en el supuesto en que entre los jueces llamados a conocer del caso, ninguno fuese de la nacionalidad de los Estados partes. Las competencias y funciones de la Corte se despliegan en las siguientes vertientes: consultiva, contenciosa (individual e interestatal, y de supervisión), preventiva y reguladora. La competencia consultiva otorga atribuciones a la Corte para conocer y resolver consultas sobre cuestiones relevantes en materia de derechos humanos presentadas por los Estados parte de la OEA y por otros de sus órganos, tales como la Asamblea General, la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, el Comité Jurídico Interamericano y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La función consultiva comprende dos hipótesis: la primera, la interpretación de las disposiciones de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos; la segunda se refiere a la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas de los Estados miembros de la OEA y los mencionados instrumentos internacionales. La Corte ha emitido 20 opiniones consultivas hasta enero de 2014 (teniendo una pendiente por resolver sobre niñez migrante), mismas que han abordado temas como la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, el derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, las restricciones a la pena de muerte, entre otras. La competencia contenciosa otorga a la Corte atribuciones para conocer de casos relativos a la interpretación y aplicación del Pacto de San José. Para ello, es requisito que el Estado parte en el caso haya reconocido dicha competencia. Han reconocido la jurisdicción contenciosa de la Corte 23 Estados miembros de los 35 que conforman la OEA, habiendo denunciado la Convención dos Estados: Trinidad y Tobago (1999) y Venezuela (2013). Sólo los Estados parte (en conflictos interestatales) y la Comisión Interamericana tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. Por lo tanto, los individuos no tienen derecho a presentar peticiones de manera directa ante la Corte. Igualmente, es necesario que se agote el procedimiento ante la Comisión Interamericana. Cuando la Corte conozca de un caso y decida que existió violación de un derecho o libertad protegido por la Convención u otro tratado, dispondrá en la sentencia que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, y dispondrá, en caso de ser necesario, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración a esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. Las Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencias de la Corte son definitivas e inapelables. La Corte ha resuelto 172 casos en ejercicio de su jurisdicción contenciosa hasta enero de 2014, ninguno de ellos relativo a conflictos entre Estados hasta el momento. La competencia contenciosa incluye la competencia de supervisión, la cual permite a la Corte verificar el cumplimiento de los deberes del Estado derivados de sus resoluciones. Esta competencia no está expresamente establecida en el Pacto de San José, pero la Corte ha entendido que dicha función es inherente a su jurisdicción, considerando la naturaleza y los valores comunes en los que se inspira la Convención Amerciana. En consecuencia, la Corte tiene la facultad de solicitar a los Estados responsables la presentación de informes sobre las gestiones para dar aplicación a las medidas de reparación ordenadas por ella en casos contenciosos, de evaluar dichos informes y de emitir resoluciones sobre el cumplimiento de sus fallos. Los medios para controlar el cumplimiento de las resoluciones incluyen ordenar a las autoridades ejecutivas o administrativas la ejecución forzada de los fallos, cambios legislativos, anulación de sentencias, entre otros. En este sentido, la Corte además puede señalar en su informe anual ante la Asamblea General de la OEA los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus resoluciones. La competencia preventiva permite a la Corte adoptar las medidas provisionales en los asuntos que esté conociendo, o a solicitud de la Comisión Interamericana, en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas. Las características principales de estas medidas es que son temporales, teniendo un doble carácter: cautelar, al buscar mantener la situación jurídica en un caso concreto, y tutelar, al buscar la preservación efectiva de los derechos fundamentales de las personas cuando enfrentan situaciones de extrema gravedad y urgencia. Más de 25,000 personas han sido beneficiarias de estas medidas. Los beneficiarios pueden ser individuos, comunidades o incluso colectivos de personas, siempre y cuando puedan ser identificables por elementos objetivos. La Corte posee también facultades reguladoras en general, las cuales incluyen la capacidad autónoma de adoptar su Reglamento, designar su secretario, y aprobar el presupuesto de gastos, entre otras. La fuente principal de derecho que la Corte utiliza en el ejercicio de su jurisdicción rationae materiae es la Convención Americana. Sin embargo, la Corte puede también pronunciarse sobre violaciones a otros tratados que están estructuralmente ligados al Pacto de San José, que gozan de una cláusula que otorga dicha competencia de manera implícita o explícita, y que han sido ratificados por el Estado parte en un caso. Estos instrumentos incluyen los dos protocolos adicionales a la Convención Americana, relativos a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), y sobre la Abolición de la Pena de Muerte. Asimismo, comprenden la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (conocida como Convención de Belém do Pará) y la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Además, la Corte también puede utilizar otros instrumentos 267 Corte IDH (cumplimiento de sentencia) internacionales de derechos humanos para definir el alcance de las obligaciones establecidas en el Pacto de San José; esto sucede, por ejemplo, con la utilización de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales, o la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. La Corte celebra actualmente seis periodos de sesiones al año, que pueden ser ordinarias (en su sede) y extraordinarias (fuera de su sede). El quórum para las deliberaciones es de cinco jueces, y las decisiones de la Corte se toman por mayoría de los jueces presentes en el momento de la votación, decidiendo el voto del presidente en caso de empate. Eduardo Ferrer Mac-Gregor 268 Corte Interamericana de Derechos Humanos (cumplimiento de sentencia) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (la “Corte”) es una institución judicial autónoma, ubicada en San José de Costa Rica. Su objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención. En la función jurisdiccional de la Corte, ésta debe determinar si existen violaciones a la Convención y, en su caso, declarar la responsabilidad estatal, velar por la protección de los derechos y establecer la reparación requerida. La Corte tiene su origen en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (la “Convención”) adoptada el 22 de noviembre de 1969, en la ciudad de San José, Costa Rica, aunque el funcionamiento de la Corte inició hasta 1979 al aprobarse su Estatuto. Las funciones, mandato y organización de la Corte tienen sustento en la Convención, su Estatuto y su Reglamento. La Corte se compone por siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos, mismos que son elegidos por mayoría absoluta de votos de los Estados partes de la Convención, por un periodo de seis años y con derecho a ser reelegidos una vez. La Corte procesa casos que le son presentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en contra de los Estados (la CIDH es el canal a través del cual la Convención otorga al individuo el derecho de dar por sí solo el impulso inicial necesario para poner en marcha el sistema internacional de protección de los derechos humanos), o casos de Estados en contra de Estados y responde a peticiones de opiniones consultivas cuando los Estados u organismos de la Organización de Estados Americanos (OEA) solicitan la interpretación del marco jurídico interamericano. La Corte debe verificar oficiosamente su competencia para conocer de un caso en razón de las partes que intervienen en el procedimiento, de la materia objeto de controversia y en atención al tiempo transcurrido desde la notificación al Estado demandado del informe de la CIDH. La Corte tiene la facultad de pronunciarse sobre su propia competencia. En este sentido, la Corte sólo tiene competencia para conocer de violaciones ejecutadas después de que los Estados han reconocido su competencia contenciosa. Al conocer de algún asunto, la Corte tiene las siguientes facultades (contenidas en el art. 63.1 de la Convención): a) la de disponer el goce de los de- Corte IDH (cumplimiento de sentencia) rechos conculcados a favor de quienes la misma declare han sido afectados en ellos; b) la de ordenar la reparación de los derechos vulnerados y el pago de una indemnización a la parte lesionada, y c) la de adoptar medidas provisionales para evitar daños irreparables a las personas. En relación con el derecho a la reparación, la Corte ha establecido que éste es un principio de derecho internacional. Así, ha determinado que la reparación del daño ocasionado consiste en la plena restitución, que incluye el restablecimiento de la situación anterior, la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización. La Corte, en su jurisprudencia, se ha basado en la noción de reparación integral que comprende medidas de indemnización (como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales), restitución (restablecimiento de la situación existente antes de la violación a un derecho), compensación (pagos), rehabilitación (medidas de atención médica y psicológica para atender necesidades de las víctimas), satisfacción (medidas para redignificar a las víctimas) y garantías de no repetición (medidas para que no vuelvan a ocurrir las violaciones a derechos humanos en cuestión). Cuando un caso es sometido a la jurisdicción de la Corte, su función se centra en analizar los hechos a la luz de la Convención u otros instrumentos aplicables; determinar si los peticionarios son víctimas de las violaciones a derechos humanos alegadas; en su caso establecer la responsabilidad internacional; determinar si el Estado en cuestión debe adoptar medidas de reparación —mencionadas anteriormente—, y finalmente supervisar el cumplimiento de sus decisiones. El fallo de la Corte es definitivo e inapelable. Los Estados tienen la obligación de cumplir de buena fe con las obligaciones de sus convenios. En este sentido, si un Estado se rehúsa a cumplir una sentencia de la Corte se estaría violando uno de los principios más importantes y fundamentales de la jurisprudencia internacional y de la mecánica jurídica de los tratados: el pacta sunt servanda, que prescribe la obligatoriedad de los pactos y de esta forma exige el cumplimiento de buena fe de los mismos. No obstante lo anterior, en el sistema interamericano, a fin de supervisar el cumplimiento de sentencias con posterioridad a la emisión de las decisiones, y con fundamento en el reglamento de la Corte, ésta requiere informes de los Estados respecto del cumplimiento de las sentencias, mismos que serán observados y comentados por las víctimas o sus representantes. Asimismo, la Corte puede requerir a otras fuentes de información datos relevantes sobre el caso, y de estimarlo conveniente, convocar al Estado y a los representantes de las víctimas a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones. Una vez que cuenta con la información pertinente, se determina el estado de cumplimiento de lo resuelto. Posteriormente la Corte somete a consideración de la Asamblea General de la OEA, en cada periodo ordinario de sesiones, un informe sobre su labor en el año anterior, en el cual señala los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. En este sentido, el 29 de junio de 2005 la Corte emitió una resolución relativa a la aplicabilidad del art. 65 de la Convención, en la que estableció que si el Estado en cuestión no acredita el cumplimiento de los puntos de la sentencia pendientes de acatamiento, la Corte continuará 269 Corte IDH (medidas provisionales) incluyendo dicho incumplimiento cada año, al presentar su informe anual a la Asamblea General. Sin embargo, a la fecha no se ha puesto en práctica esta disposición que faculta a la Corte a remitir los casos de incumplimiento de sentencias a la OEA. Juan Carlos Gutiérrez Contreras 270 Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales) Una de las competencias fundamentales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es la facultad de otorgar “medidas provisionales”, que deben diferenciarse de las “medidas cautelares” que dicta la Comisión Interamericana. Las medidas provisionales tienen su fundamento en el art. 63.2 del Pacto de San José, que prevé que “en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión [Interamericana]”. La consagración de estas medidas en el Pacto de San José denota indiscutiblemente el carácter vinculante de las mismas respecto a los Estados partes de dicho instrumento internacional. La Corte Interamericana ha reconocido que las medidas provisionales dictadas en el marco del derecho internacional de los derechos humanos tienen un doble carácter. Por un lado poseen un carácter cautelar, que tiene por objeto asegurar la integridad y la efectividad de la decisión de fondo a través del resguardo del procedimiento hasta la emisión de una decisión final, y por otro lado un carácter tutelar, puesto que busca la preservación efectiva de los derechos fundamentales en riesgo para evitar daños irreparables a las personas. Este último aspecto es el que ha permitido afirmar que la naturaleza jurídica de estas medidas sea de auténtica garantía jurisdiccional de carácter preventivo. El otorgamiento de medidas provisionales por parte de la Corte Interamericana, por su propio objeto y naturaleza jurídica, constituye siempre una protección preventiva; no determina una sentencia provisoria, y a través de ellas tampoco se prejuzga sobre los méritos de una petición o un caso sobre el fondo sometido ante el sistema interamericano. Tampoco su adopción determina por sí misma el inicio del proceso, pues es posible que existan medidas sin que se presente un caso ante la Corte. Sin embargo, cabe destacar que no toda situación o potencial violación a los derechos humanos amerita el otorgamiento de las medidas. La Convención Americana establece los requisitos que deben ser verificados, a saber: a) una situación de extrema gravedad y urgencia, y b) la necesidad de evitar daños irreparables a las personas. De acuerdo con el Reglamento de la Corte, las medidas provisionales pueden ser solicitadas a la Presidencia de la Corte, a cualquiera de los jueces, o a la Secretaría del Tribunal, por cualquier medio de comunicación. Si la Corte no se encuentra reunida al recibir la solicitud, la Presidencia de la Corte, en consulta con la Comisión Permanente y, de ser posible, con los demás jueces, Corte IDH (medidas provisionales) requerirá que el Estado en cuestión dicte las providencias urgentes necesarias para asegurar la eficacia de las posibles medidas provisionales que pueda tomar la Corte. Una vez que ésta se reúna podrá confirmar, ampliar o modificar las medidas dispuestas por la Presidencia. La Convención Americana ha previsto que, independientemente de la existencia o no de un caso ante la Corte Interamericana, ésta tiene competencia para otorgar dichas medidas. El Reglamento de la Corte dispone que cuando ella se encuentra conociendo un caso sobre el fondo del asunto, puede otorgar las medidas en “cualquier estado del procedimiento”. Esto puede hacerlo tanto a instancia de parte como de oficio. Siguiendo la reiterada jurisprudencia del tribunal, otorgar las medidas “en cualquier estado del procedimiento” comprende desde el inicio mismo del proceso en curso hasta, incluso, la etapa de supervisión de cumplimiento de la sentencia del caso contencioso que se trate, siempre que se configure una situación de extrema gravedad y urgencia, y a través de dichas medidas se pueda evitar un daño irreparable a las personas. Ahora bien, cuando un caso no haya sido sometido al conocimiento de la Corte, ya sea porque el fondo del asunto se encuentra en trámite ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o porque no existe un procedimiento sobre el fondo ante el sistema interamericano, la Corte puede adoptar estas medidas siempre y cuando sean solicitadas por la Comisión. Sin embargo, una vez que la Corte decide otorgar las medidas en un determinado asunto de estas características, éste cae bajo su jurisdicción —en lo que respecta a las medidas— y continúa bajo la misma hasta que se decida su levantamiento; por tanto, las medidas sólo pueden ser modificadas o revocadas por decisión de la Corte, careciendo la Comisión de competencia para revocarlas o dejarlas sin efecto. Sin embargo, la Comisión —al igual que las partes en el procedimiento— puede solicitar que se modifiquen, amplíen o levanten si se configura alguna alteración en las circunstancias que sirvieron de fundamento para adoptarlas o porque las mismas han cumplido su fin. En lo que respecta a los derechos protegidos, ni la Convención Americana ni el Reglamento de la Corte establecen un catálogo cerrado de los derechos que son susceptibles de ser salvaguardados mediante este mecanismo de protección. Debe entenderse, por tanto, que la Corte tiene la posibilidad de otorgarlas respecto de cualquier derecho siempre que se configure una situación de extrema gravedad, urgencia y necesidad de evitar daños irreparables. Si bien la práctica de la Corte en un principio se enfocaba esencialmente a ordenar las medidas provisionales para proteger el derecho a la vida y el derecho a la integridad personal (física, psíquica y moral) de personas vinculadas a un procedimiento ante el sistema interamericano, la práctica subsiguiente ha ampliado el otorgamiento de medidas para proteger a los individuos frente a las más variadas situaciones; por ejemplo, en contra de expulsiones y deportaciones, desplazamientos forzados, protección a la salud, protección a los derechos políticos, a la propiedad comunitaria y a los recursos naturales, entre otros. En cuanto a los beneficiarios, en su práctica inicial la Corte consideraba indispensable que los mismos se encontraran debidamente individualizados, ya que no era factible ordenar medidas innominadas para proteger genéricamente a personas que se hallen en una determinada situación. A partir de 271 Corte IDH (opiniones consultivas) 272 2002 la Corte admitió la protección de colectivos de personas que si bien no se encontraban individualizadas, eran identificables por elementos objetivos. Con el establecimiento de este criterio, la pertenencia a un determinado grupo o comunidad, o ser parte de un centro penitenciario o incluso de un medio de comunicación u organización no gubernamental, abre la posibilidad para ser beneficiario de medidas provisionales. En la actualidad, aproximadamente el 16% de las medidas otorgadas por la Corte se refieren a asuntos con beneficiarios no individualizados. Como su mismo nombre lo indica, estas medidas tienen un carácter temporal y, por lo tanto, han de permanecer vigentes mientras duren las circunstancias que las generaron. Si bien la Corte puede, desde la primera resolución en la que las otorga, indicar el tiempo de duración de las mismas, tras verificar la subsistencia de una situación de extrema gravedad y urgencia puede decidir prolongarlas por otro lapso temporal, e incluso por un tiempo indeterminado. Esta situación ha llevado a que varias medidas provisionales sigan vigentes luego de años de su adopción. La supervisión de las medidas provisionales se realiza mediante la presentación de informes estatales y de las observaciones a dichos informes por parte de los beneficiarios de dichas medidas. Asimismo, la Comisión Interamericana presenta observaciones a los informes del Estado y a las observaciones de los beneficiarios de las medidas. En caso de observarse que las medidas han cumplido su objetivo o no persisten las circunstancias que las motivaron, la Corte ordenará su levantamiento. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Corte Interamericana de Derechos Humanos (opiniones consultivas) De conformidad con lo dispuesto por el art. 2o. del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), la Corte ejerce función jurisdiccional y consultiva. Su función consultiva se rige por las disposiciones del art. 64 de la Convención. Por su parte, el citado precepto de la CADH dice, textualmente: “1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales”. El origen de las opiniones consultivas no es reciente; por ejemplo, según el art. 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, la Corte Permanente de Justicia Internacional tenía la facultad de emitir opiniones consultivas sobre cualquier diferencia o cualquier cuestión que le fuese presentada por el Consejo o la Asamblea. En la actualidad, el art. 96 de la Carta de las Naciones Unidas confiere a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad la posi- Corte IDH (opiniones consultivas) bilidad de solicitar a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) que emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica. En ciertas condiciones, otros órganos y organismos especializados de las Naciones Unidas pueden solicitar a la CIJ opiniones consultivas, pero no autoriza para ello a los Estados miembros (párr. 15, OC-1/82). Por su parte, el art. 47 del Convenio Europeo de Derechos Humanos faculta al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para emitir opiniones consultivas a solicitud del Comité de Ministros, acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos, excluido todo lo que se refiera al contenido o extensión de los derechos y libertades definidos en esos instrumentos, así como los demás asuntos que, en virtud de un recurso previsto en la Convención, podrían ser sometidos a la Comisión Europea de Derechos Humanos, a la propia Corte o al Comité de Ministros. Por tanto, la función consultiva que confiere a la Corte IDH el art. 64 de la CADH solo tiene paralelo con la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, en función de lo dispuesto por el art. 4o. del Protocolo relativo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que establece la creación de la Corte: “Artículo 4o. Opiniones consultivas. 1. A petición de un Estado miembro de la Organización para la Unidad Africana (OUA), de cualquier órgano de la OUA o de una organización africana reconocida por la OUA, la Corte podría realizar una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica respecto a la Carta o a cualquier otro instrumento pertinente relativo a los derechos humanos…”. La función consultiva tiene por finalidad coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos, así como al cumplimiento de las funciones que en éste ámbito tienen atribuidos los distintos órganos de la OEA (OC-1/82). El Reglamento de la Corte IDH, en sus arts. 70 a 72, se refiere a la materia objeto de la consulta: 1) Interpretación de la CADH. Las solicitudes de opinión consultiva deberán formular con precisión las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte. Las solicitudes formuladas por un Estado miembro o por la Comisión, deberán indicar, además, las disposiciones cuya interpretación se pide, las consideraciones que originan la consulta y el nombre y dirección del agente o de los delegados. Si la iniciativa de la opinión consultiva es de otro órgano de la Organización de Estados Americanos (OEA) distinto de la Comisión, la solicitud deberá precisar, además de lo mencionado en el numeral anterior, la manera en que la consulta se refiere a su esfera de competencia. 2) Interpretación de otros tratados. Si la solicitud se refiere a la interpretación de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos prevista en el art. 64.1 de la CADH, deberá ser identificado el tratado y las partes en él, las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte y las consideraciones que originan la consulta. Si la solicitud emana de uno de los órganos de la OEA, se señalará la razón por la cual la consulta se refiere a su esfera de competencia. 273 Corte IDH (opiniones consultivas) 274 3) Interpretación de leyes internas. La solicitud presentada de conformidad con el art. 64.2 de la CADH deberá señalar: a) las disposiciones de derecho interno, así como las de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección a los derechos humanos, que son objeto de la consulta; b) las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte, y c) el nombre y la dirección del agente del solicitante. A la solicitud se acompañará copia de las disposiciones internas a que se refiera la consulta. Con respecto a este último supuesto, la Corte IDH ha considerado que esta posibilidad de consulta alcanza también las hipótesis de proyectos de leyes, sin constreñirse a normas jurídicas que han entrado en vigor (OC-12/91). Asimismo, la Corte IDH ha sostenido, adicionalmente, la posibilidad de opinar acerca de derechos contenidos en tratados internacionales que no tienen por objeto principal los derechos humanos (OC-16/99). En cuanto al procedimiento, el art. 73 del Reglamento dispone: “1. Una vez recibida una solicitud de opinión consultiva, el secretario transmitirá copia a todos los Estados miembros, a la Comisión, al Consejo Permanente a través de su Presidencia, al secretario general y a los órganos de la OEA a cuya esfera de competencia se refiera el tema de la consulta, si fuere del caso. 2. La Presidencia fijará un plazo para que los interesados remitan sus observaciones escritas. 3. La Presidencia podrá invitar o autorizar a cualquier persona interesada para que presente su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta. Si la solicitud es de aquéllas a que se refiere el artículo 64.2 de la Convención, lo podrá hacer previa consulta con el agente. 4. Una vez concluido el procedimiento escrito, la Corte decidirá si considera conveniente la realización del procedimiento oral y fijará la audiencia, a menos que delegue este último cometido en la Presidencia. En el caso de lo previsto en el artículo 64.2 de la Convención se hará previa consulta con el Agente”. Con referencia específica a la audiencia, la Opinión Consultiva no. 16 tiene una importancia especial al haber contado con un procedimiento consultivo muy variado, en el que, a la par de los ocho Estados intervinientes, hicieron uso de la palabra en las audiencias públicas siete individuos representantes de cuatro ONGs de derechos humanos, dos individuos de una ONG actuante en pro de la abolición de la pena de muerte, dos representantes de una entidad de abogados, cuatro profesores universitarios en calidad individual, y tres individuos en representación de un condenado a la pena de muerte. Todo juez que haya participado en la emisión de una Opinión Consultiva tiene derecho a unir a la de la Corte IDH su voto razonado, disidente o concurrente. La Corte IDH ha establecido que el sólo hecho de que un Estado miembro de la OEA presente una consulta invocando, expresa o implícitamente, las disposiciones del art. 64.1 de la CADH, no significa que la Corte sea competente, ipso facto, para contestarla. Si se le pidiera responder preguntas que versaran exclusivamente sobre la aplicación o interpretación de las leyes internas de un Estado miembro o que entrañaran cuestiones ajenas a la Convención o a los otros tratados a los que hace referencia el art. 64, la Corte IDH carecería de competencia para emitir su opinión (OC-15/97). La Corte IDH también rechaza que se puedan presentar como solicitudes de opinión con- Corte IDH (opiniones consultivas) sultiva casos contenciosos encubiertos (OC-14/94). Concomitantemente, la Corte IDH podrá abstenerse de responder una consulta si aprecia que, en las circunstancias del caso, la petición excede los límites de su función consultiva, ya sea porque el asunto planteado concierna principalmente a compromisos internacionales contraídos por un Estado no americano o a la estructura o funcionamiento de órganos u organismos internacionales ajenos al sistema interamericano; ya sea porque el trámite de la solicitud pueda conducir a alterar o a debilitar, en perjuicio del ser humano, el régimen previsto por la Convención, ya sea por otra razón análoga (OC-1/82). Al analizar si las opiniones consultivas tienen carácter vinculante, Juan Carlos Hitters sugiere que, si bien en principio la respuesta parece ser negativa, también es cierto que estos pronunciamientos originan un efecto similar al de la jurisdicción contenciosa, ya que son voluntariamente acatados por sus destinatarios, sin reparos. “Puede decirse —en suma— que no obstante que tales opiniones no son obligatorias en sentido estricto, su fuerza radica en la autoridad moral y científica de la Corte, y si bien su esencia es típicamente asesora, no por ello deja de ser jurisdiccional, y tiene por objeto coadyuvar al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los estados americanos, en lo que concierne a la protección de los derechos humanos”, concluye Hitters. Pedro Nikken sostiene, por una parte, que el ejercicio de la función consultiva de la Corte IDH es jurisdiccional y, por otra, que las opiniones consultivas de la Corte IDH son jurisprudencia internacional. Por su parte, Florentín Meléndez sostiene que las opiniones consultivas son vinculantes y que un Estado de derecho no sólo debe acatarlas sino que debe disponer de los medios y las medidas para que la violación de esos derechos no vuelva a repetirse. Finalmente, de acuerdo con Fabián Salvioli, una interpretación pro personae del sistema interamericano de derechos humanos no puede sino concluir en el punto que las decisiones y resoluciones tomadas por los órganos encargados de aplicar la CADH u otros instrumentos de protección de los derechos humanos revisten el carácter de obligatorias y vinculantes para los Estados miembros de la OEA; más aún cuando se trata de un órgano jurisdiccional como la Corte IDH en cualquiera de las funciones que la CADH le asigna. Como da cuenta el Informe Anual 2012 de la Corte IDH, las opiniones consultivas son instrumentos útiles para que los Estados y los mismos órganos de la OEA consoliden y amplíen, sin esperar una violación a los derechos humanos, el corpus iuris interamericano, a través de la creación de estándares claros y vigorosos para la promoción, defensa y garantía de los derechos humanos en el hemisferio. A través de sus numerosas opiniones consultivas, la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre temas esenciales como lo son: tratados internacionales objeto de la función consultiva de la Corte; efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana; restricciones a la pena de muerte; propuesta de modificaciones a la Constitución Política de un Estado parte; colegiación obligatoria de periodistas; exigibilidad de rectificación o respuesta; hábeas corpus bajo suspensión de garantías judiciales en estados de emergencia; interpretación de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del art. 64 de la Convención; excepciones al agotamiento de los recursos internos; compatibilidad de un 275 Corte Penal Internacional (CPI) proyecto de ley con la Convención; ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana establecidas en la Convención; responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención; informes de la Comisión Interamericana; derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal; condición jurídica y derechos de los migrantes; control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión Interamericana, y el art. 55 de la Convención Americana. A la fecha, la Corte IDH ha emitido veinte opiniones consultivas, seis fueron solicitadas por la CIDH, cuatro por Costa Rica, tres por Uruguay, dos por México y una, respectivamente, por Argentina, Colombia, Chile, Perú y Venezuela. Cynthia Chanut Esperón 276 Corte Penal Internacional (CPI) Tribunal internacional permanente creado por el Estatuto de Roma (1998) para el conocimiento de delitos que agravian a la humanidad. Constituye una expresión del derecho internacional penal, que a su turno establece los tipos penales que revisten aquella gravedad y afectan bienes jurídicos que interesan prioritariamente a la humanidad en su conjunto, y motivan y justifican la actuación punitiva de la comunidad de naciones. La constitución de este ente jurisdiccional en el marco de la Organización de las Naciones Unidas tiene antecedentes en el siglo XIX, a partir del derecho internacional humanitario y de las iniciativas de Gustave Moynier para sancionar violaciones a la Convención de Ginebra y sus artículos adicionales. Al término de la Primera Guerra Mundial, los países vencedores en la contienda procuraron, sin éxito, el enjuiciamiento del ex kaiser Guillermo I, bajo el cargo de “delito supremo contra la moral internacional y la autoridad sagrada de los tratados”. Holanda negó la extradición del inculpado. Posteriormente, el barón Descamps propuso la formación de una corte penal internacional, propuesta que apareció nuevamente, a propósito de la lucha internacional contra el terrorismo, a raíz del atentado contra el rey de Yugoslavia (Marsella, 1934). De esto provinieron dos proyectos de convenio (Ginebra, 1937), que no alcanzaron las ratificaciones necesarias para su vigencia. En la circunstancia de la Segunda Guerra Mundial, los gobiernos asilados en Gran Bretaña y los líderes políticos de las más poderosas naciones aliadas replantearon la idea de crear un tribunal penal internacional para juzgar a los criminales de guerra nazis. Con este fundamento se integró el Tribunal de Núremberg, constituido por acuerdo del 8 de agosto de 1945 e integrado con jueces de Gran Bretaña, Estados Unidos, Unión Soviética y Francia. Actuó con base en un Estatuto que definió las conductas ilícitas determinantes de su competencia y emitió condenas a muerte y a privación de libertad. En el frente oriental despachó, para los mismos fines, el Tribunal de Tokio. En todos los casos se trataba de juzgar a individuos responsables de los crímenes materia de la competencia de estos tribunales. El enjuiciamiento de individuos —no de Corte Penal Internacional (CPI) Estados— figura entre los principios de derecho internacional penal acuñados por aquellos tribunales. La comunidad internacional mantuvo viva la idea, largamente analizada, de instituir una jurisdicción penal permanente, por determinación de los Estados integrantes de la Organización de las Naciones Unidas, que ejerciera sus atribuciones a partir de uno o varios ordenamientos sustantivos, procesales y ejecutivos. En el curso de los trabajos conducentes al establecimiento de este órgano, las condiciones vinculadas a conflictos armados regionales determinaron la intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para disponer tribunales especiales —acotados temporal, material y personalmente— a fin de conocer de las graves violaciones perpetradas en la ex Yugoslavia y en Ruanda. Finalmente se emitió el Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado en Roma, el 17 de julio de 1998, por mayoría de votos de los Estados presentes en la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas. El Estatuto, en el que se acogen corrientes de diversa procedencia —derecho continental europeo y Common Law, sobre todo— regula la organización del tribunal: autoridades que lo componen (dieciocho magistrados, una Fiscalía y otras dependencias) y sus respectivas atribuciones; las normas de derecho penal material que recogen especificaciones sobre la responsabilidad penal y los tipos penales; previene el procedimiento a seguir desde la investigación de los hechos probablemente delictuosos (por parte de la Fiscalía motu proprio, a instancia del Consejo de Seguridad o por remisión de un Estado parte en el Estatuto) hasta la emisión de una sentencia, y establece reglas para la ejecución de penas, que incluye revisión y abreviación o reducción de sanciones. Para la intervención de la Corte Penal se atiende al principio de subsidiariedad: corresponde a las jurisdicciones nacionales, ante todo y principalmente, la jurisdicción sobre los delitos contemplados en el Estatuto de Roma; la justicia internacional sólo actuará de manera complementaria cuando la nacional sea insuficiente, inoperante o indiferente. Los Estados partes en el Estatuto aceptan soberanamente la competencia de la CPI respecto a los crímenes sujetos a la competencia material de ésta. No existe cláusula facultativa en este ámbito, como la hay en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La competencia material de la CPI se integra con cuatro conceptos actuales y uno en proceso de elaboración. Aquéllos son: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra (arts. 5o. y siguientes) y delitos contra la administración de justicia cometidos con motivo del enjuiciamiento penal internacional (art. 70). A los tipos mencionados se agrega el crimen de agresión, cuya caracterización ha tropezado con problemas constantes. En la Conferencia de revisión del Estatuto (Kampala, 2010) se invocó la resolución 3314 (XIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 14 de diciembre de 1974, y la Conferencia “convino en calificar como agresión un crimen cometido por un líder político o militar que, por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”. La CPI conoce de “casos” y “situaciones” en los que se plantea la posible existencia de delitos previstos en el Estatuto de Roma. Hasta septiembre 277 Cortes supremas (control político) 278 de 2013, cuatro Estados parte en el Estatuto de Roma habían remitido a la Fiscalía situaciones surgidas en sus respectivos territorios (Uganda, República Democrática del Congo, República Centroafricana y Mali). El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas había presentado situaciones correspondientes a Darfur, Sudán y Libia. La Corte había autorizado a la Fiscalía a iniciar investigaciones motu proprio en Kenia y en Costa de Marfil. El 14 de marzo de 2012 se dictó la primera sentencia de condena, Thomas Lubanga Dyilo (República Democrática del Congo), sentenciado a 14 años de prisión, al cabo de un procedimiento iniciado el 26 de enero de 2009. México se abstuvo en la votación en Roma, en 1998, debido a incompatibilidades entre algunas disposiciones del Estatuto y diversas normas de nuestra Constitución Política. Después de diversas vicisitudes y debates, México suscribió el Estatuto (ad referéndum, el 7 de septiembre de 2000) y reformó la Constitución para integrarse en el sistema de derecho internacional penal. La controvertida fórmula adoptada para este efecto quedó en el artículo 21 constitucional: “El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional”. Esto supone determinaciones casuísticas del Ejecutivo y del Senado, fórmula que oculta una limitación para el ejercicio de la competencia del tribunal internacional, que carece de sustento en el Estatuto de Roma y pudiera generar conflictos. En septiembre de 2013 aún no se disponía de ordenamientos o reformas a leyes nacionales que facilitaran la cabal implementación del Estatuto en forma consecuente con el principio de complementariedad y la aplicación de aquél. Sergio García Ramírez Cortes supremas (control político) Ya no es novedad que los poderes judiciales en general, y en especial las cortes supremas de justicia o equivalentes, han adquirido alrededor del mundo una importancia política desconocida en los últimos 60 años (Tate y Vallinder, 1995). Un número importante de decisiones que antes estaban fuera de la esfera judicial, por ejemplo la resolución de controversias electorales o los reclamos por violaciones a derechos sociales, ahora se procesan por esta vía. A esta tendencia se la denominó judicialización de la política (Sieder et al., 2005), e incluso hubo quienes comenzaron a hablar de “juristocracia” (Hirschl, 2004) para hacer referencia al proceso por el cual se transfirieron facultades de la esfera de los poderes representativos a los poderes judiciales. Situación que redunda en la necesidad de “gobernar” sin poder obviar a los jueces (Shapiro y Stone Sweet, 2002). El fortalecimiento de las cortes supremas de justicia o cortes constitucionales, según el caso, ha tenido lugar en países tan diversos como Canadá, Italia, Sudáfrica, Egipto, Colombia o México; no obstante, en América Latina todavía quedan muchas asignaturas pendientes en materia de independencia judicial. De la mano de este viraje en el rol de los poderes judiciales, disciplinas del campo de las ciencias sociales, en especial la ciencia política, se interesaron en la comprensión del rol que juegan los máximos tribunales en los procesos po- Cortes supremas (control político) líticos de los países, y, de manera cada vez más clara (por lo menos en América Latina), del rol que adquieren en la política internacional, por ejemplo en la política de derechos humanos (Ansolabehere, 2013). En este marco se identifican tres formas de intervención de las cortes supremas en el espacio de la, política organizadas desde la más tradicional a la más novedosa y exigente: a) Arbitraje para la resolución de conflictos entre poderes del Estado, sobre todo en los países federales para la resolución de los conflictos entre Federación y estados. Esta ha sido parte de la competencia originaria tradicionalmente asignada a los máximos tribunales, como puede observarse en la Constitución Argentina (art. 117), de los Estados Unidos de América (art. III, sección 2) o la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (art. 105). b) Control de la discrecionalidad del poder político, a través de su facultad de control jurisdiccional de constitucionalidad, y más recientemente de convencionalidad, mediante la cual pueden dejar sin efecto total o parcialmente las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo cuando considere que las mismas son opuestas a la Constitución o a los tratados internacionales que tengan rango constitucional. A diferencia de la función de arbitraje que se otorgó históricamente, es a la extensión de esta facultad a la que refiere la literatura para dar cuenta de la extensión del poder de los poderes judiciales. Este rasgo, que se consideraba una característica distintiva de los Estados Unidos de América a principios del siglo XIX, desde mediados del siglo XX se ha extendido a países del más diverso tipo. En América Latina, por ejemplo, ésta ha sido una tendencia clara desde los años noventa; 12 países de los 20 de la región realizaron reformas constitucionales orientadas a ampliar el poder de revisión constitucional de los máximos tribunales, o bien crearon tribunales constitucionales específicos como es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, creada en la Constitución de 1991 (Inclán e Inclán, 2005). Adicionalmente, es interesante destacar que dados estos cambios en la región se observa una diversidad de tipos de control de constitucionalidad en la medida en que no todos los países adoptaron modalidades similares (Navia y Ríos, 2005). c) Impulso de políticas públicas para proteger y garantizar derechos, fundamentalmente derechos sociales. Esta función probablemente es la más novedosa en la articulación de la relación entre cortes supremas y política. Supone la propuesta de desarrollo de políticas públicas o de la modificación de éstas (tanto procedimentales como sustantivas) para resolver un conflicto determinado fundamentalmente en material de derechos. De acuerdo con ésta, las cortes supremas o constitucionales, además de arbitrar el conflicto entre poderes, o controlar la discrecionalidad política, podrían actuar como instancia propositiva para resolver omisiones de los poderes representativos. Los casos de la Corte Constitucional de la India, de Sudáfrica (Gauri y Brinks, 2008) o Brasil (Kapiszewski, 2012) son claros ejemplos de este tipo de intervenciones que implican nuevas formas de relación entre justicia y política en el mundo contemporáneo. 279 Creación de derechos por el juez constitucional Esta última modalidad, íntimamente relacionada con el proceso de judicialización de las demandas por derechos humanos, de su justiciabilidad (Abramovich y Pautassi, 2009; Ferrajoli, 2003) traen aparejados nuevos dilemas en la relación entre justicia y política. Dilemas no sólo vinculados con la ya tradicional tensión entre constitucionalismo y democracia, sino también con la pertinencia y las consecuencias del activismo judicial pro-derechos, y el impacto real de este tipo de decisiones judiciales. Karina Ansolabehere 280 Creación de derechos por el juez constitucional Con estos términos se alude o hace referencia a la actividad que realizan los jueces constitucionales al sostener en sus sentencias criterios en los que afirman la existencia y/o tutela de algún derecho que no está recogido explícita, literal o expresamente en los textos legales, pero que derivan o desprenden de algún derecho de orden fundamental así expresado. Se trata, pues, de un concepto o, mejor dicho, fenómeno que tiene cabida en razón de las funciones que hoy se le reconocen a la función judicial y, más específicamente, aquellas que se le reconocen al juez constitucional; sobre todo en contraposición con la concepción que, desde la tradición francesa heredada desde hace varios siglos en el derecho iberoamericano, se tenía sobre el juzgador. En efecto, conforme a esa tradición, el juez era “la boca de la ley” y correspondía a éste la tarea de concretar en un determinado caso la voluntad que el legislador había expresado en abstracto, a través de la emisión de leyes. Esta forma de concebir la función del juzgador, con motivo de múltiples cuestiones que no es el caso ahora abordar, ha venido cambiando, destacadamente, en las últimas décadas, de modo tal que ahora se reconoce que la función del juez no es nada más ser el “aplicador” de las leyes emitidas por otros, sino que se le reconocen ampliamente mayores o menores facultades interpretativas (según la materia de que se trate) junto con el deber de proteger los derechos de las personas, y además se le reconoce la potestad de juzgar las propias leyes que debe aplicar para resolver el caso sometido a su jurisdicción, ya sea para invalidarlas o inaplicarlas. El alcance y la forma en que estas facultades del juez deben realizarse es materia de amplio debate en la filosofía del derecho, la teoría política y entre escuelas interpretativas; resumidos muy generalizadamente en una dicotomía “activistas” vs. “conservadores”. En teoría, no se trata de que los jueces “creen” derechos, cual si antes fueran del todo inexistentes; más bien, esto es el resultado de que en ejercicio de su potestad interpretativa de la Constitución, al dotarle de contenido y alcance a través de la emisión de directrices de naturaleza dispositiva, su actividad supone una labor de configuración e integración normativa que va dotando de un sentido aproximado a las normas constitucionales abstractas, a través de la resolución de casos concretos. En este sentido, más que una labor creativa invasiva del Poder Legislativo, la tarea interpretativa implica una actividad creativa del juzgador que atribuye significado a las disposiciones constitucionales, de modo tal que de ese ejercicio pueden derivarse derechos Creación de derechos por el juez constitucional o subderechos que subyacen, aun cuando no abiertamente, en el texto constitucional (se trata de un tema no del todo pacífico, en tanto algunos se han manifestado en el sentido de que bajo la forma de “interpretación” jurídica se ha dado paso a un activismo judicial que asume más bien posiciones propiamente legislativas). Precisamente porque la creación de derechos por el juez constitucional se hace en el dictado de sus sentencias, esto se traduce en la creación de normas individualizadas (como son las sentencias) cuya efectividad, más allá de las partes del juicio, está sujeta a las reglas de validez y obligatoriedad que para el precedente judicial estén establecidas. Así, por ejemplo, si se trata de interpretación realizada por la Suprema Corte de Justicia en acción de inconstitucionalidad, que obtuvo ocho votos, se tratará de un sentencia cuyos criterios interpretativos serán extensivos y exigibles por cualquier persona, dados los efectos “generales” que puede tener ese tipo de sentencias (art. 105 constitucional). En cambio, si se trata de un criterio interpretativo que ha sostenido un juez de distrito, así sea que lo haya hecho en múltiples sentencias, no podrá adquirir la calidad de ser un criterio vinculante para el resto de los tribunales u operadores jurídicos (véase la legislación de amparo en cuanto a la obligatoriedad de la jurisprudencia). De hecho, en México es tan reglado el tema de la obligatoriedad de los criterios judiciales, que el debate en torno a si es fuente formal o no de derecho está en gran parte sofocado de origen por especificarlo la ley; de modo que algunos criterios pueden llegar a considerarse prácticamente como “ley” por su obligatoriedad, y otros tan sólo como precedentes judiciales orientadores para quien los quisiera considerar. Por otra parte, la creación de derechos por los jueces constitucionales en la gran mayoría de los casos se da en un contexto litigioso concreto (salvo cuando es en acción de inconstitucionalidad, por ser un medio de control abstracto); los criterios judiciales que así pueden caracterizarse tienen una “sombra”, siguiendo la terminología de López Medina (López Medina, 2006), o ámbito de aplicación estrecho; pues, idealmente, tendría que verificarse para su eventual invocación o aplicación la recurrencia de las mismas o asemejables condiciones normativas y de facto. En este sentido, la creación de derechos por el juez constitucional tiene una variación muy importante, prácticamente insalvable, con la actividad que se realiza por los órganos legislativos y que permite diferenciarlas de modo muy contundente. La arraigada práctica mexicana de que se elaboren “tesis” de jurisprudencia a partir de las consideraciones sostenidas en las sentencias, y el que éstas sean, por protocolo (véase el Acuerdo General Plenario de la Suprema Corte 5/2003 que regula la elaboración de tesis), elaboradas a modo de una abstracción del criterio, por sí misma descontextualizada del resto del caso del que provienen y elaborada en términos conceptuales (en oposición a sobre problemáticas específicas) coadyuva a desdibujar las diferencias entre esta actividad jurisdiccional y la actividad propiamente legislativa, y no comunica bien la naturaleza del precedente judicial (Magaloni, A. L., 2011); suscita incluso debates en torno a la posibilidad de aplicar retroactivamente los criterios judiciales (al respecto pueden verse las tesis P./J. 145/2000, “Jurisprudencia. Su aplicación no viola la garantía de irretroactividad de la ley”, y 2a. XIV/2002, 281 Crímenes internacionales de rubro “Jurisprudencia. Los nuevos criterios son aplicables a los casos aún no decididos por el órgano jurisdiccional competente”. Finalmente, es importante distinguir este concepto del diverso de “creación judicial del derecho” (en inglés, judge made law) en tanto que con este último generalmente se hace referencia a los sistemas jurídicos de corte sajón o de Common Law, en los que no prevalece un sistema de leyes escritas, como en los sistemas románicos como el nuestro, sino que su cuerpo normativo se conforma con el cúmulo histórico de los precedentes judiciales, y con base también en el sistema de stare decisis o vinculatoriedad del precedente característico del mismo. María Amparo Hernández Chong Cuy 282 Crímenes internacionales Si bien la doctrina internacional no cuenta con una definición clara y consensada sobre cuáles pueden considerarse crímenes internacionales, es posible afirmar que son aquellos actos u omisiones que han sido reconocidos por el derecho internacional como antijurídicos y que por su importancia y trascendencia para la humanidad, su sanción no puede quedar de manera exclusiva y arbitraria a la jurisdicción exclusiva de los Estados. Mucho se ha cuestionado sobre cuáles constituyen las características que hacen que los crímenes alcancen el carácter de internacional; sin embargo, es posible afirmar que adquieren dicho carácter debido a que su brutalidad e inhumanidad alcanzan a afectar la conciencia de la comunidad internacional y, por tanto, de la humanidad en su conjunto. Siguiendo a Antonio Cassese, existen cuatro elementos que determinan el carácter internacional de un crimen: 1) la existencia de responsabilidad penal internacional a nivel individual; 2) la norma que lo proscribe debe ser de carácter internacional y proteger valores considerados por toda la comunidad internacional; 3) debe ser sancionable, independientemente de que las normas estatales lo tipifiquen como delito, y 4) en caso de que el perpetrador haya actuado en una capacidad oficial como parte de un Estado, no debe existir la posibilidad de otorgar inmunidad. En la actualidad se considera como ius cogens la proscripción internacional de los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad, el crimen de agresión y el genocidio, como crímenes internacionales. Sin embargo, existe una fuerte tendencia doctrinaria para considerar también en esta categoría al terrorismo, la tortura, la esclavitud, la desaparición forzada, la piratería y las ejecuciones extrajudiciales. Lo anterior encuentra sustento en el derecho internacional consuetudinario, los tratados internacionales que han sido ratificados por la gran mayoría de los Estados, la opinio juris que refleja el reconocimiento de dichas conductas como antijurídicas en el ámbito internacional y, por último, en las decisiones y sentencias de tribunales internacionales. Cada uno de los crímenes enumerados debe ser explicado de manera individualizada para entender su evolución histórica dentro del derecho internacional y las características que lo convierten en obligatio erga omnes. Crímenes internacionales a) Crímenes de guerra. Son las violaciones serias a las normas consuetudinarias o convencionales del derecho internacional humanitario, incluyendo las violaciones a las convenciones de Ginebra adoptadas entre 1864 y 1949, las cuales se pueden presentar en el marco de conflictos armados internacionales y no internacionales. La doctrina internacional ha considerado que una violación seria a las normas de derecho internacional humanitario implica que la conducta pone en peligro a las personas u objetos protegidos por las convenciones de Ginebra o son contrarios a valores de gran relevancia. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, para que una violación sea seria ésta debe constituir una infracción a una norma que protege valores importantes y debe implicar consecuencias graves para la víctima. Siguiendo el Estatuto de Roma en su art. 8o., sin dejar de reconocer que la doctrina internacional lo considera como una guía muy importante en materia de derecho internacional pero no la única fuente, en las conductas subyacentes de los crímenes de guerra pueden ser: el homicidio intencional; la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; el hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud; la destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente; el hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir en las fuerzas de una potencia enemiga; el hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente; la deportación o el traslado ilegal o el confinamiento ilegal, y la toma de rehenes. b) Crímenes de lesa humanidad. Los también llamados crímenes contra la humanidad son todos aquellos actos cometidos como parte de un ataque sistemático y generalizado contra una población civil, con el conocimiento de dicho ataque. El catálogo de actos subyacentes de cuya actualización depende la existencia de un crimen de lesa humanidad ha variado históricamente y de acuerdo a los tribunales internacionales que han investigado y perseguido este tipo de crímenes. Siguiendo el Estatuto de Roma en su art. 7o., los actos subyacentes del crimen de lesa humanidad pueden ser el homicidio; el exterminio; la esclavitud; la deportación o traslado forzoso de población; encarcelamiento o privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con identidad propia, fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparición forzada de personas; el apartheid u otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o salud mental. 283 Criterio de presunción de constitucionalidad de la ley 284 c) Crimen de agresión. Históricamente, el crimen de agresión es uno de los más antiguos, ya que implica el quebrantamiento de la paz y el orden internacional. En los tribunales de Núremberg y Tokio, constituidos al término de la Segunda Guerra Mundial, el crimen de agresión jugó un papel muy relevante; sin embargo, a la fecha no ha existido un nuevo juicio internacional en el que se determine la responsabilidad penal de algún individuo por dicho crimen. La Corte Penal Internacional señala su competencia por el crimen de agresión, sin embargo establece una cláusula de reserva para su entrada en vigor y reserva sobre su definición. En la Conferencia de Kampala, Uganda, celebrada en 2010, los Estados parte discutieron sobre la definición y entrada en vigor de dicho crimen como parte de la jurisdicción de la Corte. Se resolvió adicionar el art. 8o. bis al Estatuto de Roma, el cual señala que se entiende por agresión la planeación, comisión, iniciación o ejecución de un acto de agresión que por su gravedad y escala constituye una violación manifiesta a la Carta de las Naciones Unidas, por parte de una persona en una posición de control efectivo o dirija la acción política o militar de un Estado, destacando que su entrada en vigor se encuentra pendiente de la ratificación por parte de los Estados miembro. d) Genocidio. Es la destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso de manera intencional. Tanto el art. 2o. de la Convención para Prevenir y Sancionar el Genocidio como el art. 6o. del Estatuto de Roma señalan como actos que pueden constituir el acto subyacente en la comisión del delito de genocidio la matanza de los miembros del grupo; lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, o traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. Ricardo Sánchez Pérez del Pozo Criterio de presunción de constitucionalidad de la ley El criterio de presunción de constitucionalidad de la ley se ha convertido en uno de los más relevantes de la creación jurisprudencial de los órganos que ejercen el control de constitucionalidad. Ese favor legis implica que se otorga una confianza al legislador en la observancia e interpretación correcta de los principios constitucionales; que una ley sólo puede ser declarada inconstitucional cuando su contradicción con la carta magna es muy evidente y no deja lugar a la “duda razonable”; y que cuando una ley esté redactada en términos tan amplios como para que pueda derivar de ella una interpretación inconstitucional habrá que presumir, cuando ello sea posible, que el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que se deberá aplicar dicha ley es precisamente la que permita mantenerla dentro de los límites constitucionales (Eduardo García de Enterría, 1981). En conexión con lo anterior, conviene advertir que la esencia de ese proceder fue desglosada y precisada en un artículo clásico de James Bradley Thayer (“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, 7 Criterio de presunción de constitucionalidad de la ley Harvard Law Review, núm. 129, 1893), en el cual se consideraba que el juez no debe invalidar todas las leyes que considere inconstitucionales, sino sólo aquellas que sean “tan evidentes como para no dejar lugar a la duda razonable”. Antes de continuar parece oportuno hacer alusión a los principales argumentos que se suelen dar para justificar que la ley se presuma constitucional. En primer lugar, se ha dicho que el juez constitucional debe partir de la idea de que el legislador actúa de conformidad con la Constitución. Hasta cierto punto se ha sostenido que cuando el órgano legislativo se encuentra en la necesidad de elaborar una disposición normativa toma en cuenta los postulados inspiradores del conjunto normativo, realizando su función dentro de los límites constitucionales y ajustando la ley a los parámetros establecidos por la Constitución. Por ello, el juez constitucional debe partir de una actitud de confianza hacia el legislador. En segundo lugar, se ha argumentado que se recurre a este criterio para huir del mentado horror vacui que genera la disposición en caso de ser anulada. Esta idea se eleva como particularmente útil sobre todo si se tiene en cuenta que la eliminación definitiva de una disposición es un suceso muy grave que, incluso, puede originar una situación de mayor inconstitucionalidad en la solución práctica de los problemas que la ley invalidada regulaba (Gustavo Zagrebelsky, 1977). Ello por las graves consecuencias que el vacío puede producir, especialmente si el legislador no se preocupa de colmarlo rápidamente con nuevas leyes a las que pueda atribuírseles un significado conforme con los dictámenes constitucionales (Girolamo Monteleone, 1984). La verdad es que problemas de este tipo no se pueden resolver desde un plano meramente teórico, prescindiendo completamente de la experiencia y del conocimiento de datos realmente esenciales, como el tiempo necesario para que se agote el inter legislativo o las consecuencias probables de una larga carencia de normas sobre una determinada materia. De ahí que la preocupación por evitar los “vacíos legislativos” o “lagunas” no sea meramente doctrinal, sino que ha estado siempre presente, en mayor o menor grado, en la jurisprudencial de los tribunales o cortes constitucionales (Aldo Maria Sandulli, desde 1967, ya evidenciaba esta problemática). En tercer lugar, se ha señalado que el juez que tiene que resolver un juicio de constitucionalidad corre el riesgo de equivocarse. Por una parte, puede ocurrir que invalide una ley que tras una reflexión más profunda, a la luz de nuevos datos y argumentos, aparece como perfectamente constitucional. Por otra parte, puede suceder que declare válida una ley que en verdad es inconstitucional, como puede aparecer tras una mayor reflexión. El riesgo de error se produce en las dos direcciones; sin embargo, en los sistemas de justicia constitucional donde existe control abstracto, el juez constitucional debe presumir la validez de la ley porque es más fácil corregir en el futuro el error consistente en declarar constitucional una disposición legal que en realidad es inconstitucional (Javier Jiménez Campo, 1995). En cambio, el error opuesto, el de declarar inválida una ley que en realidad es válida, es más problemático. Y ello porque la disposición, que ha sido invalidada con efectos erga omnes, al ya no formar parte del ordenamiento jurídico, no puede dar origen a que se inicie un nuevo proceso para lograr que sea 285 Criterio de presunción de constitucionalidad de la ley 286 declarada conforme con la Constitución. Por el contrario, en sistemas de justicia constitucional donde existe el control concreto, el error de declarar inconstitucional una ley que en realidad es constitucional es menos problemático, porque los propios jueces, al decidir un nuevo caso, pueden revocar su propio precedente en el que declararon inconstitucional una ley, con lo que la ley recobra su aplicación. El precedente no supuso la expulsión de la ley del ordenamiento, sino sólo su falta de aplicación a un caso particular y, tomando en cuenta la doctrina del stare decisis, su inaplicación a los demás casos que fueran similares. El primero de los argumentos mencionado se apoya en la noción de que el control jurisdiccional de la ley debe llevarse a cabo bajo la presunción de constitucionalidad de la misma, dada su génesis democrática; el segundo se basa en una exigencia práctica: intentar en la medida de lo posible huir del vacío que se provoca cuando una disposición normativa es declarada invalida; mientras que el tercero está relacionado con la necesidad de facilitar la corrección de errores, que implica que en caso de duda acerca de la constitucionalidad de una ley, el tribunal presuma su validez, pues de este modo los posibles errores que él cometa podrán corregirse posteriormente y con una mayor facilidad. El hecho de que la ley se beneficie de una presunción de constitucionalidad impone a quien sostiene que ésta es inconstitucional la carga de argumentar convincentemente que se da una incompatibilidad entre la norma que ese texto enuncia y el sistema de normas que el texto constitucional expresa, lo que se traduce en que sólo cuando existen suficientes razones en contra de la ley, el juez puede invalidarla. En palabras más técnico-procesales, la carga de la prueba corre a cargo del que demanda. De este modo se aplica un criterio normal de derecho procesal, cuya justificación extraprocesal radica en la necesidad de conservar el derecho y en el absurdo que supondría partir de la hipótesis opuesta: considerar que toda disposición normativa impugnada es inconstitucional. Hay que recalcar que la presunción que juega a su favor la ley no equivale a decaimiento en la exigencia de su estricta constitucionalidad, ya que es evidente que la misión del órgano de control constitucional en cierta medida supone enjuiciar al Poder Legislativo, pero la esencia de tal control reside en la constitucionalidad apreciada jurídicamente de la actuación del legislador, el cual puede adoptar cualquier resolución, pero siempre dentro del marco constitucional. También es imprescindible mencionar que la fuerza de la presunción de constitucionalidad de la ley puede variar de un ordenamiento jurídico a otro. Por ejemplo, existen sistemas de control de constitucionalidad en los que no se ha introducido una presunción de constitucionalidad de la ley débil o moderada. Ello se hace patente en la regla con la que en el seno de los órganos jurisdiccionales se decide acerca de la constitucionalidad de una disposición de conformidad con una mayoría simple. Por el contrario, en los sistemas de control de constitucionalidad en los que se exigen mayorías calificadas o reforzadas, según sea el caso, se ha incorporado una presunción de constitucionalidad de los productos legislativos fuerte. Cuestión de inconstitucionalidad local (México) Cuando el órgano jurisdiccional considere que tiene que aplicar en el curso del proceso una norma con rango de ley de cuya constitucionalidad duda, y que no tenga la facultad para dejar de aplicarla, entonces existe un mecanismo de control que permite que el juez ordinario y el juez constitucional se coordinen: la cuestión de inconstitucionalidad. Esto es, si a un juez o tribunal local le surgen dudas sobre la constitucionalidad de la normativa que debe aplicar a un proceso que esté conociendo, entonces planteará, ante el órgano encargado del control de constitucionalidad local, una petición para que éste le indique el sentido que la disposición normativa debe tener (Edgar Corzo Sosa, 2000). En consecuencia, en el supuesto descrito, existe un monopolio del rechazo en caso de constatarse la inconstitucionalidad de una norma. En cuatro entidades federativas mexicanas está contemplado este mecanismo de tutela constitucional: Veracruz, Chiapas, Coahuila y Nayarit. Sin embargo, sólo en Veracruz, Coahuila y Nayarit se ha incorporado en sus respectivas leyes de control constitucional, por ello únicamente me centraré en estos tres estados. En cuanto al objeto de control, en Veracruz se reconoce capacidad interpretativa a los jueces ordinarios, pero se deja a la Sala Constitucional la competencia para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de una ley local. Para activar el funcionamiento de la citada Sala se requiere que los magistrados de las demás salas, jueces de tribunales o juzgados de la entidad, eleven la cuestión ante ésta. Por tanto, dicha facultad no podrá, en ningún caso, ser empleada por los particulares. También se señala que las peticiones de las salas, tribunales y jueces del estado tendrán efectos suspensivos y deberán ser desahogadas en un plazo no mayor de treinta días naturales. También se contempla que se puede desechar de plano la cuestión cuando se advierta, de manera manifiesta, que la norma impugnada no tiene trascendencia en el proceso que ha motivado su planteamiento. En Veracruz se establecen, de manera descriptiva, las características del proceso constitucional que debe ser seguido en la primera fase ante el juez a quo, que es la propiamente incidental: a) un juicio y una autoridad jurisdiccional; b) la no manifiesta falta de fundamento, y c) la relevancia. A éstos se agrega un elemento de origen jurisprudencial que es la interpretación adecuadora de la disposición al significado ya establecido por la Constitución. Asimismo, Cuestión de inconstitucionalidad local (México) Finalmente, otro elemento que hay que tener en cuenta es la regla que establece que en caso de empate en la decisión de un tribunal, decidirá el voto de su presidente. El hecho de que no se consagre un principio a favor de la constitucionalidad de la ley en caso de que la deliberación del tribunal no haya sido mayoritaria, y que por el contrario con el voto del presidente se deshaga el empate en los procesos de control de la ley, es una forma de comprobar que en esos ordenamientos jurídicos no se ha querido reconocer a la ley una amplia presunción de constitucionalidad. Giovanni A. Figueroa Mejía 287 Cuestión de inconstitucionalidad local (México) 288 se señalan aquellos elementos que entran en la segunda fase, que es seguida ante el tribunal, con la cual se instaura un juicio autónomo y principal, con vínculos más o menos estrechos con el caso concreto. En Coahuila se ha regulado la cuestión de inconstitucionalidad en la Ley de Justicia Constitucional local, aun cuando este instituto no estaba previsto por la Constitución de ese estado. Al efecto, en su art. 67 se señala que la cuestión se promoverá “por las partes en un juicio, por el juez que conoce del asunto o cuando el pleno del Tribunal Superior de Justicia ejerza su facultad de atracción, siempre que la duda de inconstitucionalidad de la ley implique…”. Hay que destacar que la legislación de Coahuila establece que las partes legitimadas podrán presentarse para interponer la cuestión, ante el juez o tribunal que conozca del asunto, hasta antes de que se dicte fallo definitivo. De esta forma, y teniendo presente que la cuestión de inconstitucionalidad debe estar concebida como un procedimiento que impida que el juez dicte sentencia aplicando una norma de cuya constitucionalidad duda, el planteamiento de la sentencia sólo cobra sentido en el momento anterior a dictar sentencia, antes de aplicar la norma que el juez considere que puede ser inconstitucional, porque sólo en este momento podrá justificar la aplicabilidad y relevancia de la misma, al haber despejado los posibles obstáculos procesales que condicionan la verificación de esas dos condiciones. No obstante lo anterior, la legislación de Coahuila no incluye de manera expresa, como sí lo hace la de Veracruz, el elemento que debe ser considerado como indispensable para promover la cuestión: que la validez de la norma con rango de ley sea determinante para dictar el fallo. Por su parte, en Nayarit se establece que la cuestión puede ser elevada a la Sala Constitucional-Electoral por alguna de las partes en el juicio, expresando los argumentos del por qué estima inconstitucional la ley cuestionada; o bien por el mismo órgano jurisdiccional que está conociendo de un asunto; incluso este mecanismo lo puede utilizar cualquier autoridad u organismo autónomo siempre y cuando —al igual que Veracruz— la ley sea determinante para la validez de la resolución, y tratándose de autoridad jurisdiccional la consulta se convierte en obligatoria cuando consideren que la ley puede ser contraria a la Constitución local. Como se sabe, en Coahuila existe un control difuso de constitucionalidad, a través del cual todo juez ordinario (de oficio o a petición de parte) puede declarar la inaplicabilidad de una norma o acto que considere contrario a la Constitución local, existiendo una revisión ante el Pleno del Tribunal. Por tanto, en este estado no debió incluirse la cuestión de inconstitucionalidad, pues en él ya estaba reconocida la plena participación de todos los jueces locales en el control de constitucionalidad de las normas. La cuestión de inconstitucionalidad en Veracruz, por su propia naturaleza, puede ser promovida por las salas del Tribunal Superior de Justicia (con excepción de la Sala Constitucional), tribunales y jueces del estado. En cambio, en Coahuila se promoverán por las partes de un juicio; por el juez que conoce del asunto; por el pleno del Tribunal Superior de Justicia cuando ejerza su facultad de atracción, siempre que la duda de inconstitucionalidad de la ley Cumplimiento de recomendaciones Una de las objeciones más reiteradas por lo que respecta a la actividad del Ombudsman es el carácter no obligatorio o imperativo de las recomendaciones de las comisiones públicas de derechos humanos. Esta objeción generalmente se complementa con la propuesta de que dichas recomendaciones se conviertan en vinculantes para las autoridades a las cuales se dirigen, lo que sólo revela el desconocimiento de la institución del Ombudsman. Al respecto, en un primer plano debe señalarse que el carácter no vinculante u obligatorio de las recomendaciones no es sólo una característica peculiar de los organismos no jurisdiccionales de protección de derechos humanos establecidos en nuestro ordenamiento nacional, sino que corresponde a la esencia de las funciones de todos aquellos organismos que se inspiran en el modelo escandinavo del Ombudsman, y también de algunos de carácter internacional que carecen de funciones jurisdiccionales, pero que deciden sobre las reclamaciones interpuestas por los afectados por las violaciones de sus derechos fundamentales. En efecto, la finalidad de estas resoluciones es reparar de manera inmediata las violaciones a los derechos de los administrados, sin las dilaciones y formalidades de los procesos jurisdiccionales, como un apoyo a los agobiados tribunales y sin la pretensión de sustituir a estos últimos en su función final y definitiva de la tutela de los propios derechos. Cumplimiento de recomendaciones implique la interpretación constitucional de un caso trascendental o sobresaliente a juicio de éste; o también en los de revisión de oficio de la declaración de inaplicación de la ley por parte de un juez; o bien la duda de constitucionalidad de una norma por parte de una autoridad diferente a la judicial. En Coahuila este tipo de mecanismo, que tiene una naturaleza concreta, al tutelar derechos subjetivos, puede ser promovido por los particulares afectados en el juicio. Sin embargo, creemos indispensable precisar que los particulares sólo podrán plantear la cuestión ante el juez que conoce del asunto para que éste a su vez lo promueva ante el Pleno del Tribunal; pero lo que no se admite es que las partes directamente planteen la cuestión ante este último órgano jurisdiccional. En Veracruz, en cambio, no se les otorga esta facultad a los particulares. En Veracruz no se precisa de manera clara cuáles serán los efectos que tendrá la respuesta que la Sala Constitucional dé a las peticiones sobre las dudas de constitucionalidad que planteen las salas penales, civiles, la Sala Electoral y la de Responsabilidad Juvenil, así como los tribunales y jueces del estado. Lo único que se indica es que la Sala Constitucional tendrá la facultad de desechar de plano las peticiones, cuando se advierta de manera manifiesta que no tiene trascendencia en el proceso ante el juez a quo. En el caso de Coahuila y Nayarit se establece que si el Pleno del Tribunal Superior de Justicia o la Sala Constitucional, respectivamente, determina la invalidez o validez de la ley, el juez o tribunal se deberá ajustar a dichas consideraciones para dictar su resolución. Giovanni A. Figueroa Mejía 289 Cumplimiento de recomendaciones 290 Si de manera diferente se otorgara a las recomendaciones de los citados organismos no jurisdiccionales de carácter imperativo, éstos se transformarían en verdaderos tribunales, que estarían sujetos a los lineamientos de los procesos judiciales, con lo cual exigiría un conjunto de procedimientos que conllevan más trámites y se perderían los aspectos favorables de la solución preventiva y expedita de conflictos de naturaleza administrativa, que es lo que ha otorgado prestigio universal a los organismos que han seguido directa o indirectamente el modelo del Ombudsman. Con justa razón se ha denominado a estos organismos como “magistratura de opinión”. Además, debe tomarse en consideración que en la práctica de las actividades de los citados organismos no jurisdiccionales, uno de los aspectos más positivos que se desprenden de sus informes es el señalamiento de que un número muy importante de quejas y reclamaciones se resuelve rápidamente por medio de acuerdos entre los servidores públicos de dichos organismos con las autoridades responsables, por amable composición, que con bastante frecuencia resuelven voluntariamente las inconformidades de los afectados, lo que no se produce en el ámbito jurisdiccional, si se toma en cuenta que los procedimientos de conciliación tienen efectos positivos muy limitados ante los tribunales. Para dilucidar este problema, es preciso determinar la naturaleza jurídica de las propias recomendaciones, ya que el verbo recomendar no significa una simple súplica, un ruego o una exhortación, pero tampoco una orden o un mandato, sino una petición, propuesta o solicitud para que la autoridad a la que se dirige y a quien se imputa la infracción realice la conducta necesaria con el fin de reparar la violación de los derechos del o de los afectados. Por tanto, las recomendaciones pueden observarse desde dos enfoques. En primer término, ya se ha dicho que no son obligatorias para las autoridades respectivas, y por ello, como lo establece expresamente el art. 46 de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que incorpora un principio general aplicable a todos los organismos no jurisdiccionales, no podrán por sí mismas anular, modificar o dejar sin efecto las resoluciones o actos contra los cuales se hubiese presentado la queja o denuncia. Desde otra perspectiva, las recomendaciones no son inocuas o carecen de efectos, ya que tienen carácter público, pues además de notificarse a los interesados, se dan a conocer a los medios de comunicación y también a los órganos del poder público de mayor jerarquía por conducto de los informes periódicos. No son simples sugerencias o insinuaciones a la autoridad responsable, sino que constituyen verdaderos títulos jurídicos. Finalmente, debe recordarse que si la recomendación es aceptada por la autoridad respectiva, adquiere carácter obligatorio o imperativo para la misma autoridad, pues expresa su voluntad de cumplirla, y con ello el organismo no jurisdiccional que la emite tiene la facultad de vigilar su cumplimiento y la propia autoridad debe demostrar con las pruebas necesarias que ha ejecutado la misma, dentro de un plazo que puede ampliarse de acuerdo con la naturaleza de la situación, como lo señala, también de acuerdo con un principio general, el art. 47 de la Ley de la Comisión Nacional. Pero aun en el caso de aceptación, el organismo que expide la recomendación no tiene atribuciones, en caso de Cuotas de género en el ejercicio de derechos políticos Las cuotas de género son medidas orientadas a establecer una presencia mínima (número o porcentaje) de mujeres en posiciones políticas. Constituyen una forma de acción afirmativa para superar obstáculos sociales y culturales que inhiben la participación política de las mujeres en igualdad de condiciones frente a los hombres, tradicionalmente usadas en los Parlamentos. Su naturaleza es temporal, pues están diseñadas para existir sólo en tanto subsista la asimetría de género; es decir, los niveles de subrepresentación que les dan origen. Desde su aparición han enfrentado dos tipos de oposición. Una vertiente de crítica las considera discriminatorias contra la participación política de los varones. La segunda, cuestiona la imposición de una restricción a la libertad de sufragio de los ciudadanos. No obstante, poco a poco las cuotas de género han logrado reducir ambas oposiciones para su incorporación a las legislaciones nacionales y subnacionales. En efecto, la Comisión Europea para la Cuotas de género en el ejercicio de derechos políticos incumplimiento total o parcial, de ejecutarla coactivamente, lo que significa que si bien una recomendación aceptada es obligatoria, carece de carácter ejecutivo. Debe tomarse en cuenta que en los supuestos de incumplimiento o de no aceptación de las recomendaciones, aun cuando los organismos no jurisdiccionales no pueden imponer la conducta recomendada, además de la presión de los medios de comunicación, los informes periódicos ante los órganos de mayor jerarquía tienen el objeto de que estos últimos puedan exigir las responsabilidades correspondientes. Ha resultado muy provechosa la existencia de recomendaciones generales, que establece el art. 140 del Reglamento Interno de la CNDH, con fundamento en el art. 6o., frac. VIII, de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, que tienen el propósito de promover ante las autoridades responsables el cambio o modificación de conductas reiteradas que llevan consigo violaciones a los derechos humanos; dichas recomendaciones generales son aprobadas por el Consejo Consultivo de la CNDH y publicadas en la Gaceta de la Comisión y en el Diario Oficial de la Federación. Estas recomendaciones no requieren de la aceptación de las autoridades a las que van dirigidas. Por último debemos destacar que fue muy importante la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, que adicionó este texto al art. 102, apartado B, segundo párrafo, de nuestra carta magna: “Todo servidor público está obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara de Senadores o en sus recesos la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades federativas, según corresponda, podrán llamar, a solicitud de estos organismos, a las autoridades o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa”. José Luis Soberanes Fernández 291 Cuotas de género en el ejercicio de derechos políticos 292 Democracia a través del Derecho del Consejo de Europa las considera como una práctica válida para la efectividad de los mecanismos de participación de sectores desprotegidos. En ese sentido, el código de buenas prácticas de dicha Comisión es claro en señalar que cuando las cuotas de género tienen base constitucional no son contrarias a la igualdad del sufragio. Previo a la adopción de las cuotas de género, se consideraba suficiente la equidad competitiva que eliminó restricciones del voto de la mujer y su participación en los órganos políticos con base en una inicial expansión del principio de equidad. Sin embargo, ese reconocimiento formal no logró por sí solo disminuir la subrepresentación política de la mujer. Esa visión clásica del principio de equidad se mantuvo vigente la mayor parte del siglo XX, hasta que la presión de grupos feministas fue abriendo paso a una nueva noción: la equidad de resultados. Este concepto se refiere a que todas y todos por igual tienen asegurado y garantizado el ejercicio del derecho de que se trate. Toma en cuenta las diferencias y problemas sustanciales, y para remediarlos propone una serie de tratos diferenciados o medidas compensatorias que, como las cuotas de género, tienen como fin conseguir el goce real del derecho para los grupos vulnerables o tradicionalmente discriminados. Con esa evolución conceptual sobre la equidad se materializa la perspectiva de igualdad como un derecho distributivo. Es decir mediante la adopción de políticas públicas específicas encaminadas a que las mujeres logren niveles equivalentes a los varones en el acceso a cargos de elección y en los porcentajes de representación política. Si bien existen cuotas de género adoptadas voluntariamente por algunos partidos desde la década de 1970, Argentina fue el primer país del mundo en incorporar las cuotas en su legislación nacional en 1991, mediante la Ley 24.012, “Ley del Cupo Femenino”, haciéndolas con ello obligatorias para todos los partidos políticos. Para 1995, los 189 Estados miembros de las Naciones Unidas unánimemente firmaron la Declaración y Plataforma para la Acción de Beijing, con el propósito de facilitar la participación y el acceso igualitario de las mujeres a los puestos de decisión política. A partir de entonces, las diversas naciones han implementado el uso de cuotas de género en sus legislaciones. I. Tipos de cuotas de género. A fin de distinguir las prácticas pro-género de algunos institutos políticos (cuotas voluntarias) de aquellas acciones afirmativas contempladas por los Estados, cuando las cuotas están previstas en una norma se les denomina cuotas obligatorias. Éstas pueden ser aplicadas durante el proceso de nominación, de manera que constriña a los partidos a postular mujeres en sus listas de candidaturas en una determinada proporción. En estos casos, algunas legislaciones permiten que las mujeres sean postuladas en lugares poco favorables de la lista, mientras que otras más ambiciosas buscan generar mayores equilibrios. Las más estrictas, por ejemplo, obligan a intercalar hombres y mujeres a lo largo de las listas de candidaturas de representación proporcional, a partir del respeto más amplio a los principios de paridad, alternancia y no discriminación. Las cuotas obligatorias pueden estar plasmadas en una norma constitucional o legal. Cuotas de género en el ejercicio de derechos políticos a) Cuota de escaños reservados: se definen así los espacios de representación que sólo podrán ser ocupados exclusivamente por mujeres. Generalmente se han aplicado en Asia y África. Un precursor de este modelo fue implementado en Paquistán en los años cincuenta, donde las mujeres votaban únicamente por las mujeres que ocuparían un escaño reservado. b) Leyes cuota: son mecanismos que modifican el sistema electoral al exigir cierto porcentaje de candidaturas ocupadas por mujeres. Este sistema, iniciado en Argentina (1991), es el que más se ha extendido en la práctica. c) Cuotas en partidos políticos: es otra manera de llamar a las cuotas voluntarias. La medida no busca necesariamente un umbral específico en los órganos de representación del Estado. En efecto, su ámbito de aplicación puede ser dual: reservar determinados espacios en las dirigencias partidistas para la composición equilibrada de los órganos internos, o bien, bajo los principios de autodeterminación y auto-organización, determinar un número o porcentaje de candidaturas en las postulaciones a puestos de elección popular. Estos mecanismos fueron implementados originalmente en la década de los años setenta en los partidos de izquierda de Europa occidental. d) Cuotas de resultados: es fijado un número determinado de escaños o porcentaje de la representación para ser ocupado por mujeres. En esta categoría caben diversas modalidades. Se pueden hacer distritos específicos (o circunscripciones) para mujeres, de manera que sólo sean designadas mujeres en esos ámbitos geográficos; o bien hacer compensaciones a la sobrerrepresentación de hombres y sustituirlos por mujeres que hayan participado en la elección a efecto de garantizar el número o porcentaje de escaños reservados para mujeres. Una modalidad de la anterior es el sistema de mejor perdedor, el cual va asignando escaños a aquellas mujeres que recibieron el mayor número de votos (sin haber ganado), hasta obtener el número establecido por la cuota. e) Cuotas horizontales y transversales: las horizontales exigen la elección o postulación de un número o porcentaje de candidaturas, tomando en cuenta el número total de un mismo cargo de elección (presidentes municipales, diputados, senadores). El enfoque vertical consiste en que respecto a los cargos que se eligen por planilla también debe obligarse la aplicación del principio de equidad y alternancia entre el hombre y la mujer en orden descendente (si la primera candidatura en la planilla es ocupada por una mujer, la segunda será para un hombre y así sucesivamente). II. Excepciones a las cuotas de género. Un caso atípico en la incorporación de cuotas de género a las legislaciones nacionales es el mexicano. La acción afirmativa por muchos años permitió que las cuotas se incumplieran cuando las candidaturas de mayoría relativa surgieran de procesos democráticos de elección al interior de los partidos. Esto hizo en los hechos nugatorio el propósito buscado por la norma, puesto que los partidos encontraron un salvoconducto para postular de manera arbitraria al número de mujeres que determinaban sus dirigencias con independencia de si se cubría o no la cuota de género. En la actualidad, gracias a la interpretación jurisdiccional del tribunal electoral, las cuotas de género ya no son sujetas de excepción; es decir, los partidos tienen que cumplir con el 40% de candidatas mujeres y también con 293 Cuotas de género en el ejercicio de derechos políticos la alternancia en la integración de las listas de candidatos de representación proporcional. Tampoco es posible postular candidatas propietarias mujeres y suplentes hombres, a efecto de evitar que una vez en el ejercicio del cargo, se les presione a renunciar o sean sustituidas por sus suplentes. III. Efectos de los sistemas electorales en las cuotas de género. Es mayor la efectividad de las cuotas en los sistemas que permiten una pluralidad de candidatos por distrito o circunscripción, de manera que puedan postularse candidatos de ambos sexos. Lo mismo ocurre en los sistemas proporcionales frente a los de mayoría, en los que un solo candidato obtiene la totalidad de la representación de su circunscripción o distrito. En sentido contrario, la celebración de elecciones primarias tiende a disminuir la eficacia de las cuotas. María del Carmen Alanis Figueroa 294 d Debido proceso El concepto de debido proceso es confuso en muchas legislaciones. Algunas lo coinciden con el derecho de defensa; otras lo relacionan con las garantías judiciales, y la tendencia más actual es completar el diseño de cuanto significa Datos personales (protección) - Debido proceso Datos personales (protección) Se refiere a los posibles usos inadecuados de la información concerniente a las personas tanto físicas como morales. En muchos países dicha protección está regulada jurídicamente a nivel constitucional o en leyes generales o específicas. Los derechos más significativos al respecto son el de acceso, rectificación, cancelación y oposición (conocidos como ARCO). Dichos datos personales pueden ser públicos o privados, dependiendo de si es el Estado o los particulares quienes los recaban, resguardan y/o emplean, sin importar si su procesamiento es realizado en forma manual o digitalizado. En reformas constitucionales publicadas en el DOF primeramente el 30 de abril de 2009 en el art. 73, adicionó la frac. XXIX-O como una de las facultades del Congreso para legislar “en materia de protección de datos personales en posesión de particulares”, y por otra parte, del primero de junio de 2009 se adicionó en el art. 16 un segundo párrafo, que actualmente establece que “Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros”. Lo anterior dio lugar a dos reformas legislativas: la primera, publicada en el DOF el 5 de julio del 2010, por la que se expidió la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, y se reformaron los art. 3, fracs. II y VII, y 33, así como la denominación del capítulo II del título segundo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, y una segunda, publicada en el DOF el 21 de diciembre de 2011, por la que se expidió el Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. La autoridad encargada de velar el cumplimiento de estas dos disposiciones legislativas es el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI). De manera más reciente, en el Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, en la meta IV: México Próspero, en la estrategia y líneas de acción transversales Gobierno Cercano y Moderno, en el rubro VI.A., se señala que la administración pública federal buscará “Garantizar el acceso a la información y a la protección de los datos personales…”. La evolución constante de la tecnología genera nuevos esquemas de protección técnica de dichos datos personales, como por ejemplo la biometría; sin embargo, el derecho se ha caracterizado por mostrar continuos rezagos para articular modelos efectivos de tutela, por lo que continuamente se requieren de actualizaciones legislativas efectivas. Julio Téllez Valdés 297 Debido proceso 298 tener un “debido proceso”, con las condiciones que surgen de los tratados y convenciones que suman requisitos de validez y eficacia (por ejemplo, el derecho al recurso y el plazo razonable, entre otros). El debido proceso, en líneas generales, responde en el constitucionalismo al concepto formal de cómo debe sustanciarse un procedimiento, aun cuando al mismo tiempo reconozca un aspecto sustancial, declarado como principio de razonabilidad. El adverbio “debido” no aparece en la mayoría de las cartas constitucionales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge inmediata cuando se habla del “debido proceso”. El origen aceptado es la 5ª enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, que establece los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura en la 14ª enmienda, como una restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso. Estas dos facetas se reproducen en la explicación acerca del concepto. Es decir, se pone de relieve la importancia que tiene la actuación jurisdiccional. Son los jueces quienes deben preservar las garantías del proceso, y aplicar el principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopte. El carácter bifronte que mencionamos tiene otra fuente en el derecho anglosajón que a través de la frase due process of law —que es una variación de la contenida en la Carta Magna inglesa de 1215 per legem terrae, by the law of the land— ha desarrollado un alcance no solo procesal, sino inclusive informador de todo el ordenamiento jurídico. El concepto tiene así un condicionante diferente al modelo donde nace (common law anglosajón), porque el civil law tiene presupuestos distintos. Por eso, aunque la adquisición supone progresar en la práctica de todos los derechos que se aplican en un proceso, para que sean satisfechos inmediatamente en sus alcances e intereses, los medios para hacer efectiva la práctica difieren. La primera idea de estas garantías fue evitar el castigo arbitrario y las ilegales violaciones a la libertad personal y de los derechos de propiedad. Al mismo tiempo orientó a los jueces hacia un juicio justo y honesto. Creaba y protegía inmunidades que las personas nunca habían disfrutado hasta entonces, así como los derechos propios, atinentes a la persona o a sus bienes, y también significa que su disfrute no podía ser alterado por el rey por su propia voluntad y, por ende, no podía arrebatárselas. Con el tiempo, el proceso debido fue llevado al plano de la ley, e inclusive sin tener mención expresa se consagró en las Constituciones de los Estados. No hubo indicaciones sobre contenidos o funciones de un proceso tipo o modelo, sino precisiones sobre la defensa, especialmente referido a los casos de atención en procesos penales. Nace así el llamado debido proceso constitucional, que fue más importante por las implicancias supuestas que por las declaraciones realizadas. La última etapa refleja un paso más en la tradición jurisprudencial anglonorteamericana, al extenderse el concepto del debido proceso a lo que en esa usanza se conoce como debido proceso sustancial —substantive due process of law—, que, en realidad, aunque no se refiere a ninguna materia procesal, constituyó Decisiones interpretativas En el marco de los procedimientos de control de constitucionalidad de las leyes se entiende por decisiones interpretativas aquellas resoluciones que condicionan la validez del texto legal objeto de enjuiciamiento a la interpretación que formula la jurisdicción constitucional. Se elude, de este modo, la declaración de inconstitucionalidad y de nulidad del texto legal mediante la sujeción del precepto examinado a la comprensión constitucionalmente conforme que dicta el órgano judicial, o bien mediante la prohibición de aplicación del precepto en cuestión bajo una interpretación considerada inconstitucional por dicho órgano. La emisión de decisiones interpretativas se asocia a la existencia de una jurisdicción constitucional con poder para invalidar o no aplicar normas con rango de ley aprobadas por las cámaras de representación popular si el órgano juzgador estima la incompatibilidad entre el texto legal y el texto constitucional. En este sentido, la contención con la que debe actuar la jurisdicción constitucional en el examen de un precepto aprobado por la mayoría de los representantes de la ciudadanía (expresada en el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes y en el principio de conservación de las mismas) induce a evitar la declaración de inconstitucionalidad si es posible extraer una interpretación del precepto legal constitucionalmente adecuada. El análisis del fenómeno de las decisiones interpretativas se ha desarrollado con intensidad en aquellos modelos de control de constitucionalidad de las leyes de tipo concentrado en los que un órgano de naturaleza jurisdiccional Decisiones interpretativas un ingenioso mecanismo ideado por la Corte Suprema de los Estados Unidos para afirmar su jurisdicción sobre los Estados federados, al hilo de la enmienda XIV a la Constitución Federal, pero que entre nosotros, sobre todo a falta de esa necesidad, equivaldría sencillamente al principio de razonabilidad de las leyes y otras normas o actos públicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional. La razonabilidad estableció límites a la potestad judicial, y constituyó un llamado o advertencia al Estado en el sentido de que deben ajustarse no solo a las normas o preceptos concretos de la Constitución, sino también al sentido de justicia contenido en ella, el cual implica, a su vez, el cumplimiento de exigencias fundamentales de equidad, proporcionalidad y razonabilidad. En resumen, el debido proceso se ha desarrollado en los tres grandes sentidos apuntados: a) El del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b) La creación del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo, formal o procesal y c) El desarrollo del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del derecho de la Constitución. Osvaldo A. Gozaíni 299 Decisiones interpretativas 300 ostenta el monopolio de rechazo de preceptos legales (así, especialmente, en la República Federal de Alemania según el sistema establecido por la Ley Fundamental de Bonn de 1949, en Austria, en Italia y en España, también en Francia con las particularidades sobre la composición y los procedimientos de control de leyes que definen al Consejo Constitucional) aunque asimismo se ha perfilado la cuestión, aunque con ciertos matices, en los modelos de control de constitucionalidad de tipo mixto (Portugal, Colombia), de tipo difuso con elementos de concentración (así México) de tipo difuso (Estados Unidos, Argentina), o incluso en sistemas en los que determinados tipos de normas legales están excluidos del control de constitucionalidad y el órgano juzgador recurre a la decisión interpretativa para modular las posibles incompatibilidades entre la norma legal y la norma constitucional (así el modelo de la Confederación Helvética en lo que atañe a las leyes federales). En los modelos de control de constitucionalidad concentrado la jurisdicción ordinaria (que no cuenta con el poder de declarar la inconstitucionalidad y la invalidez de un precepto con rango legal) tiene la obligación, con todo, de haber intentado realizar una interpretación constitucionalmente conforme de la ley como requisito para plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el respectivo tribunal constitucional. Los órganos judiciales que integran el Poder Judicial también cuentan, de este modo, con la capacidad de emitir decisiones interpretativas si se encuentran en condiciones de formular una interpretación constitucionalmente conforme del precepto en principio constitucionalmente dudoso. La regla general de la vinculación de las decisiones de la jurisdicción constitucional a todos los órganos del Poder Judicial en todo tipo de procedimientos de control de normas que rige en la mayoría de Estados que cuentan con el modelo de control de constitucionalidad concentrado supone que la jurisdicción ordinaria también se encuentra vinculada a las decisiones interpretativas, y que, por tanto, tiene la obligación de aplicar la ley según la interpretación establecida por el tribunal constitucional (aunque ello no ha sido pacífico a lo largo de la historia del control de constitucionalidad de la ley en algunos sistemas como notoriamente se planteó en el caso italiano en las primeras décadas de funcionamiento de la Corte Constitucional). Una de las principales críticas planteadas por la doctrina a la formulación de decisiones interpretativas por parte de las jurisdicciones constitucionales consiste en apreciar una suerte de intervencionismo judicial al reconfigurar el sentido normativo del precepto impugnado e introducir contenidos no previstos por el legislador bajo el pretexto de la interpretación constitucionalmente conforme. En principio, según una visión estricta del modelo de control de constitucionalidad de las leyes, el órgano que asume el ejercicio de dicho control solo cuenta con dos posibilidades: o desestima la impugnación del precepto legal o aprecia su inconstitucionalidad y, en consecuencia, declara su invalidez. Pero el propio Hans Kelsen, tanto en su Teoría del derecho como en sus escritos sobre la jurisdicción constitucional, ya asumió el carácter creativo de la interpretación, y en particular de la interpretación constitucional, de modo que parecía admitirse que los tribunales constitucionales emitieran decisiones intermedias entre la mera desestimación y la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del precepto legal. Declaración de principios sobre libertad de expresión (jurisprudencia interamericana) En el ejercicio de sus funciones, los dos órganos del sistema interamericano de protección a los derechos humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) y Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), así como la Relatoría para la Libertad de Expresión (RELE), han desarrollado importantes estándares sobre el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, consagrado en el art. 13 de la Convención Americana. Le dieron amplio contenido a través de una generosa interpretación del derecho de buscar, recibir y difundir información de toda índole (incluso ofensiva o perturbadora), difundida en cualquier soporte (oral, escrito, visual, artístico), incluyendo la protección del derecho de acceso a la información en poder del Estado (CoIDH, caso Claude Reyes y principio 4 de la Declaración de Principios) y el derecho a la verdad (ver CoIDH. Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia). Desde 1985 se desarrollaron características fundamentales de esta libertad, destacándose el rol de pilar democrático, su carácter de derecho individual y colectivo (buscar y recibir información), el deber de los Estados de brindar una protección simultánea a sus inescindibles dimensiones individual y social y el carácter instrumental para el ejercicio del periodismo (CoIDH OC-5). Se crearon estándares internacionales, entre los que se debe resaltar: 1) la prohibición cuasiabsoluta de actos de control previos; 2) el carác- Declaración de principios sobre libertad de expresión Con el fin de poner coto a interpretaciones constitucionalmente conformes realizadas por las jurisdicciones constitucionales que desborden los contenidos normativos previstos por el legislador tanto algunas legislaciones sobre derecho procesal constitucional como la propia jurisprudencia de algunos tribunales han establecido límites al uso de decisiones interpretativas. Entre ellos se cuenta el respeto a la literalidad del precepto legal y la prohibición de asignar al precepto enjuiciado un contenido no previsto por el legislador o palmariamente contrario a lo establecido en el texto legislativo. La jurisdicción constitucional no puede, así, tratar de reconstruir una norma que no está debidamente explícita en el texto legal o desfigurar el sentido de enunciados legales meridianos para extraer la norma llamada a respetar el mandato constitucional. En algunos sistemas, la práctica de la tergiversación del sentido del precepto legal examinado con el fin de salvar la constitucionalidad de la norma ha merecido la definición de una categoría específica de decisión dentro del conjunto de las decisiones interpretativas (las llamadas decisiones manipulativas), así como también se ha determinado una categoría particular para definir aquellas resoluciones en las que la jurisdicción constitucional directamente condiciona la validez del precepto legal a disposiciones establecidas por el propio órgano judicial (decisiones aditivas), lo que generalmente sucede cuando la jurisdicción constitucional declara inconstitucional un precepto en la medida en que el legislador no tomó en consideración algo que, constitucionalmente, debió prever. Héctor López Bofill 301 Declaración de principios sobre libertad de expresión 302 ter taxativo de las limitaciones permitidas en el art. 13 (derecho no absoluto sujeto únicamente a responsabilidades ulteriores establecidas expresamente en la Convención, que cumplan requisitos de legalidad, fin legítimo, proporcionalidad y necesidad en una sociedad democrática), y 3) la interpretación restrictiva de las limitaciones permitidas por la propia Convención y el deber de usar medidas menos lesivas a la libertad de expresión. Asimismo, la Corte desarrolló el concepto de derecho de rectificación o respuesta consagrado en el art. 14 de la Convención (CoIDH OC-14). En 2000, la CIDH, en respaldo a la RELE, adoptó 13 principios en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (DPLE), impulsando la jurisprudencia desde 2001, al llevar ante el tribunal casos y asuntos relativos a: a) censura previa; b) responsabilidades ulteriores: penales y civiles; c) restricciones indirectas, y d) necesidad de protección preventiva de este derecho. a. Actos censura previa, prohibidos por el art. 13 y por el principio 5 de DPLE: el sistema interamericano se diferencia de otros mecanismos universales y regionales, en que se rige por el principio de prohibición cuasiabsoluta de todo acto de control previo contra cualquier tipo de expresión, difundida por cualquier medio, proveniente de cualquier órgano del Estado (Legislativo, Ejecutivo o Judicial). Afirma que las expresiones únicamente pueden estar sujetas a responsabilidades ulteriores, señalando como sola excepción a este principio el supuesto establecido en el art. 13.4 de la CADH, el cual permite regular el acceso a espectáculos públicos para la protección moral de la infancia y la adolescencia. La Corte resolvió casos de censura clásica, reafirmando que cualesquiera actos de control previos son per se incompatibles con la Convención Americana. El Estado no puede justificar ni defender los elementos legalidad, fin legítimo, proporcionalidad y necesidad frente a actos de censura (ver CoIDH “La última tentación de Cristo” Olmedo Bustos y otros, censura cinematográfica y caso Palamara Iribarne; CIDH. Informes Alejandra Matus; Francisco Martorell, censura en la publicación de libros). Parte de la doctrina (Eric Barendt) critica este principio, porque otorga un derecho absoluto a publicar por primera vez cualquier expresión, por ser dogmático y por no tomar en cuenta el carácter del discurso ni su posible impacto grave en otros derechos, en casos en que parecería lógico e incluso conveniente permitir al Estado detener, por orden judicial, al menos temporalmente, la difusión de información (ej. seguridad nacional y difusión de documentos confidenciales o secretos). b. Responsabilidades ulteriores permitidas por el art. 13.2 y los principios 11 y 12: los órganos del sistema se han pronunciado sobre la imposición de medidas penales y civiles como responsabilidad ulterior para contrarrestar el supuesto ejercicio abusivo del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Respecto al uso de figuras penales, miran con particular cuidado los casos en que los Estados usan sus distintas tipificaciones para proteger el derecho al honor de las personas, del Estado o de instituciones (difamación, calumnia, injurias o desacato) por la difusión de expresiones de interés público. Desarrolló el concepto de mayor tolerancia a la crítica por parte de las instituciones del Estado, funcionarios o personas públicas y de especial protección de las expresiones de interés público (casos Herrera Ulloa, Ricardo Declaración de principios sobre libertad de expresión Canese, Palamara Iribarne, Kimel, Usón Ramírez, Fontevecchia y D’Amico y principio 11, DPLE). La Corte Interamericana, al igual que su par Europea, no considera el uso del derecho penal para proteger el honor —ni siquiera por funcionarios públicos— per se incompatible con la Convención. Sin embargo, en varias ocasiones la Corte determinó que su uso fue desproporcional en una sociedad democrática, al considerar el derecho penal el medio más severo que tiene el Estado entre otras alternativas posibles y la ambigüedad de las redacciones de los tipos penales analizados. Estas decisiones tuvieron el efecto de lograr una despenalización parcial de ciertas conductas cuando estaban comprometidas informaciones de interés público o personas públicas al ser una reparación ordenada por la Corte (ver CoIDH casos Palamara Iribarne; Kimel; y Usón Ramírez). En otros casos no se ordenó un cambio legislativo, pese a la declaración de violación a la libertad de expresión por el uso de figuras penales similares (ver casos Herrera Ulloa; Ricardo Canese, y Santander Tristán Donoso). Por su parte, la CIDH y la RELE tienen una postura más contundente en torno a la necesidad de despenalizar estas figuras, acercándose tímidamente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, comenzando desde 1995 con la recomendación de erradicar el desacato, hasta requerir a los Estados en 2008 que deroguen todos los delitos contra el honor, basada en el inevitable efecto inhibidor que tiene la penalización de cualquier tipo de expresión. La RELE afirma que solo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica (CIDH, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1995 e Informe Anual de la RELE 2008). En cuanto a responsabilidades civiles, en 2011 la Corte por primera vez se pronuncia sobre la gravedad que pueden revestir, frente a la legítima protección del derecho a la vida privada —incluso de personas públicas— requiriendo una ponderación de la conducta desplegada por el emisor, las características del daño causado y otros datos que demuestren la necesidad de recurrir a la vía civil, encontrándolas desproporcionadas en el caso particular (CoIDH, caso Fontevecchia y D’Amico). c. Restricciones indirectas descritas en el art. 13.3 y en los principios 12 y 13: pueden tener graves efectos en la libertad de expresión, en sus dos dimensiones, y presentan dificultades ante los órganos del sistema para acreditarse porque muchas veces las graves acciones de los Estados que representan “abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información” se dirigen directamente a personas jurídicas o medios de comunicación (ver casos Ríos y Perozo) o tienen fines inicialmente legítimos, como la lucha contra los monopolios mediáticos. Las restricciones indirectas son aquellas que parecen dirigidas a otros objetivos legítimos, diferentes a restringir la libertad de expresión. La Corte determinó como restricciones indirectas: dejar sin efecto la nacionalidad del director de un canal de televisión buscando indirectamente coartar su libertad de expresión y el derecho a recibir información de la sociedad (caso Ivcher Bronstain); las limitaciones aplicadas a una persona para salir del país y el despido de una institución pública (caso Ricardo Canese); las investigaciones administrativas, la suspensión de autorización 303 Declaración de principios sobre libertad de expresión 304 para hacer publicaciones en determinado diario (caso Palamara Iribarne). No consideró que se presentaron suficientes evidencias respecto de restricciones indirectas; por ejemplo, en casos de alegados uso reiterados de oficios por el ente de control de telecomunicaciones, presencia militar en las antenas de transmisión, uso abusivo de cadenas nacionales por parte del gobierno, y la abstención del aparato estatal de prevenir que controles de personas ajenas al Estado impidan la comunicación y circulación de ideas (casos Ríos y Perozo). Actualmente se encuentra pendiente un importante caso en el que deberá atender alegatos sobre restricciones indirectas por uso abusivo de las facultades de concesión y revocación de licencias a medios de comunicación (ver demanda CIDH, caso Marcel Garnier y otros). Por otro lado, sin calificación tan clara sobre el tipo de restricción (censura, responsabilidad ulterior o restricciones indirectas) la Corte encontró violación únicamente a la parte descriptiva del art. 13.1 en algunos casos, declarando, por ejemplo, como discriminatoria la prohibición de hablar en lengua indígena a una persona privada de libertad, afectando la dignidad personal (caso López Álvarez y principio 2, DPLE); como atentatorias al Estado de derecho a la ejecución extrajudicial de un oponente por razones políticas (ver. CoIDH, caso Manuel Cepeda Vargas y principio 9, DPLE), actos de agresión y hostigamiento contra un periodista durante la cobertura de noticias (caso Vélez Restrepo), desarrollando la conexión entre restricciones ilegítimas de facto y el ejercicio de la libertad de expresión, entre otros (ver casos Uzcátegui y otros; Vélez Restrepo y Perozo y otros). En ocasiones, a pesar de encontrar violación a la integridad personal de los periodistas (art. 5, CADH, casos Ríos y Perozo), solo encontró violación al art. 13.1 de la CADH por el contenido de discursos de funcionarios de alta investidura y su reiteración, que implicaron omisión del Estado en su deber de prevenir hechos de violencia contra periodistas (ver también caso Cepeda Vargas). Técnicamente algunos hechos de estos casos podrían encajar en alguna de las categorías de restricciones descritas en la Convención. d. Protección preventiva: la Corte emitió medidas provisionales para evitar daño irreparable a la libertad de expresión en contadas ocasiones, entre las que se destacan la orden de abstenerse de publicar una sentencia condenatoria impuesta a un periodista por delitos contra el honor y dejar sin efectos su inscripción en el registro de delincuentes, al afectar su credibilidad, hasta tanto se pronuncie sobre el fondo (Asunto Herrera Ulloa) y la protección a trabajadores que acudían a un medio de comunicación, ordenando la adopción de protección perimetral en la sede (Asuntos Ríos y Perozo). La CIDH, por su parte, cuenta con numerosas medidas cautelares para proteger vida e integridad física de comunicadores sociales y defensores de derechos humanos, así como evitar, entre otros, la aplicación de sanciones penales, la destrucción de boletas electorales y el cierre de medios de comunicación, hasta tanto se pronuncie sobre el fondo del asunto. Temas pendientes. La Corte Interamericana todavía no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre, entre otros, los poderes estatales en torno a la distribución de publicidad oficial y el uso de fondos públicos en campañas electorales, la regulación de internet y el verdadero alcance o elementos que Declaración de validez de las elecciones La calificación y declaración de validez de las elecciones en México se ha realizado por medio de dos modelos, en un inicio el político a través de un colegio electoral, y los que se encuentran vigentes el administrativo y jurisdiccional realizado por el Instituto Electoral y el Tribunal Electoral, según la elección de que se trate, federal o estatal, como se explica a continuación. Antecedentes. La historia constitucional mexicana enseña que la calificación de las elecciones y la entrega de las constancias de acreditación eran realizadas por los propios miembros que integraban los órganos de elección popular. La Constitución de 1917 optó por continuar con esa tradición del siglo XIX, al consagrar que cada Cámara del Congreso de la Unión (diputados y senadores) debía calificar las elecciones de sus miembros a través del colegio electoral respectivo, reconociendo de este modo el sistema de autocalificación electoral. El colegio electoral de la Cámara de Diputados, conformado para este efecto, también calificaba la elección de presidente de la República, dando lugar al sistema de heterocalificación electoral. Ese diseño constitucional perduró aproximadamente 77 años. El decreto de reforma al art. 60 de la Constitución, publicado en el DOF el 3 de septiembre de 1993, marcó la tendencia de desaparecer ese sistema de tipo político. La reforma eliminó la base constitucional de los colegios electorales de las cámaras de Diputados y Senadores para calificar las elecciones de sus miembros y trasladó esta atribución a los consejos del Instituto Federal Electoral, pero dejó subsistente el entonces contenido del art. 74, frac. I, de la Constitución, el cual otorgaba facultad a la Cámara de Diputados para erigirse en colegio electoral a fin de calificar la elección presidencial, por lo que al amparo de esta disposición, en 1994 aún se constituyó para ese objeto. El decreto de reformas a la Constitución, publicado en el DOF el 22 de agosto de 1996, puso fin a ese sistema de calificación de las elecciones, dando lugar a uno nuevo, que es el que rige actualmente. Fundamento. El desarrollo del proceso electoral federal trascurre en diversas etapas, a saber: 1. La de preparación de la elección; 2. La de jornada electoral; 3. La de resultados y declaración de validez de las elecciones, y 4. La de dictamen y declaración de validez de la elección y de presidente electo. El fundamento orgánico, sustantivo y procesal del sistema actual de declaración de validez de las elecciones federales se sustenta en los arts. 41, base V, párrafo noveno; 54, 56, 60, y 99, frac. II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 12 al 18, 109, 118, inciso q), 210, 293 a 312, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; 49 al 70, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral; y Declaración de validez de las elecciones surgen de los incisos 13.4 (regulación acceso a espectáculos públicos) y 13.5 (discurso de guerra e incitación a la violencia). Para ver los desarrollos en la materia se debe recurrir importantes principios e informes, elaborados por la RELE. Alejandra Gonza 305 Declaración de validez de las elecciones 306 186, 187, 189, 195, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como en la jurisprudencia electoral. Declaración de validez de la elección. El proceso electoral federal comprende la elección del titular del Poder Ejecutivo, de diputados y senadores al Congreso de la Unión; en todos los casos las elecciones son objeto de declaración de validez, atribución que se encuentra encomendada tanto a un órgano administrativo (Instituto Federal Electoral) o jurisdiccional (Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación), según la elección que corresponda. La declaración de validez de la elección es un acto formal de la autoridad electoral, una vez concluido el cómputo distrital, calificada la elección como legal y constatado, los requisitos de elegibilidad del candidato que obtuvo la mayoría de votos. Se concreta con la entrega de la constancia respectiva. La etapa de resultados y declaración de validez de la elección inicia con el envío de la documentación y expedientes electorales a los consejos distritales, y concluye con los cómputos y declaraciones que realicen los consejos del Instituto Federal Electoral. El cómputo distrital atiende ordinariamente el procedimiento siguiente: 1. Se abren los paquetes electorales de la elección que no tengan muestras de alteración; 2. Si los resultados de las actas no coinciden o muestran alteraciones evidentes y no existiera acta alguna de escrutinio y cómputo, se procederá a realizar un nuevo escrutinio y cómputo, o bien el recuento de votos en la totalidad de las casillas si existiera una diferencia entre el primer y segundo lugar igual o menor a un punto porcentual, levantándose el acta circunstanciada conducente; 3. Se suman los votos emitidos a favor de partidos políticos y coaliciones; 4. Se verifica el cumplimiento de los requisitos formales de la elección y de elegibilidad de los candidatos de la fórmula con mayor votación, y 5. Se emite y expide la constancia de mayoría y validez a favor de la fórmula ganadora, salvo que los integrantes de ésta fueran inelegibles. Así culmina esta etapa. Dictamen y declaración de validez de la elección presidencial. A la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación le corresponde emitir exclusivamente el dictamen y la declaración de validez de la elección y de presidente electo de los Estados Unidos Mexicanos , una vez resuelto el último de los juicios de inconformidad o cuando se tenga constancia de que no se presentó alguno y hecha la sumatoria final de la elección. Esta instancia, en su caso, puede declarar la nulidad de la elección. En este tipo de elección la etapa concluye al aprobar la Sala Superior el documento que contiene una perspectiva de conjunto, en principio, las situaciones de hecho y de derecho relacionados con lo siguiente: 1. La etapa preparatoria de la elección; 2. La jornada electoral; 3. Los resultados preliminares y de los cómputos distritales, así como resoluciones de juicios de inconformidad, y 4. El dictamen y declaraciones de validez de la elección y de presidente electo; este último se sostiene en el cómputo final de la elección y en el candidato que obtuvo más votos, la validación de la elección al desestimarse la pretensión de invalidez y en la elegibilidad del candidato que obtuvo más sufragios. Esa declaración se notifica al candidato ganador; a la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, por conducto del presidente de la mesa Declaración de validez de las elecciones directiva, a fin de que expida y publique el bando solemne para dar a conocer a toda la República a la persona que ha sido declarado presidente electo; al presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; al Consejo General del Instituto Federal Electoral, así como su publicación en diversos medios electrónicos y en el DOF. La declaración de validez de la elección presidencial, así como la emisión del dictamen, en estricto sentido, no es una determinación judicial ni puede considerarse como jurisdiccional, debido a que no dirime un litigio o pretensiones contradictorias; es un acto o resolución que se materializa en un momento posterior a la decisión de los juicios de inconformidad, cuyas sentencias pueden confirmar y modificar el resultado del cómputo distrital y dar lugar a una recomposición de votos. El dictamen y la declaración, por sí solos, no se pueden considerar formalmente como jurisdiccionales, porque no son el resultado concatenado de un litigio o proceso judicial, aunque materialmente sí lo es, al encontrarse emitidos por un órgano judicial, al margen de que lo hace un órgano máximo especializado en la materia. Al ejercer esa atribución, la Sala Superior deberá sesionar con la presencia de por lo menos seis de sus siete integrantes, a más tardar el seis de septiembre del año de la elección. El sistema introducido en 1996 ha permitido a la Sala del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación aprobar por unanimidad de votos el cómputo definitivo, declarar la validez de la elección y emitir el dictamen correspondiente de la elección presidencial de los años 2000, 2006 y 2013, en las fechas 2 de agosto, 5 de septiembre y 31 de agosto, respectivamente, de esos años. Declaración de validez de la elección de diputados y senadores por el principio de mayoría relativa. A los consejos distritales del Instituto Federal Electoral les corresponde realizar los cómputos distritales de la elección de diputados por el principio de mayoría relativa conforme al procedimiento antes aludido, declarar la elegibilidad de los candidatos de la fórmula que hubiera obtenido la mayoría de votos y emitir la declaración de validez de la elección; agotada esta fase, el presidente del consejo distrital expide la constancia de mayoría y validez, debiendo remitir copia certificada de la constancia respectiva a la Oficialía Mayor de la Cámara de Diputados. Por otra parte, los consejos locales del Instituto, hecho el cómputo de entidad federativa correspondiente a la elección de senadores por el principio de mayoría relativa y de la fórmula registrada en primer lugar por el partido político que por sí mismo hubiera logrado obtener el segundo lugar en la votación, además, cumplan con los requisitos de elegibilidad, procederán a declarar la validez de la elección, así como entregar las constancias de mayoría y validez a las fórmulas que hubieran obtenido el triunfo; en el caso también se deberá enviar copia certificada de la constancia conducente a la Oficialía Mayor de la Cámara de Senadores. Declaración de validez de la elección de diputados y senadores por el principio de representación proporcional. El Consejo General del Instituto Federal Electoral, en ejercicio de sus atribuciones, determina el cómputo total de la elección de di- 307 Declaratoria general de inconstitucionalidad 308 putados y senadores por el principio de representación proporcional, declara válida la elección de diputados electos bajo ese principio en las cinco circunscripciones plurinominales en que se encuentra dividido el territorio mexicano y el de senadores electos con base en la circunscripción plurinominal nacional, acto seguido, procede a asignar a los partidos políticos los diputados y senadores que constitucional y legalmente les corresponde. El presidente del Consejo expide a cada partido político las constancias de asignación proporcional, de lo que informará a la Oficialía Mayor de las cámaras de Diputados y Senadores, respectivamente. Impugnación. Las determinaciones de los consejos distritales y locales del Instituto Federal Electoral relacionados con el cómputo definitivo, la elegibilidad de la fórmula ganadora, la declaración de validez de la elección y la entrega de la constancia respectiva de diputados y senadores por el principio de mayoría relativa son impugnables ante las salas regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Las sentencias que éstas emitan podrán ser revisadas solo por la Sala Superior vía recurso de reconsideración; además, las asignaciones de representación proporcional hechas por el Consejo General de ese Instituto se podrán impugnar ante la Sala citada, instancia que resolverá en única instancia. El sistema federal de declaración de validez de las elecciones se encuentra armonizado con las legislaciones estatales relacionadas con las elecciones de gobernador, diputados y ayuntamientos, lo que fortalece de modo integral el avance democrático en México. Valeriano Pérez Maldonado Declaratoria general de inconstitucionalidad En sentido amplio, la declaratoria general de inconstitucionalidad es el pronunciamiento con efectos generales que emite un órgano constitucionalmente facultado sobre la irregularidad de una norma general, haciéndola inaplicable respecto de cualquier persona. En el derecho constitucional comparado se observa una tendencia al acogimiento de este tipo de declaratorias. Los tribunales constitucionales de los países europeos se caracterizan por realizar un control de constitucionalidad de las normas con efectos generales. Las sentencias de la Suprema Corte estadounidense conllevan una protección similar, pues aunque sus sentencias no contienen una declaratoria con efectos generales, la ley declarada inconstitucional no puede volver a aplicarse en atención al principio de stare decisis. En Latinoamérica, las cortes constitucionales de Guatemala y Colombia, la Corte Suprema de Justicia de Panamá, y la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador son algunas de las facultadas para declarar la inconstitucionalidad de las normas con efectos generales. En el caso de México, la declaratoria de inconstitucionalidad de normas con efectos generales se previó expresamente a partir de las reformas de 1994 al art. 105 constitucional, estableciéndose que procede en acción de inconstitucionalidad y en controversia constitucional; en este último caso solo respecto de disposiciones generales de los estados o de los municipios impugnadas por Declaratoria general de inconstitucionalidad la Federación, de los municipios impugnadas por los estados o cuando la controversia se haya suscitado entre el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión, o cualquiera de sus cámaras o la Comisión Permanente; entre dos poderes de un mismo estado, o entre dos órganos de gobierno del Distrito Federal. Tanto en las controversias constitucionales como en las acciones de inconstitucionalidad la declaratoria de invalidez requiere de una mayoría de cuando menos ocho votos y no tiene efectos retroactivos, salvo en materia penal. En sentido estricto, la declaratoria general de inconstitucionalidad es la facultad prevista en la fracción II del art. 107 constitucional, a través de la cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación puede declarar la invalidez con efectos generales de normas cuya inconstitucionalidad se haya determinado mediante jurisprudencia por reiteración en amparo indirecto, con excepción de las normas generales en materia tributaria. Este mecanismo constituye un hito en la evolución del juicio de amparo, el cual desde su nacimiento contempló una fórmula que constaba de dos elementos: la limitación de los efectos de la sentencia al caso particular y la prohibición expresa de dar efectos erga omnes a las sentencias de amparo, a lo que se denominó “principio de relatividad de las sentencias” y que fue la nota distintiva del amparo, a la cual se le atribuyó en parte su consolidación en el orden jurídico mexicano. La reforma constitucional en materia de amparo del 6 de junio de 2011 modelizó este arraigado principio, dando lugar a la declaratoria general de inconstitucionalidad. El cambio fue impulsado por un sector importante de la doctrina que había advertido una serie de inconvenientes teóricos y prácticos que generaba. La formulación clásica del principio de relatividad de las sentencias vulneraba el principio de igualdad por permitir la existencia de normas inconstitucionales aplicables y obligatorias para algunos gobernados y para otros no, además de que la vigencia de normas generales inconstitucionales vulneraba la supremacía constitucional, afectaba la regularidad del orden jurídico mexicano y constituía un obstáculo para la consolidación de un Estado democrático en sentido sustancial. En términos del art. 107, frac. II, constitucional, el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad se desarrolla en dos fases. En un primer momento, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelva por segunda ocasión consecutiva sobre la inconstitucionalidad de una norma general no tributaria, en amparo indirecto en revisión, debe informar de ello a la autoridad emisora. Posteriormente, en caso de que los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la que se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Corte debe notificar a la autoridad emisora a fin de que en un plazo de noventa días naturales se supere el problema de inconstitucionalidad; de lo contrario, la Corte emitirá la declaratoria general de inconstitucionalidad, siempre que sea aprobada por mayoría de ocho votos, fijando sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria. La Ley de Amparo introduce algunas precisiones a ese procedimiento, al señalar que tratándose de normas emitidas por los poderes legislativos federal y locales, el plazo de noventa días se computará dentro de los días útiles de los periodos ordinarios de sesiones determinados en la Constitución federal, 309 Defensa constitucional 310 en el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, o en la Constitución local, según corresponda. Establece que los plenos de circuito, por mayoría de sus integrantes, pueden solicitar a la Suprema Corte que inicie el procedimiento de declaratoria general de inconstitucionalidad, cuando dentro de su circuito se haya emitido jurisprudencia derivada de amparos indirectos en revisión en la que se declare la inconstitucionalidad de una norma general. Asimismo, se especifica que la declaratoria general de inconstitucionalidad no podrá modificar el sentido de la jurisprudencia que le da origen; será obligatoria; tendrá efectos generales, y establecerá sus alcances y sus condiciones, así como la fecha a partir de la cual surtirá sus efectos, los que no podrán ser retroactivos, salvo en materia penal, debiéndose remitir al Diario Oficial de la Federación y al órgano oficial en el que se hubiera publicado la norma declarada inconstitucional para su publicación dentro del plazo de siete días hábiles. Por su parte, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió el Acuerdo General 15/2013, en el que, entre otras cosas, se detalla el procedimiento a seguir cuando la jurisprudencia respectiva haya sido emitida por un tribunal colegiado de circuito, estableciéndose que ello deberá hacerse del conocimiento del pleno de circuito respectivo, el cual lo comunicará a la Corte para los efectos de la notificación a la autoridad emisora. Se precisa que de encontrarse pendiente de resolución una contradicción de tesis sobre la constitucionalidad de la norma general respectiva, no se resolverá el fondo de la declaratoria general de inconstitucionalidad hasta en tanto no se dicte el fallo correspondiente en la contradicción de tesis, lo que preferentemente se deberá realizar por el Pleno dentro del plazo constitucional de noventa días. Asimismo, se señala que si antes de transcurrir los noventa días respectivos entra en vigor una nueva norma general que modifique la norma declarada inconstitucional, el procedimiento de declaratoria general se deberá declarar sin materia. Finalmente, si el proyecto de declaratoria general no alcanza la votación calificada, se desestimará el asunto y se ordenará su archivo. Para la eficacia de la declaratoria general de inconstitucionalidad, la Ley de Amparo contempla un procedimiento sumario para el caso de que la norma general respectiva sea aplicada con posterioridad a la entrada en vigor de la declaratoria. El procedimiento se lleva a cabo ante un juez de distrito, quien debe dar vista a las partes y dictar una resolución ordenando a la autoridad aplicadora que deje sin efectos el acto, o bien determinando que la norma no fue aplicada, resolución que puede impugnarse mediante el recurso de inconformidad. Si después de ello la autoridad aplica nuevamente la norma general declarada inconstitucional, el acto puede combatirse mediante el procedimiento de denuncia por repetición del acto reclamado. Arturo Zaldívar Lelo de Larrea Defensa constitucional La noción de “defensa constitucional” es un concepto bastante amplio y omnicomprensivo, pero no por ello equívoco, dado que desde sus inicios esta expresión comprendió a lo que tempranamente se entendió como protección jurídica de la Constitución. Defensa constitucional Ciertamente, desde una perspectiva histórica, la expresión “defensa constitucional” o “defensa de la Constitución” fue acuñada por vez primera en dos obras capitales del pensamiento constitucional contemporáneo: Der Hüter der Verfassung (“El protector de la Constitución”), de Carl Schmitt, publicada en Alemania en 1931 (y posteriormente traducida al castellano por Manuel Sánchez Sarto con el nombre La defensa de la Constitución) y Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, de Hans Kelsen (más tarde traducido bajo el título “¿Quién debe ser el protector de la Constitución?”, por Roberto J. Brie). En el contexto de esta polémica, el profesor Schmitt sostenía que el encargado de la defensa de la Constitución debía ser un órgano político, y más específicamente, el presidente del Reich, de conformidad con el art. 48º de la Constitución de Alemania de 1919. A ello respondió Kelsen, sin embargo, señalando que, dejando de lado los riesgos de la judicialización de la política (y viceversa), lo correcto era entregar el rol de defensor de la Constitución a un órgano ad hoc, especializado en la tarea de controlar los actos de poder potencialmente infractores del texto constitucional, y cuya decisión gozaba de efectos erga omnes. En un sentido más estricto, el profesor Héctor Fix-Zamudio define a la “defensa de la Constitución” como aquella que está integrada por los instrumentos jurídicos y procesales establecidos para conservar la normativa constitucional, así como para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento y lograr el desarrollo de las disposiciones constitucionales en un sentido formal y real o material. O, en términos de Karl Loewenstein: pasar de una Constitución “nominal” a otra auténticamente “normativa”, en la que comunidad y Constitución se sitúan en una relación de “simbiosis”. Esta definición, sin embargo, admite una clasificación ulterior, a decir del citado profesor mexicano, que se desprende en dos categorías: la “protección de la Constitución” y las “garantías constitucionales”; la primera de las cuales alude a todos aquellos factores que figuran en la Constitución para limitar el poder y encauzar la acción de sus titulares, mientras que la segunda se refiere más bien a los medios típicamente procesales que tienen como finalidad la reparación del orden constitucional allí cuando éste es vulnerado por los órganos de poder (Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano). Sin embargo, en un sentido más amplio, Díaz Revorio nos recuerda que, atendiendo a lo que establecen las Constituciones occidentales modernas, es posible identificar dos sentidos de la expresión “defensa de la Constitución”: por un lado, en un sentido formal, como la defensa referida al conjunto de mecanismos y órganos de reacción del texto constitucional frente a su infracción (lo que incluye a la reforma constitucional, el órgano encargado de sancionar tal infracción, los recursos y garantías jurisdiccionales como el amparo, entre otros), siendo más propio hablar de “garantía de la Constitución”; y por el otro, en un sentido más sustantivo, como el conjunto de mecanismos destinados a salvaguardar los valores fundamentales de un sistema constitucional (lo que abarca desde la separación de poderes hasta los derechos fundamentales, pasando por el principio democrático). Dentro de este último concepto, se entiende que el objeto de protección no es la Constitución como norma jurídica, sino como sistema de valores, siendo sus instrumentos de defensa tanto jurí- 311 Defensa de la Constitución. Enfoque jurídico 312 dicos como políticos; por tanto, defensa constitucional será, como recuerda el citado autor, la técnica constitucional consistente en ilegalizar actividades que tienen por finalidad atacar el orden constitucional subyacente. Se busca, por este medio, que la Constitución no permita que sus enemigos, utilizando los medios que ella dispone, alteren el orden constitucional y pretendan destruir el sistema democrático (a ello se alude con el término “democracia militante”) (Díaz Revorio, Javier, La “Constitución abierta” y su interpretación). Dicho esto, hoy se puede afirmar que la noción de “defensa constitucional” se concreta o materializa a través de la jurisdicción constitucional (vale decir, a través de una defensa o protección jurídica de la Constitución”), entendida ésta como todo procedimiento jurisdiccional que tiene como fin directo garantizar la observancia de la Constitución, según la noción clásica a la que se arribó en Heidelberg (Alemania), en 1961, en el congreso auspiciado por el Max Planck Institute. Gerardo Eto Cruz Defensa de la Constitución. Enfoque jurídico Los juristas europeos, a diferencia de los estadounidenses, durante el siglo XIX no llegaron a un consenso sobre si la Constitución debía ser defen
