El concepto de contrato en el ius gentium - SelectedWorks

From the SelectedWorks of Jorge Adame Goddard
2003
El concepto de contrato en el ius gentium
Jorge Adame Goddard
Available at: http://works.bepress.com/jorge_adame_goddard/165/
1
EL CONCEPTO DE CONTRATO EN EL IUS GENTIUM.
Por Jorge Adame Goddard
Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM. México
SUMARIO. Introducción. 1 El concepto de contrato en el ius gentium. 2 la
racionalidad de la definición de contrato como obligación recíproca. 3 El régimen
jurídico de los contratos como obligaciones bilaterales. 4 La noción de contrato
como obligación recíproca en comparación con los conceptos actuales de contrato
en la tradición civilista y en el common Law. Los tipos contractuales que caben
dentro de la noción de contrato como obligación recíproca. 6 Conclusiones.
Introducción.
Del jurista Fernando Hinestrosa, tengo el concepto de ser alguien que se
siente a gusto, como en casa, en cualquier parte del mundo. Tiene ese espíritu
abierto que le permite comunicarse con cualquier persona, independientemente de
las diferencias económicas, sociales o culturales que pueda tener con ella. Es un
jurista que tiene don de gentes, por lo que me ha parecido oportuno contribuir a su
merecido homenaje con este trabajo que versa sobre el derecho de gentes.
Dentro del actual movimiento tendiente a la formación de un derecho
uniforme que regule las relaciones privadas internacionales, destacan los esfuerzos
que procuran definir un régimen común para los contratos internacionales, que son
las figuras jurídicas que revisten la mayor parte de las relaciones mercantiles
internacionales. Además de lo ya ha alcanzado en cuanto a la regulación de ciertos
contratos internacionales específicos, como la compraventa (en la Convención de
Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías, Viena 1980) o el contrato de transporte1 (como, entre otras, la
Convención de naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de
Mercancías, Hamburgo 1978), se ha querido formar cuerpos de reglas generales o
principios aplicables a cualquier tipo de contrato internacional. En esa dirección,
el Instituto para la Unificación del Derecho, conocido simplemente como
UNIDROIT, publicó en 1994 un cuerpo doctrinal de reglas denominado
Hay una convención que reglamento el contrato de transporte marítimo de mercancías
denominada Convención de naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Marítimo de
Mercancías, Hamburgo 1978
1
2
Principios sobre los contratos comerciales internacionales2. Con el mismo
propósito ha trabajado una comisión de la Unión Europea, encabezada por Ole
Lando, que ya publicó un primer volumen titulado The principles of European
Contract Law (Dordrecht Boston-London 1995). Algunos años atrás (1965) se dio
en Inglaterra un esfuerzo similar por impulso de la Law Commission que ha dado
como resultado el proyecto de código contractual conocido como Mac Gregor
Contract Code, sobre el cual también ha trabajado un grupo de juristas italianos en
Pavia.3
La idea de un régimen jurídico común que regule las relaciones mercantiles
entre personas pertenecientes a diferentes pueblos no es en rigor una novedad en la
Historia del Derecho de Europa y América. Ya en el antiguo Imperio Romano
existió un derecho semejante, el llamado ius gentium, que regulaba las relaciones
privadas entre personas de los diferentes pueblos que integraban el Imperio
Romano.4 En el fondo de esta experiencia de un derecho privado común
compartido por pueblos de diferentes culturas y lenguas está la evidencia5 de que
los problemas a que se refiere el derecho privado son básicamente los mismos en
todos los pueblos de cualquier tiempo, que la intención de resolverlos de una
manera racional objetiva y no de forma arbitraria es también una aspiración común
a todos los pueblos, y que por lo tanto es posible encontrar y practicar algunos
principios reglas generales jurídicas que compartan todos los pueblos. Por eso, la
noción de ius gentium que nos conservan las fuentes jurídicas romanas
(principalmente Gayo 1,1) afirma dos notas características: que es un derecho
conforme con la razón natural y que lo practican todos los pueblos.
Desde esta perspectiva del ius gentium como un derecho privado
Primero se publicó la versión inglesa con el título Principles of International Commercial
Contracts (Roma 1994), y al año siguiente (Roma 1995) la versión española Principios sobre los
Contratos Comerciales Internacionales.
3
Puede verse un juicio (positivo) sobre estas iniciativas en RESIGNO, P. del Dirittto in materia
di contratti nel sistema giuridco romanistico” en Roma e America 7 (1999) 167 ss.
4
Ciertamente, ha habido otras experiencias históricas en que se ha practicado por un grupo de
pueblos un derecho privado común, de las cuales la más importante es la tradición del ius
commune formado a fines de la Baja Edad Media y que sirvió como derecho común a todos los
pueblos que integraban la Europa cristiana hasta fines del siglo XVIII, cuando aparecen los
primeros códigos modernos que se conciben como cuerpos normativos aplicables en un territorio
determinado con exclusión de cualquier otro ordenamiento jurídico; pero en esta exposición solo
tomo en cuenta la tradición del ius gentium romano por el concepto de contrato que tiene.
2
Uso la palabra evidencia en el sentido propio de verdad que no necesita demostración y no en el
de prueba.
5
3
internacional, me propongo exponer aquí una noción de contrato que formaba parte
de ese ordenamiento jurídico antiguo, la que dice que el contrato es obligación
recíproca, y que, en mi opinión, puede ser adoptada como una noción moderna de
contrato internacional, que coadyuve en esa tendencia a formar un nuevo derecho
mercantil internacional.
1. El concepto de contrato en el ius gentium.
a) Noción de ius gentium.
El ius gentium fue originalmente en el ámbito del Imperio Romano un
derecho privado internacional, que regulaba las relaciones comerciales entre los
ciudadanos romanos y los no ciudadanos o peregrini, o las relaciones entre no
ciudadanos que acudían a la jurisdicción romana; tenía su propio órgano
jurisdiccional, el praetor peregrinus, establecido desde el año 242 a. C.6 El ius
gentium se oponía al ius civile que regulaba exclusivamente las relaciones entre
ciudadanos romanos. Pero estos dos ordenamientos jurídicos tenían instituciones
jurídicas comunes, que se practicaban en las relaciones entre ciudadanos y también
en las relaciones entre ciudadanos y peregrinos, por ejemplo ciertos modos de
adquirir la propiedad, como la traditio o la ocupatio, que lo mismo servían para
que un ciudadano o un peregrino adquiriera la propiedad, o ciertos contratos como
la compraventa o el arrendamiento, que se podían aplicar igualmente en ambos
tipos de relaciones. Por eso Gayo puede afirmar que el pueblo romano, al igual que
los demás pueblos, en parte se rige por un derecho propio y exclusivo (el ius civile)
y en parte por otro común a todos los pueblos (el ius gentium).
Al hacerse extensiva la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, y
hacerse aplicable a todos el ius civile, el ius gentium en la época postclásica deja de
existir como un ordenamiento jurídico vigente y diferente del ius civile, y se
conserva solo como una “fuente” de la cual proceden ciertas instituciones
jurídicas,7 entre las cuales se cuentan las relativas al comercio y además las que se
refieren a la guerra. La aglutinación de estos tipos de instituciones se debió a que el
comercio de esclavos requería el tratamiento de la guerra que era la principal causa
de esclavitud.
Vver ADAME GODDARD, Jorge “El ius gentium como derecho mercantil internacional”, en
Estudios sobre la compraventa internacional de mercaderías [México UNAM 1991] 169 ss)
7
Con este sentido de fuente aparece el ius gentium, entre otros, en Justiniano Institutiones 1,2,2:
ex hoc iure gentium omnes paene contractus introducti sunt; o en Hermogeniano 1 Iur.
epitomarunm (D 1,1,5): Ex hoc iure gentium introducta... sunt.
6
4
En el siglo VII, el ius gentium aparece con un nuevo significado en San
Isidoro de Sevilla (Etym. 5,6), quien lo concibe como derecho inter gentes, es decir
un derecho que regula las relaciones entre pueblos, semejante al actual Derecho
Internacional Público.8 Se pudo llegar a esta concepción como consecuencia de la
disgregación del poder político romano: originalmente el ius gentium es un derecho
que se aplica dentro del Imperio a las relaciones comerciales entre personas de los
diferentes pueblos que integran esa vasta unidad política. En tiempo de San
Isidoro, el Imperio Romano es para él solo una unidad política externa con la cual
tiene relación el Reino Visigodo.
Volviendo a la perspectiva clásica, el ius gentium era un ordenamiento
jurídico que regulaba relaciones privadas entre personas pertenecientes a diferentes
pueblos. Una parte fundamental de ese derecho era el régimen de ciertos contratos,
especialmente la compraventa, el arrendamiento (en sus dos especies de
arrendamiento de cosa y arrendamiento de obra) el mandato y la sociedad.9 Era un
régimen no exclusivo del ius gentium sino común con el ius civile, de modo que lo
que los juristas juzgaban acerca de los contrato servía para ambos ordenamientos
Sobre esta evolución del concepto del ius gentium, ver d’ORS, A., “En torno a la definición
isidoriana del ius gentium” en Papeles del oficio universitario (Madrid 1961) 284 ss.
9
No hay duda de que estos tres contratos eran parte del ius gentium, aunque es posible que
también lo fueran el mandato (el cuarto contrato consensual) y el depósito. En una relación de
contratos iuris gentium que da Ulpiano (4 ad ed. D 2,14,7,1) cita la compraventa, arrendamiento,
sociedad, comodato, depósito y termina con la indicación de que deben incluirse también los
demás contratos semejantes a estos; d’Ors (“Conventiones y contractus” en AHDE [1976
Madrid] 137-138) ha corregido con acierto este texto señalando que la mención del
commodatum se explica como una corrupción mecánica de mandatum y que la referencia a los
demás contratos es una añadido justinianeo, de suerte que el texto de Ulpiano diría que los
contratos iuris gentium eran solo la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
Posiblemente el texto de Ulpiano alterado por los compiladores fue la base para la lista que
formularon en Inst. 1,2,2 i.f. donde dice que casi todos los contratos son de ius gentium,
menciona expresamente la compraventa, arrendamiento, sociedad, depósito y mutuo, y termina
con la advertencia de hay muchos otros (innumerabilis) más. Gayo ( Gai 3,135-138) hace
mención expresa del mutuo y la sociedad; Hermogeniano (1 Iur. Epitomarun D 1,1,5) menciona:
compraventa y arrendamiento; Paulo, la compraventa (33 ad ed. D 18,1,1,2) y el arrendamiento
(34 ad ed. D 19,2,1); Ulpiano menciona aisladamente el arrendamiento y el depósito
(Institutionum 1,2 y 2,2 [Fragmenta Vindobonesia= Fontes Iuris Romani Anteiustiniani, II
(Florencia 1940) 305]). GROSSO, G (“La concepción del contrato en el derecho romano y su
influencia en los derechos modernos”, en Roma e America 7 [1999 Roma] 9) considera que los
cuatro contratos consensuales (compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato) eran negocios
de ius gentium, lo cual aparece fundado en los textos (Ulpiano, Gayo, Paulo loc. cit.) que dicen
que son de ius gentium los contratos que se perfeccionan por el consentimiento.
8
5
jurídicos.
Los juristas romanos no construyeron (ni pretendieron construir), como los
modernos, una teoría general del contrato, que agrupara todas las reglas comunes a
las diversas especies de contratos, pero sí tuvieron un conocimiento claro de que el
contrato era un negocio diferente con su propia especificidad.
b) El concepto de contrato en el derecho romano clásico.
En la romanística se había venido afirmando que el elemento esencial de los
contratos era el acuerdo de voluntades o consentimiento. Según esto, el contrato
era el consentimiento, convención o convenio que generaba obligaciones. Este
punto de vista encontraba base documental en las Institutiones de Gayo, donde dice
(Gai 3,88-89) que todas las obligaciones nacen de contrato o de delito, que las que
nacen de contrato se perfeccionan por la entrega de una cosa (como el mutuo), por
las palabras (como la estipulación), por documento (como la transcripción en libros
bancarios de cuentas) o por el solo consentimiento (como la compraventa). El
común denominador de todos estos negocios es precisamente el consentimiento, y
es esto lo que los define como contratos. La doctrina de Gayo pasó con algunos
cambios menores a las Institutiones de Justiniano (Inst. 3,13). Y de ahí a la
doctrina civilística moderna que en general considera el contrato como un acuerdo
de voluntades que produce obligaciones, si bien hay diferencias en cuanto a si es
también efecto del contrato la cesión, modificación o extinción de obligaciones.
Pero, desde hace ya casi cincuenta años, Álvaro d’Ors ha propuesto que la
noción romana clásica del contrato es10 la que da Labeón en el libro primero de su
comentario ad edictum (cit. por Ulpiano 11 ad ed. D 50,16,19), según la cual el
contrato es obligación recíproca (ultro citroque obligationem). De acuerdo con esta
noción, los contratos son exclusivamente aquellos negocios en que las dos partes
están recíprocamente obligadas; en concreto son los cuatro contratos consensuales
iuris gentium y además el antiguo contrato de fiducia y el depósito. Los contratos
que Gayo denomina reales, como el mutuo, la prenda y el comodato, no son
propiamente contratos, pues aunque requieren un acuerdo entre las partes, no
generan obligaciones recíprocas, pues solo una de las partes (el mutuario, acreedor
pignoraticio o comodatario) queda obligada. La promesa formal o estipulación, que
Gayo llama “contrato verbal”, solo genera obligación a cargo de quien promete,
por lo que tampoco es un contrato en este sentido.
10
“Creditum y Contractus” en AHDE (1956) 6 [= SZ (1957) 73].
6
La tesis de d’Ors fue muy discutida, principalmente por la romanística
italiana,11 pero actualmente parece que se ha ido abriendo paso entre los mismos
romanistas italianos.12 No se trata aquí, de discutir cuál de las dos definiciones, la
de Labeón (obligación recíproca) o la de Gayo (convenio que produce
obligaciones), es la propia del Derecho Romano clásico. Lo que me propongo es
poner a consideración del lector si la definición de Labeón puede ser adoptada
como propia en el moderno Derecho Mercantil Internacional.
2. La racionalidad de la definición del contrato como obligación recíproca.
La perspectiva desde la que pretendo analizar la definición de Labeón es
precisamente la perspectiva del ius gentium, es decir la de ese derecho que por ser
conforme con la razón natural se practica en muchos pueblos.
Me parece que puede aceptarse como algo natural (o quizá sea mejor decir
conforme con el sentido común) que la persona que afirma claramente su voluntad
de dar o hacer algo a otra, queda obligada por su declaración. El fundamento de su
obligación es, en la terminología del ius gentium, la propia fides, es decir la lealtad
a la palabra dada. En el fondo de cualquier obligación (en el sentido propio de
vínculo jurídico personal entre un acreedor y un deudor) libremente contraída, está
este principio de respeto a la palabra dada: quien, por ejemplo, firma un título de
crédito, está expresando su voluntad de pagar lo que indica el documento, y quien
recibe el título confía en la lealtad o fides de quien lo emitió; o, quien presta
dinero, confía en la fides del deudor que dice que lo va a pagar; o quien hace una
promesa verbal se obliga ante el acreedor que confía que el primero cumplirá su
palabra; igualmente, cuando se conviene una compraventa, el comprador confía
que el vendedor le entregará las mercancías y el vendedor que el comprador pagará
el precio.
Toda obligación supone naturalmente una relación entre dos personas, entre
un acreedor y un deudor, e igualmente supone un acuerdo, convenio o
consentimiento entre ellas, por el que una manifiesta su voluntad de obligarse y la
otra la acepta. Es evidente que a veces sucede que el resultado del convenio es que
una persona queda obligada frente a la otra, y que otras veces sucede que las dos
personas quedan recíprocamente obligadas. Así, quien recibe dinero prestado
queda él como deudor y el mutuante como acreedor; quien firma un título de
Pueden verse las referencias de esta polémica en Studia et Documenta Historiae Iuris (1975)
205 s.
12
“Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare”, en Roma e America 7 (1999)
17 ss.
11
7
crédito es deudor y el beneficiario acreedor; pero cuando se conviene un contrato,
las dos partes quedan recíprocamente obligadas y son a la vez deudores y
acreedores entre sí.
El análisis anterior lleva a distinguir entre el convenio y la obligación. Una
cosa es la manifestación de la voluntad de obligarse y de la voluntad de aceptar la
obligación, y otra la relación entre las partes u obligación que resulta de ese
convenio. Por eso, aunque toda obligación suponga un convenio, pueden
distinguirse las obligaciones que resultan de esos convenios en dos categorías: las
obligaciones unilaterales en que una parte es deudor y la otra acreedor, y las
bilaterales en que las dos o más partes son recíprocamente acreedoras y deudoras.
Esta distinción no es meramente teórica, pues se basa en la realidad misma
de la relación. La realidad a la que alude la palabra obligación es la conducta que
las personas realizan entre sí, que es evidentemente diferente si solo una es la
obligada o si lo son las dos. Cuando sólo una es la obligada, solo una (el acreedor)
confía en la otra, mientras que cuando lo son las dos, ambas confían entre sí. Por
eso, el derecho clásico distinguía la fides o lealtad a la palabra propia de las
obligaciones unilaterales, de la bona fides o lealtad recíproca que se da en las
relaciones bilaterales.
La causa de la obligación también es diferente según sea el caso. Es de
sentido común, que cuando alguien manifiesta su voluntad de obligarse lo hace por
alguna razón o causa (o consideration según el Common law). Quien, por ejemplo,
firma un título de crédito o hace una promesa, lo hace quizá porque ya debe esa
cantidad, de modo que la causa de su obligación de pagar el título es la existencia
de esa otra deuda, o porque se la van a prestar, y entonces la causa de su
obligación es la entrega del dinero convenido, o incluso simplemente porque
quiere donarla, y entonces la causa es la sola donación, es decir la voluntad de
proporcionar un lucro al donatario. En las obligaciones unilaterales, la causa es
necesariamente un acto distinto de la obligación. En cambio, en las obligaciones
bilaterales la causa de la obligación de una parte es la obligación de la otra y
viceversa, como en la compraventa que la causa de la obligación del vendedor de
entregar la mercancía es la obligación del comprador de pagar el precio y
viceversa; por eso puede afirmarse que la obligación bilateral tiene su causa en sí
misma.
3. El régimen jurídico de los contratos como obligaciones bilaterales
Siendo relaciones diferentes a las unilaterales, las obligaciones bilaterales
8
tienen un régimen jurídico distinto. Sin entrar a un análisis de detalle del régimen
contractual, solo menciono aquí tres reglas propias que me parecen importantes
para mostrar su diferencia con el régimen de las obligaciones unilaterales y que se
deducen de la naturaleza de la obligación bilateral; son: el perfeccionamiento
consensual, el equilibrio entre las prestaciones y la reparación del incumplimiento
en la medida del interés del acreedor de la obligación. Estas reglas, que por ser
connaturales a las obligaciones bilaterales podrían calificarse de ius gentium, han
sido recogidas de alguna manera en los Principios de UNIDROIT, a los cuales
hago aquí la referencia correspondiente, y como éstos son una expresión de la
actual costumbre en materia de contratación internacional, puede afirmarse que las
reglas son también de ius gentiunm en el sentido de que son practicadas en muchos
pueblos.
a) El perfeccionamiento consensual. El principio del perfeccionamiento
consensual de las obligaciones vale exclusivamente para las obligaciones
bilaterales, precisamente porque cada obligación tiene su causa en la obligación
recíproca. Como una se obliga porque la otra se obliga, no hace falta que se
entreguen algo o que cumplan una forma, basta solo con que ambas queden
simultáneamente obligadas.
En los Principios se formula este enunciado diciendo que todo contrato se
celebra, modifica o extingue “por el mero acuerdo de las partes sin ningún otro
requisito”13 y en el comentario se explica que no es necesario para la validez del
contrato demostrar una causa (en terminología civilista) o consideration (en
terminología del common Law).14 La razón por la que se excluye tal requisito, dice
el mismo comentario, es que en los contratos comerciales ambas partes contraen
obligaciones
En cambio, el perfeccionamiento de las obligaciones unilaterales es diferente
porque su causa no está en ellas mismas, y por eso requiere, o la entrega de una
cosa que ha de ser devuelta, de modo que la entrega es la causa de la obligación, o
se exige el cumplimiento de una forma verbal o escrita que presume la existencia
de una causa de la obligación.15
Art. 3.2
Art. 3.2, comentario 1 y 2.
15
En el comentario de los Principios se dice todos los contratos a los que éstos se refieren son
contratos consensuales, y que los llamados “contratos reales” que se perfeccionan con la entrega
de la cosa carecen de la agilidad y flexibilidad que requieren los negocios mercantiles.
13
14
9
El que para ciertos contratos, por disposición de ley o por costumbre, se
requiera un documento escrito solo tiene razón como medio para facilitar la prueba
de que se ha concluido un contrato consensual.
El principio de consensualidad admite igualmente que el contrato pueda ser
modificado por el solo consentimiento de las partes, y es esta una regla que no
puede variarse por voluntad de las partes, pues aun cuando las dos partes de un
contrato hubieran convenido que toda modificación al mismo tendría que hacerse
en un escrito firmado por las dos, si ellas convienen verbalmente una modificación,
ésta vale aunque falte el escrito, pues finalmente el documento escrito no es mas
que medio probatorio y lo que constituye el contrato es el consentimiento efectivo
de las partes. Esta regla se ha recogido expresamente en los Principios diciendo
que no obstante el escrito, las partes quedan vinculadas “por sus propios actos”16
b) El equilibrio entre las prestaciones. Es evidente que si la causa de la
obligación de una parte es la obligación que asume la otra debe haber, al menos al
momento de perfeccionarse el contrato, un equilibrio entre las conductas o
prestaciones a que cada una se obliga; ha de haber, por ejemplo, un equilibrio entre
el precio y la mercancía, entre la renta y el uso de la cosa, etcétera.
Lo que he llamado “equilibrio” entre las prestaciones quizá fuera más claro
expresarlo como igualdad proporcional. Las prestaciones a que se obligan las
partes en un contrato son lógicamente diferentes. No puede hablarse por lo tanto de
igualdad pura entre las prestaciones, como sí sucede, por ejemplo, en las
obligaciones unilaterales que derivan de la entrega de una cosa, en las que la parte
obligada tiene que devolver exactamente lo que recibió. En los contratos cada parte
espera recibir algo diferente de lo que se obliga a pagar. El valor de la prestación
que una se obliga a cumplir lo considera en relación a la prestación que va a recibir
de la otra y viceversa. Al hacer esta valoración, las partes pueden sentir que lo que
deben pagar resulta de mayor o menor valor que lo que van a recibir, con lo cual se
manifiesta que ellas saben que el valor de las prestaciones no tiene que ser
aritméticamente igual; sucede, y este es el mejor contrato posible, que ambas
partes valoren en más lo que esperan recibir que lo que tienen que pagar; pero
también sucede que una parte, aunque juzgue que lo que paga es más que lo que
recibe, da su consentimiento para el contrato porque necesita lo que la otra parte
puede darle. Hay sin embargo un límite que marca la diferencia entre una
16
Art. 2.18.
10
proposición contractual aceptable y otra inaceptable. Ese límite es la proporción o
equilibrio.
Cuando un contrato no tiene esa proporción al momento del
perfeccionamiento, ello solo se explica porque la parte obligada a la prestación de
mayor valor consintió por error (voluntario o inducido) o por haber sido
coaccionada, y en ambos casos es lógico que se considere que el contrato, o al
menos la obligación excesiva, no es válida porque carece de la racionalidad propia
de los contratos, la de la igualdad proporcional entre las obligaciones. Los
Principios aceptan este enfoque al dar reglas para impugnar la validez de un
contrato por causa de error, dolo o coacción, y al establecer, además, una causa de
invalidez objetiva (independientemente de error, dolo o coacción) por el solo
hecho de la excesiva desproporción de las prestaciones contractuales.17
También pudiera ser que el contrato fuera desproporcionado porque la parte
obligada a la prestación de mayor valor quiere hacer una donación del valor
excedente a la otra parte. En este caso, el contrato es válido porque la prestación
mayor se justifica no tanto por la causa contractual (la prestación recíproca) sino
por causa de la donación.
Puede suceder que exista proporción entre las prestaciones al momento de
perfeccionarse el contrato, pero que al momento de cumplirlas su valor, por los
cambios de las circunstancias, se haya vuelto desproporcionado. En la lógica de los
contratos que generan obligaciones que han de ser cumplidas en un futuro próximo
o remoto está siempre latente ese riesgo. Quien, por ejemplo, se obliga a vender
maíz a cierto precio en una fecha determinada, sabe que el precio del grano puede
subir o bajar y asume el riesgo de que el precio de mercado suba y tenga él que
vender al precio inferior contratado. Pero hay contratos en que las partes se obligan
recíprocamente no solo a una operación, sino a una serie de operaciones durante un
plazo relativamente amplio, como un año o más. En estos contratos (llamados
modernamente “de tracto sucesivo”) la relación que se genera entre las partes
vincula sus intereses de forma duradera, casi como si fueran socias entre sí, por lo
que es natural que se busquen medios para restaurar el equilibrio entre las
prestaciones cuando se ha roto durante la vigencia del contrato. Los Principios, en
consonancia con esta idea, tienen una sección específica (6.2) para remediar los
casos de desproporción sobrevenida del valor de las prestaciones, donde se señala
que tiene que ser una desproporción grave, causada por acontecimientos que no
17
Art. 3.10.
11
pudieron ser previstos al momento de celebrarse el contrato, ni a los cuales podía
la parte afectada poner remedio, y respecto de los cuales no había asumido el
riesgo.
El principio de igualdad proporcional o equilibrio entre las prestaciones
conduce también naturalmente a la regla de que el cumplimiento de las
obligaciones naturales a de ser simultáneo, a menos que las partes hayan convenido
otra cosa. Esta regla del cumplimiento simultáneo también se recoge en los
Principios.18
El criterio de igualdad proporcional entre las obligaciones contractuales
sirve también como regla de interpretación del contenido de un acuerdo
contractual, de modo que cuando sea ambiguo o confuso, se procura interpretarlo
en un sentido que conserve el equilibrio contractual.
c) La valoración del incumplimiento. En los contratos las partes tienen más
interés en la prestación que esperan que en el valor de lo que pagan. Por eso, es
lógico que cuando una parte, por incumplimiento de la otra, no recibe la prestación
que esperaba, pueda exigir judicialmente a quien incumplió no solo el valor
objetivo de la misma, sino el valor que para ella tenía la prestación incumplida, el
cual se suele calcular considerando el valor objetivo de la prestación incumplida
más el daño emergente y el lucro cesante.
Esta agravación de la condena se explica por la propia reciprocidad de las
obligaciones contractuales: si quien se obliga, lo hace a causa de la obligación que
asume la otra parte, es natural que en caso de incumplimiento se procure ponerlo
en la situación que tendría de haberse cumplido el contrato, y no en la situación
que tenía al momento de perfeccionarse el contrato. En los Principios se acepta
esta regla, a la cual se denomina “reparación integral”.19 En cambio, en una
obligación unilateral, como la consignada en un título de crédito, se condena al
deudor a pagar solo lo que debía, y si acaso en una deuda pecuniaria se agravara la
condena cobrando intereses moratorios que no estuvieran expresamente previstos
es porque se entiende, a mi juicio erróneamente,20 que los intereses son frutos que
el dinero produce espontáneamente, de modo que lo que el deudor resulta
condenado a pagar es la cosa debida (la cantidad de dinero fijada) y sus frutos (los
Art. 6.1.4.
Art. 7.4.2; la expresión “reparación integral”deriva de la expresión “full compensation”, propia
del common Law.
20
Sobre este tema he publicado “La obligación de pagar intereses no convencionales en los
contratos internacionales” en Themis 2 (U. Veracruzana 2000) 39-61.
18
19
12
intereses), pero no se valoran los daños y perjuicios que sufrió el acreedor.
Como el objetivo de la reparación por incumplimiento contractual es poner a
la parte afectada en la situación que tenía de haberse cumplido el contrato, se
entiende que si las partes convienen una suma que deba pagar alguna de las partes
en caso de incumplimiento, se entiende que esa suma no es una cantidad fija, sino
que el juez la puede reducir si resulta que es excesivamente alta en relación a los
daños y perjuicios efectivamente sufridos. Así lo entienden los Principios.21 Para
que una suma convenida por incumplimiento contractual pueda cobrarse sin
posibilidad de que el juez la reduzca, es decir para que sea realmente una “pena”
por incumplimiento, es necesario que la obligación de pagarla derive de una causa
no contractual, como una promesa formal, de modo que no quede sujeta a la lógica
de las obligaciones bilaterales.
4. La noción de contrato como obligación recíproca en comparación con los
conceptos actuales de contrato en la tradición civilista y en el common Law.
La noción de contrato como obligación recíproca no ha estado ausente ni de
la tradición civilista ni de la del common Law, pero en ambas tradiciones ha
quedado como subsumida en una categoría más amplia de contrato, por lo que
perdió mucho de su significación.
En la tradición civilista, como consecuencia de la influencia de la distinción
de Gayo, recibida en las Institutiones de Justiniano, de dos fuentes de obligaciones,
el contrato y el delito, así como de su cuatripartición de los contratos en reales,
verbales, literales y consensuales, predominó la concepción del contrato como
conventio, es decir como acuerdo de voluntades. Como muestras de este concepto
pueden considerarse los dos códigos civiles más influyentes en esta tradición: el
francés de 1804 y el alemán de 1900. El Code Civil, que tanto influyó directa o
indirectamente en los códigos latinoamericanos, dice (art. 1101)22que el contrato es
una convención (convention) por la cual una o mas personas se obliga frente a otra
u otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa. En esa concepción se incluyen tanto las
convenciones que dan lugar a obligaciones unilaterales, como las que dan lugar a
obligaciones bilaterales; consecuentemente, el mismo código distingue (art. 1104)
entre contratos sinalagmáticos o bilaterales y contratos unilaterales.23 El código
Art. 7.4.13(2).
“Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s obligent envers une
ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose”
23
Esta concepción de contrato ha dado lugar a diversas dificultades teóricas, que no han podido
solventarse adecuadamente, como señala F. Gallo “Contratto e atto secondo Labeone: una
21
22
13
civil alemán (BGB) dice (art. 305)24 que es el convenio (Vertrag) que sirve para
crear o modificar obligaciones; la doctrina, siguiendo a Savigny,25 entendió por
convenio (Vertrag) la concurrencia de dos o mas personas en una misma
declaración de voluntad; el código alemán distingue también entre contratos
unilaterales y bilaterales. En ambos códigos se afirma que el contrato es convenio
y se admite que los contratos bilaterales son una especie de ese género amplio.
En la tradición americana del common Law, aunque no hay una definición
legal del contrato, hay sin embargo diversos textos autorizados que lo definen. En
la obra de Williston,26 que es considerada como la doctrina más autorizada, se
define el contrato como una promesa o conjunto de promesas a las que el Derecho
reconoce carácter obligatorio. Distingue el contrato, del mero acuerdo de
voluntades o agreement, al que considera un concepto más amplio, que incluye
también las donaciones, transmisiones de propiedad e incluso promesas que no
constituyen una obligación jurídica. El acuerdo, aclara, es esencial para la
formación del contrato, pero no es el único requisito del contrato.
La doctrina de Williston fue esencialmente recogida en la compilación
conocida como Restatement of the Law. Contracts,27, que él mismo dirigió, y que
pretende ser una síntesis del Derecho hasta entonces elaborado primordialmente
por los jueces. Ahí se define el contrato como una promesa o conjunto de promesas
por cuyo incumplimiento el Derecho otorga una reparación, o cuyo cumplimiento
el Derecho reconoce como obligatorio28. Esta definición pasó luego a las
dottrina da riconsiderare”, en Roma e America 7 (1999) 44 ss.
24
Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts
eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nichts das
Gesetz ein anderse vorschreibt
25
Das Obligationenrecht, (trad por HIPERT, Le Droit des obligations II [Paris 1873] 82).
26
The law of contracts (N. York 1921) I 1: contract is a promise, or set of promises, to
which the law attaches legal obligation. Hay una segunda edición revisada de esta obra por G.J.
THOMPSON, con el nombre de A Treatise on the law of contracts, (N. York 1936), 8 vols, en la
que, siguiendo el primer Restatement on contracts (ver nota siguiente) se cambian ligeramente
los términos de la definición, pero sin variar la afirmación de que el contrato es una promesa o
un conjunto de promesas: A contract is a promise, or set of promises, for breach of which the law
gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty. (vol I p.
1), y una tercera edición con el mismo título hecha por W.H.E. JAEGER (N. York 1957)., en
donde se conserva esta última definición.
27
THE AMERICAN LAW INSTITUTE Restatement of the Law. Contracts (St. Paul
Minnesota 1932).
28
Párrafo 1: A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law
gives a remedy, or the performance of wich the law in some way recognizes as a duty. Esta
14
reediciones de la obra de Williston y a la segunda edición del Restatement29. En
esta último se distingue (párrafo 3) el contrato (contract) del acuerdo de
voluntades (agreement), y éste del negocio (bargain) al que conceptúa como un
acuerdo para intercambiar promesas, o intercambiar una promesa por una
prestación efectiva, o intercambiar prestaciones efectivas. En el comentario que
hace a la definición de contrato aclara que no son propiamente contratos aquellos
negocios en los que se da un intercambio de prestaciones efectivas, como podía ser
una compraventa de contado, porque en ellos no hay una promesa de dar o hacer
algo. Y añade que la palabra contrato, como denota la existencia de una obligación
jurídica, también puede usarse para designar esa obligación resultante del acto de
hacer una o un conjunto de promesas jurídicamente válidas. En este sentido, el
Uniform Commercial Code (1_201(11)) define el contrato como la obligación que
resulta del consentimiento de las partes.30
En esta tradición americana del common Law existía la distinción entre
contratos bilaterales y unilaterales, y así se conservó en la primera edición del
Restatment on contracts31, pero la distinción fue hecha a un lado en la segunda
edición32 por considerarse que causaba confusión el considerar como contratos a
obligaciones unilaterales derivadas de una promesa formal o de la entrega de una
cosa; sin embargo se conserva todavía un contrato unilateral llamado option
contract,33 y por eso se mantiene la definición de contrato como promesa, que sería
una obligación unilateral, o conjunto de promesas.
La diferencia principal entre los conceptos de ambas tradiciones me parece
que se da en que la tradición civilista define el contrato principalmente como
convenio, mientras que el common Law lo define como obligación judicialmente
exigible o “promesa”. Pero en ambas es aceptable la noción del contrato como
obligación recíproca. Para la tradición civilista el concepto de contrato podría
formularse, como ya lo había hecho siglos atrás Cuyacio, como el convenio que
definición, que coincide esencialmente con la de Williston, en considerar al contrato como una
promesa o conjunto de promesas, solo difiere de ella en los términos para calificar las promesas
que constituyen un contrato, en vez de decir que son las que el derecho les reconoce carácter
obligatorio, dice que son aquellas por cuyo incumplimiento el Derecho da un remedio, o cuyo
cumplimiento considera como un deber.
29
THE AMERICAN LAW INSTITUTE Restatement of the Law Second. Contracts 2d
(St. Paul Minnesota 1981).
30
The total legal obligation wich results from the parties agreement.
31
Sección 12.
32
Restatement on contracts 2nd párrafo 1 reporter’s note f.
33
Párrafo 25.
15
produce obligaciones recíprocas.34 Para la tradición del common Law , como
conjunto de promesas recíprocas sancionables por acción judicial.
5. Los tipos contractuales que caben dentro de la noción del contrato como
obligación recíproca.
Al reducir la noción de contrato a la obligación bilateral libremente
contraída, los tipos contractuales se reducen prácticamente a los cuatro contratos
consensuales típicos, compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad y a otros
convenios que produzcan, por el solo consentimiento, obligaciones recíprocas.
Estos eran, por una parte, los tipos contractuales que se consideraban propios
del ius gentium,35 También son estos a los que se refieren los Principios de
UNIDROIT, que contemplan siempre contratos que se perfeccionan por el solo
consentimiento.36 Es también ilustrativo que los casos que proponen los Principios
para ilustrar el alcance de cada una de sus disposiciones son, salvo excepciones, de
contratos bilaterales.
Los Principios muestran un total de 213 casos, de los cuales 60 son casos de
compraventa de mercancías y uno de compraventa de inmuebles; 1 de permuta, 6
de arrendamiento de cosas, 25 de arrendamiento de obra o construcción, 54 de
prestación de servicios profesionales, 6 de suministro, 7 de distribución, 7 de
franquicia, 3 de seguro, 8 de transporte, 5 de asociación (4 de joint venture y un
convenio de comprar acciones de una sociedad), 7 de agencia, 9 contratos
bancarios (3 contratos de prestar o de línea de crédito, un contrato de garantía
bancaria y 4 de mutuo) y 14 no identificables, puesto que hablan en abstracto de
"contrato" u "oferta" sin precisar las condiciones o características que permitan
identificarlos específicamente. 37
Todos estos contratos, salvo los 9 contratos bancarios38, son contratos
Cuyacio lo definió: conventio ex qua mutua obligatio nascitur (Opera omnia I [Napoles 1758]
922 s.)
35
Ver supra nota 9.
36
Art. 3.2 y comentario.
37
Las referencias a los casos contemplados en los Principios en relación a cada tipo contractual,
ver ADAME GODDARD, J. “
38
Los contratos de prestar, pueden construirse como un contrato bilateral cuando son un
negocio bancario de línea de crédito, en que el banco se obliga a prestar a cambio de que el
cliente mantenga determinados saldos en sus cuentas bancarias y pague ciertas comisiones; pero
cuando se celebra entre particulares, puede construirse simplemente como una promesa de
prestar, que obliga exclusivamente a quien la hace, si se cumplen las condiciones requeridas. En
34
16
bilaterales en que las dos partes están recíprocamente obligadas. Y si se quisiera
clasificarlos, podían reducirse todos a los cuatro contratos consensuales clásicos: la
compraventa (que incluiría como modalidades, los contratos de distribución y
suministro y por aproximación la permuta); el arrendamiento, en sus dos variantes
de arrendamiento de cosa (que incluiría la franquicia como arrendamiento de cosa
intangible) y de arrendamiento de obra (que incluiría todos los contratos de
construcción, prestación de diversos servicios profesionales, transporte y seguro);
la sociedad (entendida como el contrato de asociación separado de la creación de
una persona jurídica, lo cual no es ciertamente un asunto contractual, sino de orden
público, y que incluiría los contratos de asociación o joint venture, así como los
convenios de compra de acciones de una sociedad ya establecida y ciertas
modalidades de los contratos de distribución, suministro y agencia) y el mandato
(que incluiría la agencia, aunque este contrato también podría catalogarse como
una especie del arrendamiento de obra).
6. Conclusiones.
La noción del contrato como obligación recíproca, por estar fundada en la
realidad misma de la relación contractual, puede considerarse como parte
integrante del ius gentium, entendido como un derecho conforme con la razón
natural.
Este concepto de contrato está implícito en el régimen contractual que
proponen los Principios de Unidroit, y siendo éstos expresión de la costumbre
jurídica internacional actual, puede decirse que tal concepto forma parte del ius
gentium, entendido como el derecho que practican muchos pueblos.
El concepto de contrato como obligación recíproca, si bien es diferente de
los conceptos de contrato actuales en la tradición civilística y en la del common
Law, es también un concepto contenido en ellas y que puede ser adoptado por ellas
sin rupturas internas.
La adopción del concepto de contrato como obligación recíproca facilitará la
formación de un régimen contractual común, al delimitar la materia a las solas
obligaciones bilaterales y excluir otros negocios unilaterales que deben tener un
régimen diferente, como son casi todos los negocios bancarios y financieros.
las "ilustraciones" de los artículos de los Principios se trata de un contrato de línea de crédito
con un banco y dos contratos de prestar privados.