VIII La transferencia de acciones y participaciones

VIII
Área Derecho Empresarial
VIII
Contenido
La transferencia de acciones y participaciones
GLOSARIO EMPRESARIAL
VIII-1
VIII-4
La transferencia de acciones y
participaciones
Ficha Técnica
Autor : Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título: La transferencia de acciones y participaciones
Fuente: Actualidad Empresarial Nº 309 - Segunda
Quincena de Agosto 2014
1.Introducción
La propiedad de acciones, participaciones y, en el caso de una EIRL, del
derecho como titular de la empresa,
funciona como el derecho de propiedad
sobre cualquier otro bien mueble o
inmueble, es decir, que es susceptible
de ser transferido en forma onerosa o
gratuita.
Sin embargo, este atributo inherente a la
propiedad sobre acciones, participaciones y titularidad de una EIRL, suele ser
desconocido o confundido por muchos
empresarios, al punto que se suele pensar
que no pueden transferir sus acciones
o participaciones o que están sujetos a
límites en el valor o precio que pueden
cobrar por la transferencia.
Es cierto que estas transferencias requieren ciertas condiciones o formalidades,
pero ello no implica que no sea posible
realizarlas.
Por ello, el presente informe tiene por
objetivo establecer cómo funciona el
derecho de propiedad sobre acciones,
participaciones y la titularidad de una
EIRL, para entender cómo pueden ser
transferidos.
2. Marco legal
El régimen accionario de las sociedades
anónimas está contenido principalmente
en los artículos 82° al 110° de la Ley
General de Sociedades, con algunas disN° 309
Segunda Quincena - Agosto 2014
posiciones específicas para el caso de las
sociedades anónimas cerradas y abiertas.
tablecerse restricciones en el estatuto de
la sociedad o por acuerdo de los socios.
En el caso de las participaciones,
debemos tener en cuenta que las demás formas societarias tienen reglas
específicas, pero podemos tomar de
manera general las reglas que aplican
para las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, contenidas
en los artículos 283° al 294° de la Ley
General de Sociedades.
Es necesario señalar también que en el
caso de las sociedades anónimas cerradas,
existe un derecho de adquisición preferente, regulado por el artículo 237° de
la Ley General de Sociedades.
En el caso de las EIRL, debemos considerar los artículos 25° al 35° del Decreto
Ley N° 21621 - Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.
3. Las sociedades anónimas y el
régimen de las acciones
Las acciones son valores que representan derechos sobre una sociedad
anónima, ya sea ordinaria, cerrada o
abierta, aunque en este informe no
desarrollaremos la transferencia de acciones de sociedades anónimas abiertas
porque se trata de operaciones que se
desarrollan en el marco de la Ley de
Mercado de Valores y ya no de la Ley
General de Sociedades.
Las acciones son el resultado de la división de la cifra del capital social en una
determinada cantidad de alícuotas que
se distribuyen entre los socios en función
de los aportes que hayan realizado a la
sociedad.
Para estos efectos, todas las acciones
de una sociedad deben tener el mismo
valor nominal y deben dar origen de los
mismos derechos, en función de la clase
a la que pertenezcan, pues es posible
que una sociedad emita distintas clases
de acciones con distintos derechos para
cada clase.
Como regla general, las acciones son
transferibles libremente, pero pueden es-
Informe Especial
Informe especial
3.1.Titularidad de la acción
De conformidad con el artículo 91° de la
Ley General de Sociedades, la sociedad
considera como propietario de las acciones a quien figure como tal en el libro de
matrícula de acciones.
Como vemos, la sociedad reputará como
propietario de las acciones a quien aparezca en el libro de matrícula de acciones
como tal. Pero esto no implica que una
transferencia de acciones no sea válida
por el hecho de no estar registrada en el
libro de matrícula de acciones.
La falta de anotación de la transferencia
en el libro de matrícula únicamente significa que el adquirente de las acciones
no podrá oponer su derecho frente a la
sociedad.
Como veremos más adelante, la transferencia surte efectos entre el transferente
y el adquirente desde el momento de la
celebración del contrato de transferencia.
Este punto es importante porque existe
mucha confusión con respecto a las formalidades que se deben seguir para la
transferencia de acciones, en el sentido
de si dicha operación requiere o amerita
una inscripción en los Registros Públicos.
Veremos más adelante que dicha inscripción no es aplicable en el caso de las
sociedades anónimas.
3.2.Sobre la transferencia de acciones
La transferencia de acciones se realiza
mediante la celebración del contrato
Actualidad Empresarial
VIII-1
VIII
Informe Especial
que corresponda, en función del acuerdo
entre las partes.
Así, la transferencia puede realizarse en
virtud a una compraventa, una donación,
una permuta, una dación en pago, etc.
En función de cada operación, se deberá
cumplir la formalidad respectiva.
Por ejemplo, en la compraventa, no existe
formalidad obligatoria, siendo posible
que se haga incluso en forma verbal. Pero
al tratarse de una operación importante,
se sugiere que el contrato conste por
escrito.
El contrato de transferencia debe contener
los siguientes elementos esenciales:
• Identificación de las partes
• Descripción de las acciones a ser
transferidas, indicando su cantidad,
la sociedad cuyo capital representan,
valor nominal, cargas o gravámenes
que pudieran existir sobre ellas y la
demás información pertinente.
• Valor de transferencia de las acciones.
• Forma de pago del valor de transferencia
Dependiendo de la negociación del contrato, situación de las acciones, intereses
de las partes, y otros aspectos, el contrato
podrá contener los pactos que consideren
necesarios las partes.
Una vez celebrado el contrato, el transferente, el adquirente o ambos, deben
comunicarle a la sociedad, a través de
una comunicación simple, que se ha
producido la transferencia de las acciones a fin que la sociedad anote dicha
transferencia en el libro de matrícula
de acciones. El responsable por la veracidad de las anotaciones es el gerente
general.
Si bien la transferencia surte efectos desde el
momento de su celebración entre las partes,
la Ley General de Sociedades exige que,
para que la transferencia sea oponible a la
sociedad se le deba comunicar la operación
y que se haga la anotación correspondiente
en el Libro de Matrícula de Acciones.
Así, si la transferencia no es comunicada
a la sociedad y no se anota en el libro de
matrícula de acciones, el adquirente no
podrá ejercer sus derechos como accionista, tales como cobrar dividendos, participar y votar en las juntas de accionistas,
solicitar información sobre la marcha de
la empresa, etc.
Entonces, con la celebración del contrato
de transferencia y la comunicación a la
sociedad para su correspondiente anotación en el libro de matrícula, culmina el
procedimiento para la transferencia de
las acciones.
VIII-2
Instituto Pacífico
3.3. Sobre la inscripción de la transferencia en Registros Públicos
Hemos señalado que la transferencia de
acciones de una sociedad anónima no
requiere ser inscrita en la partida registral de la sociedad. Pero, es necesario
comprender por qué las transferencias
de acciones no requieren ser inscritas en
Registros Públicos.
La sociedad anónima es una persona
jurídica que se constituye por la voluntad
de los accionistas, personas naturales o
jurídicas, que mediante el aporte de bienes o derechos, forman el capital inicial
de la sociedad.
Este punto es muy importante pues
debemos tener en claro que la sociedad
anónima es una sociedad de capitales, es
decir, es una sociedad en la que la presencia de los socios se debe a su aporte de
capital y no a sus cualidades personales.
En otras palabras, en la sociedad anónima no tiene relevancia la identidad
de los socios, pues las operaciones que
celebra la sociedad se encuentran respaldadas con el patrimonio de la sociedad
y no con el de los socios.
En este mismo sentido, las personas que
contratan con la sociedad no lo hacen
por los méritos o cualidades de sus
socios, sino por el respaldo patrimonial
de la sociedad y otros aspectos como la
calidad de sus servicios o productos, su
posición en el mercado, etc. Pero la regla
general es que la identidad de los socios
no es trascendente en las actividades de
la sociedad.
Es por estas razones que la sociedad
“anónima” lleva ese nombre, pues no
tiene relevancia la identidad de sus
socios.
Y por esas mismas razones, la identidad
de los socios de una sociedad anónima
no es revelada a terceros mediante su
inscripción en Registros Públicos, sino
que, únicamente se registra en el libro de
matrícula de acciones, que es un libro de
carácter privado y al que solo los socios
y funcionarios de la sociedad pueden
acceder.
De esta manera, salvo por el acto de
constitución en el que aparecen los socios
fundadores, los posteriores cambios en la
identidad de los socios no se inscriben en
Registros Públicos.
3.4. Sobre las restricciones a la transferencia
Por regla general, la transferencia de
acciones de una sociedad anónima es
libre y sin restricciones. Sin embargo, la
Ley General de Sociedades regula la posibilidad de establecer, a través del pacto
social, del estatuto o de convenio entre
los socios, algunas restricciones a esta libre
transmisibilidad.
El artículo 101° de la referida ley dispone
que podrán establecerse limitaciones a la
transferencia de las acciones, siempre que
no impliquen prohibiciones absolutas.
Estas limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones serán de observancia
obligatoria para la sociedad cuando estén
contempladas en el pacto social, en el
estatuto o se originen en convenios entre
accionistas o entre accionistas y terceros,
que hayan sido notificados a la sociedad.
Las limitaciones se deberán anotar en la
matrícula de acciones y en los respectivos
certificados.
3.5.Sobre el derecho de adquisición
preferente
Además de las restricciones que pueden
establecer en el pacto social, en el estatuto
o mediante convenios entre los accionistas
y entre los accionistas y terceros, la Ley
General de Sociedades regula una restricción para la transferencia de acciones de
la sociedad anónima cerrada.
La sociedad anónima cerrada es una
forma de la sociedad anónima que ha
sido diseñada para organizaciones en las
que el número de accionistas no es muy
grande, por lo que no se permiten más
de veinte accionistas, y en las que suelen
existir relaciones de parentesco o de
amistad entre los socios.
Atendiendo a ello, la Ley General de
Sociedades establece que, en para la
transferencia de acciones de una sociedad
anónima cerrada, el accionista transferente debe comunicar a la sociedad su
intención de vender sus acciones, para
que la sociedad comunique tal situación
a los demás accionistas y estos tengan la
posibilidad de adquirir dichas acciones en
forma preferente a terceros.
Una vez comunicada la intención del
accionista transferente de vender sus
acciones, el gerente de la sociedad debe
comunicarlo a los demás accionistas dentro de los diez (10) días siguientes. Los
demás socios tienen un plazo de treinta
días para comunicar si desean adquirir dichas acciones, en las mismas condiciones
en las que han sido ofrecidas a terceros.
Si transcurre el plazo de treinta días y los
accionistas manifiestan su negativa a adquirir las acciones o si no han manifestado
su voluntad dentro del plazo, el accionista
transferente quedará en libertad de transferir sus acciones a terceros.
Es necesario señalar que este derecho de
adquisición preferente existe por disposición de la ley, es decir, no es necesario
establecerlo en el pacto social o en el
estatuto de la sociedad anónima cerrada.
Pero, puede ser eliminado si así se señala
en el estatuto.
N° 309
Segunda Quincena - Agosto 2014
Área Derecho Empresarial
3.6. Sobre la autocartera de acciones
En la medida que las acciones que emite
una sociedad constituyen un pasivo
para ella, la regla general es que dichas
acciones no pueden ser de propiedad
de la misma sociedad emisora, pues ello
generaría una distorsión en la cifra del
capital social de la sociedad.
En efecto, si una sociedad es titular de
acciones emitidas por ella misma, la cuota
del capital social que representan dichas
acciones dejaría de tener un valor económico real, pues la sociedad tendría una
parte de su capital social compuesta por
recursos propios de la sociedad, es decir,
la sociedad sería deudora y acreedora
de sí misma.
La autocartera de acciones, es decir, la
situación en que la sociedad es propietaria
de acciones emitidas por ella misma, no
está prohibida, pero nuestra Ley General
de Sociedades sí contiene disposiciones
que restringen las situaciones en que
puede realizarse, las cuales están previstas
en su artículo 104°:
“Artículo 104°.- Adquisición por la
sociedad de sus propias acciones
La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo al capital únicamente para
amortizarlas, previo acuerdo de reducción
del capital adoptado conforme a ley.
Cuando la adquisición de las acciones se
realice por monto mayor al valor nominal,
la diferencia sólo podrá ser pagada con
cargo a beneficios y reservas libres de la
sociedad.
La sociedad puede adquirir sus propias
acciones para amortizarlas sin reducir el
capital y sin reembolso del valor nominal
al accionista, entregándole a cambio títulos
de participación que otorgan derecho de
percibir, por el plazo que se establezca, un
porcentaje de las utilidades distribuibles de
la sociedad. Estos títulos son nominativos y
transferibles.
La sociedad puede adquirir sus propias
acciones con cargo a beneficios y reservas
libres en los casos siguientes:
1. Para amortizarlas sin reducir el capital,
en cuyo caso se requiere acuerdo previo de junta general para incrementar
proporcionalmente el valor nominal
de las demás acciones a fin de que el
capital social quede dividido entre ellas
en alícuotas de igual valor;
2. Para amortizarlas sin reducir el capital
conforme se indica en el inciso anterior
pero entregando a cambio títulos de
participación que otorgan el derecho
de recibir por tiempo determinado un
porcentaje de las utilidades distribuibles
de la sociedad;
3. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la
adquisición se haga para evitar un daño
grave, en cuyo caso deberán venderse
en un plazo no mayor de dos años; y,
4. Sin necesidad de amortizarlas, previo
acuerdo de la junta general para mantenerlas en cartera por un período máximo
de dos años y en un monto no mayor al
diez por ciento del capital suscrito.
N° 309
Segunda Quincena - Agosto 2014
La sociedad puede adquirir sus propias
acciones a título gratuito en cuyo caso podrá
o no amortizarlas.
Las acciones que adquiera la sociedad
a título oneroso deben estar totalmente
pagadas, salvo que la adquisición sea para
evitar un daño grave.
La adquisición se hará a prorrata entre los
accionistas salvo que:
a) se adquieran para evitar un daño grave;
b) se adquieran a título gratuito;
c) la adquisición se haga en rueda de bolsa;
d)se acuerde por unanimidad en junta
general otra forma de adquisición; y
e) se trate de los casos previstos en los
artículos 238° y 239°
Mientras las acciones a que se refiere este
artículo se encuentren en poder de la sociedad, quedan en suspenso los derechos
correspondientes a las mismas. Dichas
acciones no tendrán efectos para el cómputo de quórums y mayorías y su valor
debe ser reflejado en una cuenta especial
del balance”.
4.Régimen de las participaciones en las demás formas
societarias
En las formas societarias distintas a la
sociedad anónima, el capital social no se
divide en acciones, sino en participaciones, salvo en el caso de la sociedad en
comandita por acciones.
Podríamos decir que en términos de
operatividad, las participaciones son muy
similares a las acciones, en la medida que
constituyen cuotas de participación en el
capital social y es sobre la base de estas
participaciones que se determinan los
derechos de los socios.
Si bien cada forma societaria tiene algunas
reglas particulares para la forma en la
que operan las participaciones, podemos
desarrollar esta figura mediante las disposiciones que existen en la Ley General de
Sociedades para la sociedad comercial de
responsabilidad limitada.
La primera regla que debemos considerar
es la prevista en el artículo 285° de la Ley:
“Artículo 285°.- Capital social
El capital social está integrado por las
aportaciones de los socios. Al constituirse
la sociedad, el capital debe estar pagado
en no menos del veinticinco por ciento de
cada participación, y depositado en entidad
bancaria o financiera del sistema financiero
nacional a nombre de la sociedad”.
Como podemos apreciar, las participaciones funcionan en forma similar a las
acciones al corresponder a las cuotas de
participación que tienen los socios en el
capital social en función de los aportes
que hubieran realizado.
En el caso particular de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la
VIII
ley precisa que al constituirse la sociedad
o al realizarse un aumento de capital,
cada participación debe ser pagada en no
menos del 25 %, regla idéntica a la que
existe para las acciones de las sociedades
anónimas.
Pero debe tenerse en cuenta que no es la
misma regla para otras formas societarias,
como la sociedad civil, para la que el
artículo 297° de la Ley dispone que el
capital social debe estar pagado en forma
íntegra al constituirse la sociedad.
4.1. Titularidad y transferencia de las
participaciones
En este aspecto es en el que podemos
encontrar las mayores diferencias entre las
acciones y las participaciones. El artículo
298° de la Ley nos indica lo siguiente:
“Artículo 298°.- Participaciones y
transferencia
Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos
valores, ni denominarse acciones. Ningún
socio puede transmitir a otra persona, sin el
consentimiento de los demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco
sustituirse en el desempeño de la profesión,
oficio o, en general, los servicios que le
corresponda realizar personalmente de
acuerdo al objeto social. Las participaciones
sociales deben constar en el pacto social. Su
transmisión se realiza por escritura pública
y se inscribe en el Registro”.
Así, la titularidad de las participaciones
se determina sobre la base de la información que consta en los Registros
Públicos. Es una diferencia fundamental
con el régimen de las acciones pues, como
recordamos, en las sociedades anónimas
la titularidad depende de la información
que consta en la matrícula de acciones,
que constituye un registro de carácter
privado.
En el caso de las participaciones, la titularidad debe figurar inscrita en la partida
registral de la sociedad en los Registros
Públicos.
De esa característica se deriva también
la diferencia que existe con respecto a la
forma en que se transfieren las acciones
y las participaciones.
Como hemos señalado en este informe,
las acciones se transfieren por cualquier
acto sin requerir formalidad alguna, ni
siquiera la forma escrita, como ocurre
con una compraventa de acciones. Luego,
este acto de transferencia es anotado en
el libro de matrícula de acciones.
Pero para transferir participaciones, la ley
nos impone como formalidad obligatoria
que el acto conste por escritura pública
otorgada ante notario. Luego, la transferencia se debe inscribir en los Registros
Públicos.
Actualidad Empresarial
VIII-3
VIII
Informe Especial
4.2.Derechos y obligaciones
Con relación a los derechos y obligaciones que se derivan de la titularidad
o propiedad de una participación, podemos señalar en términos generales,
que se trata de los mismos que los que
otorga una acción en una sociedad
anónima.
Pero es necesario verificar ante qué
tipo de sociedad nos encontramos para
establecer con claridad cuáles son los
derechos y obligaciones, pues como
hemos señalado, a pesar que todas son
participaciones, sus efectos pueden variar en función del tipo societario, ya sea
una sociedad colectiva, en comandita,
comercial de responsabilidad limitada
o civil.
5.La transferencia del derecho
del titular de EIRL
Probablemente, la mayor cantidad de
confusiones que se generan en las personas al participar en una persona jurídica
se dan con la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada.
Y probablemente sea así porque, a
diferencia de las sociedades, en las
EIRL no existen socios, sino que una
sola persona natural es la titular de la
empresa. Y eso puede llevar a pensar a
esta persona que su condición de titular
lo convierte en propietario del patrimonio de la EIRL, cuando en realidad, es
propietario de su derecho como titular
de la empresa.
En última instancia, al ser el titular el
único participante en la EIRL, el efecto
en la práctica es que tiene el poder
de decisión sobre todo el patrimonio
de la EIRL, pero aun así, no podemos
concluir que es propietario de los bienes
de la EIRL pues no sería jurídicamente
correcto.
Al igual que las acciones o participaciones, el derecho del titular le confiere la
calidad de titular de la EIRL y una serie
de derechos y obligaciones, en forma
muy similar a la que se produce en las
sociedades. Tal vez la diferencia que
conduce a error es que el titular no tiene
porcentajes de participación, pues no
existen otros socios.
Pero es conveniente ver cómo regula esta
figura la Ley de la EIRL.
5.1.Titularidad de la EIRL
Para que una persona sea considerada
como titular de una EIRL, debe haber sido
consignada como tal en la constitución o,
posteriormente, a través de la transferencia del derecho del titular.
El artículo 25° de la Ley de la EIRL define al derecho del titular de la siguiente
forma:
“Artículo 25°.- El derecho del Titular sobre
el capital de la Empresa tiene la calidad legal
de bien mueble incorporal.
Este derecho no puede ser incorporado a
títulos valores”.
Como podemos observar, el derecho del
titular es un bien distinto a los bienes
o patrimonio de la EIRL, lo que marca
una clara diferencia entre el derecho que
tiene el titular de la EIRL y los derechos
de propiedad que tiene la EIRL sobre los
bienes que conforman su patrimonio.
5.2. Transmisión del derecho del titular
El hecho de que el derecho del titular de
la EIRL constituya un bien independiente
al patrimonio de la empresa resuelve un
cuestionamiento que suelen hacerse las
personas y que se produce cuando fallece
el titular.
Al igual que cuando fallece el socio de una
sociedad, al morir el titular de una EIRL
su derecho como titular pasa a favor de
sus herederos. No se produce entonces,
como muchos asumen, la disolución de
la empresa.
Ahora bien, el derecho del titular sobre
la EIRL puede ser transferido por actos
entre vivos o por motivo de fallecimiento del titular, como ya habíamos
señalado.
Cuando una persona desea transferir su
derecho como titular puede realizarlo a
través de cualquier acto que transmita
propiedad, como una compraventa o
una donación.
Para formalizar la transferencia, el acto
debe elevarse a escritura pública ante
notario y se debe inscribir en los Registros
Públicos.
Ahora, la situación presenta algunas consideraciones adicionales cuando la transferencia se produce por el fallecimiento
del titular. Ante dicha situación, puede
ocurrir que el titular tenga herederos o
que no los tenga.
Si no tiene herederos, la ley señala que la
empresa pasa a favor de los trabajadores
de la misma, debiendo transformarse en
una sociedad comercial de responsabilidad limitada.
Si el titular tiene herederos, entonces la
empresa pasa a favor de ellos. Si es un
solo heredero no existe mayor complicación y simplemente este heredero pasa a
ser el nuevo titular.
Pero si los herederos son varios, entonces
la ley dispone que estos sean copropietarios del derecho del titular por un plazo
improrrogable de cuatro años contados
a partir de la fecha de fallecimiento del
titular, debiendo designar un representante que ejerza los derechos de titularidad.
Dentro del plazo de cuatro años los
herederos deben adoptar alguna de las
siguientes opciones:
• Adjudicar la titularidad de la empresa
a uno solo de ellos, mediante división
y partición;
• Transferir en conjunto su derecho a
una persona natural.
• Transformar la empresa en una Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada.
Si no adoptaran alguna de estas opciones,
la empresa debe disolverse.
6.Conclusiones
De esta forma, hemos desarrollado la forma en que puede procederse a la transferencia de las acciones, las participaciones
y el derecho del titular de sociedades y
de las EIRL.
Es necesario tener en cuenta las condiciones, procedimientos y formalidades
mencionados no solo para que las transferencias sean válidas, sino para que sean
oponibles frente a terceros y poder hacer
los derechos que se derivan de ellas.
Glosario Empresarial
1. ¿Puede una misma persona ser accionista, director y gerente de
una sociedad?
Como regla general, no existe impedimento para que una misma persona
tenga la calidad de accionista, director y gerente de la sociedad. Pero debe
verificarse que el estatuto de la sociedad en cuestión no haya previsto
alguna restricción al respecto.
VIII-4
Instituto Pacífico
2. ¿Qué es un contrato de permuta?
En un contrato de permuta, dos personas se obligan a intercambiar el
derecho de propiedad que cada una posee con respecto a un bien, de
forma tal que pasan a ser propietarias del bien de la contraparte. Es
posible que por el valor de los bienes, se acuerde el pago de un valor
en dinero, pero no en magnitud tal que se interprete que la operación
es en realidad una compraventa.
N° 309
Segunda Quincena - Agosto 2014