Dr. Darío J. GRAZIABILE - Estudio Ton & Asociados

XXXVII Encuentro de Institutos de Derecho
Comercial de Colegios de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires
Monte Hermoso, 5 y 6 de Junio de 2003
SINDICATURA CONCURSAL
LA DESCUIDADA “PIEZA MAESTRA” DE LOS CONCURSOS
por Darío J. GRAZIABILE
(Bahía Blanca)
1. Ponencia:
Resulta necesario que se formule una reforma en la legislación concursal,
respecto a la sindicatura. Se propone que sea interdisciplinaria, no sólo
jurídico-económico-contable sino con ingerencia de otras materia, según
cada tipo de proceso concursal. Debe producirse además el
reconocimiento concreto de que se trata de un funcionario público,
normándose efectivamente sus consecuencias, una de las cuales sería la
fijación de los parámetros en virtud de los cuales deben determinarse sus
emolumentos. Debe completarse el estatuto de la sindicatura concursal
legislado en la ley de concursos y quiebras.
2. Introducción
La sindicatura concursal no está dando los mejores resultados. Cuando a
principios del año 2002, en plena crisis y emergencia crediticia, se había
dado a conocer por la prensa gráfica ciertos puntos exigidos por el Fondo
Monetario Internacional para la reforma concursal. Dichas
“recomendaciones” vieron la luz en plena gestación de la
“contrarreforma”, dentro de las cuales encontramos la que se refería al
límite del papel del síndico y la posibilidad de que otros profesionales
intervinieran en la sindicatura concursal.
En dicho momento, relatamos nuestra experiencia personal en los
concursos que hemos vistos pasar por “nuestra narices” (Graziabile Darío
J. Las “recomendaciones” del Fondo Monetario Internacional para la
nueva reforma de la ley concursal DJ, 2002-1-1001).
Allí adelantábamos nuestra opinión y dejábamos ver las ideas de las
propuestas que hacemos ahora. Decíamos que: “Respecto a la sindicatura a
cargo exclusivamente de los contadores, todos sabemos, que no está dando los
mejores resultados, el 85% de los síndicos que actúan en los procesos concursales son
mediocres. Con esto no quiero decir, que la sindicatura a cargo de un abogado no
vaya condenada al mismo fracaso ... Debería exigirse, en los casos en que deban
actuar estudios, por la magnitud de los concursos, que estos no sean formados solo
por contadores sino que sean jurídicos-contables. Limitándose así, la actuación de los
contadores, sólo para dictaminar en las cuestiones referentes a la incumbencia de sus
conocimientos y la parte jurídica, dejarla para los abogados. Para qué, cuando el
síndico debe ejercer alguna acción, el contador debe hacerse patrocinar
obligatoriamente por un abogado, cuando directamente éste, si formara parte de la
sindicatura, podría ejercerla achicando así los estipendios concursales ...Todos
sabemos que en algunos casos estos escollos son medianamente superados porque la
sindicatura es desarrolla de facto en forma interdisciplinaria por abogados
“regenteadores” de contadores. Es necesaria la sindicatura interdisciplinaria, ejercida
conjuntamente por contadores y abogados, los primeros como técnicos económicoscontables y los segundos como especialistas jurídicos ... Los concursos son
indefectiblemente procesos judiciales que, en líneas generales, tienen casi todos sus
elementos jurídicos y algunos pocos contables”. Compartíamos allí la postura de
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Lorente al respecto (Lorente, Javier A. Nueva Ley de Concursos y Quiebras Ed. Gowa
1995, p. 396 y ss., comentario al art. 253 de la Ley 24.522).
También un artículo publicado en el 2002 (Graziabile, Darío J. EL carácter
orgánico de la sindicatura concursal y su caracterización como
funcionario público, LL 04/11/2002) demostramos que el síndico no sólo
es un órgano del concurso sino que se trata de un órgano estatal que se
desempeña dentro del proceso concursal y más específicamente un
funcionario público. Finalmente, y en virtud de dicha caracterización,
otra preocupación, son las divergentes posturas respecto a la regulación
de honorarios profesionales de los síndicos, quienes como funcionarios
públicos y atento la transferencia del pago de los mismos del ámbito
público al privado, exige que se determine concretamente quien y como
debe hacerse cargo de los mismos, en específicas cuestiones dudosas.
A grandes rasgos, el principal punto en el cual apoyamos nuestra tesis, es
que la sindicatura concursal es un órgano con competencia propia que
emana de un norma general, que como tal resulta impuesta por el Estado.
Como también hemos afirmado, si bien su trabajo no resulta retribuido
por el fisco, ello, es sólo una cuestión de política legislativa que traslada
la remuneración del síndico al ámbito privado, pues sus funciones siguen
siendo públicas y orgánicas del Estado, aunque no sean síndicos
“oficiales” remunerados por el Fisco. En el caso de los síndicos, si bien
estos no son remunerados por el Estado, éste determina la forma en que
serán cubiertos sus emolumentos, momento, forma y montos a regularse,
excluyendo dichas disposiciones del ámbito privado a través de la
prohibición implícita del pacto extraconcursal de honorarios. Es decir que
sólo se transfiere a la esfera privada el pago y no la determinación de
dichos honorarios, por lo que consideramos que el “estatuto del síndico”
debe ser completo al respecto. Los principales problemas que se han
planteados son el derecho a que se regulen honorarios en los incidentes
de revisión y verificación tardía y los honorarios en los casos de quiebra
sin activo.
3. Propuesta de reordenamiento
En la práctica tribunalicia vemos que la sindicatura concursaL deja mucho
que desear, no ya por preocupación o no de los contadores que la
ejercen, sino ya por el desborde que les produce el planteo de ciertos
temas, que escapan de su órbita económico-contable, en su gran mayoría
por ser estrictamente jurídicos.
Por ello, proponemos una reestructuración de la sindicatura concursal,
que debe ser desempeñada por diferentes profesionales, según el caso de
que se trate, determinando dicha “distribución de tareas” en forma
objetiva. Nada nuevo ofrecemos sino que reflotamos el proyecto del P.E.
–Ministerio de Economía-, que con las modificaciones que todos
conocemos respecto a la sindicatura, fue sancionado como ley 24.522
(conf. Rivera, Julio Cesar Instituciones de Derecho Concursal t. I 1997
Rubinzal-Culzoni p. 148/9). El planteo que hacemos, no pretendemos que
sea repetitivo sino insistente de una postura que consideramos correcta y
coherente con la práctica concursal..
A) Cuando se trate de pequeños concursos de personas individuales que
no ejerzan actividad comercial, suficiente sería que la sindicatura sea
desempeñada por un abogado, como era antaño. No encontraremos aquí
planteos contables, económicos o administrativos, a lo sumo tendremos
un bien de familia, algún problema crediticio bancario o cuanto mucho,
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algún problema tributario.
B) En el caso, de que estos pequeños concursos, se trate de una Pyme,
individual o colectiva, no existirían mayores problemas para que la
sindicatura sea desarrollada por un contador público. Si bien
reconocemos que en estos casos pueden darse planteos estrictamente
jurídicos, pueden ser mayores y más importantes – y de hecho lo son- las
cuestiones económico-contables y financieras que puedan ser zanjadas
por los contadores.
C) El panorama cambia cuando nos encontramos con concursos de
magnitudes considerables. Ya exponíamos en aquel artículo citado que:
“Debería exigirse, en los casos en que deban actuar estudios, por la
magnitud de los concursos, que estos no sean formados solo por
contadores sino que sean jurídico-contables. Limitándose así, la
actuación de los contadores, sólo para dictaminar en las cuestiones
referentes a la incumbencia de sus conocimientos y la parte jurídica,
dejarla para los abogados. Para qué, cuando el síndico debe ejercer
alguna acción, el contador debe hacerse patrocinar obligatoriamente por
un abogado, cuando directamente éste, si formara parte de la
sindicatura, podría ejercerla achicando así los estipendios concursales. Es
cierto que primordialmente importante será la actuación del contador en
la presentación del informe general, el proyecto final y la distribución de
fondos y en algunos casos del informe individual; pero que puede
dictaminar un contador cuando se insinúa un crédito derivado de la
responsabilidad civil o cuando se insinúa honorarios de abogados
devengados por actividades procesales”.
D) Aun más en el caso en que se decida la continuación de la explotación
de la empresa, la sindicatura también debería estar compuesta por un
profesional en administración de empresas. Y decimos como parte de la
sindicatura, no externo, porque debe actuar conjuntamente con el
contador y el abogado.
También y para que ésta propuesta no quede en un proyecto de
laboratorio o de biblioteca en nuestro caso, sería necesario aceitar la
cuestión disciplinaria de la sindicatura, para mejorar su preocupación y
en consecuencia su funcionamiento.
Por ello, debemos crear un “órgano profesionalmente experto e idóneo
para administrar, negociar, liquidar, diagnosticar, relacionar, aconsejar,
introducirse entre el proceso y el patrimonio del deudor objeto del
proceso, entre deudor y acreedores, entre proceso y terceros...”
(Pajardi, Piero Derecho Concursal 1991, Ábaco t. I p. 498), y eso no
puede hacerse sin la interdisciplinariedad de profesiones.
4. Naturaleza Jurídica de la sindicatura concursal y honorarios
Reconociendo el carácter de funcionario público del síndico concursal
resulta ineludible que el Estado determine en la forma más concreta
posible como sus honorarios son afrontados por el erario privado.
Actualmente, el estatuto del síndico concursal –ley 24.522-, carece de
completitividad lo que produce que en ciertos caso se produzcan dudas al
respecto. Como adelantáramos, los principales problemas prácticos se
plantean en los incidentes de revisión y verificación tardía y en los casos
de conclusión de la quiebra por falta de activo. ¿Hacía quién difiere el
Estado el pago de los honorarios de éste funcionario público, el síndico
concursal?. Nada expreso determina la ley al respecto.
a) Síndico, honorarios e incidentes de revisión y verificación tardía
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En cuanto a los incidentes de revisión y verificación tardía reconocemos
el derecho al síndico a honorarios por su trabajo profesional cuando la
condenación en costas no esté a cargo del concurso (conf. CNCom en
pleno 29/12/88 in re Cirugía Norte S.R.L.” LL, 1989-A-537).
Entendemos, como dice la doctrina que no le reconoce tal derecho
(Rouillón Adolfo A.N. su voto en CCC Rosario en pleno 12/6/89 in re
Sprint quiebra en LL, 1989-C-585), que el trabajo del funcionario no
difiere del realizado en la etapa tempestiva, pero también es cierto que
los honorarios en dicha etapa son a cargo del concurso y cuando en el
incidente dicho emolumento se impone a costa del acreedor, es él quien
debe afrontarlo y para ello –para que lo pague- debe individualizarse
dicho honorarios en el incidente respectivo con la correspondiente
regulación, por lo que dicho trabajo no será considerado en la regulación
global en la etapa del art. 265 L.C.Q..
No reconocerle dicho derecho a la sindicatura “supondría un
enriquecimiento indebido del tercero vencido, que podría litigar, sin
responsabilidad alguna de su parte” (Kemelmajer de Carlucci, Aida R. su
voto in re “Aisol S.A.” SCMendoza Sala I 27/11/91 ED, 150-198) y eso es lo
que ocurre realmente en los casos de las revisiones. Y cuando se trate de
presentaciones tardía, las convertirían en menos gravosas para el
acreedor “dormido”, pues no afrontaría dicho emolumento que sería
pagado por el concurso en la etapa del art. 265 L.C.Q., aunque estuviese
eximido de costas en dicho incidente.
Y no se trata de una retribución extra, porque reconocemos que es una
labor normal del proceso concursal, de la misma que correspondería
retribuirse en la oportunidad del art. 265 L.C.Q., sólo que debe ser
individualizada en éste momento y diferido su pago al acreedor
condenado en costas.
En al revisión tenemos un replanteo temático sobre un crédito y en la
verificación tardía una demanda fuera del sistema ordinario de
verificación, por lo que ambos casos provocan un dispendio de actividad
sindical –y también judicial- que debe ser remunerada teniendo en cuenta
la imposición de costas.
No sólo debe tenerse en cuenta ese dispendio laboral “extra” que realiza
el síndico en estos incidentes, sino que siendo la etapa del art. 32 L.C.Q.
la tempestiva y ordinaria para insinuarse, la revisora –continuadora de
aquella- y la tardía –para los “dormidos”- resultan eventuales y distraen
la actividad sindical, que cuando estos incidentes fuesen inexistentes
sería plenamente ocupada de pleno en el concurso en general y no
especialmente en los créditos objeto de dichos proceso, que por alguna
causa sus costas son impuestas al acreedor incidentista.
Tampoco desconocemos que el síndico no es parte en los incidentes,
sigue siendo lo mismo que en todo el proceso concursal, un organofuncionario público, imparcial y dictaminador, que su retribución es
diferida por el estado el erario privado según como se distribuyan las
costas. Si éstas son a cargo del concurso, que el síndico vaya y cobre en la
oportunidad del art. 265 L.C.Q., y si son a cargo del acreedor, que se
cobre ahora y de quien tiene que cobrarse.
b) Síndico, honorarios y conclusión de la quiebra por falta de activo
Menos tratado por la doctrina y jurisprudencia pero más complicado nos
parece el caso de conclusión de la quiebra por falta de activo, cuando
éste no alcanza incluso para el pago de los gastos y costas del concurso.
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Aún así, la doctrina italiana plantea una solución: en los casos de
quiebras con “falta de fondos o con fondos insuficientes...” debe hacerse
“una anticipación por parte del erario con precedencia a lo debido para
los impuestos de sellos y registro” (conf. Pajardi, Piero Derecho Concursal
1991, Ábaco t. I p. 521/2).
No podríamos concluir, que atento la irrenunciabilidad del cargo por
parte del sindico, el legislador pretenda una labor gratuita; labor ésta
que resulta pública y que, como en éste caso puntual, no tiene estipulada
la forma en que se retribuye no privada ni públicamente.
Más allá de la cita de Pajardi, que hace aplicable una norma del derecho
italiano inexistente en la legislación argentina, resulta interesante su
propuesta de creación de un fondo común para estos casos, integrado por
fondos públicos (Proyecto de Reformas al ordenamiento concursal italiano
del profesor Pajardi, art. 9º) o mediante un porcentaje retenido de los
honorarios de todos los síndicos (Farhi de Montalbán, Diana en Pajardi,
Piero Derecho Concursal 1991, Ábaco t. I p. 546). La idea del maestro
italiano, también ha sido propuesta por Argeri en nuestro país (Argeri,
Saul A Situación económica-jurídica del síndico en caso de clausura del
procedimiento de quiebra por falta de activo, LL, 1978-D-1275).
En un especial precedente citado por Ribera (Ribera, Carlos Enrique
¿Quién paga los honorarios del síndico ante la falta de activo en la
quiebra? Revista Realidad Profesional, Consejo Profesional de Ciencias
Económicas de la Pcia. de Buenos Aires Año 4, nº 74, p. 12 con cita de
CCCSI Sala I 23/11/95 causa nº 52.299, trabajo enviado gentilmente por
mail por su autor. También puede consultarse en ED 26/5/98), la Cámara
de Apelaciones Civil y Comercial de San Isidro Sala I resolvió que el
síndico como funcionario del proceso concursal se encuentra facultado
para reclamar sus honorarios al único acreedor que peticionó la quiebra,
si el deudor carece de bienes, ello sin perjuicio del derecho que le cabe
de repetir contra este último, porque las costas le son impuestas.
En contra, imponiéndole las costas al peticionante de la quiebra
encontramos a la Sala II de la misma Cámara (CCCSI, Sala II, in re
“Miscoria, Víctor Hugo”, 26/11/91) y la nueva postura de la Sala I del
mismo tribunal (en fallo cordialmente cedido por el Dr. Ribera, CCCSI
Sala I in re “Kraling, Ernesto Pablo s/ quiebra”, 23/4/03) donde se
expone que: “Esta sala que integro ya se ha expedido en supuestos como
el que ahora me ocupa, ocasión en que sostuve que la inexistencia de
activo no podía redundar en perjuicio de quien desarrolló la labor del
Síndico (ver causas 85383, reg. 439 del 19/12/00 y 89833, reg. 100 del
16/4/02, entre otras). Este funcionario de la quiebra...compareció en
autos a fs. 50 el 21/5/99 para aceptar el cargo que por sorteo se le asignó
a fs. 45 el 17/3/97 y desde entonces cumplió sus funciones en debida
forma. Es por ello que careciendo de bienes el quebrado y no resultando
aplicable el art. 68 del CPCC, corresponde que los peticionarios de la
quiebra sean quienes carguen con las costas y no el fallido”.
De las tres propuestas, de lege ferenda, la de Pajardi es la más coherente
atento el carácter público de la función sindical concursal, no tan así la
de Farhi de Montalbán, pues no resulta justo que quien tiene derecho a
los honorarios deba afrontar el pago de los mismos en casos especiales; y
de lege lata resulta acertada la propuesta del Ribera, a cuyos
fundamentos agregamos que la retribución de la función pública del
síndico el Estado la traslada al sector privado, y cuando el fallido con sus
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bienes no pueda hacerse cargo, puede trasladarse al peticionante de la
quiebra que instó el procedimiento y la actuación de la sindicatura,
cuando no podía desarrollarse la liquidación de bienes por ser
inexistentes, siempre con imposición de costas al fallido, lo que posibilita
al acreedor repetir oportunamente lo pagado.
5. Conclusiones:
A través de los años “concursales” hemos vistos pasar distintos tipos de
sindicaturas sin que las mismas dieran resultados positivos, pero nunca
tuvimos sindicatura interdisciplinaria. Dejemos rodar las propuestas que
se vislumbraban en 1995 y que se frustraron en el Senado, previo a la
sanción de la Ley 24.522. Pero no sólo determinar que la sindicatura
puede ser desempeñada por distintos profesionales, sino realizar un
ordenamiento de funciones –o reordenamiento como sugiere el título de
la presente-, para determinar en que caso actúe un profesional y en que
casos otro. Debe crearse un verdadero estatuto de la sindicatura
concursal, que aseguro eso y la equilibrada retribución por la labor
pública que desempeña.
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