VIII - Actualidad Empresarial

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Área Derecho Empresarial
VIII
Contenido
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Titularidad y propiedad de las
sociedades y de las EIRL
Ficha Técnica
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título : Titularidad y propiedad de las sociedades
y de las EIRL
Fuente : Actualidad Empresarial Nº 278 - Primera
Quincena de Mayo 2013
1. Introducción
Es común que se produzca una confusión en la forma cómo se determina la
propiedad o titularidad de las sociedades
y de las EIRL, en el sentido que la participación sobre estas personas jurídicas
depende de la titularidad de derechos
de participación, como son las acciones,
participaciones y el derecho del titular,
para el caso de las EIRL.
La confusión se plasma en la práctica
porque muchas personas asumen que al
ser propietarios de acciones, participaciones o al tener un derecho como titular
de una EIRL, se convierten también en
propietarios de los bienes y derechos de
las sociedades y EIRL respectivas, lo cual
es incorrecto.
Cuando una persona adquiere acciones,
participaciones o el derecho como titular
de una EIRL, asume la propiedad de las
acciones, participaciones o derecho como
titular, pero ello no lo hace propietario
directo de los bienes y derechos de la
sociedad o empresa, pues es, precisamente, la sociedad o empresa la propietaria
de sus bienes, a pesar de lo redundante
que suene.
Así por ejemplo, si una persona adquiere
el 50 % de las acciones del capital de una
sociedad anónima, ello no quiere decir
que es titular del 50 % de los bienes de
la sociedad y que puede disponer de ellos
como lo considere conveniente. Es titular
del 50 % de participación en el capital
de la sociedad, lo cual le confiere una
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serie de derechos, como participar en las
utilidades, votar en las juntas de socios y
a recibir los bienes remanentes cuando se
disuelva la sociedad.
derechos, en función a la clase a la que
pertenezcan, pues es posible que una
sociedad emita distintas clases de acciones
con distintos derechos para cada clase.
Pues bien, a fin de aclarar estas confusiones y establecer con claridad la regulación
de los derechos y obligaciones que se
derivan de las acciones, participaciones y
derecho de titular de sociedades y EIRL,
es que en el presente informe veremos
las disposiciones legales que se aplican
a estas figuras.
Como regla general, las acciones son
transferibles libremente, pero pueden
establecerse restricciones en el estatuto de
la sociedad o por acuerdo de los socios. Es
necesario señalar también que en el caso
de las sociedades anónimas cerradas, existe
un derecho de adquisición preferente,
regulado por el artículo 237º de la Ley
General de Sociedades.
2. Marco legal
El régimen accionario de las sociedades
anónimas está contenido principalmente
en los artículos 82º al 110º de la Ley
General de Sociedades, con algunas disposiciones específicas para el caso de las
sociedades anónimas cerradas y abiertas.
En el caso de las participaciones, debemos
tener en cuenta que las demás formas
societarias tienen reglas específicas, pero
podemos tomar de manera general las
reglas que aplican para las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada,
contenidas en los artículos 283º al 294º
de la Ley General de Sociedades.
En el caso de las EIRL, debemos considerar los artículos 25º al 35º del Decreto Ley
N° 21621 - Ley de la Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada.
3. Régimen de las acciones
Las acciones son valores que representan
derechos sobre una sociedad anónima. Son
el resultado de la división de la cifra del
capital social en una determinada cantidad
de alícuotas que se distribuyen entre los
socios en función a los aportes que hayan
realizado a la sociedad.
Para estos efectos, todas las acciones de
una sociedad deben tener el mismo valor
nominal y deben dar origen a los mismos
Informe Especial
Titularidad y propiedad de las sociedades y de las EIRL
INFORME ESPECIAL
3.1. Titularidad de la acción
De conformidad con el artículo 91º de la
Ley General de Sociedades, la sociedad
considera como propietario de las acciones a quien figure como tal en el libro de
matrícula de acciones.
Como vemos, la sociedad reputará como
propietario de las acciones a quien aparezca en el libro de matrícula de acciones
como tal. Pero, esto no implica que una
transferencia de acciones no sea válida por
el hecho de no estar registrada en el libro
de matrícula de acciones.
La falta de anotación de la transferencia en
el libro de matrícula únicamente significa
que el adquirente de las acciones no podrá
oponer su derecho frente a la sociedad.
Como veremos más adelante, la transferencia surte efectos entre el transferente
y el adquirente desde el momento de la
celebración del contrato de transferencia.
3.2. Sobre la transferencia de acciones
La transferencia de acciones se realiza
mediante la celebración del contrato de
transferencia entre el accionista transferente y el adquirente. El contrato no requiere
constar por escrito, pero es recomendable
que así sea. No es obligatorio que se legalicen las firmas de las partes o que se eleve
a escritura pública el contrato.
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Informe Especial
El contrato de transferencia debe contener
los siguientes elementos esenciales:
• Identificación de las partes.
• Descripción de las acciones a ser transferidas, indicando su cantidad, la sociedad cuyo capital representan, valor
nominal, cargas o gravámenes que
pudieran existir sobre ellas y la demás
información pertinente.
• Valor de transferencia de las acciones.
• Forma de pago del valor de transferencia.
Dependiendo de la negociación del contrato, situación de las acciones, intereses
de las partes, y otros aspectos, el contrato
podrá contener los pactos que consideren
necesarios las partes.
Una vez celebrado el contrato, el transferente, el adquirente o ambos, deben
comunicarle a la sociedad, a través de una
comunicación simple, que se ha producido
la transferencia de las acciones a fin que
la sociedad anote dicha transferencia en el
libro de matrícula de acciones. El responsable por la veracidad de las anotaciones
es el gerente general.
Como hemos señalado anteriormente,
el contrato de transferencia surte efectos
desde el momento de su celebración, por
lo que, entre las partes, la transferencia es
válida y oponible.
Sin embargo, la Ley General de Sociedades exige que para que la transferencia
sea oponible a la sociedad, se le debe
comunicar la operación y que se haga la
anotación correspondiente en el libro de
matrícula de acciones.
Así, si la transferencia no es comunicada a
la sociedad y no se anota en el libro de matrícula de acciones, el adquirente no podrá
ejercer sus derechos como accionista, tales
como cobrar dividendos, participar y votar
en las juntas de accionistas, solicitar información sobre la marcha de la empresa, etc.
Entonces, con la celebración del contrato
de transferencia y la comunicación a la
sociedad para su correspondiente anotación en el libro de matrícula, culmina el
procedimiento para la transferencia de
las acciones.
3.3. Sobre la inscripción de la transferencia en Registros Públicos
Hemos señalado que la transferencia de
acciones de una sociedad anónima no requiere ser inscrita en la partida registral de
la sociedad. Pero, es necesario comprender
porqué las transferencias de acciones no requieren ser inscritas en Registros Públicos.
La sociedad anónima es una persona jurídica que se constituye por la voluntad de los
accionistas, personas naturales o jurídicas,
que mediante el aporte de bienes o derechos, forman el capital inicial de la sociedad.
Este punto es muy importante pues debe-
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mos tener en claro que la sociedad anónima
es una sociedad de capitales, es decir, es
una sociedad en la que la presencia de los
socios se debe a su aporte de capital y no
a sus cualidades personales.
o mediante convenios entre los accionistas
y entre los accionistas y terceros, la Ley
General de Sociedades regula una restricción para la transferencia de acciones de
la sociedad anónima cerrada.
En otras palabras, en la sociedad anónima
no tiene relevancia la identidad de los
socios, pues las operaciones que celebra la
sociedad se encuentran respaldadas con el
patrimonio de la sociedad y no con el de los
socios. En este mismo sentido, las personas
que contratan con la sociedad no lo hacen
por los méritos o cualidades de sus socios,
sino por el respaldo patrimonial de la sociedad y otros aspectos como la calidad de
sus servicios o productos, su posición en el
mercado, etc. Pero la regla general es que la
identidad de los socios no es trascendente
en las actividades de la sociedad.
La sociedad anónima cerrada es una forma de la sociedad anónima que ha sido
diseñada para organizaciones en las que el
número de accionistas no es muy grande,
por lo que no se permiten más de veinte
accionistas, y en las que suelen existir
relaciones de parentesco o de amistad
entre los socios.
Es por estas razones que la sociedad “anónima” lleva ese nombre, pues no tiene
relevancia la identidad de sus socios.
Y por esas mismas razones, la identidad de
los socios de una sociedad anónima no es
revelada a terceros mediante su inscripción
en Registros Públicos, sino que, únicamente se registra en el libro de matrícula de acciones, que es un libro de carácter privado
y al que solo los socios y funcionarios de
la sociedad pueden acceder.
De esta manera, salvo por el acto de
constitución en el que aparecen los socios
fundadores, los posteriores cambios en la
identidad de los socios no se inscriben en
Registros Públicos.
3.4. Sobre las restricciones a la transferencia
Por regla general, la transferencia de acciones de una sociedad anónima es libre y sin
restricciones, pues como hemos visto, en la
sociedad anónima carece de importancia
quienes son titulares de las acciones.
Sin embargo, la Ley General de Sociedades
regula la posibilidad de establecer, a través
del pacto social, del estatuto o de convenio
entre los socios, algunas restricciones a esta
libre transmisibilidad.
El artículo 101º de la referida ley dispone
que podrán establecerse limitaciones a la
transferencia de las acciones, siempre que
no impliquen prohibiciones absolutas.
Estas limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones serán de observancia
obligatoria para la sociedad cuando estén
contempladas en el pacto social, en el
estatuto o se originen en convenios entre
accionistas o entre accionistas y terceros,
que hayan sido notificados a la sociedad.
Las limitaciones se deberán anotar en la
matrícula de acciones y en los respectivos
certificados.
3.5. Sobre el derecho de adquisición
preferente
Además de las restricciones que pueden
establecer en el pacto social, en el estatuto
Atendiendo a ello, la Ley General de
Sociedades establece que, en para la
transferencia de acciones de una sociedad
anónima cerrada, el accionista transferente
debe comunicar a la sociedad su intención
de vender sus acciones, para que la sociedad comunique tal situación a los demás
accionistas y estos tengan la posibilidad
de adquirir dichas acciones en forma preferente a terceros.
Una vez comunicada la intención del
accionista transferente de vender sus
acciones, el gerente de la sociedad debe
comunicarlo a los demás accionistas dentro de los diez días siguientes. Los demás
socios tienen un plazo de treinta días para
comunicar si desean adquirir dichas acciones, en las mismas condiciones en las que
han sido ofrecidas a terceros.
Si transcurre el plazo de treinta días y los
accionistas manifiestan su negativa a adquirir las acciones o si no han manifestado
su voluntad dentro del plazo, el accionista
transferente quedará en libertad de transferir sus acciones a terceros.
Cabe señalar que este derecho de adquisición preferente existe por disposición de
la ley, es decir, no es necesario establecerlo
en el pacto social o en el estatuto de la
sociedad anónima cerrada. Pero, puede
ser eliminado si así se señala en el estatuto.
3.6. Sobre la autocartera de acciones
En la medida que las acciones que emite
una sociedad constituyen un pasivo para
ella, la regla general es que dichas acciones
no pueden ser de propiedad de la misma
sociedad emisora, pues ello generaría una
distorsión en la cifra del capital social de
la sociedad.
En efecto, si una sociedad es titular de
acciones emitidas por ella misma, la cuota
del capital social que representan dichas
acciones dejaría de tener un valor económico real, pues la sociedad tendría una
parte de su capital social compuesta por
recursos propios de la sociedad, es decir,
la sociedad sería deudora y acreedora de
sí misma.
En el Perú, la figura de la autocartera de
acciones, es decir, la situación en que la
sociedad es propietaria de acciones emitidas por ella misma, no está prohibida,
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pero nuestra Ley General de Sociedades sí
contiene disposiciones que restringen las
situaciones en que la sociedad puede tener
una autocartera de acciones en su artículo
104º. Estas situaciones son las siguientes:
a. La sociedad puede adquirir sus
propias acciones para amortizarlas
sin reducir el capital, en cuyo caso
se requiere acuerdo previo de junta
general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las
demás acciones a fin de que el capital
social quede dividido entre ellas en
alícuotas de igual valor.
Este caso implica que la sociedad
adquiera sus propias acciones con la
finalidad de eliminarlas. El valor de
dichas acciones es pagado con beneficios acumulados o reservas de libres
disposición, con lo cual los accionistas
ven disminuido el monto de los beneficios o de las reservas, pero a cambio,
verán incrementado el valor nominal
de sus acciones pues la sociedad no
reducirá su capital social, sino que el
valor representado por las acciones
adquiridas determinará un incremento en el valor nominal de las demás
acciones para que el capital social se
mantenga en su mismo monto.
Como lo indica la norma, esta adquisición requiere que la junta general
de accionistas tome la decisión de
aumentar el valor nominal de las
demás acciones.
b. La sociedad puede adquirir sus propias acciones para amortizarlas sin
reducir el capital social pero entregando a cambio títulos de participación
que otorgan el derecho de recibir por
tiempo determinado un porcentaje
de las utilidades distribuibles de la
sociedad.
En este supuesto, la sociedad adquiere
las acciones pero no paga su valor en
dinero, sino que entrega títulos de
participación en las utilidades de la
sociedad. Al igual que en la situación
anterior, se debe tomar un acuerdo
en la junta de accionistas para incrementar el valor nominal de las demás
acciones, pues la sociedad no va a
reducir su capital social pero sí va a
eliminar las acciones que adquiere.
Se trata de una situación conveniente
para la sociedad pues al eliminar las
acciones deja de tener un pasivo contra su patrimonio y emite valores que
darán lugar a una participación en las
utilidades que obtenga, lo que en realidad es un costo para los accionistas
que verán disminuido el monto de las
utilidades que en cada año podrán
distribuirse. Esto justifica también el
hecho de que el valor nominal de sus
acciones deba incrementarse.
c. La sociedad puede adquirir sus
propias acciones sin necesidad de
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amortizarlas, cuando la adquisición
se haga para evitar un daño grave,
en cuyo caso deberán venderse en
un plazo no mayor de dos años.
Este supuesto implica que la sociedad
adquiere acciones emitidas por ella
misma, pagando su valor en dinero
con cargo a beneficios o reservas libres, pero sin reducir el capital social y
manteniendo las acciones en cartera.
La Ley permite que la sociedad mantenga las acciones en cartera hasta por
un plazo de dos años, luego de los
cuales deberá colocar dichas acciones
entre los accionistas o a favor de terceros, en cuyo caso la cifra del capital
social se mantendrá sin variaciones.
Pero si dentro de los dos años la sociedad no coloca las acciones a favor
de otras personas, entonces deberá
reducir su capital social.
d. La sociedad adquiera sus propias acciones sin necesidad de amortizarlas,
previo acuerdo de la junta general
para mantenerlas en cartera por un
periodo máximo de dos años y en un
monto no mayor al 10 % del capital
suscrito.
En este caso, ocurre lo mismo que en
el supuesto anterior en el que la sociedad adquiere las acciones emitida
por ella misma, pagando el precio con
reservas libres o beneficios acumulados, pero sin que la adquisición se
haga para evitar un daño grave para
la sociedad.
La junta de accionistas decide la adquisición y se mantienen las acciones
en cartera, pero la Ley restringe este
supuesto para que se aplique solo
cuando se desea adquirir un máximo
del 10 % del capital social y para
mantenerlas en cartera por un máximo de dos años.
De la misma manera que en el supuesto anterior, la sociedad deberá
transferir las acciones dentro de los
dos años siguientes, o de lo contrario,
reducir su capital social en el monto
correspondiente.
e. El último supuesto permitido por la
Ley corresponde al caso en que la sociedad adquiere sus propias acciones
a título gratuito, en cuyo caso podrá
o no eliminarlas.
Se trata de un supuesto en el que no
hay perjuicio para la sociedad, pues no
ha efectuado desembolso alguno para
adquirir sus propias acciones, con lo
cual puede decidir si las elimina o no.
4. Régimen de las participaciones
Como ya habíamos indicado, en las formas
societarias distintas a la sociedad anónima,
el capital social no se divide en acciones,
VIII
sino en participaciones salvo en el caso de
la sociedad en comandita por acciones.
Podríamos decir que en términos de
operatividad, las participaciones son muy
similares a las acciones, en la medida que
constituyen cuotas de participación en el
capital social y es sobre la base de estas
participaciones que se determinan los
derechos de los socios.
Si bien cada forma societaria tiene algunas
reglas particulares para la forma en la
que operan las participaciones, podemos
desarrollar esta figura mediante las disposiciones que existen en la Ley General de
Sociedades para la sociedad comercial de
responsabilidad limitada.
La primera regla que debemos considerar
es la prevista en el artículo 285º de la Ley:
“Artículo 285°.- Capital social
El capital social está integrado por las
aportaciones de los socios. Al constituirse
la sociedad, el capital debe estar pagado
en no menos del veinticinco por ciento
de cada participación, y depositado en
entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la
sociedad”.
Como podemos apreciar, las participaciones funcionan en forma similar a las
acciones al corresponder a las cuotas de
participación que tienen los socios en el
capital social en función a los aportes que
hubieran realizado.
En el caso particular de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la
ley precisa que al constituirse la sociedad
o al realizarse un aumento de capital,
cada participación debe ser pagada en no
menos del 25 %, regla idéntica a la que
existe para las acciones de las sociedades
anónimas.
Pero debe tenerse en cuenta que no es la
misma regla para otras formas societarias,
como la sociedad civil, para la que el artículo 297º de la Ley dispone que el capital
social debe estar pagado en forma íntegra
al constituirse la sociedad.
4.1. Titularidad y transferencia de las
participaciones
En este aspecto es en el que podemos
encontrar las mayores diferencias entre las
acciones y las participaciones. El artículo
298º de la Ley nos indica lo siguiente:
“Artículo 298º.- Participaciones y
transferencia
Las participaciones de los socios en el
capital no pueden ser incorporadas en
títulos valores, ni denominarse acciones.
Ningún socio puede transmitir a otra
persona, sin el consentimiento de los
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demás, la participación que tenga en la
sociedad, ni tampoco sustituirse en el
desempeño de la profesión, oficio o, en
general, los servicios que le corresponda
realizar personalmente de acuerdo al
objeto social. Las participaciones sociales
deben constar en el pacto social. Su transmisión se realiza por escritura pública y
se inscribe en el Registro”.
Lo primero que debemos señalar es que
la titularidad de las participaciones se
determina sobre la base de la información
que consta en los Registros Públicos. Es una
diferencia fundamental con el régimen
de las acciones pues, como recordamos,
en las sociedades anónimas la titularidad
depende de la información que consta en
la matrícula de acciones, que constituye
un registro de carácter privado.
En el caso de las participaciones, la titularidad debe figurar inscrita en la partida
registral de la sociedad en los Registros
Públicos.
De esa característica se deriva también
la diferencia que existe con respecto a la
forma en que se transfieren las acciones y
las participaciones.
Como hemos señalado en este informe,
las acciones se transfieren por cualquier
acto sin requerir formalidad alguna, ni
siquiera la forma escrita, como ocurre con
una compraventa de acciones. Luego, este
acto de transferencia es anotado en el libro
de matrícula de acciones.
Pero para transferir participaciones, la ley
nos impone como formalidad obligatoria
que el acto conste por escritura pública
otorgada ante notario. Luego, la transferencia se debe inscribir en los Registros
Públicos.
4.2. Derechos y obligaciones
Con relación a los derechos y obligaciones
que se derivan de la titularidad o propiedad de una participación, podemos señalar
en términos generales, que se trata de los
mismos que los que otorga una acción en
una sociedad anónima.
Pero es necesario verificar ante qué tipo de
sociedad nos encontramos para establecer
con claridad cuáles son los derechos y
obligaciones, pues como hemos señalado,
a pesar que todas son participaciones, sus
efectos pueden variar en función del tipo
societario, ya sea una sociedad colectiva,
en comandita, comercial de responsabilidad limitada o civil.
5. Régimen del derecho del titular de EIRL
Probablemente, la mayor cantidad de
confusiones que se generan en las personas
al participar en una persona jurídica se dan
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con la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
como muchos asumen, la disolución de
la empresa.
Y probablemente sea así porque, a diferencia de las sociedades, en las EIRL no existen
socios, sino que una sola persona natural es
la titular de la empresa. Y eso puede llevar
a pensar a esta persona que su condición
de titular lo convierte en propietario del
patrimonio de la EIRL, cuando en realidad,
es propietario de su derecho como titular
de la empresa.
Ahora bien, el derecho del titular sobre la
EIRL puede ser transferido por actos entre
vivos o por motivo de fallecimiento del
titular, como ya habíamos señalado.
En última instancia, al ser el titular el único
participante en la EIRL, el efecto en la práctica es que tiene el poder de decisión sobre
todo el patrimonio de la EIRL, pero aún así,
no podemos concluir que es propietario de
los bienes de la EIRL pues no sería jurídicamente correcto.
Para formalizar la transferencia, el acto
debe elevarse a escritura pública ante
notario y se debe inscribir en los Registros
Públicos.
Al igual que las acciones o participaciones,
el derecho del titular le confiere la calidad
de titular de la EIRL y una serie de derechos
y obligaciones, en forma muy similar a la
que se produce en las sociedades. Tal vez
la diferencia que conduce a error es que
el titular no tiene porcentajes de participación, pues no existen otros socios.
Pero es conveniente ver cómo regula esta
figura la Ley de la EIRL.
5.1. Titularidad de la EIRL
Para que una persona sea considerada
como titular de una EIRL, debe haber sido
consignada como tal en la constitución o,
posteriormente, a través de la transferencia
del derecho del titular.
El artículo 25º de la Ley de la EIRL define
al derecho del titular de la siguiente forma:
“Artículo 25º.- El derecho del Titular
sobre el capital de la Empresa tiene la
calidad legal de bien mueble incorporal.
Este derecho no puede ser incorporado
a títulos valores”.
Como podemos observar, el derecho del
titular es un bien distinto a los bienes o
patrimonio de la EIRL, lo que marca una
clara diferencia entre el derecho que tiene
el titular de la EIRL y los derechos de propiedad que tiene la EIRL sobre los bienes
que conforman su patrimonio.
5.2. Transmisión del derecho del titular
El hecho de que el derecho del titular de
la EIRL constituya un bien independiente
al patrimonio de la empresa resuelve un
cuestionamiento que suelen hacerse las
personas y que se produce cuando fallece
el titular.
Al igual que cuando fallece el socio de una
sociedad, al morir el titular de una EIRL
su derecho como titular pasa a favor de
sus herederos. No se produce entonces,
Cuando una persona desea transferir su
derecho como titular puede realizarlo a
través de cualquier acto que transmita
propiedad, como una compraventa o una
donación.
Ahora, la situación presenta algunas consideraciones adicionales cuando la transferencia se produce por el fallecimiento
del titular. Ante dicha situación, puede
ocurrir que el titular tenga herederos o
que no los tenga.
Si no tiene herederos, la ley señala que la
empresa pasa a favor de los trabajadores
de la misma, debiendo transformarse en
una Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.
Si el titular tiene herederos, entonces la
empresa pasa a favor de ellos. Si es un solo
herederos no existe mayor complicación y
simplemente este heredero pasa a ser el
nuevo titular.
Pero si los herederos son varios, entonces
la ley dispone que serán copropietarios del
derecho del titular por un plazo improrrogable de cuatro años, contados a partir
de la fecha de fallecimiento del titular,
debiendo designar un representante que
ejerza los derechos de titularidad.
Dentro del plazo de cuatro años, los
herederos deben adoptar alguna de las
siguientes opciones:
• Adjudicar la titularidad de la empresa
a uno solo de ellos, mediante división
y partición;
• Transferir en conjunto su derecho a
una persona natural.
• Transformar la empresa en una Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada.
Si no adoptaran alguna de estas opciones,
la empresa debe disolverse.
6. Conclusiones
De esta forma, hemos desarrollado el
funcionamiento de las acciones, las participaciones y el derecho del titular de
sociedades y de las EIRL.
Consideramos importante tener en claro
todo este panorama para que se puedan
tomar decisiones adecuadas sobre cuáles
son las opciones más adecuadas para realizar una actividad empresarial.
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