II. LA INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO. BREVE APUNTE

II. LA INEFICACIA D E L N E G O C I O J U R Í D I C O .
BREVE APUNTE SOBRE LA MISMA
Se ha dicho que c u a n d o se habla de la ineficacia del
negocio jurídico se alude a la falta de p r o d u c c i ó n de consecuencias o, c u a n d o menos, de aquellas consecuencias
que n o r m a l m e n t e d e b e r í a n h a b e r s e p r o d u c i d o y q u e pueden ser r a z o n a b l e m e n t e esperadas en virtud de la celebración del m i s m o 1 .
Es clásica en la doctrina m o d e r n a la postura distintiva
entre la invalidez del negocio jurídico, p o r un lado, y la ineficacia en sentido estricto por otro. A este propósito se ha
dicho que un negocio jurídico es inválido c u a n d o alguno de
los elementos esenciales falta o se encuentra viciado o que
carece de alguno de los presupuestos necesarios del tipo al
que pertenece. Contrariamente, se llama ineficaz en sentido
estricto a un negocio jurídico en el cual están en regla los
elementos esenciales y los presupuestos exigidos p o r el orden a m i e n t o jurídico, pero en el cual impide la eficacia u n a circunstancia extrínseca a él y n o r m a l m e n t e s o b r e v e n i d a 2 .
0) DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I,
Introducción, Teoría del contrato, Cívitas, Madrid, 1993,"op. cit." pp.
423 y ss.
P) Ibidem, "op. cit." pág. 431. Por decirlo con una imagen gráfica
dice éste profesor, el contrato inválido sería un contrato que nace
muerto o que nace con un vicio teratológico o con una tara congénita que impide su viabilidad, mientras que el contrato ineficaz en sentido estricto es un contrato que nace sano, pero que pierde su vitalidad merced a un accidente exterior. No le parece útil tal distinción.
Por un lado, la terminología es indudablemente arbitraria, puesto que
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
P o r lo q u e se refiere a la i n e x i s t e n c i a del n e g o c i o j u r í d i c o ,
se ha p u e s t o de manifiesto que sería aquel en que se o m i t e
c u a l q u i e r a d e los e l e m e n t o s q u e s u n a t u r a l e z a o t i p o exige, l o
q u e i m p i d e identificarlo o , e n t é r m i n o s g e n e r a l e s , c a r e c e d e
a l g u n o d e los e l e m e n t o s e s e n c i a l e s d é t o d o n e g o c i o 3 .
el contrato inválido tiene que ser también por hipótesis ineficaz. Por esto
habría que hablar, en todo caso, de una ineficacia proveniente de la invalidez y de una ineficacia de otro tipo de causas o razones. Pero es que
además, continúa diciendo, las aplicaciones concretas que se hacen de la
noción de ineficacia en sentido estricto (producción o frustración de una
condición, resolución por incumplimiento, revocación, etc.) no son en
rigor casos de ineficacia. Si se produce o se frustra una condición establecida por las partes, puede decirse que a partir de ese momento el contrato deja de desplegar efectos, pero puede decirse también que ello ocurre como un efecto del propio contrato, en la medida en que tal hipótesis
se encontraba contemplada en él. LASARTE ÁLVAREZ, C: Principios de
Derecho civil, T. I, Trivium, Madrid, 1992, pp. 477 y ss., entiende que con
la expresión ineficacia del negocio jurídico se hace referencia a todos
aquellos supuestos en que el negocio no llega a producir los efectos a que
estaba tendencialmente dirigido o deja de producirlos en un momento
dado. Considera que los supuestos de ineficacia negocial pueden integrarse en dos grandes grupos: A) Invalidez, motivada por la existencia de
circunstancias intrínsecas a cualquiera de los elementos esenciales del
negocio jurídico que no resultan admisibles para el ordenamiento jurídico. A su vez dentro de la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, resulta necesario distinguir entre: 1) Nulidad y 2) Anulabilidad.
B) Ineficacia en sentido estricto, en la que deberían incluirse aquellos
casos en que ciertos defectos o carencias extrínsecos al negocio jurídico
en sí mismo considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta
de efectos. Tales casos serían, al menos, los siguientes: 1) Mutuo disenso;
2) Desistimiento unilateral; 3) Resolución por incumplimiento; 4) Rescisión; 5) Revocación; 6) Acaecimiento de la condición resolutoria y, 7)
Falta de acaecimiento de la condición suspensiva. LACRUZ BERDEJO y
otros, Elementos de Derecho Civil, T. I, vol. 3.°, José M.a Bosch Editor,
S.A., Barcelona, 1990, pp. 270 y ss. distinguen y aceptan la ineficacia y la
invalidez del negocio jurídico; El negocio ineficaz es aquél que no surte
ningún efecto, o no surte los efectos que corresponden a su contenido. La
invalidez es la negación o situación claudicante de la entidad de un negocio, por defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud del contenido,
en los casos previstos por la ley.
(3) DIEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. I, 7. a
ed. Tecnos, 1990, "op. cit."', pp. 584- 585. Resulta interesante analizar
lo que decía éste eminente profesor en el año 1972, Lecciones de
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Surge,
por
alguna jurisprudencia
y
cierta
doctrina,
c o m o categoría conceptual distinta de la nulidad absoluta
Derecho Civil, T.I, Vol. I. El negocio jurídico, Universidad de
Valencia, Facultad de Derecho, 1972, "op. cit.", pp. 60 y ss.: La irregularidad negocial consiste en una desarmonía o un desajuste entre el
tipo ideal de negocio y el negocio real. Ahora bien, la irregularidad
puede revestir características muy diferentes. En principio cabe señalar que una irregularidad negocial existe en los tres supuestos siguientes: a) El negocio en su totalidad choca o vulnera una norma legal que
lo veda o impide. Por ejemplo el contrato de subenfiteusis, prohibido
por el art. 1654 C.c; el testamento mancomundado, prohibido por el
art. 669. En todos estos casos cabe hablar de un "negocio prohibido"
o de un "negocio contra legem", al cual le es aplicable la norma general del párrafo primero del art. cuarto del C.c, según la cual son nulos
los actos ejecutados contra lo dispuesto por la ley salvo en los casos
en que la misma ley ordene su validez.
b) La irregularidad del negocio puede consistir en la falta de alguno
de los elementos o de los ¡presupuestos del negocio. En este,caso, el
negocio en su totalidad no choca con el ordenamiento jurídico, pero
la vulneración del mismo se produce en la medida en que el ordenamiento exige la concurrencia de una serie de requisitos o de presupuestos y alguno de estos falta. Por ejemplo: no se ha otorgado un
documento público que es considerado como necesario por la ley; el
negocio se ha celebrado sin que concurra causa..
En todos aquellos casos en que la irregularidad negocial consiste en
una falta o en una carencia total de un elemento o de un presupuesto
del negocio, podremos hablar de "negocios defectuosos".
c) Por último, puede ocurrir que el negocio posea todos los elementos exigidos por el ordenamiento jurídico y que en su realización hayan concurrido todos los presupuestos considerados como
necesarios por la ley. Sin embargo, algunos de estos elementos o de
estos presupuestos se encuentran viciados. El "vicio" constituye una
desarmonía en el concreto ¡elemento o presupuesto negocial, tal y
como este es exigido por la norma. El caso más claro lo constituyen
los llamados "vicios del consentimiento". Por ejemplo: el contratante ha manifestado su consentimiento para contratar, pero este consentimiento ha sido provocado por un error sustancial, la celebración del contrato había sido inducida por medio de maquinaciones
dolosas o el contratante había sido movido a contratar a causa del
miedo.
Los negocios que presentan todos sus elementos o todos sus presupuestos, pero encontrándose viciados algunos de ellos, pueden ser
denominados "negocios viciados".
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
del negocio 4 . Sin embargo, creo que son irreprochables los
argumentos de DIEZ-PICAZO cuando dice que carece de
utilidad porque la inexistencia no produce unas consecuencias jurídicas mayores que aquellas a las que conduce
la nulidad radical y absoluta. Y que carece de necesidad,
porque no es preciso que la nulidad esté taxativamente
impuesta por la ley, sino que basta con que venga exigida
por el significado y por la finalidad que deba atribuirse a
la propia ley o por obra de los principios generales del
derecho 5 .
(4) D I E Z PICAZO, Sistema, "ob.cit", pág. 584. No o b s t a n t e , G U L L Ó N
B A L L E S T E R O S , A., C u r s o de D e r e c h o civil. El negocio jurídico, Tecnos,
Madrid, 1969, pág. 193, dice, remitiéndose a un sector doctrinal, que es
el máximo grado de invalidez. Contrariamente DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I,"Ob. cit", pág. 428, manifiesta,
desarrollando los antecedentes de la figura de la inexistencia, que es la
forma más radical de la ineficacia y lógicamente la primera.
(5) "Fundamentos...", "op. cit", pág. 429. LACRUZ BERDEJO y
otros, Elementos de Derecho Civil, T. I, vol. 3.°, "Ob. cit", pág. 280,
señala que parece persistir por inercia y a la sombra de la rotunda
afirmación del artículo 1261 de que "no hay contrato" cuando falta
algún elementos esencial. En éste sentido puede verse la STS de 14
marzo 1983 (Ponente: Sr. Santos Briz), RAJ, 1983, 1475: "Acerca de los
grados de invalidez de los contratos, se distingue entre la inexistencia y
la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o
algunos de sus elementos esenciales señalados en el art. 1261 CC o que
haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a
consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad
de la causa, casos de la denominada nulidad relativa o anulabilidad,
una de cuyas consecuencias es que en este 2 supuesto la acción de nulidad dura 4 años y sólo puede ser ejercitada por los obligados principal o
subsidiariamente en virtud de ellos". También la Sentencia de la
Audiencia territorial de Sevilla de 14 enero 1988, (Ponente: Sr. García
Casas) LA LEY, 1988-2, 710: "La ineficacia del contrato acoge en primer
lugar y como categoría más drástica el concepto de inexistencia, no existiendo el negocio cuando éste no reúne los requisitos que la ley reputa
esenciales para su validez y eficacia; reflejo de lo cual puede versen el art.
1261 CC, cuando expresa que" no hay contrato sino cuando concu-
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
rren los siguientes requisitos: consentimiento de los contratantes,
objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que
se establezca". DE CASTRO, El negocio jurídico, Cívitas, Madrid,
1991, "op. cit.", pág. 466, ha puesto de relieve que en la práctica
española, hubo de recurrirse a la figura de la inexistencia para acab a r con u n a grave y perturbadora confusión originada en torno al
artículo 1301 CC. La aplicación del plazo de caducidad establecido
en él, respecto de los casos de simulación absoluta y de falta de consentimiento por autocontratación, pareció inevitable, dado lo general del epígrafe del título ("de la nulidad de los contratos"). La doctrina ha logrado que se limite el alcance de dicho título a los
supuestos de anulabilidad que cita el artículo 1301, que se distingan claramente los supuestos de nulidad de los de anulabilidad y de
rescisión; pero, no debe olvidarse que fue por haberse calificado de
inexistentes los contratos simulados, lo que primero permitió llegar
a la conclusión de que la acción declarativa de simulación no había
caducado, aunque se ejercitase pasado los cuatro años. No obstante, como dice DIEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, "op. cit.", pág. 430; desde este punto de vista, la categoría
tal vez pueda ser mantenida, a u n q u e señalando que en rigor se
reconduce a una nulidad radical y absoluta. Corrobora la precedente argumentación la STS de 16 de mayo de 1989 (Ponente: Sr.
Carretero Pérez) LA LEY, 1989-4, 775 (12137-R): "En el caso, la
nulidad por simulación del negocio en cuestión fue alegada como
excepción única, como es posible alegar la nulidad radical, según reiterada jurisprudencia (Cfr. TS 1.a SS 8 Oct. 1964, 25 May. 1987 y 6
Oct. 1988), aplicable a la simulación (Cfr. TS 1." S 28 Sep. 1988),
pues aun cuando, si es total, su consecuencia es la declaración de inexistencia de dicho negocio, tal declaración tiene en la práctica, si en
el proceso están presentes todos los afectados, las mismas vías de postulación que la declaración de nulidad". Un posicionamiento distinto, a la p a r que interesante y sugestivo puede verse en GORDILLO
CAÑAS, A., Nulidad, anulabilidad e inexistencia (El sistema de las
nulidades en un Código latino situado entre la primera y la segunda
Codificación), Centenario del Código civil. Asociación de profesores
de Derecho civil, Editorial Centro de Estudios R a m ó n Areces, T. I,
Madrid, 1990, para quien la inexistencia puede y debe entenderse
en nuestro Código civil como u n a posible situación o calificación
peculiar del supuesto de hecho negocial, pero no como un específico y unitario tipo general de ineficacia negocial, "op. cit.", pág. 959.
Cfr. también, JORDANO FRAGA, F., Falta absoluta de consentimiento, interpretación e ineficacia contractuales, Publicaciones del
Real Colegio de España, Bolonia, 1988, pp. 333 y ss.
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JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
II.1. El requisito de la forma en las capitulaciones
matrimoniales
Expuesto c u a n t o antecede y c e n t r á n d o m e en el t e m a
q u e me ocupa, dispone el artículo 1327 del Código civil que
"Para su validez, las capitulaciones matrimoniales h a b r á n
de constar en escritura pública".
Nos e n c o n t r a m o s pues, a n t e un negocio jurídico en el
que el o r d e n a m i e n t o jurídico i m p o n e la necesidad del
requisito de u n a forma "ad solmenitatem", de tal m o d o que
sin ella no existe el m i s m o . Se les suele llamar constitutivos, p o r q u e en ellos es p r e p o n d e r a n t e u n a finalidad organizadora o constitutiva 6 .
Hay que r e c o r d a r que el consentimiento, c o m o elem e n t o esencial de todo negocio jurídico actual, ha de
manifestarse al exterior a través de u n a declaración de
voluntad, a través de un m e d i o que p e r m i t a su cognoscibilidad 7 .
El medio p o r el q u e u n a p e r s o n a exterioriza esa voluntad, dándola a conocer a los d e m á s , es lo que se d e n o m i n a
forma en sentido amplio, q u e se configura c o m o un elem e n t o c o m ú n a cualquier clase de negocio. A su lado se
e n c u e n t r a lo que se llama forma en sentido estricto o técnico, q u e no es otra cosa q u e el m e d i o o i n s t r u m e n t o p o r el
que, p o r exigencias de la ley o de las propias partes, debe
formularse la declaración de voluntad p a r a que el negocio
(6) DE CASTRO Y BRAVO, R, El negocio jurídico, "op. cit.", pág.
285.
(7) CARNELUTTI, Documento e negozio giuridico, R.D.P.C, 1926,1,
pp.181 y ss. En este sentido, BETTI, Teoría general del negocio jurídico, Madrid, 1943, pág. 125, relaciona la forma con lo que denomina
estructura del negocio: "La estructura del negocio - d i c e - comprende
tanto la forma como el contenido. Forma es el modo como es el negocio, como se presenta ante los demás en la vida de relación: su figura
exterior. Contenido es lo que el negocio es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que representan conjuntamente
fórmula e idea, palabra y significado."
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
p u e d a ser considerado totalmente válido o, en su caso,
p a r a q u e despliegue la plenitud de sus efectos 8.
Con referencia a la forma en sentido amplio, la declaración de voluntad p u e d e hacerse a través de cualquier medio
que p u e d a servir p a r a darla a conocer (oralmente, docum e n t a l m e n t e , a través de gestos, e incluso el silencio p u e d e
servir en ocasiones p a r a considerar e m i t i d o el consentim i e n t o ) . F r e n t e a ello, c u a n d o l a d e c l a r a c i ó n d e v o l u n t a d
haya de hacerse necesariamente a través de u n a forma
d e t e r m i n a d a , l a f o r m a r e q u e r i d a es, a c t u a l m e n t e y e n l a
práctica totalidad de los casos, de carácter d o c u m e n t a l y,
m á s c o n c r e t a m e n t e , d o c u m e n t a l escrita, d o c u m e n t o s q u e
p u e d e n ser p ú b l i c o s o privados 9.
P a r a DE C A S T R O , se d e n o m i n a f o r m a : a) El medio de
expresión, e s d e c i r , l o q u e s i r v e p a r a e x p r e s a r l o q u e r i d o .
En este sentido, t o d o negocio requiere u n a forma; distinguiéndose, después, la forma libre de la no libre o vinculada ( f o r m a l i s m o ) , b) Las formalidades. Se r e f i e r e a la o b s e r vancia de ciertas formas admitidas c o m o únicas aptas para
la declaración de voluntad. F o r m a extrínseca, requerida
c u a n d o s e e x i g e e l u s o d e p a l a b r a s d e t e r m i n a d a s , d e fórmulas, el d o c u m e n t o , la autorización notarial, la presencia
de testigos, etc.
C o n t i n ú a d i c i e n d o q u e de las f o r m a l i d a d e s se disting u e n : a) La l l a m a d a forma intrínseca o e s t r u c t u r a l ; q u e se
d a c u a n d o e l n e g o c i o , p a r a s u eficacia, h a d e a h o r m a r s e a
un tipo legal ( " n u m e r u s clausus" de tipos), b) Las d e n o m i n a d a s formas habilitantes, c u a n d o s e r e q u i e r e l a i n t e r v e n ción de u n a a u t o r i d a d o p e r s o n a que sancione o a p r u e b e el
n e g o c i o . c) Las formas de publicidad, q u e s i r v e n p a r a d a r
(8) REGLERO CAMPOS, L.F., Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, dirigidas por Manuel Albaladejo, T. XVII, vol. 1-B,
Edersa, Madrid, 1993, "op. cit.", el subrayado es suyo, pág. 626.
O "Ibidem", pág. 626. Cfr. infra opinión de DIEZ-PICAZO, pp. 20-21
y notas 14 y 15.
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JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
eficacia general al negocio (inscripción en Registro, puesta en posesión) 10.
DE LOS MOZOS 11 dice que los negocios formales son
aquellos en que la forma requerida por el ordenamiento,
en cada caso, es necesaria para que se constituya válidamente el negocio. Es decir, la forma se eleva a requisito del
negocio. Descomponiendo mentalmente el negocio, puede
pensarse que la forma, así concebida, no afecta a la declaración de voluntad en sentido estricto, pero sin que , con
ello, hagamos coincidir, declaración de voluntad con negocio jurídico, ya que, en el negocio formal, el requisito de
forma establecido por el ordenamiento, constituye con los
restantes elementos a configurar el factum del propio
negocio. En este sentido se puede decir que la forma es
constitutiva. Efectivamente, por un lado, esta forma esencial, ad solemnitatem, es la única, válidamente posible,
(10)
DE CASTRO Y BRAVO, E, El negocio jurídico, "Ob. cit.", pp.
278-279. Distingue, conforme al valor de las formalidades: a) Valor
constitutivo ("ad substantiam"). La forma da lugar al negocio (sin ella
no hay tal negocio), y basta la forma para que exista, sin necesidad de
otro requisito ("forma dat esse rei"). b) Valor integrativo ("ad solemnitatem"), la forma es un requisito, que se exige al lado de los demás
esenciales del negocio; si ella falta el negocio será nulo o ineficaz, c)
Valor de publicidad, que implica su eficacia general o respecto de terceros (no cabe alegar ignorancia), d) Mayor valor relativo, o respecto
de los negocios carentes de solemnidad (así, en la clasificación de créditos).e) Valor probatorio ("ad probationem"), se puede manifestar
positivamente (único medio de prueba admitido) o negativamente
(excluyendo ciertos medios).
Sobre la distinción entre valor ad substantiam y valor ad solemnitatem, DE LOS MOZOS, La forma del negocio jurídico, en El Negocio
Jurídico (Estudios de Derecho civil), Montecorvo, Madrid, 1987, pp.
389-390, nota 19, objeta que le parece difícil de establecer una distinción precisa, desde un punto de vista práctico, sobre todo estimada la
forma en sentido positivo (como requisito de eficacia); sin embargo,
la distinción es muy interesante desde el punto de vista negativo (sólo
la forma crea el negocio y se prescinde de los restantes requisitos).
(11)
La forma del negocio jurídico, en El Negocio Jurídico (Estudios
de Derecho civil), "op. cit.", pp. 405-406. Los subrayados son del autor.
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
para la manifestación de voluntad de todo negocio formal.
Ahora bien, si es correcto pensar que, aun así y todo, el
requisito de forma, es concurrente a la voluntad negocial,
para diferenciar de este modo, el formalismo moderno del
formalismo primitivo, en el que la forma suplanta, no sólo
a la propia manifestación de voluntad ("forma dat esse rei",
en sentido absoluto), no puede, en cambio, pensarse que la
forma esencial es un requisito complementario, porque,
entonces, no nos hallaremos ante el requisito de forma, en
el sentido que venimos exponiendo, sino ante otro distinto,
forma a efectos secundarios, es decir, forma a efectos de
legitimación y de prueba.
GETE-ALONSO, puntualiza que la forma es requisito
externo al contrato, que se predica a nivel de la total
estructura de éste, pero que solamente cubre una función
tipificadora en tanto en cuanto tal elemento es requisito
legal que tiende a cubrir una determinada función técnica
que se predica de cada uno de los tipos contractuales en los
que se requiere, pero no que cubre —en sí misma considerada— una función material que la haga introducirse en el
contrato como concepto 12.
Por formalidad entiende ésta autora aquellas circunstancias que, no siendo medio de exteriorización de la voluntad, sin embargo, se conecta técnicamente a la realización
(12) GETE-ALONSO Y CALERA, Estructura y función del tipo contractual, Bosch, Barcelona, 1979, "op. cit."', pág. 650. Señala esta autora que la forma ad substantiam es elemento estructural de determinados tipos contractuales, por exigencia legal. Pero en ningún momento
fundamento de su obligatoriedad. Tal afirmación la fundamenta, en
hipótesis práctica, sobre labáse de aquellos supuestos en los que la eficacia obligatoria se produce con independencia de la existencia o no de
la forma requerida para un efecto real. En cuanto que contratos, éstos
son formales, porque en la descripción del tipo legal se halla una forma
determinada a la que se atribuye la función de ser requisito de eficacia
real, de una eficacia real que se predica además de la puramente obligacional. De ahí es que, no es que estos contratos no puedan nacer, sino
que el efecto no pueda producirse.
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
del consentimiento. Hechos extrínsecos que se exigen adem á s del consentimiento e incluso de la forma que pudiera
a c o m p a ñ a r al contrato. Es decir, estos hechos se refieren a
la realización de la declaración de voluntad - n o al medio de
expresión-, pudiendo ser anteriores, contemporáneos o posteriores a ésta. Así ocurre con la necesidad de realización del
negocio o contrato ante un funcionario público, presencia
de testigos, presencia personal de las partes, etc. La formalidad, en su verdadera significación, es algo p u r a m e n t e
externo al contrato o negocio concreto 13.
DIEZ-PICAZO 14 señala que el d o c u m e n t o o la documentación del contrato suele ser identificado con la forma del
contrato. Por documentación de un contrato entendemos
- d i c e - la operación o conjunto de operaciones necesarias
para plasmar y recoger documentalmente las declaraciones
de voluntad que forman la esencia del contrato. Desde un
p u n t o de vista m á s estricto, p o r d o c u m e n t o entienden nuestras leyes todo recipiente en el cual se vierten p o r escrito
manifestaciones o declaraciones. Estrictamente entendidos,
los documentos son escritos o escrituras.
Sin embargo, al a u t o r citado le parece conveniente
m a n t e n e r s e p a r a d a s las ideas de forma del negocio y de
d o c u m e n t o . Y ello p o r dos series de razones. En p r i m e r
lugar, p o r q u e el d o c u m e n t o , c u a n d o es preceptivamente
exigido, no p a s a de ser u n a de las posibles especies q u e la
forma p u e d e revestir y, d e n t r o del terreno del formalismo,
coexiste todavía c o n o t r a s posibles formalidades. En
segundo lugar, debe ser t a m b i é n observado q u e si la forma
se concibe, c o m o el vehículo o m e d i o de expresión y de
manifestación de la voluntad contractual, el d o c u m e n t o
p u e d e en m u c h o s casos no ser u n a auténtica forma. Ello
ocurrirá siempre q u e el d o c u m e n t o se cree o se redacte con
03) "Ibidem", pp. 601, 650 y 651.
(14) DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
I, "Ob. cit.", pp. 254-255.
22
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
p o s t e r i o r i d a d a la m a n i f e s t a c i ó n y a p a r i c i ó n exterior de la
v o l u n t a d c o n t r a c t u a l , e s decir, s i e m p r e q u e e l d o c u m e n t o
r e p r e s e n t e u n posterius r e s p e c t o d e u n c o n t r a t o y a f o r m a do. El d o c u m e n t o viene a ser entonces no un m e d i o de
manifestación de la voluntad, sino un m e d i o de conservación de unas declaraciones de voluntad ya hechas para el
futuro. El c o n t r a t o , q u e existía ya, q u e d a p l a s m a d o en el
documento.
A l a v i s t a d e l o e x p u e s t o , e s decir, a l a d i s t i n c i ó n q u e
existe e n t r e d o c u m e n t o y f o r m a c a b e establecerla - e n t i e n d e é s t e profesor— e n t r e d o c u m e n t o y c o n t r a t o . E l d o c u m e n t o puede ser considerado como la exterior representación del c o n t r a t o o c o m o el c o n t r a t o m i s m o , p e r o p u e d e
s e r t a m b i é n u n i n s t r u m e n t o y u x t a p u e s t o o a ñ a d i d o a posteriori, p a r a r e c o g e r , fijar y c o n s e r v a r u n c o n t r a t o c e l e b r a d o c o n a n t e r i o r i d a d 15 .
Ahora bien, centrando la cuestión en el t e m a de q u e me
ocupo, hay que lanzar al aire la pregunta, siguiendo a
G U L L Ó N B A L L E S T E R O S 1 6 , r e l a t i v a a ¿ q u é v a l o r y eficacia t i e n e la e s c r i t u r a p ú b l i c a en la q u e a p a r e c e d o c u m e n t a d o un negocio jurídico? Al hilo de éste interrogante,
p u e d e surgir el p r o b l e m a de la relación que g u a r d a esa
escritura c o n el c o n v e n i o anterior, a b r i e n d o los siguientes
i n t e r r o g a n t e s : ¿es m e r a m e n t e r e p r o d u c t i v a o r e p r e s e n t a t i v a del m i s m o ? ¿es, p o r e l c o n t r a r i o , u n n u e v o n e g o c i o , q u e
tiene carácter dispositivo o constitutivo, b o r r a n d o t o d o lo
anterior? Es evidente el consenso doctrinal en orden a no
n e g a r la firmeza de los a c u e r d o s perfeccionados verbalm e n t e o por d o c u m e n t o privado, sino que, cualquiera que
sea la f o r m a en q u e se h a y a n celebrado, s u p u e s t o s los
requisitos constitucionales de su existencia y validez, se
a b r e p a s o a u n a n u e v a f o r m a d e valer p a r a h a c e r efectivas
(15)
"Ibidem", pp. 255-256.
GULLÓN BALLESTEROS, A., Curso de Derecho civil, El negocio jurídico, "Ob. cit.", pp. 98 y ss.
(16)
23
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
las obligaciones que de ellos nazcan, sin necesidad de
nuevo consentimiento. El documento (la escritura pública)
es representativo 17 .
No obstante, como pone de manifiesto GONZÁLEZ
PALOMINO, el documento puede ser en sí mismo un negocio, poniendo los siguientes ejemplos: a) por el hecho de no
haber declaración anterior al documento; b) por tratarse
de un requisito legal de carácter constitutivo, y c) por tratarse de un requisito convencional de carácter constitutivo.
Las partes han convenido en no tenerse por vinculadas a
una declaración que no sea hecha en forma documental
determinada 18.
Así las cosas, hay que puntualizar que aunque nuestro
Derecho Positivo ha consagrado el principio general de
libertad de forma en el artículo 1278 del Código civil, existen casos en los que inexorablemente se exige de una determinada forma por imperativo legal (documentación del
contrato en la línea argumentativa de DIEZ-PICAZO). La
forma (ad solemnitatem) es un elemento constitutivo del
contrato. La documentación puede aparecer como un presupuesto de la existencia y de la validez del contrato en dos
casos fundamentales: 1.° Cuando la ley imponga necesariamente la forma documental como requisito de validez
del negocio (forma legal o forma imperativa). Este es el
supuesto de las capitulaciones matrimoniales que recoge el
artículo 1327 del Código civil. 2° Cuando las partes hayan
convenido que el contrato sólo quedará perfeccionado y
existirá en el momento del otorgamiento del documento
(forma convencional) 19 .
(17) GONZÁLEZ PALOMINO, Negocio jurídico y documento, Valencia, 1951, pp. 197 y ss.
(18)
"Ibidem".
(19) Cfr. DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial, I, Introducción, Teoría del contrato, pág. 257.
24
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
La doctrina ha entendido que las capitulaciones en
documento privado no producen efecto alguno, así como
tampoco el efecto que las partes puedan compelerse a su
elevación a escritura pública 20 . El artículo 1280.3 debe ser
(20) LACRUZ, Elementos de Derecho civil, IV, Derecho de familia,
vol. 1.°, José M. a Bosch, Editor, S.A., Barcelona, 3. a ed., 1990, pág. 315.
La solución es dogmáticamente correcta —dice TORRES LANA, Código civil, Doctrina y Jurisprudencia, dirigido por Albácar López, T. TV,
pág. 882-; pero, frente a ella, cabe interrogarse, desde otra perspectiva, por la posible eficacia inter partes de los pactos que el documento
(privado) contenga, toda vez que los cónyuges pueden celebrar entre
sí, "toda clase de contratos" (art. 1323 CC). CABANILLAS SÁNCHEZ,
Comentario del Código civil, dirigido por Paz-Ares y otros, Ministerio
de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, T. II,
Madrid, 1991, pág. 605, señala que las capitulaciones que no consten
en escritura pública son radicalmente nulas, al condicionar el art.
1327 su validez al otorgamiento de dicho documento. No producirán,
por tanto, efecto alguno, ni inter partes ni frente a terceros. No obstante, dado el contenido heterogéneo de las capitulaciones matrimoniales pueden existir estipulaciones que, a pesar de ello, sean válidas.
VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Régimen económico del matrimonio, Edersa, Madrid, 1982, pág. 105 y nota 19, entiende que las capitulaciones
matrimoniales en documento privado son nulas, y nulas también
todas las estipulaciones estrictamente capitulares contenidas en ellas,
si bien con referencia a las demás estipulaciones, individualmente
consideradas, aunque teóricamente válidas o nulas según la forma
que para cada una de ellas exige el Código, resulta prácticamente dificultosa porque caído el instrumento, las capitulaciones, o mejor aun,
las estipulaciones hechas en capitulaciones que no se refieran estrictamente al régimen matrimonial, es dudoso que puedan valer si la
intención ha sido la de otorgarlas para que valgan como tales y no
como otra cosa, por muy adecuada a la formalidad jurídica que estuvieren. Lo único que pudiera valer independientemente del valor del
instrumento es un reconocimiento de filiación, por ejemplo, por la
autonomía que este acto jurídico tiene en relación a otros que pudieren estar conexos o vinculados de alguna manera a él. Discrepo, con
la natural prudencia que debe presidir la interpretación de tales hipótesis. Su propia argumentación es contradictoria. Los negocios son lo
que son y no lo que quieran ¡que sea las partes. Aquellas estipulaciones desafectadas del régimen económico tendrán su propio régimen
jurídico y a él habrá que estar en cuanto a su validez o nulidad. Creo
que podrán existir estipulaciones válidas y eficaces inter partes, por lo
que deberá aplicarse en principio de conservación de los actos jurídi-
25
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
c o m p l e t a d o no c o n las disposiciones genéricas de los artíc u l o s 1278 y 1 2 7 9 , s i n o c o n l a e s p e c í f i c a d e l a r t í c u l o 1 3 2 7 ,
t o d o s e l l o s d e l C ó d i g o civil.
El requisito legal de la escritura pública debe ser interpretado en sentido restrictivo. No tienen cabida aquí ni el
acta notarial ( d o n d e no es posible la prestación del consentimiento contractual) ni otro documento público (por
e j e m p l o , el a c t o de c o n c i l i a c i ó n ) 21.
C o m o dice A M O R Ó S GUARDIOLA, el artículo 1327 es
claramente de carácter imperativo en cuanto impone un
r e q u i s i t o f o r m a l d e i n e x c u s a b l e e x i g e n c i a . S i n él, e l n e g o c i o c a p i t u l a r es n u l o o i n e x i s t e n t e 22.
II.2.
Postura Jurisprudencial
La d o c t r i n a j u r i s p r u d e n c i a l es e v i d e n t e m e n t e clara y
r e i t e r a d a sobre la cuestión. Así p u e d e n verse, e n t r e otras:
S e n t e n c i a d e l Tribunal S u p r e m o d e 4 d e D i c i e m b r e d e
1985 2 3
No puede acogerse la pretendida violación del art. 1327
CC, pues el documento de autos no contiene unas capitulaciones matrimoniales otorgadas al celebrarse o con posteriocos. MARTÍNEZ-CALCERRADA GÓMEZ, L., Comentario del Código
civil. Coordinador Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, T. VII, Arts. 1315 al
1789, Bosch, Barcelona, 2000, en especial al comentar el art. 1327,
"op. cit.", pág. 43, dice: Por nuestra parte, no compartimos en su
misma literalidad ese juicio de nulidad radical (o inexistencia de lo
pactado) tanto porque puedan "valer" inter partes como como cualquier otro pacto, aunque no sean entonces capitulaciones, como porque contengan declaraciones que afecten al régimen extrapatrimonial
o paterno filial.
(21)
AMORÓS GUARDIOLA, M., Comentarios a las reformas del
Derecho de familia, vol. II, Tecnos, Madrid, 1984, "op. cit.", pp. 15351536. LACRUZ, Elementos de Derecho civil, IV, Derecho de familia,
vol. 1.°, "Loc. cit.", pág. 315.
(22)
"Ob. cit", pág. 1536.
(23)
(Ponente: Sr. Santos Briz) RAJ, 1985, 6202.
26
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
ridad a la celebración de un matrimonio en plenitud de existencia, sino un convenio transaccional sobre la situación
económica de los cónyuges para adaptarse a su separación
indefinida, por lo que, al ser así, no es requisito ad substantiam el otorgamiento de escritura pública para su validez.
S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 6 de D i c i e m b r e
d e 1989 24:
La exigencia de que las capitulaciones matrimoniales
habrán de constar en escritura pública -art. 1327 CC- es un
requisito de ius cogens o de observancia ineludible, y del que
se dejará notar en la anterior escritura del precedente régimen cuando la nueva lo modifique -art. 1332 CC-, especificándose la posibilidad de que si los pactos modificativos del
régimen económico afectaran a inmuebles se tomará razón
de ello en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la LH —art. 1333 CC— requisito, pues, de
garantía o como 'regla de terceros' —en estricta dogmática
hipotecarista, como un efecto de mera publicidad y no de eficacia- y no obviamente del alcance constitutivo, como el de
la escritura determinante de la viabilidad jurídica, de lamentada modificación capitular.
S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 7 de N o v i e m b r e
de 1990 25:
Si bien las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones han de constar, con exigencia de requisito ad solemnitatem, en escritura pública, inscribible en los Registros públicos Civil, Mercantil e Inmobiliario, para que surtan efectos
contra terceros, quienes han de estar interesados en la extensión y profundidad de la responsabilidad que pueda derivarse
de sus relaciones jurídico-económicas con los cónyuges y la
garantía financiera que, respalde a éstos, y aunque muy frecuentemente estén unidos en un mismo instrumento público
(M) (Ponente: Sr. Martínez Calcerrada) LA LEY, 1990-1, 624.
P5) (Ponente: Sr. Malpica González-Elipe) LA LEY, 1991-1, 574.
27
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
la liquidación de la sociedad de gananciales y la modificación
del régimen económico conyugal, es lo cierto que técnicamente se está en presencia de conceptos distintos, que pueden perfectamente convenirse y constatarse en forma autónoma e
independiente, y si bien el art. 1327 CC, referido a las capitulaciones, no admite duda sobre la imperatividad de la escritura
pública, no hay precepto paralelo y similar en lo atinente a la
liquidación de la sociedad de gananciales, y ello por la poderosa razón de que no se verán perjudicados los derechos ya adquiridos por terceros, lo que no empece la posibilidad de que entre
cónyuges pueda válidamente convenirse o aclararse en forma
pública algún dato compensatorio o complementario en las
adjudicaciones consiguientes a la liquidación, que es lo que
acontece en el caso de autos (Cfr. TS 1.a S 4 Dic. 1985).
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 Junio de 1994 26 :
La validez de las capitulaciones depende de su constancia en escritura pública, de manera que tal requisito se erige
en forma ad solemnitatem y no meramente en forma ad probationem y su eficacia y oponibilidad está en función de la
inscripción en el Registro Civil, mas estas circunstancias no
alteran el régimen de publicidad registral inmobiliario, con
las garantías que a terceros ofrece el mismo, en consonancia
con lo dispuesto por el art. 1333 CC, respecto de los inmuebles concretos afectados por capitulaciones matrimoniales
en cuanto a la toma de razón en el Registro de la Propiedad
en la forma y con los efectos previstos en la LH, y, especialmente, en concordancia con lo establecido por el art. 75 RH.
S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 4 de Febrero de
1995 27;
La exigencia de escritura pública, con carácter constitutivo
o ad solemnitatem, que establece el art. 1327 CC, se refiere
exclusivamente a las capitulaciones matrimoniales, o sea, a las
(26)
(27)
(Ponente: Sr. Almagro Nosete) Archivo, 1994, 739.
(Ponente: Sr. Morales Morales) LA LEY, 1995-1, 435.
28
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
estipulaciones a través de las cuales los esposos establezcan el
régimen económico de su matrimonio, lo modifiquen o lo sustituyan por otro, con todos los demás pactos relacionados con
ello y que, por tanto, tengan naturaleza capitular. Pero de dicha
naturaleza carecen evidentemente las operaciones liquidatorias
o particionales de una sociedad conyugal ya disuelta, aunque
las mismas se practiquen en una misma escritura de concurrentes o simultáneas capitulaciones matrimoniales, a cuyas
operaciones particionales o liquidatorias no es aplicable, para
la validez de las mismas, la exigencia de escritura pública con
el expresado carácter constitutivo o ad validitatem (Cfr. TS 1.a
SS 4 Nov. 1985 y 7 Nov. 1990).
Entiendo, que u n a recta interpretación de ésta sentencia
permite sostener y fundamentar la opinión que he dejado
expuesta anteriormente 28 , relativa a que toda estipulación
que no tenga naturaleza capitular p u e d e tener validez -inter
partes- atendiendo a la forma que p a r a cada u n a de ellas
exija el Código civil. Hay que tener presente con LACRUZ 29 ,
que las estipulaciones capitulares son aquellas concernientes
al régimen económico conyugal. Representan el reglamento
que va a gobernar de futuro la pertenencia, responsabilidad
y gestión de los bienes e ingresos de los cónyuges; la economía doméstica y familiar; el reparto de beneficios y pérdidas.
Estas n o r m a s son las m á s propias de los capítulos y las únicas que tienen la virtualidad de derogar las reglas divergentes del Código civil. A este respecto se ha dicho que, p o r ejemplo, el inventario de las aportaciones de los cónyuges p u e d e
figurar fuera de los capítulos, bien en documento privado,
bien en otro documento público, y no es propiamente estipulación capitular 30 .
(28) Vid. supra nota 20.
(29) E l e m e n t o s de D e r e c h o civil, IV, Derecho de familia, vol. 1.°, p á g .
309.
(30) CERDA G I M E N O , J. "Las capitulaciones m a t r i m o n i a l e s tras la
r e f o r m a de 1981, en Estudios sobre Derecho de familia, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de
29
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 10 de Marzo de
1998 31:
CC,
Según el art. 1327 en relación con el art. 1280.3, ambos
las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones
Estudios Registrales, Madrid, 1993, citando a LACRUZ-SANCHO, pág.
83. LASARTE ÁLVAREZ, C, Principios de Derecho Civil, T. VI, Trivium,
Madrid, 1997, dice, "op. cit."', pp. 186-187, que las capitulaciones deben
considerarse un contrato (o un negocio) de carácter solemne: en defecto de escritura carecerán de validez alguna, tanto inter partes cuanto
frente a terceros. Esta conclusión, no obstante, ha de entenderse referida exclusivamente al contenido típico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atípicos cabe considerar válida la declaración
respectiva de los cónyuges aunque se instrumente en cualquier otro
documento público. Así ocurre, por ejemplo, con cualquier documento
público, sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial. ROJAS MONTES, L., Efecto frente a terceros
de la modificación de capitulaciones, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, T. XXVI, "op. cit.", pp. 317-318, pone de relieve que
dado el contenido heterogéneo de las capitulaciones matrimoniales
puede haber estipulaciones que sean afectadas por un documento privado firmado por las partes: 1.° Aportaciones realizadas: En documento
privado se modifican las valoraciones dadas en las capitulaciones. El
documento privado será la prueba de una valoración más exacta y en él
pueden pactarse normas de actualización de valor. 2.° Normas que regulan responsabilidades de los bienes: estas modalizaciones entre partes
deben admitirse siempre que no atenten al principio de igualdad ni disminuyan las garantías legales o preestablecidas en favor de terceros. 3.°
Pactos familiares: Pueden referirse a la fijación del domicilio o al ejercicio de la patria potestad, en la medida autorizadas por el Código civil, y
modificando lo estipulado en capitulaciones. 4.° Reconocimiento de
aportaciones: El reconocimiento de una aportación no está cubierto por
la fe notarial que no cubre la realidad del hecho. La intención de las partes puede haber sido de ostentación y no existir obligación para verificar
la aportación. El documento privado aclaratorio no implica aquí una
alteración de las capitulaciones matrimoniales, sino que es la prueba de
una simulación. En este caso cabe plantearse si las partes pueden ser
compelidas por los terceros a mantener la liberalidad en cuanto pueda
beneficiarles. Concluye que este documento privado de modificación de
capitulaciones puede situarse no sólo en el plano de la simulación, sino
también en el del negocio jurídico indirecto, negocio jurídico fiduciario
o simplemente aclaratorio (cfr. art. 1230).
(31)
(Ponente: Sr. Almagro Nosete) LA LEY, 1998, 3563.
30
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
habrán de constar, para su validez, en escritura pública; de
tal modo que, cuando no aparezcan en ese documento, son
radicalmente nulas y no producen efecto alguno, ni inter partes, ni frente a terceros. Pero es que, además, el art. 1333 CC
señala que en toda inscripción de matrimonio en el Registro
Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones
matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los
pactos y demás hechos que modifiquen el régimen económico-matrimonial; y el art. 1322 CC, que correspondía al anterior en la redacción de la L 14/1975 de 2 May. (reforma de
determinados artículos del CC y del CCom. sobre la situación
jurídica de la mujer casada), mandaba que en toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hiciera mención
de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos modificativos. Las modificaciones
del régimen
económico-matrimonial,
realizadas constante
matrimonio, no perjudicarán, en ningún caso, los derechos
de terceros. Y aun admitiéndose el carácter facultativo de la
indicación o mención en el Registro Civil, si se tiene en cuenta el contenido de los arts.77 LRC y 226 RRC, cabe deducir
que los efectos de la indicación se limitan a la inoponibilidad
de lo no inscrito frente a terceros de buena fe.
L a S e n t e n c i a d e l a Audiencia Provincial d e Burgos
de 22 Junio de 1990 3 2 establece los siguientes argumentos:
"Por mandato de los arts. 1280.3 y 1327 CC, las capitulaciones matrimoniales para que las leyes les reconozcan
validez y como requisito ad solemnitatem y no meramente ad
probationem, deben constar en escritura pública notarial.
Pero dicho otorgamiento de escritura pública no es suficiente para que produzcan plenos efectos más allá de quienes
constituyen el matrimonio otorgante y actúan de buena fe.
Siguiendo con la doctrina tradicional en nuestro ordenamiento jurídico y que encuentra ejemplo en la dicción del art.
1219 CC, niega eficacia frente a terceros a las modificaciones
(32)
(Ponente: Sr. Picón Palacio) LA LEY, Archivo, 1995, 16619.
31
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
del régimen económico del matrimonio que no consten debidamente inscritas en el Registro Civil. Inscripción que si bien
en la Ley Especial parece configurarse como facultativa, en
las sucesivas reformas del derecho de familia parece irse dirigiendo a una progresiva obligatoriedad tal y como se deduce
de la terminología empleada, entre otros, en el art. 1333 CC,
más acorde con la doctrina del art. 1436 CC, donde la utilización de términos preceptivos e imperativos parece indicar
cuál es la voluntad del legislador en esta materia, en aras,
seguramente, de lograr una mayor seguridad jurídica."
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo
de 19 Julio de 1993 3 3 dice: "Las capitulaciones matrimoniales que la actora y su esposo formalizaron en escritura pública son nulas por ser ilícita su causa y concurrir
abuso de derecho o fraude de ley. La liquidación de la
Sociedad de gananciales no era obligado que se efectuara
en la escritura pública en la que, en cumplimiento de lo
ordenado en el art. 1327 CC, se otorgaron las capitulaciones, pues dicho instrumento público, como indica el art.
1392.4.a CC, produce necesariamente sólo la disolución de
la. sociedad de gananciales, señalando el art. 1396 CC que
habrá de procederse posteriormente a la liquidación de
acuerdo con lo preceptuado en los arts. ss. Una cosa es que
unos esposos durante la vigencia de su matrimonio -y si
no tuvieron la previsión de efectuarlo antes— pacten un
régimen de separación de bienes con la finalidad de que no
resulten afectados los bienes de uno de ellos por las actividades industriales, comerciales o profesionales del otro; y
otra que en la liquidación del haber ganancial se pretenda
atribuir a uno de ellos los bienes de mayor valor para
defraudar a los acreedores del otro. Cuando se adquirió el
inmueble estaba disuelta la sociedad de gananciales (art.
1392.4.a CC) y los efectos de la misma se producen desde
la fecha en que se acuerda, como determina el art. 1394
(33)
(Ponente: Sr. Álvarez Sánchez) LA LEY, Archivo, 1995, 16824.
32
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
CC. Sostener, por tanto, el carácter ganancial de la adquisición porque no se manifestó al Notario autorizante que
el régimen económico del matrimonio era el de separación
de bienes y, por tal motivo, indicó en el instrumento que se
adquirió con carácter presuntamente ganancial carece de
todo fundamento, e indicar que al no tomarse razón en el
Registro de la Propiedad no resulta oponible a terceros
como señala el art. 1333 CC parece olvidar que lo que
habrá de anotarse en su caso son las respectivas adjudicaciones de los bienes a cada consorte pero no las adquisiciones posteriores que tienen carácter privativo porque así
lo señala el art. 1437 CC."
A la vista de t o d o lo expuesto, p u e d e dejarse establecido que estaríamos, en línea de principios, ante u n a ineficacia a u t o m á t i c a y radical, absoluta, originaria, total,
estructural e insanable. Es decir, ante el supuesto m á s
grave de ineficacia, y q u e suele ser adjetivada c o m o nulid a d de pleno derecho o absoluta. Así el Tribunal S u p r e m o
ha tenido ocasión de establecer lo siguiente, en S e n t e n c i a
de 13 de febrero de 1985 34 : "La nulidad propiamente
dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el
acto es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus
elementos esenciales, corno sucede en el caso del contrato,
pues según el art. 1261 CC no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aquí esta última, la consecuencia ineludible es la del art. 1275, estando al margen de
posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por
ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo
momento puede ser alegado."
Las capitulaciones q u e no consten en escritura p ú b l i c a
t e n d r á n u n a ineficacia automática y radical. Con ello quiere decirse q u e ésta se p r o d u c e p o r la m i s m a fuerza del
o r d e n a m i e n t o jurídico, sin m á s requisitos. Es u n a inefica(34)
(Ponente: Sr. Fernández Martín-Granizo) RAJ, 1985, 810.
33
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
cia de pleno derecho, razón por la cual no resulta necesario que nadie inste ante los órganos jurisdiccionales 35 . El
negocio jurídico es en todo momento inatendible y ninguna persona ni órgano jurisdiccional pueden tenerlo en consideración. Es un supuesto en el que cualquier persona que
tenga interés puede instar la declaración de que el negocio
es ineficaz 36.
La jurisprudencia ha reiterado que puede declararse de
oficio, aunque ninguno de los litigantes hubiesen alegado
o discutido tal ineficacia.
Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo
de 7 de julio de 1986 37: "Los Tribunales, cuando constatan la ineficacia más radical de un contrato, pueden y deben
apreciarla de oficio, aunque la parte a quien beneficie no la
haya alegado (Cfr. TS SS 29 Mar. 1932, 17 May. y 29 Oct.
1949, 27 Oct. 1956, 28 Mar. 1963, 1 Dic. 1964,28 Abr. 1971
y 28 May. 1973)".
(35) No obstante, hay que tener en cuenta la STS, 1.a, 30 Diciembre
1993. (Ponente: Sr. Malpica González-Elipe) LA LEY, 1994-2, 214: "Si
bien la inexistencia o nulidad absoluta del contrato obra de pleno derecho
y sin necesidad de declaración judicial, por no producir efecto alguno, tal
doctrina no siempre puede admitirse como exacta, pues al crear todo
negocio jurídico una apariencia de validez, se hace indispensable destruir
tal apariencia si constituye obstáculo para el ejercicio de un derecho (Cfr.
TS 1.a SS 3 Ene. 1947, 17 May. 1949, 16 Mar. 1959 y 6 May. 1961)".
(36) STS, 1.a S 21 Noviembre 1997. (Ponente: Sr. González Poveda)
LA LEY, 1997, 11298: "Reconocida por constante y uniforme jurisprudencia la legitimación de un tercero -que no haya sido parte en el contrato- para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de dicho
contrato -por carencia de alguno de los requisitos esenciales que determina el art. 1261 CC— o la de nulidad radical o de pleno derecho del
mismo -por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, salvo
que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención-, siempre que el tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es
lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato, es evidente que la falta del expresado interés priva al tercero de legitimación para el ejercicio de las aludidas acciones (TS 1.a S14
Dic. 1993)".
(37) (Ponente: Sr. López Vilas) RAJ, 1986, 4414.
34
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
También la Sentencia del Tribunal S u p r e m o de 20 de
Junio de 1996 38 : "El ejercicio adecuado de la acción de nulidad del contrato precisa petición expresa en la demanda que
creó el pleito, si bien la jurisprudencia ha decretado la posibilidad de su aplicación de oficio, pero no de una forma totalmente abierta, sino condicionada y controlada a los supuestos
que la doctrina jurisprudencial establece sobre tal cuestión.
En tal sentido, como criterio común, rige que los Tribunales
decretarán la nulidad aunque no se hubiera alegado o se
hubiera efectuado con deficiencias de carácter formal, sólo y
cuando la sinalagmática contractual se refiere a pactos o cláusulas que manifiestamente sean ilegales, contrarias a la moral,
al orden público o constitutivas de delito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada
relación obligatoria (Cfr. TS S 7 Jul. 1986)''.
Puede citarse, igualmente, la Sentencia del Tribunal
S u p r e m o de 29 de octubre de 1990 3 9 que dice: "El art. 6.3
CC no puede aplicarse indiscriminadamente como determi(38) (Ponente: Sr. Villagómez Rodil) LA LEY, 1996, 7505.
(39) (Ponente: Sr. Albácar López) LA LEY, 1991-1, 338. Reitera la
STS 1.a, de 17 Octubre 1987.. Ponente: Sr. Serena Velloso) LA LEY,
1988-1, 196: "El art. 6.3 CC no puede aplicarse indiscriminadamente
como determinante de la nulidad, sino que hay lugar a clasificar a los
actos contrarios a la ley en 3 distintos grupos: a) aquellos cuya nulidad
se funda en un precepto específico y terminante de la ley que así lo
imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces incluso
de oficio; b) actos contrarios a la ley en que la ley misma disponga, a
pesar de ello, su validez, debiendo entonces reconocérseles validez a tales
actos contra legem, y c) actos que contraríen o falten a algún precepto
legal, sin que éste formule declaración expresa sobre su nulidad o validez, debiendo entonces el juzgador extremar su prudencia en uso de una
facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole
y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir
declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso
así lo permite o aconseja, y sancionándole con la nulidad si median trascendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario
al respeto debido a la ley, la moral o el orden público, encontrándose
inficionado de lo que el CC llama "causa torpe".
35
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
nante de la nulidad de los actos jurídicos, sino que hay lugar a
clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos:
a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y
terminante de la ley que así lo imponga, siendo obvio que la
nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; b) actos
contrarios a la ley, en los que ésta disponga, a pesar de ello, su
validez, debiendo entonces reconocérsele validez a tales actos
contra legem, y c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración alguna expresa sobre
su nulidad o validez, debiendo entonces el Juzgador extremar
su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto
legal contrario y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso
así lo permite o aconseja y sancionándole con la nulidad si
median trascendentales razones que patenticen el acto como
gravemente contrario a la ley, la moral o el orden público (Cfr.
TS 1.a SS 26 Jul. 1986 y 17 Oct. 1987)."
II.3. Análisis de esta ineficacia
Se trata de u n a ineficacia absoluta en la m e d i d a q u e el
negocio no p r o d u c e n i n g u n o de sus efectos p a r a nadie. Es
ineficaz p a r a todos y frente a todos. Quiere con ello decirse que se extiende t a n t o a las partes y a sus causahabientes
c o m o a los terceros 4 0 .
Es t a m b i é n u n a ineficacia originaria, en la m e d i d a q u e
debe aplicarse desde el m i s m o m o m e n t o en que el negocio
ha sido celebrado 4 1 .
(40) Vide. supra nota 29 y pág. 27.
0*1) DIEZ-PICAZO, "Fundamentos...", "Ob. cit", pág. 436, dice que distinción entre ineficacia originaria no coincide con la distinción de ineficacia automática. La ineficacia puede ser originaria y la sanción aplicarse ab initio, sin perjuicio del mecanismo de actuación de esta
sanción, es decir, sin perjuicio de que exija o no un poder de impugnación para el cual sólo determinadas personas se encuentran legitimadas.
36
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Se trata de una ineficacia total por cuanto que afecta a
la totalidad del contenido preceptivo del negocio.
Asimismo debe contemplarse como una ineficacia
estructural, porque la irregularidad que determina la ineficacia se asienta en la estructura misma del negocio. Atiende
a la fase de celebración o formación del negocio jurídico.
Por último, estamos ante una ineficacia insanable ya
que tiene un carácter radical e irremediable, sin que pueda
ser subsanada 42 .
II.4. La acción impugnatoria que se deriva
II.4.1. La acción, la pretensión y el objeto del proceso
Cuando se procede al estudio de la doctrina procesalista, en relación al objeto del proceso, aflora de forma inmediata posiciones antagónicas y de todo punto irreconciliables 43.
Consecuencia de ello es, asimismo, que se sostenga que
la determinación de lo que es objeto del proceso (lo que
conlleva —se dice— a la posibilidad de comprobar su identi(42) Vide. supra pág. 31 y nota 34.
(43) GUASP, La p r e t e n s i ó n procesal, en Anuario de Derecho Civil,
1952, p p . 9 y ss. P R I E T O - C A S T R O F E R R Á N D I Z , Trabajos y orientaciones de Derecho procesal, Edersa, Madrid, 1969, pp. 109 y ss.
SERRA DOMÍNGUEZ, Evolución histórica del concepto de acción, en
Estudios de Derecho procesal, Barcelona, 1969, pp. 118 y ss. GÓMEZ
ORBANEJA y HERCE QUEMADA, Derecho procesal civil, Vol. 1.°,
Madrid, 1976, 8.a ed., pp. 225 y ss. RAMOS MÉNDEZ, Derecho y proceso, Barcelona, 1979, pág. 90. CARLOS MILLAN, La incongruencia
civil, Tecnos, Madrid, 1983, pp. 42 y ss. DE LA OLIVA y MIGUEL
ÁNGEL FERNÁNDEZ, Derecho procesal civil, T. II, Editorial Centro
de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1991, pp. 19 y ss. MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN
REDONDO, en Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, J.M. Bosch
Editor, S.A., Barcelona, 1995, pp. 85 y ss. CORTÉS DOMÍNGUEZ,
GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, en Derecho procesal civil,
Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 93 y ss.
37
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
dad o diferencia con otro objeto procesal), en unión a la
verificación de la identidad de las partes, tiene consecuencias tan relevantes como la delimitación del alcance de la
litispendencia y la cosa juzgada, el criterio diferencial
entre reconvención y simple resistencia del demandado 44 .
Así pues, hay quienes entienden 45 que el objeto del proceso es la pretensión, que consiste en una declaración de
(44) MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS, GÓMEZ COLOMER y
MONTÓN REDONDO, en Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, "op.
cit.", pág. 85. En parecidos términos CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO
SENDRA y MORENO CATENA, en Derecho procesal civil. Proceso
civil, pág. 95, si bien amplían la determinación del objeto procesal en el
sentido de que sirve: 1.° Para fijar el ámbito cognoscitivo de la decisión
judicial, creando en el juez la obligación de ser congruente única y
exclusivamente con lo solicitado en la pretensión del actor; el objeto
procesal lo determina, pues, el actor mediante la interposición de la
pretensión, siendo indiferente la actitud que, frente a la misma adopte
el demandado, quien mediante su defensa o resistencia a lo sumo establece el límite mínimo de la congruencia "citra petita"; 2° A través de la
pretensión plasmada en el escrito de demanda, y una vez admitida por
el Juez, surgen los efectos típicos de la litispendencia, uno de los cuales, el negativo o excluyente, impedirá que no pueda volverse a entablar
un segundo proceso para el conocimiento de la misma pretensión, a la
vez que los límites subjetivos y objetivos de la pretensión, cuando el
Juez se pronuncie sobre ella en su sentencia, servirán para fijar los mismos límites de la cosa juzgada; 3.° La naturaleza de la pretensión permitirá determinar la adecuación del procedimiento seguido para que la
pretensión pueda recibir satisfacción judicial, lo que en una "selva procedimental" de procesos ordinarios, especiales y sumarios que desgraciadamente conforma nuestro ordenamiento procesal, constituye a
veces una ardua tarea; 4.° Esa misma naturaleza posibilitará dilucidar
su compatibilidad a fin de autorizar la denominada "acumulación de
acciones", que no es sino una acumulación de pretensiones originaria,
o su "homogeneidad" o "heterogeneidad" a los efectos de examinar su
conexión en el también impropiamente denominado procedimiento de
"acumulación de autos" o acumulación sucesiva de pretensiones; 5.° La
fijación de la pretensión en el escrito de demanda permitirá constatar
si a lo largo del proceso se ha producido o no una adición del objeto
procesal, vía "reconvención" del demandado o una "mutatio libelli" o
ampliación de la pretensión expresamente prohibida por la LEC.
(45) CORTÉS DOMÍNGUEZ, GIMENO SENDRA y MORENO CATENA, en Derecho procesal civil, Proceso civil, "op. cit.", pág. 93. Para
MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS, GÓMEZ COLOMER y
38
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
voluntad, d e b i d a m e n t e fundamentada, del actor q u e formaliza g e n e r a l m e n t e en el escrito de d e m a n d a y d e d u c e
ante el Juez, p e r o q u e se dirige contra el d e m a n d a d o , en
cuya virtud se solicita del ó r g a n o jurisdiccional u n a sentencia que, en relación con un derecho, bien o situación
jurídica, declare o niegue su existencia, cree, modifique o
extinga u n a d e t e r m i n a d a situación o relación jurídica, o
c o n d e n e al d e m a n d a d o al c u m p l i m i e n t o de u n a determin a d a prestación. S e parte, e n definitiva, d e u n concepto
abstracto de acción, r a z ó n p o r la q u e -dicen—, el objeto del
p r o c e s o no lo constituye la acción. La acción se erige en el
m o t o r del proceso, pero no en su objeto, el cual viene
d e t e r m i n a d o p o r la pretensión.
Los elementos que c o m p o n e n la p r e t e n s i ó n procesal en
su aspecto objetivo s o n la petición ( p e t i t u m ) , que se dirige
al ó r g a n o jurisdiccional y lo q u e se alega o afirma c o m o
f u n d a m e n t o de dicha petición (causa petendi). La petición
u objeto inmediato de la p r e t e n s i ó n es la solicitud de u n a
cierta actuación jurisdiccional. La tutela jurisdiccional se
pide respecto a un d e t e r m i n a d o bien jurídico. Este bien
j u r í d i c o constituye el objeto m e d i a t o de la pretensión.
El t é r m i n o "cosa", utilizado en el artículo 1252, p á r r a fo p r i m e r o del Código civil y en el artículo 162 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, tiene un sentido equivalente a la
expresión "lo que se pida", q u e aparece en el artículo 524,1
de la Ley Procesal Civil. Todos estos t é r m i n o s h a c e n referencia a la petición o "petitum".
La causa, causa de pedir o título, expresiones que se
e n c u e n t r a n en los artículos 1252, párrafo segundo del Código civil y 153, 156, 162.4.° y 5.° de la Ley de Ritos civiles, se
MONTÓN REDONDO, en Derecho jurisdiccional, II, Proceso civil, "op.
cit.", pág. 86, la pretensión procesal es, la petición dirigida a un órgano
jurisdiccional y frente a otra persona de sentencia sobre un determinado bien jurídico, para la que se invocan o alegan como fundamento
unos hechos jurídicamente relevantes.
39
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
manifiestan en la exposición de hechos y fundamentos de
derecho, que se menciona en el artículo 524, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento civil. Se alude con ellos al
fundamento de la pretensión o "causa petendi" 46.
Contrariamente a cuanto acaba de exponerse hay quien
pone de manifiesto que, en la práctica, no interesa tanto
saber qué es objeto del proceso, como precisar qué objeto
tiene un proceso concreto. Averiguado lo que es objeto de
un proceso, se sabe si éste es idéntico a otro; o si, sin ser
idéntico, es conexo; o si el objeto del proceso se ha modificado con posterioridad; o si el Juez se ha pronunciado
sobre todo el objeto propuesto. Para los seguidores de esta
doctrina se dice que el objeto principal y necesario del proceso es la concreta acción afirmada (por el demandante); o
si se prefiere: es objeto del proceso el derecho a aquélla
concreta tutela jurisdiccional que el actor afirma que el
Juez debe otorgarle frente a un cierto demandado 47 .
(46) M O N T E R O AROCA, O R T E L L S R A M O S , G Ó M E Z C O L O M E R y
M O N T Ó N R E D O N D O , e n D e r e c h o j u r i s d i c c i o n a l , II, P r o c e s o civil,
"op. cit.", pp. 87 y ss.
(47) DE LA OLIVA y M I G U E L Á N G E L F E R N Á N D E Z , D e r e c h o p r o cesal civil, T. II, "op. cit.", p p . 20 y ss. En este s e n t i d o m a t i z a n q u e lo
d i c h o sólo p u e d e e n t e n d e r s e s i s e p a r t e , c o m o a q u í s e h a c e , d e u n c o n cepto de acción al que se otorga un contenido concreto. Que la acción
s e a el d e r e c h o a o b t e n e r u n a d e t e r m i n a d a tutela, y q u e tal d e r e c h o s e a
e l o b j e t o del p r o c e s o e n q u e s e d i s c u t e l a e x i s t e n c i a r e a l d e ese d e r e c h o t i e n e d o s i m p o r t a n t e s v e n t a j a s : a ) Revela c o n c l a r i d a d l a e s t r e c h a
u n i ó n entre el Derecho procesal y el Derecho material. Sin un derecho
m a t e r i a l (existente o a f i r m a d o , a c t u a l o f u t u r o , v i o l a d o o s i m p l e m e n t e n e g a d o ) q u e l e s i r v a d e f u n d a m e n t o , l a a c c i ó n n o existe. P e r o , p o r
s í solo, e l d e r e c h o s u s t a n t i v o a u n a p r e s t a c i ó n n o e s o b j e t o del p r o c e so. L a a c c i ó n r e q u i e r e t a m b i é n o t r a s c o n d i c i o n e s , c o m o s o n e l i n t e r é s ,
l a l e g i t i m a c i ó n , e t c . Y s u p o n e , a d e m á s , u n a p e t i c i ó n c o n c r e t a d e las
varias que p u e d e n basarse en un m i s m o derecho material. Todos estos
e l e m e n t o s s o n o b j e t o del p r o c e s o , y t o d o s q u e d a n e n g l o b a d o s bajo el
término acción; b) Se adecua perfectamente a la terminología que utiliza n u e s t r a L.e.c. (y t a m b i é n o t r a s Leyes p r o c e s a l e s y m a t e r i a l e s ) . De
m o d o c o n s c i e n t e o i n c o n s c i e n t e , s i e m p r e q u e la L.e.c. u t i l i z a el térm i n o a c c i ó n l o h a c e c o m o s i n ó n i m o d e o b j e t o del p r o c e s o . S i n u n
40
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Así las cosas, el petitum es un elemento que identifica
la acción; o como dice la Ley, "lo que se pida". Lo efectivamente pedido determina la clase de tutela jurídica que solicita el actor. Lo pedido es, siempre un "bien"; sea una cosa
material o un derecho. En función de cuál sea el petitum,
se clasifica a las acciones en tres categorías fundamentales:
acciones de condena; acciones meramente declarativas y
acciones constitutivas.
En general, "causa de pedir" es el fundamento o la razón,
que el Derecho objetivo aprueba, en la que el demandante
apoya su petición de tutela. Así expresado, resulta indudable
que título o causa de pedir es, siempre, un conjunto de
hechos que, calificados, (es decir, puestos en relación con
una determinada norma jurídica), otorgan al actor el derecho subjetivo en el que basa su petición de tutela 48.
En definitiva, se dice que la acción es un derecho; la
pretensión, un acto; la demanda, el vehículo formal de ese
acto 49 .
El acto integrador de la afirmación de la acción y del
ejercicio del derecho al proceso tiene una virtualidad proconcepto de acción en sentido concreto, difícilmente puede entenderse a qué se refieren nuestra Ley -y nuestro T S - cuando utiliza el término acción. Concluyen estos autores diciendo que otorgándoles el
mismo contenido, también podría decirse que cualesquiera otros términos (pretensión, negocio, etc.) serían tan aptos como el de acción
para designar lo que es objeto del proceso. Admiten que quizá sea así.
Pero, tratándose sólo de una cuestión de términos, resulta preferible
utilizar el de acción, aunque simplemente sea porque desde hace más
de veinticinco siglos viene designado el derecho de una persona a ciertas protecciones o tutelas jurídicas, y con ese sentido se utiliza en
nuestras Leyes vigentes.
(48) "Ibidem", p p . 21 y ss.
(49) M A R T Í N - G R A N I Z O F E R N Á N D E Z , M.: Ley de E n j u i c i a m i e n t o
Civil, Doctrina y Jurisprudencia, dirigida por José Luis Albácar López,
T. I, Ed. Trivium, Madrid, 2. a ed., 1994, pág. 963, dice que el proceso
supone en principio la existencia de dos partes, actor y demandado;
así como un objeto representado por el derecho, el interés o el hecho
que se estima atacado, lesionado o perturbado.
41
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
pia y específica, q u e es la de iniciar la actividad jurisdiccional o procesal (válida) siempre q u e se realice cumpliendo d e t e r m i n a d o s requisitos formales, a u n q u e no exista
acción e incluso a u n q u e no exista d e r e c h o al proceso. Esto
es la pretensión procesal 50 .
Obviando, como he dejado expuesto, tales disquisiciones
doctrinales, y circunscribiéndome a un posicionamiento
eminentemente práctico, me adscribo a los argumentos de
DE LA OLIVA y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ, consider a n d o que lo que importa es qué objeto tiene un proceso
concreto. Asimismo, desde el p u n t o de vista objetivo de éste
trabajo me parece m á s adecuado utilizar el t é r m i n o acción,
d a d o que parece relacionarse m á s a d e c u a d a m e n t e con la
terminología que utiliza la Ley de Enjuiciamiento Civil y el
Código civil, así como t a m b i é n otras leyes procesales y
materiales.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en Sentencia
de 5 de m a y o de 1982 51 , p a r e c e referirse a la acción c o m o
objeto del proceso, con sus dos elementos, el petitum y la
causa petendi:
"ha congruencia o incongruencia de una sentencia ha de
estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva
con los términos en que en la demanda o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas. Para ello hay que tener en cuenta que la
acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener, sino también el fundamento jurídico en virtud del cual
se pide o causa petendi".
(50)
DE LA OLIVA y M I G U E L Á N G E L F E R N Á N D E Z , D e r e c h o p r o c e s a l civil, T. I, "op. cit.", p p . 148 y ss.
(51) TC 2 S 5 May. 1982. (Ponente: Sr. Díez Picazo) LA LEY, 1982-3,
866 (57-TC). Lo que no quiere decir, advierto, que no haya otras sentencias del Tribunal Constitucional para las que el objeto del proceso
sea la pretensión.
42
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
En cualquier caso, merece destacarse que en la Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se
pone de relieve el no considerarse inconveniente, sino todo
lo contrario, mantener diversidades expresivas para las
mismas realidades, cuando tal fenómeno ha sido acogido
tanto en el lenguaje común como en el jurídico. Así, por
ejemplo, se emplea en unos casos los vocablos "pretensión"
o "pretensiones" y, en otros, el de "acción" o "acciones"
como aparecía en la Ley de 1881 y en la jurisprudencia y
doctrina posteriores, durante más de un siglo, sin que ello
originara problema alguno 52.
II.4.2. La impugnación por incumplimiento del presupuesto esencial de la forma
Resulta de una meridiana claridad que ante ésta ineficacia se da -porque ella misma la otorga- una posibilidad
de actuación que origina una acción declarativa. Esta
acción declarativa dirigida a obtener la declaración de una
ineficacia radical o de pleno derecho no se encuentra
sometida a ningún plazo de ejercicio, toda vez que las
acciones declarativas son imprescriptibles. Consecuentemente, la sentencia que se dicte será meramente declarativa, ya que va a poner de manifiesto un estado de cosas previamente existentes: el estado de ineficacia.
A éste respecto puede verse la Sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de Junio de 1986 53, la cual establece
que: "Las acciones meramente declarativas son aquellas que
van dirigidas a interesar únicamente la declaración positiva
o negativa de un derecho o de una relación jurídica, calificación ésta que no es la que corresponde a las esgrimidas por
el actor en la litis, dado que, cual aparece del petitum, las
(52) Ley 1/2000, de 7 de e n e r o , de E n j u i c i a m i e n t o Civil, ( B O E n ú m .
7, de 8 de e n e r o ) , E x p o s i c i ó n de M o t i v o s , p u n t o IV.
(53) P o n e n t e : Sr. M a r t í n - G r a n i z o F e r n á n d e z ) RAJ, 1986, 3 8 3 3 .
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
acciones ejercitadas son de carácter constitutivo, en cuanto
a través de ellas lo pretendido es hacer valer el derecho del
actor a lograr el cambio en una relación jurídica preexistente, la disolución de una sociedad, unido a una acción de condena que le sirva de título para hacer efectiva la prestación
principalmente
interesada."
Asimismo, la S e n t e n c i a del Tribunal S u p r e m o de 8
de N o v i e m b r e de 1994 54 q u e dice: "Aunque la LEC no
reconozca de modo expreso la posibilidad de las acciones
meramente declarativas, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten el ejercicio de estas acciones y de hecho no
son infrecuentes en la práctica, en especial, en el campo de
los derechos reales. Este tipo de pretensiones no intentan la
condena del adversario, sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho
puesta en duda o discutida; no buscan, por ello, la obtención
actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la prueba en claro del mismo. No obstante, su ámbito es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien
tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela, de manera que el
interés del demandante desaparece si no hay inseguridad
jurídica o la parte contraria no se opone al derecho.
En idéntico sentido, p r o c e d e citar la S e n t e n c i a d e l Trib u n a l S u p r e m o de 18 de Julio de 1997 55 .
No se requiere n i n g ú n p o d e r de i m p u g n a c i ó n del q u e
sea titular u n a o d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s a los efectos de la
legitimación activa. Cualquier p e r s o n a q u e tenga interés
p u e d e instar la declaración de q u e el negocio jurídico es
ineficaz 56 .
(54) P o n e n t e : Sr. A l m a g r o N o s e t e ) LA LEY, Archivo, 1995, 2 1 1 .
(55) P o n e n t e : Sr. G o n z á l e z P o v e d a , LA LEY, 1997, 8 2 1 8 .
(56) D I E Z - P I C A Z O , " F u n d a m e n t o s . . . " , "Ob. cit.", p p . 4 3 3 - 4 3 4 .
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