TITULO V DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

TITULO V
DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Proceso de hábeas corpus
Artículo 200
Son garantías constitucionales:
l. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 202 inc. 2), 205;
C.P.Ct.: arts. 1
a IX, 1 a 36;
C.N.A.: arto 186;
L.O.P.J.: arts. 24 inc. e), 50 inc. 2), 131;
L.O.M.P.: arto 90;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 ine. 2);
Ley 24710: arto 31;
Ley 26859: arts. 344 y 360;
Ley 26853;
Ley 27809: arts. 133 y 134;
C.A.D.H.;
D.U.D.H.;
P.I.D.C.P.
Roberto Pereira Chumbe
Nos encontramos ante uno de los mecanismos más importantes de protección
de los derechos fundamentales, históricamente orientado a la defensa de la
libertad física o locomotora. Es en la tradición del common law, entre los siglos
XIII y XV; donde se gesta y desarrolla el writ of habeas corpus, encontrando su
primer reconocimiento legislativo en Inglaterra a través de la Habeas Corpus
Amendment Act de 26 de mayo de 16791352.
1352
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. El derecho de hábeas corpus. Monografias. Prólogo al libro
de Ramón Soriano. N° 6. Congreso de los Diputados. Madrid, 1986, pp. 11-12.
Enseña García Belaunde que en el caso de América Latina, el hábeas corpus
fue acogido tempranamente por las nacientes repúblicas -Brasil en 1830 y
Guatemala en 1837- teniendo como referente el modelo inglés y alcanzando un
importante desarrollo incluso mucho antes que algunos países europeos1353.
Soria Luján señala que si bien el hábeas corpus fue conocido en el Perú desde
los primeros años de la República, se trató más bien de un conocimiento
circunscrito a algunos sectores ilustrados y sin que distinguieran su naturaleza
estrictamente procesal. Confundían el proceso de hábeas corpus con el
derecho al cual estaba destinado a proteger, aserto que se respalda en la
evidencia de referencias indistintas al derecho de hábeas corpus o a la Libertad
personal1354.
Será recién a través de la ley del 21 de octubre de 1897 que el hábeas corpus
se incorporará al ordenamiento jurídico peruano, en su formulación clásica de
mecanismo de defensa de la libertad física. Su constitucionalización se verificó
con la Carta de 1920, que respetó en esencia el modelo configurado en la ley
de 1897. En la Constitución de 1933 se mantuvo la figura pero se amplió su
ámbito de protección a todos los derechos reconocidos en dicha Carta,
desviándolo de su esquema original.
Fue la Constitución de 1979 la que devolvió el hábeas corpus a su fórmula
tradicional de defensa de la libertad individual1355, estableciendo el proceso de
amparo para la protección de todos los demás derechos fundamentales.
La Carta de 1993 mantuvo la figura del hábeas corpus en el inciso 1 de su
artículo 200, aunque con algunas modificaciones importantes que serán
tratadas más adelante. Asimismo, a partir del 1 de diciembre de 2004, este
proceso constitucional se encuentra desarrollado en la Ley N° 28237, Código
Procesal Constitucional- CPC1356.
Por ende esta norma, en tanto constituye la ley orgánica a la que se refiere el
artículo 200 de la Constitución, debe ser interpretada de manera conjunta con
la Carta, dado que integra el bloque de constitucionalidad, tal como lo
establece el artículo 79 de la mencionada ley. A ello debemos agregar la
jurisprudencia que al respecto ha enútido el Tribunal Constitucional- TC en su
condición de Supremo intérprete de la Constitución, así como la pronunciada
por la Corte Interamericana de Derechos HumanosCIDH,guardián último de los
derechos de la región1357.
1353
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en América Latina. Algunos problemas y
tendencias recientes. En: "Ius et Veritas". Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año V, N° 9, Lima, 1994, pp. 69-70.
1354
SORIA LUJÁN, Daniel. El proyecto de ley de protección a /o libertad personal (1849). Nota
preliminar. En:
"Pensamiento Constitucional". (PUCP), Año III, N° 3, Lima, p. 380.
1355
Sobre el tratamiento normativo y la evolución del hábeas corpus durante todo este periodo,
pueden verse los ya clásicos trabajos del profesor GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas.
corpus interpretado. Instituto de Investigaciones Jurídicas, (PUCP), Lima, 1971. Legislación
peruana sobre el hábeas corpus (1897-1968). En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas",
Vol. 39. N° 1,2 Y 3; Lima, enero-diciembre 1975.
1356
Antes de esta fecha, el proceso de hábeas corpus estuvo regulado en la Ley N° 23506, Ley
de Hábeas Corpus y Amparo, publicada el 8 de diciembre de 1982
1357
STC Caso Crespo Bragayrac (Expediente N° 0217-2002-HC/TC). Publicada el 20 de
septiembre de 2002 en la separata de Garantías Constitucionales del diario oficial El Peruano
Si bien la Constitución recurre a los términos garantía constitucional y acción
para referirse al hábeas corpus, la naturaleza de esta institución corresponde
en estricto a la de un verdadero proceso constitucional1358. En efecto, se trata
de un mecanismo procesal expeditivo, de tutela urgerite, reconocido en la
Constitución y orientado a la discusión de una controversia de naturaleza
constitucional, esto es, la vigencia de la libertad individual. De ahí que su
estudio forme parte del Derecho Procesal Constitucional1359.
Por su parte, la CIDH, Supremo intérprete de la Convención Americana, ha
identificado al hábeas corpus con el derecho que tiene toda persona de recurrir
a un juez o tribunal competente para reclamar la vigencia de su libertad
individual, reconocido en el inciso 6 del articulo 7 de dicho tratado regional 1360.
Según este criterio, entonces, es posible sostener que de acuerdo a una
interpretación del inciso 1 del artículo 200 de la Constitución, conforme a la
Convención Americana, existe un derecho cuyo contenido consiste en tener
siempre expedita la posibilidad de recurrir al hábeas corpus. Por ende, el
legislador no podrá impedir el acceso de ninguna persona al hábeas corpus o
establecer limitaciones irrazonables o desproporcionadas para hacer uso del
mismo.
En cuanto a los derechos protegidos, como ya se adelantó, el hábeas corpus
está destinado a la protección de la libertad individual, es decir, la libertad
física, de locomoción o ambulatoria. Conviene advertir que este derecho
fundamental no es absoluto, sino que admite distintos grados o niveles de
limitación legítimas, sea para armonizarlo con la vigencia de otros derechos
fundamentales u otros bienes constitucionales. De este modo, el legislador
puede establecer limites a la libertad física o ambulatoria de las personas,
siempre que se orienten a tales fines y satisfagan las exigencias derivadas de
los principios de razonabilidad y proporcionalidad reconocidos en el último
párrafo del articulo 200 de la Constitución1361.
Siendo ello así, es posible que la libertad individual pueda verse afectada como
consecuencia de la aplicación inconstitucional de una ley que establezca
restricciones legítimas en los términos señalados, y en esa medida, conforme a
la Constitución; así como por la aplicación de una ley que establezca
restricciones constitucionalmente incompatibles. En ambos supuestos resulta
procedente la interposición del hábeas corpus, advirtiéndose que en el segundo
caso, la sentencia que declare fundada la demanda deberá disponer la
inaplicación de la norma inconstitucional, de acuerdo al artículo 138 de la
Constitución y al artículo 3 del cpc.
1358
De ahí que de acuerdo a su Primera Disposición Final, el Código Procesal Constitucional
haya optado por la denominación proceso de hábeas corpus, abandonando la tradicional pero
poco técnica expresión acción de hábeas corpus
1359
Sobre el Derecho Procesal Constitucional en el Perú, ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho
Procesal Constitucional Antecedentes, desarrollo y destifíos en el Perú. Gaceta Jurídica. Lima,
2004.
1360
CIDH. El hábeas corpus bqjo suspensión de garantías. Opinión Consultiva OC-8/87 de 30
de enero de 1987. Serie A, núm. 8. párr. 33.
1361
Si bien la Constitución reconoce ambos principios con relación al denominado control
judicial parcial de los regímenes de excepción, es de destacar que el ámbito de aplicación de
los mismos se extien
A su vez, conviene tener en cuenta que las afectaciones a la libertad individual
pueden presentar grados o niveles de lesividad así como modalidades
distintas. Ello explica que la doctrina y la jurisprudencia hayan ido identificando
también distintos tipos de hábeas corpus, en función de la gravedad o
modalidad de las afectaciones. En el caso peruano, el Tribunal Constitucional
ha identificado hasta ocho modalidades de hábeas corpus, indicando que dicha
lista es meramente enunciativa1362. De este modo, el Tribunal admite que ante
nuevas formas de afectación a la libertad individual, puedan desarrollarse
también tipos correspondientes de hábeas corpus.
La Carta de 1993, a diferencia de la Constitución de 1979, ha extendido el
ámbito de protección del hábeas corpus a los derechos conexos a la libertad
individual, es decir, a todos aquellos cuya afectación se encuentra vinculada en
determinadas circunstancias con la libertad física. Clásicamente, la
inviolabilidad del domicilio ante detenciones ilegales que supongan su
afectación o alguna garantía del debido proceso cuando su vulneración deriva
en una sentencia que disponga la privación de la libertad individual. Por ende,
en estos casos, procederá también la interposición del hábeas corpus para la
defensa de tales derechos1363.
En opinión que compartimos, Abad Yupanqui señala que una extensión de esta
naturaleza no era indispensable establecerla en la Constitución, toda vez que
de ello se pudo hacer cargo el legislador o la jurisdicción constitucional1364. De
hecho, el artículo 25 del CPC establece un catálogo enunciativo de 17
supuestos en los que procede la interposición del hábeas corpus. Entre ellos, el
derecho a no ser torturado, a la voluntariedad del servicio militar, a no ser
privado del documento nacional de identidad, así como a no ser objeto de
desaparición forzada.
El hábeas corpus procede ante afectaciones provenientes de un hecho u
omisión, es decir, de una conducta comisiva (acción) u omisiva. Ahora bien, la
omisión debe consistir en la abstención de realizar un acto o comportamiento
de cumplimiento obligatorio, de acuerdo al artículo 2 del Cpc. Así la autoridad
penitenciaria que no otorga libertad a un interno que ya cumplió su condena o
el juez que omite resolver la alegación de homonimia que hace una persona
detenida como consecuencia de una requisitoria ilegal.
A su vez, el hábeas corpus se encuentra habilitado tanto para supuestos donde
ya se produjo la afectación ilegítima a la libertad individual, como ante
situaciones donde la vigencia de este derecho se encuentra amenazada.
Ambas situaciones deben subsistir al momento de la presentación de la
demanda y en el primer caso el derecho no debe haberse tornado en
irreparable. De lo contrario, la demanda de hábeas corpus resulta
1362
de al análisis de cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, tal como lo
ha establecido el TC en su sentencia recaída en el asunto Marcelino Tineo Silva (Expediente N°
0102oo2-AI/TC, párr. 195), publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano
1363
Especialmente STC asunto Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca (Exp. N° 2663-2003HC/TC). Publicada el 21 de abril de 2004 en el diario oficial El Peruano
En el mismo sentido respecto de los dos derechos mencionados el párrafo final del artículo 25
del Código Procesal Constitucional.
1364
ABAD YUPANQUI, SamueL Ob. cit. p. 116
improcedente de acuerdo al inciso 5 del artículo 5 del Cpc. Por lo demás en el
caso de la amenaza, esta debe ser cierta y de inminente realización según el
artículo 2 del CPC, requisitos que deberán ser alegados, fundamentados y
ciertamente valorados a partir de datos fundamentalmente objetivos. Así, en
principio, quedan excluidas de la categoría de amenazas las meras
suposiciones, sospechas o comentarios, así como temores carentes de base
objetiva y razonable.
La demanda de hábeas corpus puede dirigirse contra cualquier autoridad,
funcionario o persona, por lo que también se podrá recurrir a este mecanismo,
por ejemplo, cuando la libertad individual se vea afectada a través de
resoluciones judiciales. Sin duda, los jueces son funcionarios públicos. Sin
embargo, en este caso, a efectos de que el hábeas corpus no se desnaturalice
convirtiéndose en una instancia de revisión judicial, sobre todo en el caso de
los procesos penales, el segundo párrafo del artículo 4 del CPC, siguiendo un
consolidado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, exige algunos
requisitos: que se trate de una resolución judicial firme, que estemos frente a
una afectación manifiesta de la libertad individual y la tutela procesal efectiva,
categoría esta última que comprende el acceso a la justicia, las garantías del
debido proceso, así como la ejecución adecuada y oportuna de las
resoluciones judiciales. Ciertamente, este criterio también se extiende a las
resoluciones emitidas por la justicia castrense1365.
Por su parte, la procedencia del hábeas corpus contra cualquier persona no es
sino la lógica consecuencia de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales. Es decir, estos no solo vinculan y establecen obligaciones de
respeto y garantía con relación al Estado y sus agentes, sino también respecto
de los particulares. Así, son múltiples los supuestos en los que la libertad
individual y sus diferentes manifestaciones son afectadas en las relaciones
entre particulares, por ejemplo, en los casos de violencia familiar, donde el
hábeas corpus adquiere especial relevancia en la protección de los derechos
de las mujeres que mayoritariamente suelen ser las víctimas1366.
La legitimación para interponer el hábeas corpus es bastante amplia. De
acuerdo al artículo 26 del CPC, la demanda puede ser formulada por la
persona perjudicada o por cualquier otra que quiera actuar a su favor, sin que
se requiera contar con representación. También se encuentra legitimada la
Defensoría del Pueblo, en tanto órgano constitucional autónomo encargado de
la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la
comunidad. Esta opción se explica por la importancia objetiva o institucional de
la libertad individual en un Estado constitucional. Sin duda, constituye no solo
1365
La CIDH ratificó este criterio en su sentencia recaída en el asunto Cesti Hurtado, de 29 de
septiembre de 1999. En este caso el Consejo Supremo de Justicia Militar se negó a cumplir con
una sentencia de hábeas corpus favorable al señor Cesti Hurtado, argumentando que dicho
mecanismo no procedía contra las decisiones de la justicia castrense. El hábeas corpus fue
interpuesto para cuestionar la decisión de la Justicia Militar de procesar al referido señor a
pesar de tener la condición de civil (militar retirado).
1366
ABAD YUPANQUI, Samuel. Hábeas corpus y amparo contra actos de particulares: una
posible defensa de los derechos humanos de las militares. En: "Ius et Veritas". Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año
VII, N° 12. Lima, 1996, pp. 125-132.
un derecho fundamental que actúa como presupuesto del ejercicio de muchos
otros derechos fundamentales, sino además un valor esencial del
ordenamiento jurídico y social.
La CIDH ha establecido que la vigencia del hábeas corpus no puede ser
suspendida, incluso durante los regímenes de excepción1367, criterio acogido
por el artículo 200 de la Constitución, constituyendo un aporte importante
respecto de la Constitución de 1979. De este modo el hábeas corpus en estos
casos, procederá tanto para proteger los derechos no restringidos
-teóricamente la libertad individual puede no restringirse- así como para
controlar la razonabilidad y proporcionalidad de las afectaciones que se
verifiquen con relación a los derechos restringidos.
El hábeas corpus cuenta con un trámite expeditivo y des formalizado. Así, de
acuerdo al artículo 27 del CPC, la demanda puede ser presentada verbalmente
o por escrito, de manera directa, por correo postal, medios electrónicos o
cualquier otro que resulte idóneo. No se requiere el patrocinio de letrado, el
pago de tasas judiciales o alguna otra formalidad según el artículo 26 del Cpc.
El artículo 28 del CPC radica la competencia para conocer de las demandas de
hábeas corpus en cualquier Juez Penal sin consideración de turno y
entendemos que de ningún otro criterio de distribución competencial. El CPC
establece además algunas especialidades procedimentales al proceso de
hábeas corpus según se trate de una detención arbitraria (artículo 30),
supuestos distintos al anterior y donde no esté en juego la integridad personal
(artículo 31), así como en supuestos de desaparición forzada (artículo 32).
Sin duda, el desarrollo que hace el CPC del proceso de hábeas corpus
reconocido en la Constitución, recoge la experiencia de muchos años en la
aplicación de este proceso en el país, así como los principales desarrollos
alcanzados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e
internacional en esta materia. Contribuye pues a configurar un proceso de
tutela de la libertad individual, ampliamente garantista, correspondiendo ahora
a la jurisdicción constitucional, sobre todo en lo que le toca al Poder Judicial, el
reto de consolidar este proceso constitucional como mecanismo idóneo y eficaz
para la vigencia de la libertad individual.
DOCTRINA
ABAD YUP ANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Antecedentes,
desarrollo y desafíos en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2004; ABAD YUP
ANQUI, Samuel. Hábeas corpus y amparo contra actos de particulares: una
posible defensa de los derechos humanos de las mujeres. En: "Ius et Veritas".
Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Año VII, N° 12, Lima, 1996; CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. El hábeas corpus bajo
suspensión de garantías. Opinión Consultiva OC-8j87 de 30 de enero de 1987;
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garantías judiciales
en estados de emergencia. Opinión Consultiva OC-9j87, de 6 de octubre de
1367
CIDH. Ob. cito Asimismo, Garantías judiciales en estados de emergencia. Opinión
Consultiva OC-9/87, de 6 de octubre de 1987
1987; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus interpretado. Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP Lima, 1971; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en América
Latina. Algunos problemas y tendencias recientes. En: "Ius et Veritas". Año V,
N° 9, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1994; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique.
Prólogo al libro de Ramón Soriano. El derecho de hábeas corpus. Monografías.
N° 6. Congreso de los Diputados, Madrid, 1986; SORIA LUJÁN, Daniel. El
proyecto de ley de protección a la libertad personal (1849). Nota preliminar. En:
"Pensamiento Constitucional". Año III, N° 3, Pontificia Universidad Católica del
Perú - PUCP, Lima.
El proceso constitucional de amparo
Artículo 200
Son garantías constitucionales:
(...) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los
señalados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas
de procedimiento regular. (*) (…)
(*) Texto del inciso según modificatoria efectuada por la Ley N° 26470, publicada el12 de junio
de 1995.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 202 inc. 2),205;
C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 37
a 60; C.T.: 15' DF; L.O.P.J.: arts. 49 inc. 2) y 131;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
Ley 26470;
Ley 26853;
Ley 26775: arto 7;
Ley 26847;
Ley 26979: arts. 16.2, 31.4 Y S' DCT;
Ley 27809: arts. 133 y
134; C.A.D.H.;
D.U.D.H.;
P.I.D.C.P.
Samuel B. Abad Yupanqui
1. Introducción
De acuerdo al artículo 200 inciso 2 de la Constitución de 1993, el amparo
procede contra el hecho o la omisión de cualquier autoridad, funcionario o
persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a
los tutelados por el hábeas data. En términos generales, la Carta vigente
mantiene el diseño previsto por la Constitución de 1979; no obstante existen
algunos aspectos que resulta relevante desarrollar tomando en cuenta los
aportes efectuados por la jurisprudencia, particularmente, del Tribunal
Constitucional1368.
2. Derechos tutelados
1368
Cfr. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica.
Lima, 2004.
La Constitución ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la tutela de
los derechos fundamentales a través del amparo, al disponer que aquel protege
los derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados
por el hábeas data. El texto constitucional emplea la expresión derechos
fundamentales para denominar aquellos incluidos en el primer Capítulo de su
Título 1, estableciendo una aparente distinción con los restantes derechos
desarrollados en otros capítulos pues a ellos no los denomina fundamentales
sino sociales y económicos (Capítulo II) y políticos (Capítulo III).
A nuestro juicio, tal distinción carece de sentido. En efecto, los derechos no
previstos en el primer capítulo también gozan de la protección reforzada de los
procesos constitucionales, pues el artículo 200 señala que el amparo protege
todos los derechos reconocidos por la Constitución sin distinguir en función de
su ubicación.
Asimismo, la cláusula abierta -prevista por el artículo 3, ubicado en el primer
capítulo de la Constitución1369 permite afirmar que también son derechos
fundamentales los demás reconocidos por ella así no se encuentren ubicados
en el capítulo primero y los derechos "implícitos", es decir, aquellos que no se
encuentran expresamente reconocidos por la Constitución pero que derivan de
la dignidad del ser humano -el artículo 3 indebidamente se circunscribe a la
dignidad del "hombre"-, tal como lo ha reconocido constante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
No obstante, en muchas ocasiones se ha podido apreciar cómo a través de
interpretaciones extensivas abogados -cuyas pretensiones en ocasiones han
sido acogidas por los jueces- han tratado de ampliar los alcances de un
derecho para comprender dentro de él supuestos que exceden de su
contenido. Para evitar ello, algunos han propuesto que se establezca una
relación taxativa de los derechos protegidos por el proceso de amparo. Este fue
el parecer del congresista Ántero Flores-Aráoz durante el debate que condujo a
la aprobación del anteproyecto de reforma constitucional en el año 20021370.
A nuestro juicio, los problemas presentados no se resuelven estableciendo que
solo ciertos derechos pueden tutelarse a través del amparo. En esta materia
resulta imprescindible determinar cuándo estamos en presencia de un
verdadero derecho constitucional y efectuar un adecuado ejercicio de
interpretación constitucional para evitar la "inflación" de derechos e impedir que
se abra la puerta al amparo en casos en que no corresponde. Asimismo, se
requiere diseñar un amparo realmente excepcional para que se acuda a dicha
vía procesal cuando la urgencia de tutela lo justifique.
Por ello, resulta bastante expresiva la terminología utilizada por la experiencia
brasilera que señala que el mandado de seguranca o amparo solo procede
cuando existe un "derecho líquido y cierto"1371. Tal expresión no ha sido recibida
en nuestra jurisprudencia, aunque fue acogida excepcionalmente en algunos
1369
Según la cual "la enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático y de
la forma republicana de gobierno".
1370
COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y ACUSACIONES
CONSTITUCIONALES. Antepproyecto de La de riforma de la Constitución (Texto para el
debate). Lima, 5 de abril de 2002, p. 45
casos por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
(Expediente N° 2289-2001, resuelta el 9 de enero de 2002, El Peruano
-Separata Jurisprudencia-, 24 de agosto de 2002, p. 5338).
Cabe indicar que un grupo de profesores de Derecho Constitucional, Penal,
Administrativo y Procesal elaboraron un Anteproyecto de Código Procesal
Constitucional presentado públicamente en octubre de 20031372, que fue
acogido por diversos congresistas y presentado como proyecto de ley el 15 de
diciembre de 2003 (proyecto N° 09371)1373. Dicho proyecto, con algunas pocas
modificaciones, fue aprobado por el Pleno del Congreso de la República el 6 de
mayo de 2004. El citado Código, que entró en vigencia el 1 de diciembre de
2004, señala sobre el particular que: "No procede el amparo en defensa de un
derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a
los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo" (artículo 38).
3. Procedencia contra cualquier autoridad, funcionario o persona
Tradicionalmente se ha admitido que los derechos fundamentales han nacido
históricamente como "facultades consistentes en pretensiones de hacer,
intervenir, o participar, o recibir prestaciones alegables solo frente a los poderes
públicos"1374, es decir, como "derechos públicos subjetivos". Sin embargo, en la
actualidad existe consenso en reconocer su influencia en las relaciones entre
particulares. De ahí que tanto en Europa, a través de la expresión alemana drittwirkung der
grundrechte, como en América Latina -por ejemplo en la experiencia argentina
con la doctrina jurisprudencial fijada en 1958 en el caso Kot- se admita la
eficacia de los derechos fundamentales no solo en las tradicionales relaciones
verticales con los poderes públicos, sino también en un plano horizontal, es
decir, entre particulares.
Siguiendo esta influencia, la Carta vigente al igual que la Constitución de 1979
no solo autoriza el amparo contra los actos, omisiones o amenazas de los
poderes públicos sino también frente a las conductas de los particulares.
Un caso importante en el cual el Tribunal Constitucional explicitó la eficacia de
los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares fue la
sentencia recaída en la demanda de amparo interpuesta por el Sindicato
1371
PINTO FERREIRA, Luiz. Os intrumentos processuais protetores tkJs direitos humanos no
BrasiL En:' GARCÍA BELAUNDE, Domingo y FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. "La
jurisdicción constitucional en Iberoamerica". Dykinson, Madrid, 1996, p. 420.
1372
El grupo de trabajo estuvo integrado por los profesores Domingo García Belaunde,
Francisco Eguiguren,Juan Monroy, Arsenio Oré,Jorge Danós y Samuel Abad. Cfr. Código
Procesal Constitucional Antepr'!Jecto y legislación vigente. Palestra Editores, Lima, 2003.
1373
Se trata del Proyecto de Ley presentado por los congresistas Chamorro Balvín, Alcides;
Alejos Calderón, Walter; Almerí Veramendi, Carlos; Amprimo Plá, Natale; De la Mata
Fernández,Judith; Del Castillo Gálvez,Jorge; Delgado Nuñez Del Arco, José; Ferrero Costa,
Carlos; Flores-Araoz Esparza, Ántero; Lescano Ancieta, Yonhy; Martínez González, Michel;
Saavedra Mesones Cruz, Gerardo; Salhuana Cavides, Eduardo; Santa María Calderón, Luis
1374
SOLOZABAL ECHAV ARRÍA, Juan José. Algunas cuestiones básicas de la teoría de /os
derechos fundamenta/ii. Revista de Estudios Políticos, N° 71, CEC, Madrid, 1991, p. 92.
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL contra
Telefónica del Perú (Expediente N° 1124-2001-AA/TC, resuelta el11 de julio de
2002 y publicada el11 de setiembre de 2002, p. 5271). En tal ocasión el
Tribunal sostuvo que "(oo.) la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza
activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se
proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado
como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos
fundamentales". Un mayor desarrollo jurisprudencial, en ocasiones polémico,
se ha presentado tratándose del amparo contra los actos de los poderes
públicos (normas legales y resoluciones judiciales) y de los órganos autónomos
Jurado Nacional de Elecciones y Consejo Nacional de la Magistratura).
4. Procedencia contra normas legales y resoluciones judiciales
Una de las innovaciones introducidas por la Carta vigente ha sido incorporar
dos causales de improcedencia que expresamente no contemplaba la
Constitución de 1979. Así, señala en su artículo 200 inciso 2 que el amparo no
procede "contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
regular". Al introducir la referida causal de improcedencia elevó a jerarquía
constitucional lo dispuesto por el artículo 6 inciso 2 de la Ley N° 23506.
La doctrina1375 y la jurisprudencia ya habían interpretado que un "procedimiento
regular" es aquel en el cual se han respetado las pautas esenciales de un
debido proceso, reconocido por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución. Por
tanto si ellas, de modo manifiesto, no se respetan procede acudir al amparo. En
rigor, debemos reconocer que era innecesario constitucionalizar esta causal de
improcedencia, pues ella ya estaba prevista en la Ley N° 23506 Y había sido
desarrollada por la jurisprudencia.
A manera de ejemplo, podemos señalar la sentencia del Tribunal Constitucional
de 4 de agosto de 2000 (Expediente N° 1158-99-AA/TC) que resolvió la
demanda de amparo presentada por Pablo Urrutia Mendoza contra la Primera
Sala Laboral Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima (sentencia
publicada en la separata de Garantías Constitucionales el 30 de noviembre de
2000, pp. 3677-3678).
En tal ocasión precisó los alcances de la expresión "proceso irregular" (EJ.
N° 3), pues sostuvo "que este Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales procede cuando el
proceso del que proviene sea de carácter irregular. Este supremo intérprete de
la Constitución entiende por proceso irregular aquel en el que se ha afectado' el
derecho al debido proceso o algunos de los derechos constitucionales de
carácter procesal que lo componen. En tal sentido, el parámetro, a efectos de
evaluar la procedibilidad o no de una acción de amparo en estos casos se halla
justamente circunscrito a evaluar si en el proceso que se cuestiona se ha
afectado o no el debido proceso (...)." Incluso, el Tribunal Constitucional ha
permitido, de manera excepcional, el empleo del amparo contra resoluciones
1375
GARCíA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesa! Constitucional. Temis, Bogotá, 2001, p.
157
recaídas en otro proceso de amparo siempre que no se trate de decisiones
dictadas por el propio Tribunal Constitucional1376.
El artículo 4 del Código Procesal Constitucional recoge la doctrina
jurisprudencial antes mencionada precisando que: "El amparo procede
respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido
proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que
dice afectarlo".
La Constitución también menciona en forma expresa que el amparo "no
procede frente a normas legales" (artículo 200 inciso 2). Al hacerlo, se pensó
impedir el uso del amparo contra normas -su viabilidad frente a actos de
aplicación de normas se encuentra fuera de discusión1377, lo cual en la práctica
no ha ocurrido pues la jurisprudencia ha efectuado una interpretación distinta.
Y es que no resulta conveniente impedir el empleo del amparo en tales casos.
Existen claros supuestos de normas de ejecución inmediata o autoaplicativas
-que pueden ser leyes o reglamentos-, que no requieren de ningún acto que las
aplique, pues desde su vigencia lesionan derechos fundamentales. En estos
casos, creemos, debe ser posible utilizar directamente el amparo.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional pues en reiterada jurisprudencia,
ha admitido el amparo contra normas en la medida que ellas sean
autoaplicativas. Así por ejemplo lo sostuvo en el caso Demetrio Limonier
Chávez Peñaherrera (Expediente N° 1136-97-AA/TC, resuelto el 25 de octubre
de 1999 y publicado el 15 de febrero de 2000, p. 2694), cuando consideró "(...)
que para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista
en el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 200 de la Constitución Política
del Estado habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo
contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas
heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del
cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo
mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos
concretos de aplicación. (...)".
Este criterio se mantuvo en el caso Vicente Walde Jáuregui (Expediente N°
1380-2000-AA/TC, resuelto el 17 de enero de 2001, publicado el 12 de mayo
de 2001, p. 4038), Y en el caso British American Tobacco (South America) Ltd.
Sucursal del Perú (Expediente N° 1131-2000-AAjTC, resuelto el 19 de junio de
2001, publicado el3 de agosto de 2001, p. 4487), entre otros.
5. Procedencia contra resoluciones dictadas por el Consejo Nacional de la
Magistratura
1376
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. La jurisdicción constitucional en el Perú en e12003. Un
balance sobre su desarrollo en la legislación y la jurisprudencia. Comisión Andina de Juristas,
Lima, 2004. pp. 58-59.
1377
BOREA ODRÍA Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. Hábeas corpus, acción
de amparo, hábeas data, acción de cumplimiento. Grijley, Lima, 1996, p. 70.
El artículo 142 de la Constitución, dispone que "no son revisable s en sede
judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia
electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de
evaluación y ratificación de jueces". De esta manera, se trató de establecer
zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano constitucional que
determinados actos constituyen "causas no justiciables", doctrina que en la
actualidad se encuentra en franco retroceso.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que es posible
interponer -y declarar fundada- una demanda de amparo contra el Consejo
Nacional de la Magistratura en un proceso de ratificación de magistrados. Esto
puede ocurrir si dicha ratificación se realizó sin respetar el plazo establecido
por la Constitución, por ejemplo, cuando se llevó a cabo pese a que el
magistrado no había cumplido siete años en el ejercicio de la función (caso
Diodoro Antonio Gonzáles Ríos, Expediente N° 2409-2002-AA/TC, El Peruano
-Garantías Constitucionales- 10 de diciembre de 2002, p. 5648; caso César
José Hinostroza Pariachi, Expediente N° 065-2003-AAjTC, El Peruano
-Garantías Constitucionales- 5 de abril de 2003, p. 6101; caso Raúl Sebastián
Rosales Mora, Expediente N° 216-2003-AAjTC, El Peruano -Garantías
Constitucionales- 25 de abril de 2003, p. 6171). Así lo propuso la Defensor1a
del Pueblo, en su Resolución Defensorial N° 038-2002jDP de 28 de noviembre
de 2002. También el Tribunal Constitucional ha declarado fundadas las
demandas de amparo interpuestas en aquellos casos en que el Consejo
Nacional de la Magistratura no concedió las entrevistas previstas legalmente a
los magistrados no ratificados, aunque sin disponer su reposición (caso Walter
Julio Peña Bemaola, Expediente N° 2859-2002-AA/TC; caso Rosa Mercedes
Rolando Ramirez, Expediente N° 2952-2002-AA/TC).
Lamentablemente, cuando se cuestionó la falta de respeto al debido proceso
de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, el Tribunal
consideró que "las decisiones de no ratificación y de ratificación no están
sujetas a motivación" (caso Luis Felipe Almenara Bryson, Expediente N° 19412002-AAjTC, El Peruano -Garantías Constitucionales- 20 de marzo de 2003,
pp. 5994-5998). Este criterio no ha sido compartido por el magistrado Aguirre
Roca en su voto singular recaído en el caso Eliana Araujo Sánchez (resuelto el
11 de noviembre de 2003, Expediente N° 2800-2003-AAjTC), pues considera
que debe garantizarse el derecho de defensa del magistrado sujeto a
ratificación. En cambio, el Código Procesal Constitucional (artículo 5 inciso 7)
dispone que no procede el amparo cuando "Se cuestionen las, resoluciones
definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y
ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido
motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado". Es decir, autoriza su
empleo cuando se viola el debido proceso.
6. Hacia un amparo electoral
Tratándose del cuestionamiento de resoluciones dictadas por el Jurado
Nacional de Elecciones, el Tribunal Constitucional ha relativizado los alcances
de lo dispuesto por el artículo 142 de la Constitución, pues ha considerado que
en ciertos supuestos sí procede el amparo contra tales resoluciones.
Así ha sostenido que "aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Norma
Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial
de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones, y que tal
organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede
considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas
en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores
materiales reconocido por la misma Constitución" (caso Juan Genaro Espino
Espino, Expediente N° 23662003-AA/TC, resuelto el 6 de abril de 2004).
Por su parte, el Código Procesal Constitucional (artículo 5 inciso 8) señala que
no procede el amparo cuando se "cuestionen las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de
naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela
procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones". Es
decir, admite en forma expresa el amparo contra el Jurado Nacional de
Elecciones cuando se afecte el debido proceso y el acceso a la justicia.
En definitiva, el adecuado funcionamiento del amparo y su contribución al
respeto de los derechos humanos y al fortalecimiento de la institucionalidad
democrática no solo depende de su regulación constitucional y legal. En efecto,
corresponde a la jurisprudencia un rol de especial relevancia para ir avanzando
y precisando los alcances de los derechos fundamentales -evitando las
distorsiones existentes en el proceso de amparo1378 y limitando los excesos del
poder. Para ello, se requiere contar con órganos jurisdiccionales
independientes e imparciales, lo cual no sucedió durante el régimen del
ingeniero Fujimori. En la actualidad, la situación ha cambiado y particularmente
el Tribunal Constitucional viene aportando sólidas e importantes resoluciones
que tratan de garantizar la tutela de los derechos fundamentales y el principio
de supremacía constitucional.
DOCTRINA
ABAD YUPANQUI Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta
Jurídica. Lima, 2004; BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías
constitucionales. Hábeas corpus, acción de amparo, hábeas data, acción de
cumplimiento.
Grijley. Lima, 1996; COMISION DE CONSTITUCIÓN, REGLAMENTO Y
ACUSACIONES CONSTITUCIONALES. Anteproyecto de Ley de reforma de la
Constitución (Texto para el debate). Lima, 5 de abril de 2002; EGUIGUREN
PRAELI Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002;
GARCÍA BELAUNDE Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis.
Bogotá, 2001;
HUERTA GUERRERO Luis Alberto. La jurisdicción constitucional en el Perú en
el 2003. Un balance sobre su desarrollo en la legislación y la jurisprudencia.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 2004; PINTO FERREIRA Luiz. Os
1378
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002, p.
218.
intrumentos processuais protetores dos direitos humanos no Brasil. En:
GARCÍA BELAUNDE, Domingo - FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. "La
jurisdicción constitucional en Iberoamerica". Dykinson. Madrid, 1996;
SOLOZABAL ECHA V ARRIA Juan José. Algunas cuestiones básicas de la
teoría de los derechos fundamentales. Revista de Estudios Político. CEe.
Madrid, 1991, N° 71.
Proceso de hábeas data
Artículo 200
Son garantías constitucionales:
(...)
3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución (*).
(...)
(*) Texto del inciso según modificatoria efectuada por la Ley N° 26470, publicada el 12 de junio
de 1995
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 202 inc. 2), 205;
C.P.Ct.: arts. I a IX, 61 a 65;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
Ley 26470;
Ley 26301;
Ley 26545;
Ley 27806: arts. 1 y 11;
D.S. 072-2003-PCM: arts. 10 a 16;
Ley 27809: arts. 133 y 134;
C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.
Luis Castillo Córdova
1. Norma constitucional
En la norma constitucional peruana, el hábeas data es una garantía
constitucional concreta destinada a proteger directamente determinados
derechos constitucionales1379. Se halla recogida en el articulo 200 inciso 3, en el
que se la define según los derechos constitucionales que debe proteger: los
contenidos en los incisos 5 y 6 del articulo 2 de la Ley Fundamental.
Empleando el mismo contenido que el utilizado para la definición constitucional
del hábeas corpus y del amparo, se ha dispuesto que el hábeas data es una
garantía constitucional que procede contra cualquier afectación de los
mencionados derechos constitucionales, ya sea en la modalidad de amenaza,
ya en la modalidad de lesión efectiva, configurada a partir de una acción o de
una omisión, independientemente del sujeto agresor, que puede ser una
autoridad, funcionario, persona jurídica o persona natural.
Los derechos protegidos por el hábeas data, entonces, son los siguientes:
1379
Sobre la clasificación de las garantías constitucionales cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio. Los
derechos fundamentales. 7" edición, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 66-104. El mismo tema en el
ordenamiento constitucional peruano cfr. CASTILLO C6RDOVA, Luis. Elementos de una teona
general de /os derechos constitucionales. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima, 2003, pp.
244-281
El derecho de acceso a la información pública (primer párrafo del artículo 2.5
de la Constitución). El constituyente ha previsto que toda persona tiene
derecho a:
"solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de
cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.
Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional"1380.
El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (segundo párrafo del
artículo 2.5 de la Constitución), las cuales solo "pueden levantarse a pedido del
Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso
con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado"1381.
El llamado derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2.6 de la
Constitución). Este derecho se define, en términos del texto constitucional,
como aquel por el cual toda persona tiene derecho a "que los servicios
informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren
informaciones que afecten la intimidad personal y familiar"1382.
Si bien con base en una aplicación estricta del artículo 200.3 de la Norma
Suprema, el hábeas data procederá para la defensa de estos derechos
constitucionales, será con respecto al tercero de los mencionados derechos
donde encuentre su plena virtualidad, como se tendrá oportunidad de explicar
más adelante.
2. Hábeas data y poder informático
Qué duda cabe que "[h]oy en día con los adelantos tecnológicos
experimentados en el campo de la informática, no solo es posible la recolección
y el almacenamiento de información referida a varios ámbitos de la vida de una
persona, sino que esa misma operación puede realizarse respecto de un gran
número de ellas a la vez"1383.
Como bien se ha advertido, "[h]oy se puede decir que cualquier ser humano
puede acumular, sin mayor esfuerzo, un conocimiento detallado sobre cientos
(sino miles) de otros seres humanos en sus horas libres. Con cuanta mayor
razón no acumulará información sobre ellos alguien que se especialice en la
tarea o que, inclusive, la vea como un negocio potencial: acumula información y
luego la vende como servicio"1384.
De esta manera, la información organizada que pueda poseer quien crea,
alimenta y mantiene un banco de datos, le confiere un poder muy importante a
1380
Cfr. Exp. N° 0915-2000-HD/TC, del 15 de octubre de 2001, f. j. 3
Cfr. Exp. N° 1219-2003-HD/TC, del 21 de enero de 2004, f. j. 9
1382
Cfr. Exp. N° 0666-1996-HD/TC, del 02 de abril de 1998, f. j. 2b
1383
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Universidad de Piura Ara Editores, Lima, 2004, p. 368.
1384
RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Tomo I, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 227-228
1381
la par que riesgos o, pues en definitiva se trata de una "fuente de acumulación
de poder económico y político a nivel mundial"1385. Este poder de no ser bien
utilizado, o mejor aún, de no ser utilizada la información almacenada para la
finalidad por la cual fue solicitada, puede acarrear serias consecuencias
negativas para los derechos constitucionales de las personas cuyos datos
están almacenados, particular riesgo es el que corren derechos como a la
intimidad y conexo s (como el del honor y la buena reputación). Como bien se
ha advertido, "[g]uienes hacen informática (productor, gestor y distribuidor de
datos) tienen generalmente protección constitucional de su actividad en las
reglas que tutelan la libertad de comerciar, trabajar, inviolabilidad de los
papeles privados, etc. La situación no es la misma para los registrados en los
archivos o bancos de datos, ya que estos pueden contener información
equivocada, antigua, falsa, o con potenciales fines discriminatorios, o lesiva del
derecho a la intimidad de las personas"1386.
Frente a este poder informático y frente al riego que supone para los derechos
fundamentales su ejercicio irregular y extralimitado, ha surgido el concepto de
-en términos del Tribunal Constitucional- "Derecho a la autodeterminación
informativa"1387 como un nuevo derecho de la persona, de modo que "a la larga
lista de derechos humanos existentes debería agregarse uno más, que algunos
llaman libertad informática o derecho a la libertad informática, y otros auto
tutela informativa o autodeterminación informativo'1388. En términos generales,
este nuevo derecho va a suponer el reconocimiento a toda persona de una
serie de facultades jurídicas que se le atribuyen precisamente para enfrentar
las extralimitaciones del mencionado poder informático y evitar de esta manera
que el mal uso del mismo pueda lesionar bienes o derechos constitucionales de
las personas1389. Precisamente para la protección de estos derechos frente a
agresiones que puedan proceder del mal empleo del poder informático es que
se ha reconocido la garantía constitucional llamada hábeas data1390.
1385
ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. El hábeas data en el derecho comparado y el Perú, y algunas
notas sobre su real viabilidad y la pertinencia en nuestro país. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana
(coordinadora). "Derecho Procesal Constitucional". T-II, 2' edición, Jurista Editores, Lima 2004,
p. 912.
1386
SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3,4' edición,
Astrea, Buenos Aires 1995,p. 678
1387
Expresión acuñada igualmente por el Tribunal Constitucional. Por todos cfr. Exp. N° 17972002HD ITC, del 29 de enero de 2003, f. j. 3; Y Exp. N° 0700-2003-HC/TC, del 1 O de abril de
2003, en cuyo f. j. 2
1388
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional. Temis, Bogotá, 2001, p.
55.
1389
Cfr. LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. l' reimpresión, Palestra,
Lima 2004. p. 134.
1390
Sagüés, hablando de la posibilidad de compatibilizar el "derecho informático" y "los otros
derechos eventualmente perjudicados", a6rma que "[u]na vía de solución estriba en definir una
zona de 'información sensible', no registrable en los bancos de datos, o con áreas
insusceptibles de registrar. La 'información susceptible' cubre puntos como religión, ideas
políticas, comportamiento sexual, salud moral y física, vinculaciones sindicales, raza. Otro
mecanismo de adaptación consiste en auspiciar un proceso judicial expeditivo (en concreto, el
hábeas data)". SAGÜÉS, Néstor.
Hábeas data: su desarrollo constitucional. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3". Comisión
Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 88
El Derecho no puede ni debe desconocer la existencia del poder informático ni
debe renunciar a combatir sus excesos. El Derecho debe realizar su mejor
esfuerzo dirigido a regular y controlar la existencia de bancos de datos, así
como el manejo de la información en ellos contenida, a fin de evitar situaciones
atentatorias contra los derechos constitucionales, particularmente de derechos
vulnerables como el derecho a la intimidad1391.
3. Virtualidad del hábeas data en el ordenamiento jurídico peruano
3.1. Desde la Constitución
La doctrina coincide en afirmar que el hábeas data como garantía que pretende
neutralizar los excesos del poder informático, debe poder servir para lograr las
siguientes pretensiones de las personas cuya información está contenida en
algún banco o registro de datos: acceder a la información; actualizar, rectificar o
excluir información del registro; y atribuir a la información el carácter de
información confidencial1392. La pregunta que conviene formular es si es posible
concluir esta virtualidad del hábeas data desde el texto constitucional peruano.
En el caso peruano, toda esta virtualidad se puede inferir del artículo 2.6 de la
Carta del 93. La norma constitucional habla de suministro de i'!formación, lo
que a priori haría pensar que se trata de una disposición que no incluiría dentro
de su campo de protección, todas las situaciones anteriores al acto de
suministro y, por tanto, tampoco incluiría ninguna de las virtualidades
apuntadas.
Sin embargo, esta impresión inicial no es la correcta pues resultaría muy poco
eficaz circunscribir las facultades que otorga el derecho solo al acto de
suministro de información. El derecho recogido en el artículo 2.6 de la
Constitución tiene por finalidad que los servicios informáticos -públicos o
privados, computarizados o no suministren determinada información que
potencialmente pueda ser agresora del derecho a la intimidad. Pues bien, esta
finalidad solo podrá obtenerse en la medida que se otorgue al titular del
derecho todas las facultades dirigidas a posibilitar que la entrega de
información que pueda dañar la intimidad de las personas, no se llegue a
verificar. No será posible que no se suministre información que atente contra la
intimidad, sino se otorga al titular la facultad de acceder a la información
contenida en un banco de datos para actualizarla, rectificarla, declararla
confidencial o excluirla, según corresponda.
A esta misma conclusión se llega a través de un razonamiento desde el hábeas
data. Esta garantía sería de una eficacia prácticamente nula si se la
circunscribe solo para el acto de suministro de información, debido a la rapidez
con que se realiza el acto de suministro, pues puede ocurrir que la información
haya sido ya suministrada incluso antes de haberse resuelto el hábeas data,
más aún si se considera el hecho de que existe una vía previa que agotar antes
de acudir a la acción de garantía. Si se quiere hacer del hábeas data un arma
eficaz en defensa de los derechos constitucionales, debe concebírsele como un
1391
Cfr. ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Proceso contencioso
administrativo y derechos del administrado. Palestra, Lima 2004, p. 53
1392
CEr. SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 681
mecanismo de protección que alcanza también a los momentos anteriores al
suministro de la información y, por tanto, hacer proceder el hábeas data,
además de evitar el suministro de información, también para proteger el acceso
a la información contenida en el banco de datos y para su correspondiente
fiscalización a través de su actualización, ratificación, confidencialidad o
exclusión.
Tal extensión hermenéutica será posible "si se coloca la fuerza interpretativa no
en la frase suministrar información que se recoge en el mencionado artículo 2.6
CP, sino en la frase afectación de la intimidad, de modo que se pueda concluir
la procedencia del hábeas data como medio eficaz para obtener y mantener en
un banco de datos solo información con la calidad de suministrable"1393.
3.2. Desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Por fortuna esta interpretación extensiva que puede formularse desde el
artículo 2.6 de la Constitución ha sido asumida por el Tribunal Constitucional, el
cual con acierto ha establecido que la procedencia del hábeas data no se limita
a actuar ante situaciones que signifiquen suministro de información, sino que
se extiende a las situaciones anteriores al acto de suministro: "no es inoportuno
precisar que el Hábeas Data en puridad, constituye un proceso al que cualquier
justiciable puede recurrir con el objeto de acceder a los registros de información
almacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea su
naturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir determinado conjunto de datos
personales, o impedir que se propague información que pueda ser lesiva al
derecho constitucional a la intimidad"1394.
De esta manera, el hábeas data es un mecanismo de garantía constitucional
por el cual se puede solicitar no solo el no suministro de información contenida
en el banco de datos, sino también se puede lograr una suerte de fiscalización
previa al contenido de la información almacenada en el referido banco de
datos, a fin de que este solo pueda contener información suministrable. Esto
significa, como bien ha hecho el Tribunal Constitucional, extender la virtualidad
jurídica del hábeas data para lograr el acceso al banco de datos, así como para
conseguir la rectificación, actualización y la exclusión de la información que
sobre una determinada persona se contiene registrada. Si bien el Tribunal
Constitucional no recoge expresamente la virtualidad de atribución de carácter
confidencial a alguna información, no debe significar eso que quede desechada
esta posibilidad, pues de otra forma no se obtendría la finalidad de control del
poder informático que en definitiva se está persiguiendo con la extensión del
hábeas data a situaciones distintas del mero suministro de la información.
Esta línea interpretativa ha sido nuevamente confirmada por el Tribunal
Constitucional, agregando una especial referencia al conocimiento de la
finalidad por la cual se ha incluido determinada información en la base de
datos. Finalidad que sirve incluso como parámetro para determinar la
juridicidad o no, tanto en el almacenamiento como en el empleo de la
información. Declaró el Tribunal Constitucional que "[e]ste Tribunal ha
1393
1394
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 374.
Exp.-N° 0666-1996-HD/TC, citado, f. j. 2b.la cursiva de la letra es añadida
expresado (m) que la protección del derecho a la autodeterminación informativa
a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir
jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información,
computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se
encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por
objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué
y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona(s)
que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede
tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la
necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con
el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para
que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona
afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante
el hábeas data, un individuo puede rectificar la información, personal o familiar,
que se haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de
aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar
aquellos que razonablemente no debieran encontrarse almacenados"1395.
En cualquier caso, no se debe dejar de reparar en el hecho que admitir las
facultades de acceso y fiscalización, supone admitir una actuación previa que
significa una protección preventiva de los derechos constitucionales ante el
poder informático, especialmente del derecho a la intimidad. En esta línea, el
principio pro libertatis exige admitir las dos siguientes consecuencias. Primera,
que lo que se está exigiendo para que proceda el hábeas data es solo una
amenaza del derecho constitucional como el de la intimidad. Segundo, que hay
que estar siempre a favor de una protección efectiva de los derechos
constitucionales, lo cual significa que en caso de duda hay que estar por la
procedencia del hábeas data. Y, en tercer lugar, no debe interpretarse el
hábeas data como destinado a proteger solamente la intimidad, sino que se ha
de incluir también a otros derechos constitucionales que potencialmente
puedan ser agredidos por un uso extralimitado del poder informático. En este
sentido, especial atención requieren los otros derechos personalísimos como el
derecho al honor.
3.3. Desde el Código Procesal Constitucional
El Código Procesal Constitucional igualmente ha recogido una interpretación
extensa acerca de las facultades que otorga el artículo 2.6 de la Norma
Suprema y, por tanto, de la virtualidad extensa también del hábeas data. Lo
protegible por el hábeas data no solo es evitar el suministro de información que
atente contra el derecho a la intimidad, sino que además protege aquellas
facultades que posibilitan que en la base de datos o registros solo exista
información suministrable. ¿Cuáles son esas facultades reconocidas por el
Código Procesal Constitucional? A decir del artículo 61.2 CPC son las
siguientes: "conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información (...)
[H]acer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones".
Estas facultades de acción no quedan reducidas a evitar que se agreda el
derecho a la intimidad, sino que el Código Procesal Constitucional, y con buen
1395
Exp. N° 1797-2002-HD/TC, citado, f. j. 4
tino, lo hace extendible a todos los derechos constitucionales. De modo que el
hábeas data procederá para proteger cualquier derecho constitucional que
pueda estar afectado por el ejercicio del poder informático. Aunque habrá que
reconocer que los posiblemente afectados en la realidad serán los derechos
personalisimos como el derecho a la intimidad o al honor.
4. Hábeas data, ¿un amparo especializado?
Si el hábeas data es la garantía constitucional pensada para proteger los
derechos constitucionales agredidos por el uso extralimitado del poder
informático, y si los derechos constitucionales que tienden a ser afectados son
derechos como la intimidad, el honor o la imagen de las personas, cabe
preguntarse si ¿la defensa de los derechos constitucionales no podía correr por
cuenta del amparo? Si a esta cuestión se responde afirmando que el amparo
no tenía la suficiente virtualidad como para hacer frente a la agresión de
derechos que, si bien inicialmente están defendidos por esa garantía
constitucional, hay un conjunto de agresiones especialmente singulares que
exigen la creación de un mecanismo de protección distinto al amparo; entonces
-y si se quiere ser coherente- se debe admitir también que esa especial
singularidad de la situación nueva exige de un procedimiento también especial
y distinto al amparo.
Han sido varias las respuestas que se han formulado a la pregunta antes
planteada. Así, se tiene afirmado que "su existencia como garantía o proceso
constitucional carece de suficiente justificación"1396, ya que "el Hábeas Data es
una especie de Amparo especializado para la defensa de ciertos derechos" 1397,
es decir, "importa, pues, una pieza del derecho procesal constitucional
configurativa de un amparo especializado, con fatalidades específicas"1398, al
punto que -y en referencia a la Constitución peruana- "resultaba innecesaria su
incorporación en la nueva Constitución, pues para proteger este derecho [de
libertad informática] bastaba con regular adecuadamente al proceso de
amparo"1399. También hay posturas contrarias, como aquella que afirma que "la
naturaleza de las actividades vinculadas a la informática, y el riesgo de un mal
uso de estos instrumentos [informáticos] (...) sí parece aconsejar este trato
diferenciado [entre amparo y hábeas data]"1400. Incluso, existe la opinión que
afirma que "[e]n realidad, no tiene mayor importancia si el hábeas data existe
como figura procesal autónoma o si está encubierto y aparece como
dependiente de otra. Lo importante, en realidad, es que el derecho sea
protegido"1401.
1396
EGUlGUREN PRAELI, Francisco. El habeas data y su desarrollo en el Perno En: "Derecho"
N° 51, Lima, 1997, p. 308.
1397
BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de /as garantías constitucionales. 2" edición actualizada,
Fe de Erratas, Lima, 2000, p. 487
1398
SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 655
1399
ABAD YUPANQUI, Samuel. Hábeas data y conflicto entre órganos constitucionales: dos
nuevos procesos constitucionales. En: AA. vv., "La Constitución de 1993. Análisis y
comentarios", Comisión Andina de Juristas, Lima 1994, p. 268
1400
ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Ob. cit., P. 891.
1401
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit, P. 58
No se puede intentar solucionar la cuestión planteada si es que primero no se
intenta establecer cual puede ser ese punto o contenido que hace distinto el
amparo del hábeas data. En referencia siempre al ordenamiento constitucional
peruano, en un momento inicial el hábeas data se diferencia del amparo no
tanto por el derecho constitucional que se desea proteger, que en uno y otro
caso será el mismo (el derecho a la intimidad, el derecho al honor o el derecho
a la imagen); sino que la diferencia se configura a partir de los actos agresores
de esos derechos. Se habla de hábeas data y no de amparo en razón de que
los actos de agresión a un derecho constitucional provienen de un ámbito de
cosas especialísimo: la técnica informática (computarizada o no). Es como si
los actos de agresión de los derechos a la intimidad, al honor o a la imagen, por
ejemplo, se dividieran en dos grupos: aquellas agresiones que son fruto del
ejercicio de un poder informático y aquellas otras que no lo son. AsL solo
cuando las agresiones sean del primer grupo se hablará de hábeas data. Solo
en este caso, y en un segundo momento, puede hablarse del mencionado
"derecho a la autodeterminación informativa" como un derecho que otorga una
serie de facultades a su titular, facultades dirigidas en la línea de neutralizar los
posibles excesos en el ejercicio del poder informático.
En la medida que las agresiones del derecho constitucional son de una
naturaleza tal que las singulariza y diferencia del resto de agresiones, y en la
medida que esa singularidad tiene entidad propia al estar referida a un ámbito
de la técnica que requiere de especialización, es que queda justificada la
entidad propia y consecuente autonomía del hábeas data como garantía
constitucional. Desde un plano teórico y en comparación a las agresiones de
las que se ocupa el amparo, el hábeas data intentará neutralizar un espectro de
agresiones constitucionales tan singulares, como singulares son el espectro de
agresiones que se intenta enfrentar -por ejemplo- a través del hábeas corpus,
que es igualmente una garantía diferente al amparo por la especialidad del
derecho que protege y de las agresiones constitucionales que combate.
Complementariamente, el hábeas data protege un derecho, el derecho
constitucional a la autodeterminación informativa, cuyo contenido constitucional
es de una singularidad semejante a la singularidad del derecho a la libertad y
conexos que protege el hábeas corpus.
De esta manera se puede afirmar que la decisión del constituyente peruano de
prever un mecanismo procesal constitucional distinto para cuando se trate de
proteger derechos constitucionales por agresiones provenientes del poder
informático, tiene justificación. Ha sido una decisión con sustento debido a la
especialidad que significaba el campo en el que está destinada la garantía a
actuar. Como no podía ser de otra manera, esta especialidad requiere que el
hábeas data como garantía constitucional se desenvuelva a través de un
proceso también especial con respecto al amparo, como lo es -por ejemplo- el
hábeas corpus.
DOCTRINA
ABAD YUPANQUI,
constitucionales:
Samuel.
Hábeas
data
y
conflicto
entre
órganos
dos nuevos procesos constitucionales. En: AA. VV., "La Constitución de 1993.
Análisis y comentarios", Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994; BOREA
ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2a edición
actualizada, Fe de Erratas, Lima, 2000; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El
hábeas data y su desarrollo en el Perú. En: "Derecho" N° 51, Lima, 1997;
ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy.
Código Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derechos
del administrado. Palestra, Lima 2004; ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. El hábeas
data en el derecho comparado y el Perú, y algunas notas sobre su real
viabilidad y la pertinencia en nuestro país. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana
(coordinadora). "Derecho Procesal Constitucional". T-II, 2a edición, Jurista
Editores, Lima 2004; CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Elementos de una teoría
general de los derechos constitucionales.
Universidad de Piura - Ara editores, Lima, 2003; CASTILLO CÓRDOV A, Luis.
Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Universidad de Piura - Ara editores,
Lima, 2004; GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Derecho Procesal Constitucional.
Temis, Bogotá, 2001; LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal
Constitucional. la reimpresión, Palestra, Lima 2004; PÉREZ LUÑO, Antonio.
Los derechos fundamentales. 7a edición, Tecnos, Madrid, 1998; RUBIO
CORREA, Marcial. Estudios de la Constitución Política de 1993. Tomo 1,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; SAGÜÉS, Néstor.
Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3, 4a edición, Astrea,
Buenos Aires 1995; SAGÜÉS, Néstor. Hábeas data: su desarrollo
constitucional. En: "Lecturas Constitucionales Andinas 3".
Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994.
Proceso de inconstitucionalidad
Artículo 200
Son garantías constitucionales:
(..) 4. La Acción de lnconstitucionalidad, que procede contra las normas que
tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 202 ine 1),203 Y 204;
C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 75 a 83,98 a 108;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 ine 2);
L.O.M.P.: 3rt. 66ine 1);
Ley 25397: 3rt. 21;
Ley 27972: 3rt. 52 ine 1);
C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.
Luis Alberto Huerta Guerrero
1. Introducción
El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos de defensa de la
Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado1402. La
Constitución de 1993 lo contempla y asigna al Tribunal Constitucional la
competencia para conocer y resolver, como instancia única, las demandas de
inconstitucionalidad. En la actualidad este proceso viene siendo bastante
utilizado y las decisiones emitidas en el marco del mismo han contribuido
sustancialmente a la interpretación de las normas constitucionales y, en
particular, de los derechos fundamentales.
La Constitución y el Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237, publicada
el 31 de mayo de 2004 y que entró en vigencia el 1 de diciembre del mismo
año) constituyen el marco normativo para el estudio y análisis del proceso de
inconstitucionalidad.
Dado que un conjunto de reformas sustantivas a este proceso requeriría
cambios previos a nivel constitucional, existe mucha similitud entre la anterior
regulación sobre la 'materia (prevista en la anterior Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional) y el nuevo Código. Sin embargo, esto no ha sido obstáculo para
que el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, precise alcances
importantes sobre este proceso.
1402
Este proceso fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Constitución
de 1979, la cual asignó al Tribunal de Garantías Constitucionales la competencia para su
conocimiento y resolución como instancia única. La efectividad del proceso de
inconstitucionalidad quedó nula a partir de 1992, como consecuencia del golpe de Estado del 5
de abril, que trajo consigo la clausura del mencionado Tribunal
2. Normas objeto de control
El artículo 200 inciso 4 de la Constitución de 1993 señala que el proceso de
inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo. En comparación con la Carta de 1979,
la de 1993 amplió el número de disposiciones que pueden ser cuestionadas a
través del proceso de inconstitucionalidad.
Aparte de las normas previstas en el citado artículo 200 inciso 4 de la
Constitución, el Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para
conocer a través del proceso de inconstitucionalidad demandas contra decretos
Iey1403 Y Ieyes de reforma constitucional1404. La decisión de ampliar las normas
que pueden ser objeto de control a través del proceso de inconstitucionalidad
es competencia exclusiva del Tribunal, respecto de la cual no cabe la
posibilidad de establecer cuestionamiento alguno1405.
3. Control posterior de normas
El proceso de inconstitucionalidad en el Perú ha sido previsto como un
mecanismo de control posterior de normas, es decir, solo a partir de su
promulgación es posible impugnarlas a través de una demanda de
1403
Si bien los decretos ley no se encuentran mencionados en el artículo 200 inciso 4 de la
Constitución, pues son normas ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal ha
establecido que tiene competencia para analizar si estas disposiciones son compatibles con la
ley fundamental, lo cual resulta razonable por cuanto se trata de normas que aún se
encuentran vigentes. Se pueden revisar al respecto las sentencias de los Expedientes N°s.
007-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997), 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo de 1997)
y 010-2002-AI/TC (publicada el4 de enero de 2003). Fue en la última de estas sentencias que
el Tribunal se pronunció por primera vez, en forma expresa, sobre su competencia para
conocer demandas de inconstitucionalidad contra Decretos Leyes. En términos generales
señaló: (a) los decretos leyes "deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo
tanto, susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor y rango;
y por ende. sujetos al control de la constitucionalidad"; b) las normas comprendidas en el inciso
4 del artículo 200 de la Constitución "solo tienen un carácter enunciativo y no taxativo de las
normas que son susceptibles de ser sometidas al control en una acción de
inconstitucionalidad".
1404
La expresión "leyes de reforma constitucional" prevista en el artículo 206 de la Constitución
ha servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional interprete que sus facultades de
control también se extienden a este tipo de normas. En este sentido ha señalado que "si bien el
inciso 4 del artículo 200 de la Constitución no prevé expresamente las leyes de reforma
constitucional como objeto de la acción de inconstitucionalidad, también es verdad que esta se
introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y, además, porque el poder de
reforma de la Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no deja de ser un
auténtico poder constituido y, por lo tanto, limitado". Ver al respecto la sentencia del Expediente
N° 014-2002-AII TC, publicada el 25 de enero de 2003, párrafo 35.
1405
El artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala: "En ningún caso se
puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los
asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitución y la presente ley".
inconstitucionalidad. Esto es acorde con lo dispuesto en el Código Procesal
Constitucional (artículo 100), el que señala que el plazo para presentar una
demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicación
de la norma.
El control posterior de las normas jurídicas a través del proceso de
inconstitucionalidad es una opción asumida en nuestro ordenamiento jurídico.
Sin embargo, existen experiencias comparadas en donde se ha establecido el
control previo de determinadas normas, como en el caso de Colombia, por lo
que resulta importante evaluar si resulta conveniente la aplicación de este
sistema en el ordenamiento constitucional peruano1406, más aún porque hemos
sido testigos -durante el gobierno del ex presidente Fujimori- de la aprobación
de normas contrarias a los derechos fundamentales y los mecanismos
establecidos para su protección, algunas de las cuales fueron sometidas a un
control posterior a través de un proceso de inconstitucionalidad, pero que
generaron efectos inmediatos en contra del texto constitucional. Así ocurrió en
el caso de la Ley N° 26592, que estableció la necesidad de contar con el voto
favorable de 2/5 del número legal de miembros del Congreso (48 votos) como
requisito para que se realice un referéndum, norma que fue aprobada con el
objetivo de limitar el referéndum promovido contra la Ley N° 26657, que
permitía una nueva reelección del ex presidente Fujimori para el año 20001407.
Otro ejemplo es lo que ocurrió con el Decreto Legislativo N° 900, por medio del
cual se regularon aspectos relacionados con el proceso de hábeas corpus y
amparo, cuando la Constitución señala en forma expresa que estos procesos
deben ser regulados a través de una ley orgánica, por lo que se trata de una
materia indelegable al Ejecutivo para su desarrollo a través de decretos
legislativos (artículos 101 inciso 4, 104 Y 200 de la Constitución)1408.
Estos ejemplos demuestran que existen situaciones en donde se aprueban
normas manifiestamente contrarias a la Constitución, cuyos respectivos
proyectos de ley podrían ser sometidos a un control previo ante el Tribunal
Constitucional. Esto evitaría, si el Tribunal se pronuncia por su
1406
El artículo 241 inciso 8 de la Constitución de Colombia establece como competencia de la
Corte Constitucional "decidir definitivamente sobre la constitucionalidad (...) de los proyectos de
leves estatutarias tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación" (subrayado nuestro). En este país, las leyes estatutarias se distinguen de las leyes
ordinarias por su contenido y por los mayores requisitos que se exigen para su aprobación. En
cuanto al contenido, e! artículo 152 de la Constitución de Colombia señala que los siguientes
temas solo pueden ser desarrollados a través de leyes estatutarias: a) derechos y deberes
fundamentales de las personas y los procedimientos para su protección; b) administración de
justicia; c) organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, e! estatuto de la
oposición y las funciones electorales; d) instituciones y mecanismos de participación
ciudadana; y e) estados de excepción. El control previo que realiza la Corte Constitucional de
Colombia consiste en la revisión integral de cada una de las disposiciones de las leyes
estatutarias. Esta revisión se produce una vez aprobado e! proyecto de ley en e! Congreso. Si
la Corte considera que e! proyecto es constitucional, este se envía al Presidente de la
República para su promulgación. Si es declarado total o parcialmente inconstitucional, e!
proyecto se remite a la Cámara de origen. Si la inconstitucionalidad es parcial y no ha
terminado la legislatura correspondiente, la Cámara de origen puede rehacer las disposiciones
afectadas en concordancia con e! dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trámite, se
remite el nuevo proyecto a la Corte para e! fallo definitivo (Decreto 2067, artículos 41 y 33).
1407
Ver sentencia de! Expediente N° 003-96-I/TC, publicada e! 25 de diciembre de 1996
1408
Ver sentencia de! Expediente N° 004-2001-I/TC, publicada e! 27 de diciembre de 2001
inconstitucionalidad, que tales normas entren en vigor y originen perjuicios en
asuntos de especial trascendencia.
El control previo de proyectos de ley de especial importancia resulta
particularmente interesante, en tanto re fuerza el control que debe existir sobre
normas sustancialmente trascendentales para el desarrollo de un Estado de
Derecho, como las normas sobre derechos fundamentales y sus mecanismos
de protección. A nuestro entender, el control previo de determinadas normas no
debe ser una opción a descartar fácilmente.
4. Plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad
El Código Procesal Constitucional aborda el tema del plazo para presentar una
demanda de inconstitucionalidad en su artículo 100 y señala que el mismo es
de seis (06) años contados a partir de la publicación de la norma y de seis (06)
meses para el caso de los tratados. La Segunda Disposición Final establece
que al entrar en vigencia el Código, los procesos en trámite continuarán
rigiéndose por las normas anteriores a efectos de, entre otros aspectos, el
cómputo de los plazos que hubieran empezado. El artículo 100 del Código
precisa asimismo que, una vez vencido el plazo para presentar una demanda
de inconstitucionalidad prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por
el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, es
decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer uso de su facultad de
control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, lo cual conftrma
el carácter mixto de nuestro sistema de control constitucional abstracto de
normas.
5. Motivos para declarar inconstitucional una norma por el fondo o por la forma
En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada
contraria a la Constitución, por razones de forma o por razones de fondo. Así lo
establece de manera expresa el artículo 200 inciso 4 de la Constitución.
El Código Procesal Constitucional aborda este tema en el artículo 75 y
establece al respecto:
"(El proceso de inconstitucionalidad) tiene por finalidad la defensa de la
Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción
puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma
como por el fondo.
Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, se puede demandar la
inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de
urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas
disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgánica o
impliquen modificación o derogación de una ley aprobada como tal".
Finalmente, se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad
contra una norma es desestimada por razones de forma, eso no impide
cuestionada posteriormente por razones de fondo (ver sección 7).
6. Principios de interpretación
El control de las normas a través del proceso de inconstitucionalidad no solo se
efectúa tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución, sino
que también se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido, el
Código Procesal Constitucional señala en su artículo 79:
"Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona".
Esta norma amplía el parámetro para evaluar la constitucionalidad de las
normas jurídicas, pues la anterior legislación (Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, artículo 22) solamente se refería a las leyes relacionadas con la
estructura y funcionamiento de los órganos estatales. Ahora se incorpora
también a las leyes sobre derechos fundamentales. Pero además, el Tribunal
ha señalado en su jurisprudencia que deben tomarse en cuenta para tal efecto
las normas y decisiones internacionales relacionadas con los derechos
humanos, criterio que ha sido recogido en el Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional1409.
7. Fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad
Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carácter
vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la
Constitución, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el contrario, si
una norma es considerada incompatible con la Constitución, se produce su
expulsión del ordenamiento jurídico y nadie puede invocarla para generar algún
efecto jurídico1410.
El Código Procesal Constitucional aborda este tema al otorgar el valor de cosa
jurada a las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de
1409
Las normas internacionales sobre derechos humanos se incorporan como parámetro para
analizar la constitucionalidad de las normas internas como consecuencia de lo dispuesto en la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta de 1993. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional llevó a la práctica este mandato constitucional y extendió sus alcances de la
obligación de observar la jurisprudencia internacional. El Código Procesal Constitucional ha
recogido esta tendencia al señalar lo siguiente en el artículo V de su Título Preliminar: "El
contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados
en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales' sobre derechos humanos constituidos según
tratados de los que el Perú es parte".
1410
El artículo 83 del Código Procesal Constitucional señala que por la declaración de
inconstitucionalidad de una norma "no recobran vigencia las disposiciones legales que ella
hubiera derogado".
inconstitucionalidad (artículo 82, primer párrafo). Asimismo señala dos
precisiones importantes:
a) La "declaratoria de inconstitucionalidad (...) de una norma impugnada por
vicios formales no obsta para que esta sea demandada ulteriormente por
razones de fondo" (articulo 82, tercer párrafo). En este caso el Código presenta
una redacción poco clara, pues si una norma es declarada inconstitucional por
vicios de forma, la misma deja de formar parte del ordenamiento jurídico, por lo
que no tendría sentido cuestionarla posteriormente por razones de fondo.
Quizá la intención del legislador fue establecer que si una demanda de
inconstitucionalidad contra una norma por vicios de forma es desestimada, eso
no impide cuestionarla posteriormente por razones de fondo.
b) La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad
contra una norma impide la interposición de nueva demanda contra esta,
fundada en idéntico precepto constitucional. Es decir, si en un proceso una
norma es declarada compatible con una determinada disposición de la
Constitución, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por
considerarse incompatible con otra disposición constitucional. Esta situación se
encontraba en la anterior legislación y ha sido mantenida en el Código Procesal
Constitucional, pero de un modo indirecto, pues se desprende de una
interpretación a contrario del articulo 104 inciso 2, que establece que es posible
rechazar de plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal
hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente
igual en cuanto al fondo".
Corresponde aquí señalar que en el caso de las sentencias que declaran
inconstitucional una norma, el derecho comparado nos da cuenta de
ordenamiento s jurídicos en donde se produce emitir una nueva norma con un
contenido idéntico al de aquella que fue declarada inconstitucional. Así por
ejemplo, el artículo 242 de la Constitución de Colombia señala:
"Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico
declarado (inconstitucional) por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución".
Si bien una disposición como esta es la lógica consecuencia del carácter de
cosa juzgada de las sentencias que declaran inconstitucional una norma,
podría ser útil incorporada en el ordenamiento jurídico peruano, pues se han
presentado casos en los que, luego de que el Tribunal declaró inconstitucional
una norma, se expidieron disposiciones que, aunque no eran iguales en sentido
literal, generaban los mismos efectos. A pesar de la inexistencia de una norma
al respecto, el Tribunal ha señalado que sus sentencias tienen carácter de cosa
juzgada material, por lo que son prohibitivas de la expedición y/o
mantenimiento en vigencia de cualquier otra norma de contenido análogo a las
que ha declarado inconstitucionales1411.
1411
Sentencia del Expediente N° 024-96-AI/TC, publicada el 26 de abril de 2001, fundamento 6.
El efecto vinculante de las decisiones emitidas en los procesos de
inconstitucionalidad presenta especiales características respecto a los
tribunales ordinarios, los que no pueden inaplicar una norma que ha sido
declarada por el Tribunal como compatible con la Constitución. Asimismo,
deben adecuar su interpretación de las normas a lo señalado por el supremo
intérprete de la Constitución. Al respecto el Código Procesal Constitucional
señala lo siguiente en su Título Preliminar (artículo VI, segundo y tercer
párrafo):
"Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad
haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...).
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional".
En general, todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el
sistema jurídico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se
emitan en los procesos de inconstitucionalidad.
DOCTRINA
HUERTA GUERRERO, Luis. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú.
Estudio preliminar. En: "Revista Jurídica del Perú", Año UII, N° 52, Normas
Legales, Trujillo, 2003.
Proceso de acción popular
Artículo 200
Son garantías constitucionales:
(m) 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la
ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos
de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 75 a 97;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
L.O.P.J.: arts. 14,35 inc. 5),42 inc. a), 27" y 28'.
DFT; Ley 24968;
Ley 25433: arto 2;
Ley 27972: arto 52 inc. 2);
Ley 26636: arto 4 inc. 1);
Ley 27242;
Ley 25397: arto 12;
C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.
Luis Alberto Huerta Guerrero
1. Aspectos generales
El proceso de acción popular es un mecanismo de defensa de la Constitución a
través de los órganos jurisdiccionales del Estado. Fue incorporado en nuestro
ordenamiento jurídico a través de la Carta de 1933, pero recién fue
reglamentado en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 19631412. Con una mejor
precisión sobre sus alcances, este proceso también fue incorporado en la
Constitución de 1979 y se mantiene en el actual texto constitucional de 1993
(artículo 200 inciso 5), aunque en este último no se precisan mayores aspectos
procesales.
La ausencia de normas constitucionales sobre el proceso de acción popular
constituye una gran ventaja, pues deja un amplio margen al legislador ordinario
para desarrollar el marco legal más adecuado. Esto queda demostrado si
comparamos esta situación con lo que ocurre respecto al proceso de
inconstitucionalidad, cuya regulación constitucional es tan rigurosa que deja
poco margen para reformas que permitirían un mejor control constitucional, en
temas tan importantes como la legitimidad procesal, los efectos en el tiempo de
las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otros.
1412
De acuerdo con Ortecho, en las pocas ejecutorias que se expidieron al amparo de esta ley,
las decisiones fueron adversas, señalándose en ellas que para emprender la acción popular se
requería tener interés legítimo en dicha acción, sentido jurisprudencia! que desnaturalizaba su
esencia. Ver al respecto: ORTECHO VIILENA, Víctor Julio. El proceso constitucional de acción
popular. En: "Derecho Procesal Constitucional", Susana Castañeda Otsu (coord.). Tomo 1,
Jurista Editores, Lima, 2004, p. 421
Luego de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, el desarrollo legal del
proceso de acción popular estuvo previsto en la Ley N° 24968, publicada el 22
de diciembre de 19881413. Su actual regulación (Ley N° 28237, publicada el 31
de mayo de 2004 y que entró en vigencia el 1 de diciembre del mismo año), se
encuentra en el Código Procesal Constitucional, en adelante el Código.
En este nuevo cuerpo normativo se establece una sección común (Título VI,
artículos 75 al 83) dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de
acción popular, lo cual se explica por cuanto se trata de dos procesos similares
en cuanto a su alcance: defender la supremacía normativa de la Constitución.
Asimismo se establece un conjunto de normas específicas sobre el proceso de
acción popular en el Título VII (artículos 84 al 97). En términos generales, las
normas del Código son similares a las de la derogada Ley N° 24968, aunque
existen algunas diferencias interesantes que iremos mencionando a lo largo de
este texto.
2. Normas objeto de impugnación
El artículo 200 inciso 5 de la Constitución de 1993 señala que el proceso de
acción popular procede contra: reglamentos, normas administrativas,
resoluciones y decretos de carácter general. En comparación con la Carta de
1979, la de 1993 es bastante similar, como se aprecia en el siguiente cuadro:
Como señala Garcia Belaunde, el proceso de acción popular está pensado
como "una suerte de control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder
reglamentario de la administración pública, y más en particular, contra el Poder
Ejecutivo, en la medida que la administración, mediante su propia actividad,
puede vulnerar las leyes y la Constitución"1414.
Sin embargo, es importante señalar que no todos los países cuentan con un
proceso similar a nuestra acción popular, ni este proceso es la única vía
existente para que los tribunales puedan pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de las normas administrativas de carácter general. Al
evaluar el caso español, Caamaño describe que existen varias posibilidades al
respecto, como el análisis que sobre este tema se pueda hacer en el marco de
1413
Al comentar esta norma, Jorge Danós señalaba: "Una apreciación global de la citada ley,
permite observar que en varios aspectos ha seguido el modelo de procedimiento estructurado
por la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, para la acción de
inconstitucionalidad. Nos parece acertado que el legislador del procedimiento de la acción
popular tome prestado instituciones y normas del procedimiento de la acción de
inconstitucionalidad, porque (.u) ambos instrumentos de Garantía Constitucional tienen por
objeto el control reparador o represivo de las normas jurídicas de carácter general, en vía de
acción y principal, con efectos generales erga omnes y , abstractos." DANÓS ORDÓÑEZ,
Jorge. La garantía constitucional de lo acción populor. En: "Lecturas sobre Temas
Constitucionales" N° 4. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, p. 157.
1414
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Garantías constitucionales en h Constitución peruana de
1993. En: "Lecturas sobre temas constitucionales" N° 10. Comisión Anilina de Juristas, Lima,
1994, p. 261
un proceso contencioso administrativo e, incluso, a través de un proceso de
amparo, tema que no ha estado exento de polémica1415.
En todo caso, consideramos que la incorporación de un proceso como la
acción popular en nuestro ordenamiento jurídico constituye una opción asumida
por nuestro constituyente y que forma parte de la tradición constitucional del
país. El hecho que existan otras vías para evaluar la constitucionalidad de los
reglamentos, no descarta la posibilidad de acudir a un control abstracto de
normas, similar al proceso de inconstitucionalidad (previsto para el caso de
normas con rango de ley). Lo importante es crear adecuados mecanismos de
coordinación para que exista uniformidad de criterios entre los
pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales.
3. Legitimidad para dar inicio al proceso de acción popular
El tema de la legitimidad para presentar una demanda que permita dar inicio a
un proceso de control abstracto de normas tiene una especial importancia. Al
establecerse quiénes son los sujetos facultados para presentar una demanda al
respecto, se está al mismo tiempo determinando el grado de protección de la
Constitución.
Tanto la Carta de 1979 como la de 1993 contemplan una legitimidad popular
respecto a este proceso, es decir, cualquier persona tiene potestad para
presentar la demanda respectiva. Aquí se aprecia una diferencia sustantiva con
el proceso de inconstitucionalidad, respecto al cual la Constitución establece
(artículo 203) una lista taxativa de sujetos legitimados.
Es importante anotar que existen una serie de obligaciones que surgen para
aquellas personas que presentan una demanda de acción popular, previstas
para evitar demandas temerarias. En este sentido, el artículo 97 del Código
Procesal Constitucional establece:
"Si la demanda fuere desestimada por el Juez, este podrá condenar al
demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en manifiesta
temeridad".
Un aspecto adicional relacionado con el tema de la legitimidad es el de los
efectos del desistimiento de los demandantes. El Código no establece nada al
respecto, pero es importante señalar que en un caso relacionado con el
proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional realizó la siguiente
precisión, que consideramos asimismo válida para el caso del proceso de
acción popular:
"(…) en la acción de inconstitucionalidad, los legitimados activamente
intervienen no para promover la defensa de intereses particulares, sino a fin de
promover la tutela de un interés general, lo que se traduce, en el caso concreto,
en la defensa de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico; de alú que,
una vez admitida la demanda y habilitada la competencia del Tribunal
1415
CAAMAÑO, Francisco. El control de constitucionalidad de disposiciones reglamentarias.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 152-169.
Constitucional,
procesal"1416.
queda
inexorablemente
constituida
la
relación
jurídico
4. Plazo para presentar una demanda de acción popular
De acuerdo a la ley anterior (artículo 6) el plazo para presentar la demanda de
acción popular variaba de acuerdo al tipo de norma a impugnar. En este
sentido, si se trataba de normas violatorias de la Constitución, el plazo era de
cinco años; pero si se trataba de normas contrarias a la ley, el plazo era de
tres. El Código Procesal Constitucional uniformiza estos plazos y establece:
"El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco
años contados desde el día siguiente de publicación de la norma."
Es importante señalar que en comparación con el proceso de
inconstitucionalidad, el plazo en la acción popular es un año menos. Asimismo
debe mencionarse que la Segunda Disposición Final establece que al entrar en
vigencia el Código, los procesos en trámite continuarán rigiéndose por las
normas anteriores a efectos de, entre otros aspectos, el cómputo de los plazos
que hubieran empezado.
El artículo 100 del Código establece que, una vez vencido el plazo para
presentar una demanda de inconstitucionalidad prescribe la pretensión, sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo
138 de la Constitución, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan hacer
uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las normas
jurídicas, lo cual confirma el carácter mixto de nuestro sistema de control
constitucional de normas. Aunque una disposición similar no se ha previsto
respecto al proceso de acción popular, consideramos que la misma idea debe
ser aplicada.
5. Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma
La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema, pues se limita a señalar que
el proceso de acción popular procede ante una "infracción de la Constitución o
la ley".
El Código Procesal Constitucional aborda esta materia en el artículo 75 y
establece al respecto:
"El proceso de acción popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitución
frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser,
directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el
fondo".
I Por su parte, el artículo 76 del Código reitera en parte lo dispuesto en la
Constitución y señala algunos aspectos adicionales:
1416
Resolución del Expediente N° 000S-2003-AI/TC, del 18 de julio de 2003 y publicada el 7 de \
agosto de 2003. Este proceso continuó su trámite y el Tribunal emitió finalmente la sentencia
correspondiente, publicada el 18 de octubre de 2003
"La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no
hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la
ley, según el caso" (subrayado nuestro).
Ambas normas del Código permiten precisar las razones que pueden dar lugar
a la impugnación de una norma a través del proceso de acción popular.
6. Principios de interpretación
El control de las normas a través del proceso de acción popular no solo se
efectúa tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución,
pues también se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido,
el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 79:
"Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona".
Como puede observarse, llama la atención que en esta norma se haga
referencia únicamente al Tribunal Constitucional, cuando se trata de un
parámetro de interpretación que también deben ser observado por los órganos
del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de acción
popular.
7. Instancias
De acuerdo al Código Procesal Constitucional (artículo 85), el conocimiento y
resolución de las demandas de acción popular es competencia exclusiva del
Poder Judicial. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, en donde el
Tribunal Constitucional actúa como instancia única, en el proceso de acción
popular existen hasta dos instancias.
La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artículo
85 del Código):
1) Cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local,
es competente la Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte
Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor; y
2) En los demás casos, es competente la Sala correspondiente de la Corte
Superior de Lima.
En ambos casos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema actúa
como segunda instancia (artículo 93 del Código). Si la sentencia que declara
fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta también
a este tribunal (artículo 95).
Estas reglas del Código siguen la línea establecida en la legislación anterior.
Sin embargo, debe destacarse un hecho particularmente relevante, cual es el
efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda
de acción popular.
El Código no señala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener
efectos inmediatos, pero sí establece la posibilidad de solicitar una medida
cautelar para alcanzar ese objetivo. En este sentido, el artículo 94 señala:
"Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de
primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia
de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento."
Creemos importante hacer mención en esta sección a una posición existente
en la doctrina, según la cual el proceso de acción popular debería ser resuelto
por el Tribunal Constitucional. Landa señala al respecto:
"(...) resulta incongruente que la acción popular siga siendo competencia de la
justicia ordinaria, cuando es a la jurisdicción constitucional a quien le
corresponde lil función de control constitucional y eventualmente legal. En este
sentido, la acción popular si bien podría tramitarse en sede judicial debería, en
última instancia, ser dispuesto por el artículo 51 y por el segundo párrafo del
artículo 138 de la Constitución, es decir, sin perjuicio de que los jueces puedan
hacer uso de su facultad de control difuso de la constitucionalidad de las
normas jurídicas, lo cual confirma el carácter mixto de nuestro sistema de
control constitucional de normas. Aunque una disposición similar no se ha
previsto respecto al proceso de acción popular, consideramos que la misma
idea debe ser aplicada.
5. Motivos para declarar inconstitucional o ilegal una norma
La Carta de 1993 no dice mucho sobre este tema, pues se limita a señalar que
el proceso de acción popular procede ante una "infracción de la Constitución o
la ley".
El Código Procesal Constitucional aborda esta materia en el artículo 75 y
establece al respecto:
"El proceso de acción popular) tiene por finalidad la defensa de la Constitución
frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser,
directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el
fondo" (subrayado nuestro).
Por su parte, el artículo 76 del Código reitera en parte lo dispuesto en la
Constitución y señala algunos aspectos adicionales:
''La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no
hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la
ley, según el caso" (subrayado nuestro).
Ambas normas del Código permiten precisar las razones que pueden dar lugar
a la impugnación de una norma a través del proceso de acción popular.
6. Principios de interpretación
El control de las normas a través del proceso de acción popular no solo se
efectúa tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución,
pues también se deben tomar en cuenta otras disposiciones. En este sentido,
el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 79:
"Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona".
Como puede observarse, llama la atención que en esta norma se haga
referencia únicamente al Tribunal Constitucional, cuando se trata de un
parámetro de interpretación que también deben ser observado por los órganos
del Poder Judicial con competencia para conocer las demandas de acción
popular.
7. Instancias
De acuerdo al Código Procesal Constitucional (artículo 85), el conocimiento y
resolución de las demandas de acción popular es competencia exclusiva del
Poder Judicial. A diferencia del proceso de inconstitucionalidad, en donde el
Tribunal Constitucional actúa como instancia única, en el proceso de acción
popular existen hasta dos instancias.
La primera instancia se determina de acuerdo a las siguientes reglas (artículo
85 del Código):
1) Cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local,
es competente la Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte
Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor; y
En los demás casos, es competente la Sala correspondiente de la Corte
Superior de Lima.
En ambos casos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema actúa
como segunda instancia (artículo 93 del Código). Si la sentencia que declara
fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta también
a este tribunal (artículo 95).
2) Estas reglas del Código siguen la linea establecida en la legislación anterior.
Sin embargo, debe destacarse un hecho particularmente relevante, cual es el
efecto de la sentencia en primera instancia que declara fundada una demanda
de acción popular.
El Código no señala de modo expreso que dicha sentencia comienza a tener
efectos inmediatos, pero sí establece la posibilidad de solicitar una medida
cautelar para alcanzar ese objetivo. En este sentido, el artículo 94 señala:
"Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de
primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia
de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento."
Creemos importante hacer mención en esta sección a una posición existente
en la doctrina, según la cual el proceso de acción popular debería ser resuelto
por el Tribunal Constitucional. Landa señala al respecto:
"(...) resulta incongruente que la acción popular siga siendo competencia de la
justicia ordinaria, cuando es a la jurisdicción constitucional a quien le
corresponde la, función de control constitucional y eventualmente legal. En este
sentido, la acción popular si bien podría tramitarse en sede judicial debería, en
última instancia, ser resuelta en sede constitucional, a fin de integrar las
decisiones judiciales dentro de la I supremacía de interpretación de la
Constitución a cargo del Tribunal Constitucional"1417.
Efectos en el tiempo y la fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de
acción popular
Las sentencias emitidas en los procesos de acción popular tienen carácter
vinculante. En este sentido, si una norma es declarada compatible con la
Constitución o una ley, sigue vigente y debe ser cumplida por todos. Por el
contrario, si una norma es considerada incompatible con la Constitución o una
ley, se declara su nulidad, lo que implica que deja de tener efectos en el
ordenamiento jurídico. Al respecto el Código establece en su artículo 811
siguiente:
"Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán
determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal
supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Tienen efectos
generales y se publican en el diario oficial El Peruano."
Asimismo el Código aborda este tema al otorgar el valor de cosa juzgada a las
decisiones del Poder Judicial en los procesos de acción popular (artículo 82,
primer párrafo). Establece además dos precisiones importantes:
a) La "declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma
impugnada por vicios formales no obsta para que esta sea demandada
ulteriormente por razones de fondo" (artículo 82, tercer párrafo). En este caso
el Código presenta una redacción poco clara, pues si una norma es declarada
inconstitucional por vicios de forma, la misma deja de formar parte del
ordenamiento jurídico, por lo que no tendría sentido cuestionarla
posteriormente por razones de fondo. Quizá la intención del legislador fue
establecer que si una demanda de acción popular contra una norma por vicios
1417
LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado democrático. 2" edición. Palestra
Editores, Lima, 2003, p. 230
de forma es desestimada, eso no impide cuestionada posteriormente por
razones de fondo.
b) En el caso del proceso de inconstitucionalidad, la sentencia que declara
infundada una demanda contra una norma impide la interposición de otra
basada en idéntico precepto constitucional. Es decir, si en un proceso una
norma es declarada compatible con una determinada disposición de la
Constitución, eso no impide que pueda ser cuestionada en otro proceso por
considerarse incompatible con otra disposición constitucional. Esta situación se
desprende de manera indirecta, a través de una interpretación a contrario del
artículo 104 inciso 2 del Código, que establece que I es posible rechazar de
plano una demanda de inconstitucionalidad "cuando el Tribunal hubiere
desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en
cuanto al fondo". Si bien no se ha previsto una norma igual para el caso del
proceso de acción popular, es importante tomarla en consideración a f1n de
rechazar de plano una demanda.
En general, todas estas disposiciones buscan establecer un orden en el
sistema jurídico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se
emitan en los procesos de acción popular.
9. Reflexiones finales
El proceso de acción popular es uno de los mecanismos que permite la
defensa de la Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado.
La Constitución de 199310 contempla y la legislación asigna al Poder Judicial
la competencia para conocer y resolver, a través de dos instancias, las
demandas respectivas. Lamentablemente, se carece de información para saber
realmente cuál es el grado de empleo de este proceso y existe poco análisis de
las decisiones emitidas en el marco del mismo.
La Constitución y el Código Procesal Constitucional constituyen el marco
normativo para el estudio y análisis del proceso de acción popular. Dado que la
Carta Política de 1993 no desarrolla mayores aspectos relacionados con este
proceso, el legislador ha tenido la posibilidad de contar con un margen más
amplio para su desarrollo normativo. Esto ha permitido, por ejemplo, que los
efectos en el tiempo de las sentencias emitidas en este tipo de procesos sea
más flexible.
Desde esta perspectiva, el proceso de acción popular, como un mecanismo de
defensa de la supremacía normativa de la Constitución, requiere ser objeto de
especial atención, a fin de evaluar la manera en que viene siendo empleado,
elemento indispensable para mantener las normas vigentes sobre este proceso
o llevar a cabo aquellas medidas que permitan reforzar el sistema de control
constitucional en el Perú.
DOCTRINA
CAAMAÑO, Francisco. El control de constitucionalidad de disposiciones
reglamentarias. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; DANÓS
ORDÓÑEZ, Jorge. La garantía constitucional de la acción popular. En:
"Lecturas sobre Temas Constitucionales", N° 4, Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1990; GARCIA BELAUNDE, Domingo. Garantías constitucionales en la
Constitución peruana de 1993.
En: "Lecturas sobre Temas Constitucionales", N° 10, Comisión Andina de
Juristas, Lima, 1994; LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado
democrático. 2" edición, Palestra Editores, Lima, 2003; ORTECHO VILLENA,
Víctor Julio. El proceso constitucional de acción popular. En: "Derecho Procesal
Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coord.). Tomo I, Jurista Editores,
Lima, 2004.
Acción de cumplimiento
Artículo 200
Son garantías constitucionales:
(...) 6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto ,administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 202 inc. 2), 205;
C.P.Ct.: arts. I a IX, 66 a 74;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
Ley 26301;
Ley 26545;
Ley 27809: arts. 133 y 134;
C.A.D.H.;
D.U.D.H.;
P.I.D.C.P.
Edgar Carpio Marcos Fernando Velezmoro Pinto
1. Antecedentes
El proceso de cumplimiento, o la acción de cumplimiento como prefiere
denominarlo el constituyente de 1993, no figura en ninguna de nuestras
constituciones anteriores. Registra sí antecedentes en el derecho
latinoamericano, donde se han consagrado una serie de mecanismos
específicos para garantizar la efectividad de las normas y actos administrativos.
Sin embargo, de todos ellos, no se puede sino señalar a la "acción de
cumplimiento" colombiana1418 como el proceso con el que presenta, en sentido
estricto, mayores coincidencias.
2. La acción de cumplimiento en Perú
La consagración constitucional de este proceso, a pesar de su novedad, no
parece haberse hecho de manera consciente, sobre todo por la ausencia, al
interior de la Comisión de Constitución, de debates y propuestas de
modificación de los sucesivo borradores de redacción de esta norma; omisión
1418
Constitución de 1991, artículo 87.- "Toda persona podrá acudir ante autoridad judicial para
hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo. En caso de prosperar la acción
la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". Mayores
referencias sobre otros procesos que guardan coincidencias con la acción de cumplimiento en,
CARPIO MARCOS, Edgar. La acción de cumplimiento (con especial referencia al caso
peruano), en: FERRER MAC-GREGOR (coord.) "Derecho Procesal Constitucional". Vol. 11,
Forma, México, 2002, pp. 1719-1731.
especialmente llamativa si tenemos en cuenta la novedad de esta
institución1419.
Al parecer el espíritu del constituyente fue introducir una garantía para la
efectividad de las leyes en nuestro país1420, sin atender demasiado a su
naturaleza jurídica particular ni a las consecuencias de su consagración en el
marco del texto de la constitución.
2.1. Naturaleza jurídica del proceso de cumplimiento
Su ubicación en la Constitución, dentro del capítulo reservado a las garantías
constitucionales, a diferencia de lo que sucede con los demás procesos que allí
se han establecido, sugiere la pregunta sobre la naturaleza jurídica del proceso
de cumplimiento. Es decir, si se trata o no de un proceso constitucional.
La respuesta pasa por desentrañar, del texto de la Constitución, la finalidad
asignada al proceso, es decir, qué es lo que trata de defender, preservar o
mantener.
La respuesta a esta pregunta nos dirá si comparte la misma naturaleza que el
resto de "garantías constitucionales" o si se diferencia de ellas y en que grado.
En puridad, los procesos constitucionales tiene por objeto específico la
resolución de controversias en materia constitucional como nota
característica1421, Poseen, además, entidad propia como instrumento autónomo
y, por último, se hallan consagrados al interior del texto de la Constitución.
La acción de cumplimiento peruano se halla consagrado autónomamente como
proceso al interior del texto de nuestra Constitución. Con ello se han satisfecho
dos requisitos para reconocerle su naturaleza como proceso constitucional. En
cuanto al tercero, el objeto, es necesario tener presente que el artículo 200,
inciso 6, refiere a la renuencia para acatar una ley o acto administrativo. No
alude a la protección a derecho fundamental algún, como si lo hace en relación
al habeas corpus, amparo y habeas data; tampoco busca proteger jerarquía
normativa ni mucho menos la supremacía constitucional sobre las normas
legales y de estas sobre las de rango inferior.
En rigor, pues, no estamos ante un proceso constitucional. Controla la omisión
al mandato contenido en una ley o un acto administrativo, por parte de una
1419
Cfr. GARCIA BELAUNDE, Domingo. La jurisdicción constitucional en el Perú. En: GARCIA
BELAUNDE, Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coord.) "La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica", Dykinson, Madrid, 1997, p. 844, quien afirma que esta
institución se introdujo más bien por desconocimiento del constituyente de 1993.
1420
El presidente de la Comisión de Constitución del CCD expresaba en 1993 lo que al parecer
era el espíritu que animaba la consagración de la acción de cumplimiento: "(...) En el Perú
alguien dijo, 'tenemos 25,000 leyes pero falta una que diga que las 25,000 se cumplan', porque
el problema es que, hay infinidad de normas pero incumplimiento permanente. La creación de
este nuevo instituto, es más importante que otra norma de la Constitución (...)".
1421
Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La nueva Constitución del Perú, 1993, p. 29, citado
por RUBIO CORREA, Marcial. "Estudio de la Constitución Política de 1993". Tomo VI. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999, p 117.
Cfr. ZAGREBELSKI, Gustavo. Processo constituzionale. En "Enciclopedia del Diritto", Giuffre,
Milano, 1987, pp. 521-523
autoridad o funcionario lo que se traduce en una violación de su eficacia, cuya
resolución por cierto siempre se ha considerado como un tema propio del
derecho administrativo o, si se quiere, del derecho procesal administrativo.
La eficacia de una norma legal o un acto administrativo es ámbito propio del
derecho administrativo, por cuanto el régimen jurídico de las leyes (en tanto
mandatos a la administración pública) y de los actos administrativos
(manifestaciones de voluntad de la administración publica) son tutelados por
normas de derecho administrativo1422. El hecho de que sea consagrado
constitucionalmente solo reaftrma la tesis de que se trata de un proceso
"constitucionalizado" al igual que el contenciosoadministrativo (art. 148).
2.2. Acto reclamado en el proceso de cumplimiento
El acto reclamado o situación impugnable en el proceso de cumplimiento es la
actitud omisiva de la administración (autoridad o funcionario) de manera
renuente para acatar un mandato nacido de la ley o de un acto administrativo;
o, en otras palabras, la inactividad renuente de la administración para cumplir
con lo estipulado en la norma legal o el acto administrativo.
El Tribunal Constitucional ha destacado que el acto reclamado debe responder
a las siguientes características:
a) debe ser de obligatorio cumplimiento, es decir no debe estar sometido a
discrecionalidad alguna sobre su ejecución por parte del destinatario, en virtud
de la misma norma o acto; b) no debe estar sujeto a modalidad alguna:
condición, plazo o cargo; si lo está, que se haya satisfecho tales condiciones; c)
debe ser cierto o líquido, es decir, certeza sobre el contenido de lo mandado,
así como estar expresado en cantidad determinada o determinable, según sea
el caso; d) debe ser vigente1423.
Más allá de las notas características de las omisiones susceptibles de control,
debe indicarse que la referencia a "leyes" y "actos administrativos", como las
fuentes susceptibles de contener mandatos no cumplidos, no cierra la
posibilidad de que quepa iniciar el proceso por el incumplimiento de otras
fuentes de rango infralegal, como puede ser un decreto supremo, por ejemplo.
2.3. Condición subjetiva de la acción
No basta una simple omisión para que proceda la acción de cumplimiento. La
Constitución ha establecido una condición subjetiva, consistente en la
renuencia a acatar lo ordenado por la ley o el acto administrativo. De ahí que
se explique la necesidad de requerir al órgano omisor, por documento de fecha
cierta, el cumplimiento de lo considerado debido. Así, se entiende que la acción
1422
Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Tomo 1, Civitas, Madrid, 1999, p. 39 ss., quienes definen al Derecho
Administrativo como derecho de las administraciones públicas.
1423
Criterios expresados por el Tribunal Constitucional en los Exp. N° 0191-2003-AC/TC y N°
23872003-AC/TC.
de cumplimiento no controla cualquier inactividad de la administración sino
aquella que asume la condición de renuente, conforme al artículo 200, inciso 6.
DOCTRINA
CARPIO MARCOS, Edgar. La acción de cumplimiento (con especial referencia
al caso peruano), en: FERRER MAC-GREGOR (coord.) "Derecho Procesal
Constitucional". Vol. 11, POITÚa, México, 2002; GARCIA BELAUNDE,
Domingo. La jurisdicción constitucional en el Perú. En: GARCIA BELAUNDE,
Domingo y FERNANDEZ SEGADO, Francisco (coord.) "La jurisdicción
constitucional en lberoamérica", Dykinson, Madrid, 1997; GARCIA DE
ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Tomo 1, Civitas, Madrid, 1999; TORRES Y TORRES LARA,
Carlos. La nueva Constitución del Perú, 1993, citado por RUBIO CORREA,
Marcial. "Estudio de la Constitución Política de 1993". Tomo VI. Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1999; ZAGREBELSKI,
Gustavo. Processo constituzionale. En "Enciclopedia del Diritto", Giuffre,
Milano, 1987.
Artículo 200
Regulación de las acciones de garantía
(...)
Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.
El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende
durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo
137 de la Constitución.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos
restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez
cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2, 137,202 inc. 2), 205;
C.P.Ct.: arts. 1 a IX, 1 a 60;
C.N.A.: arto 186; C.T.: 15' DF;
L.O.M.P.: arto 90;
L.O.P.J.: arts. 24 inc. e), 49 inc. 2),50 inc. 2) y 131;
L.O.T.C.;
L.O.D.P.: arto 9 inc. 2);
Ley 26470;
Ley 26853;
Ley 26775: arto 7;
Ley 26859: arts. 344 y 360;
Ley 26847;
Ley 26979: arts.
16.2, 31.4y S' DCT;
Ley 24710: arto 31;
Ley 27809:
arts. 133 y 134;
C.A.D.H.; D.U.D.H.; P.I.D.C.P.
Luis Castillo Córdova
1. Reserva de ley orgánica
En el ordenamiento constitucional peruano existe tanto la llamada "reserva de
ley ordinaria" como la llamada "reserva de ley orgánica". Esta última significa la
exigencia que determinadas materias solo podrán ser reguladas por el
parlamento a través del procedimiento agravado previsto en el segundo párrafo
del artículo 106 de la Constitución1424. Como afirma el Tribunal Constitucional,
en referencia a las leyes orgánicas "la Norma Fundamental impone al
legislador ordinario ciertos límites, no solo de carácter procedimental o material,
1424
Agravado por e! número de votos exigidos para la aprobación de una ley orgánica: "se
necesita el voto de más de la mitad del número legal de miembros de! Congreso"; porque e!
trámite es el mismo que e! previsto para una ley ordinaria
sino incluso de orden competencial. Así, por ejemplo, que determinadas
fuentes, como la ley orgánica, solo son capaces de regular determinadas
materias"1425. Esas materias son, en general, "las referidas a la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así
como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está
establecida en la Constitución" (primer párrafo del artículo 106). Dentro de esas
otras materias se encuentra la referida a las garantías constitucionales.
El desarrollo de las garantías previstas a lo largo del artículo 200 de la Norma
Suprema solo puede ser efectuado legislativamente a través de una ley
orgánica; no -por tanto- a través de una ley ordinaria ni a través de un decreto
legislativo, ni mucho menos a través de una norma administrativa. Esta reserva
de ley no significa que quede vedado el ingreso del ejecutivo a la regulación de
las garantías constitucionales. Significa que el Parlamento es quien tendrá la
iniciativa de desarrollo legislativo, "limitándose el Ejecutivo únicamente a
complementarlas con posterioridad y según lo establecido en la ley [orgánica]
que desarrolla el precepto constitucional"1426.
2. Vigencia de las garantías constitucionales durante los estados de excepción
Una de las consecuencias de la instauración de un estado de sitio o de un
estado de emergencia es la suspensión o restricción de determinados derechos
constitucionales (artículo 137 de la Constitución). Las garantías
constitucionales de amparo y hábeas data, para lo que ahora corresponde
comentar, tienen vigencia plena durante un régimen de excepción. La
justificación de esta afirmación está en la constatación de que solo se
suspenden o restringen algunos derechos constitucionales. De esta manera, se
requiere de la vigencia de las garantías constitucionales para proteger los
derechos constitucionales no suspendidos.
Por orden de la Convención Americana de Derechos Humanos, existen
derechos de las personas que por muy delicada o peligrosa que resulte una
situación, no pueden ser suspendidos. Se ha establecido en el artículo 27.2 del
mencionado dispositivo internacional vinculan te para el Perú, que no está
autorizada "la suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos [de la Convención]: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica); 4 (derecho a la vida); 5 (derecho a la íntegridad personal); 6
(prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9 (principio de legalidad y de
retroaccividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección a la
familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la
nacionalidad), y 23 (derechos políticos), ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos"1427.
Sin embargo, esta no es la única justificación. El amparo y el hábeas corpus no
se suspenden durante la vigencia de un régimen de excepción porque se hace
necesario que a través de ellos se evalúe la razonabilidad o proporcionalidad
1425
Exp. N° 0014-2002-AI/TC, de 21 de enero de 2002, f. j. 7.
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de /os derechos
constitucionales. Universidad de Piura - Ara Editores, Lima 2003, p. 250.
1427
Una disposición semejante y complementaria se encuentra en el artículo 4.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
1426
de las medidas concretas que afectan los derechos constitucionales
suspendido1428, pues los derechos constitucionales no se suspenden en
absoluto1429.
Por lo tanto, el amparo y el hábeas corpus mantienen su vigencia durante los
regímenes de excepción tanto para proteger los derechos constitucionales
suspendidos como los que no lo están1430. En uno u otro caso, ni el amparo ni el
hábeas corpus pueden ser empleados para conseguir que el juez declare la
nulidad de la declaración del estado de excepción o de emergencia. El juez
solo deberá proteger los derechos constitucionales evaluando la
constitucionalidad de las concretas medidas que con base en el régimen de
excepción se hayan llevado a cabo.
3. ¿Se suspenden realmente los derechos fundamentales?
El hecho que el amparo y el hábeas data procedan en defensa de los derechos
constitucionales suspendidos, plantea la cuestión de hasta que punto
efectivamente se pueden suspender los derechos constitucionales. O, en todo
caso, qué significa que un derecho constitucional quede suspendido dentro de
un régimen de excepción.
Si los derechos de las personas reconocidos constitucionalmente se definen
como la traducción jurídica de las exigencias y necesidades de la naturaleza y
dignidad humanas, y se reconoce que la persona humana es el fin a cuyo logro
existe el Estado y el poder político (artículo 1 de la Constitución); no queda más
que afirmar que los derechos -cada derecho- de las personas tiene un valor
especialmente importante, tanto para la existencia digna de la persona misma
como para la existencia del Estado.
Desde una óptica esencialmente constitucional, cada derecho reconocido por la
norma suprema vale y significa su contenido. Proteger, respetar y promover los
derechos de la persona significa proteger, respetar y promover el contenido
constitucional de esos derechos. Ningún derecho es ilimitado, sino que todo
derecho constitucional cuenta con unas fronteras internas o inmanentes que
definen sus contornos jurídicos. Ese contenido constitucional limitado de cada
derecho es indisponible por parte de los destinatarios de la Constitución: el
poder político (el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial), y los particulares. La
Constitución vincula a sus destinatarios y, por tanto, al respeto irrestricto del
contenido constitucional de los derechos.
Esto significa que el contenido de los derechos es ilimitable. Si los derechos
vinculan de modo fuerte e irrestricto a sus destinatarios, y los derechos son
realidades limitadas, la consecuencia necesaria es que la actuación de esos
destinatarios no podrá -válidamente- limitar el contenido constitucional de los
derechos. Es decir, los derechos constitucionales -mejor dicho, su contenido1428
Cfr. SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3. 4'
edición. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 292
1429
Cfr. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2' edición. Fe de
Erratas, Lima, 2003, p. 439.
1430
Cfr. EGUIGUREN, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. Comisión Andina de
Juristas, Lima, 1990, p. 115
son limitados e ilimitables. La labor que respecto de ellos debe realizar en
particular el poder político -por ejemplo el legislador- es delimitar las fronteras
internas, los contornos inmanentes de ese contenido constitucional.
Con base en estas premisas, lo que debe afirmase es que los derechos no se
suspenden realmente en un estado de excepción. Así lo viene a confirmar la
disposición constitucional que ha ordenado la procedencia del amparo y del
hábeas corpus frente a derechos constitucionales suspendidos en un régimen
de excepción. Y es que, "La propia significación y naturaleza de la suspensión
exige no poder hablar de gradaciones en los efectos suspensivos. Es decir, lo
que está suspendido no tiene otra forma de estarlo más que totalmente
suspendido. El contenido de un derecho fundamental no puede estar
parcialmente suspendido. Estar (totalmente) suspendido el derecho significa
que ese derecho no está vigente y, por ello, no es exigible. Pero ¿cómo se
puede estar (totalmente) suspendido y a la vez disponer que hay que examinar
la proporcionalidad y razonabilidad de la restricción del derecho? Si está
suspendido el derecho no tiene vigencia y, consecuentemente, no se puede
hablar de restricción porque no se puede restringir aquello que jurídicamente
no tiene vigencia"1431.
Esto no quiere significar -se debe afirmar una vez más- que en el ordenamiento
jurídico peruano los derechos constitucionales son derechos ilimitados. Los
derechos constitucionales, como bien ha afirmado el Tribunal Constitucional,
son esencialmente limitados1432. Lo que quiere significar es que el contenido
limitado de todo derecho constitucional es exigible incluso en los estados de
excepción. Con un ejemplo se clarificará.
Supongamos que en un área geográfica determinada se decreta el estado de
emergencia porque ha sido azotada por un terremoto. Entre otros derechos
constitucionales se ha suspendido el derecho de inviolabilidad de domicilio.
Ocurre que una de las pocas casas con ambientes habitables que han quedado
en pie es la mía. Supongamos que la autoridad civil de la localidad ha
dispuesto que la sala de la casa sea destinada para colocar a los heridos del
desastre porque no hay otro lugar seguro y disponible. Yo no podré oponerme
-invocando el derecho a la inviolabilidad del domicilio- a que el personal médico
o de socorro ingrese a mi sala y disponga de ella I para la atención de los
heridos. ¿Significa que la autoridad local puede hacer esto porque mi derecho
está suspendido? No, la autoridad puede hacer lo que ha hecho porque no
forma parte del contenido constitucional de mi derecho a la inviolabilidad de
domicilio la facultad de impedir el ingreso a mi domicilio para ser dispuestos
sus ambientes y destinados al socorro de las personas en riesgo de muerte por
la catástrofe natural1433. Esto significa que en el caso presentado como ejemplo,
1431
CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data en regímenes de
excepción. En: "Derecho Procesal Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coord.). Tomo n. 2"
edición, Jurista Editores, Lima 2004, pp. 1012-1013.
1432
En este sentido debe ser interpretada la declaración del Tribunal Constitucional cuando ha
afirmado que "ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas
circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos". Exp. N° 0010-2002-AI/TC, de 3
de enero de 2003, f.j. 161.
1433
Lo que normalmente se conoce como la prohibición del ejercicio antisocial del derecho
no se ha agredido el derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio y,
por tanto, no procederá interponer un amparo. Así, el amparo no procede no
porque el derecho esté suspendido, sino porque mi concreta pretensión no
forma parte del contenido constitucional del derecho invocado. El derecho
sigue vigente, aunque con un contenido constitucional adaptado a las
circunstancias concretas1434, y prueba de ello es que rige el principio de
proporcionalidad para definir la constitucionalidad de las medidas I que le
afectan.
I 4. El principio de proporcionalidad o razonabilidad
El constituyente ha previsto que la procedencia del amparo o del hábeas
corpus dentro de un régimen de excepción solo será posible para examinar la
razonabilidad y la proporcionalidad de la concreta medida restrictiva de un
derecho constitucional suspendido. Este mandato servía para argumentar que
incluso dentro de un estado de excepción los derechos constitucionales
realmente no quedan suspendidos.
No es este el momento de estudiar con profundidad el significado constitucional
del principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano1435.
Simplemente se dirá que se habla de lo mismo cuando se habla del principio de
proporcionalidad y del de razonabilidad: se habla del juicio de idoneidad, del
juicio de necesidad y del juicio de proporcionalidad en sentido estricto. De
modo que una medida concreta es proporcionada o razonable cuando supera
estos tres juicios1436.
Expresamente se ha dispuesto en el texto constitucional la exigencia del
principio de proporcionalidad respecto de derechos suspendidos en un régimen
de excepción. En esta misma línea -y de algún modo desarrollando los tres
juicios mencionados anteriormente- en el Código Procesal Constitucional se ha
dispuesto la procedencia de los procesos constitucionales en estados de
excepción "2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que
sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las
causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción; o, 3)
Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta
manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del
agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez"
(artículo 23 del CpC)1437.
Si los derechos suspendidos significasen una realidad esencialmente distinta a
los derechos no suspendidos, entonces el examen de proporcionalidad que por
1434
Como se sabe, el contenido constitucional de los derechos empieza a definirse en la
Constitución, pero termina de ser determinado con base en las circunstancias de los casos
concretos
1435
Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento
jurídico peruano. Especial referencia al ámbito penal En: "Tendencias modernas del Derecho".
Johnny Mállap (editor). Normas Legales, Trujillo 2004, pp. 155-182.
1436
Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debito proceso sustantivo al
moderno juicio de proporcionalidad. Universidad Austral- Editorial Ábaco. Buenos Aires, 2004,
pp. 61-110.
1437
Un comentario a este artículo 23 del CPC en CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Comentarios al
Código Procesal Constitucional. Universidad de Piura-Ara Editores, pp. 295-311
mandato del último párrafo del artículo 200 de la Norma Fundamental se debe
hacer de las concretas medidas que afecten cualquier derecho suspendido,
debería solo ser predicada de ellos. Pero tan no es así (es decir, no existen
derechos suspendidos), que el ajustamiento al principio de proporcionalidad
debe exigirse también de los derechos no suspendidos dentro de un régimen
de excepción, e incluso, respecto de los derechos constitucionales en una
situación ordinaria y no excepcional.
En efecto, el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado que el principio de
proporcionalidad no está circunscrito a los regímenes de excepción, sino que
pertenece al entero ordenamiento constitucional y es aplicable siempre y en
todos los ámbitos. Así dijo el Máximo intérprete de la Constitución: "[e]l principio
de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente
positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del
derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla
constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En
su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo al
análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues
como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar
cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no"1438.
Y pertenece al entero sistema jurídico porque hablar del principio de
proporcionalidad supone necesariamente hablar de exigencias de justicia
material. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, "[e]n la medida que el
principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, él
no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas
exigencias de justicia material"1439.
DOCTRINA
BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2"
edición.
Fe de Erratas, Lima, 2003; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código
Procesal Constitucional. Universidad de Piura-Ara Editores; CASTILLO
CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos
constitucionales.
Universidad de Piura - Ara Editores, Lima 2003; CASTILLO CÓRDOV A, Luis.
El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Especial
referencia al ámbito penal. En: "Tendencias modernas del Derecho". Johnny
Mállap (editor). Normas Legales, Trujillo 2004; CASTILLO CÓRDOV A, Luis.
Hábeas corpus, amparo y hábeas data en regímenes de excepción. En:
"Derecho Procesal Constitucional". Susana Castañeda Otsu (coord.). Tomo lI.
2" edición, Jurista Editores, Lima 2004; ClANClARDO, Juan. El principio de
razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de
proporcionalidad. Universidad Austral- Editorial Ábaco. Buenos Aires, 2004;
EGUIGUREN, Francisco. Los retos de una democracia insuficiente. Comisión
Andina de Juristas, Lima, 1990; SAGÜÉS, Néstor.
1438
Exp. W 0010-2000-AI/TC, citado, f. j. 138
1439
Idem, f. j. 140
Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3. 4" edición. Astrea,
Buenos Aires, 1995.