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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE IBARRA “PUCESI” ESCUELA DE JURISPRUDENCIA INFORME FINAL DE LA INVESTIGACIÓN Tema: “ANÁLISIS JURÍDICO DE LA CORRESPONSABILIDAD FAMILIAR EN LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA” PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA Línea de investigación J.7. : Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia. AUTORA: VANESSA ELIZABETH GAONA MOREJÓN ASESORA: DRA. MARÍA DOLORES ECHEVERRÍA VÁSQUEZ IBARRA, ABRIL 2012 CERTIFICACIÓN Ibarra, 30 de Abril de 2012 Dra. María Dolores Echeverría Vásquez ASESORA CERTIFICA: Haber revisado el presente informe final de investigación, cuyo tema es: “ANÁLISIS JURÍDICO DE LA CORRESPONSABILIDAD FAMILIAR EN LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA”, el mismo que se ajusta a las normas vigentes de la Escuela de Jurisprudencia, de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Sede Ibarra; en consecuencia, autorizo su presentación para los fines legales pertinentes. Dra. María Dolores Echeverría Vásquez. ASESORA DEL TRABAJO DE GRADO ii PÁGINA DE APROBACIÓN DEL TRIBUNAL El jurado examinador, aprueba el presente informe de investigación en nombre de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Sede Ibarra (PUCESI): (f):………………………………………….. Nombres y Apellidos del asesor: Dra. María Dolores Echeverría Vásquez C.C.:……………………………………….. (f):……………………………………………….. Nombres y Apellidos del lector:.............................………………….. C.C.:……………………………………….….. (f):……………..…………………………….. Nombres y Apellidos del lector:…………………………………………….. C.C.:…………..…………………………….. iii ACTA DE CESIÓN DE DERECHOS Yo, VANESSA ELIZABETH GAONA MOREJÓN, con cédula de ciudadanía Nro. 1002948204, declaro conocer y aceptar la disposición del Artículo 66, del Instructivo de Trabajo de Grado de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Sede Ibarra (PUCESI), que en su parte pertinente manifiesta lo siguiente: “Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos y trabajos de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de la Universidad”. Ibarra,………………… ……………………………… Vanessa Elizabeth Gaona Morejón CI: 1002948204 iv AUTORÍA Yo, Vanessa Elizabeth Gaona Morejón, portadora de la cédula de ciudadanía N° 1002948204, declaro que la presente investigación es de total responsabilidad de la autora, y que se ha respetado las diferentes fuentes de información realizando las citas correspondientes. Vanessa Elizabeth Gaona Morejón 1002948204 v RESUMEN El presente trabajo es el fruto del estudio realizado en la ciudad de Ibarra en el mes de febrero del año 2012, los entes de referencia han sido los abogados patrocinadores, los Jueces y expertos en familia, niñez y adolescencia, los obligados subsidiarios adultos mayores de las causas de alimentos ingresadas en el período enero 2009 – febrero 2012 ; el problema radica en la aplicación de la pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios mayores adultos sin una debida argumentación constitucional; el desconocimiento o poco conocimiento sobre el concepto y aplicación del ejercicio de ponderación de derechos fundamentales que efectivizan los derechos de las personas vulnerables de la sociedad.La investigación utilizada es la de carácter descriptiva – analítica. En el desarrollo de la investigación se apoyó en los métodos Deductivo, Inductivo, Analítico - Sintético, Comparativo, etc. La información se la ha conseguido en el lugar de los hechos mediante observación, encuestas, entrevistas que han servido para conocer la magnitud de los problemas y así poder proponer soluciones. Como resultado de la investigación se encontró que el 62% de los abogados patrocinadores desconoce los medios argumentativos para patrocinar las causas referentes a la fijación de pensiones alimenticia dirigidas a los obligados subsidiarios adultos mayores; existe pasividad de los Jueces especializados en la materia y que puede ser aprovechada para el libre desempeño de las partes procesales y convencer su juicio, el vacío legal en el tema se ha pensado que es la causa de las arbitrariedades aplicadas y que la prensa publicó en los casos Manabí-Guayas omitiendo la posible vulneración de las garantías de los menores titulares del derecho de alimentos, la confusión y desconocimiento de los medios efectivos para solicitar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios hacen que no se puedan aplicar los principios de Justicia equitativa en el momento de solicitar una sanción al incumplimiento de la cuota alimentaria, porque hay que prever desde el inicio con la demanda de alimentos y contestación, que el alimentario satisfaga su derecho sin contraponer otro. Por lo tanto, se ha logrado encontrar, describir y plasmar los argumentos que la Constitución y los instrumentos internacionales prescriben, solicitar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios de una forma ética, legal, responsable y garantizadora de los derechos prescritos desde la Carta Universal de Derechos Humanos, propuesta que está a su consideración en el presente trabajo. vi ABSTRACT The present work is about an investigation in Ibarra city in February 2012, the main actors about this investigation were sponsoring lawyers, judges and experts in family, childhood and adolescence, bound seniors subsidiary the causes of alimony entered in the period January 2009 -February 2012. The problem is how to apply to bound seniors subsidiary the alimony without a constitutional argumentation; few knowledge of concepts and application in effective and human rights that all people have. The investigation used in this project is Descriptive and Analytic Investigation. The following methods have helped in the investigation; Deductive, Inductive, Analytic-Synthetic, Comparative, etc. The information had been got in scene by observation, surveys, interviews that were used to determine the magnitude of the problems and give the best solutions. As a result of the investigation had found 62% of sponsor´s lawyers have few knowledge in process and methods to give support of alimony at older adults, some passive judges are getting a benefit by their specialization in the field and they can be harnessed for the independent exercise of the litigants and convince his view, the loophole in the subject has been thought to be the cause of the arbitrary applied and that the press published in Manabí, Guayas cases omitting the possible violation of the guarantees for childhood and adolescence, confusion and ignorance of how to ask the correct value in alimony are making impossible to apply equal rules of Justice in the moment to ask a sanction in the obligation of alimony values, because we have to avoid at the beginning with demand for alimony and defense, the alimentation meets their right without opposing another. Therefore, it has managed to find, describe and capture the arguments that the Constitution and international instruments prescribe, apply for their quire maintenance subsidiary in an ethical, legal, responsible and guarantor of the rights prescribed from the Bill of Human rights, which is proposed for consideration in this work. vii DEDICATORIA Con mucho cariño, amor y respeto, dedico el presente producto investigativo, a Dios, por darme vida, salud y perseverancia para alcanzar mis sueños, a mi hijo Leonardo Gabriel la razón de mi existencia y por quien lucho cada día para ser su ejemplo y su orgullo con el objetivo de que un día, él alcance sus metas y crezca mucho más que su madre como persona y profesional, te amo hijo mío. Dedico a mis padres, quienes me dieron la vida Celso Gaona Jaramillo y Blanca Morejón Pérez, su apoyo moral y económico permitieron que mi camino siempre fuera el sendero de ilusiones, sacrificio y trabajos satisfechos, a mis hermanos, mis cómplices de vida y el motivo por el cual quise ser una profesional junto a ellos. LA AUTORA viii AGRADECIMIENTO Agradezco a la Pontificia Universidad Católica del Ecuador Sede Ibarra, a través de ella formé mi espíritu y mi pensamiento, a mis amigos y compañeros, a los docentes que inculcaron en mí el conocimiento, lealtad y ética profesional en la aplicación de las leyes de mi país. A las personas que aportaron con el presente trabajo, autoridades, profesionales, usuarios de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura, y sociedad en general gracias por aceptar a una luchadora de la verdad y la justicia, lista para defender los derechos de todas las personas que acudan a mí. ix ÍNDICE DE CONTENIDOS CONTENIDOS Pág. PORTADA i RESUMEN vi ABSTRACT vii DEDICATORIA viii AGRADECIMIENTO ix ÍNDICE DE CONTENIDOS x INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I 1 MARCO TEÓRICO 14 1.1 El Derecho de Alimentos 14 1.1.1 Antecedentes Históricos del Derecho de Alimento 14 1.1.2 Conceptualización del Derecho de Alimentos 17 1.1.3 Características del Derecho de Alimentos 20 1.2 21 La Obligación Alimentaria 1.2.1 Percepción doctrinaria de la Obligación Alimentaria 21 1.2.2 La Obligación de prestar Alimentos en el Ordenamiento Jurídico 23 1.2.3 Obligados a la prestación de Alimentos 36 1.2.4 La Corresponsabilidad Familiar en la Obligación Alimentaria 38 1.3 39 La Subsidiariedad 1.3.1 Consideraciones Legales Específicas de la Subsidiariedad 41 1.3.2 Características Fundamentales que son consideradas para trasladar la Obligación Alimenticia a los Subsidiarios 42 1.3.4 Planteo de la cuestión: Derechos en Disputa, Relativos 1.4. a la Subsidiariedad 46 Análisis Crítico Respecto a un Ejercicio de Ponderación de Derechos 48 1.4.1 La Argumentación Jurídica 52 x 1.4.2 Teoría de la Argumentación Jurídica 54 1.4.3 Aspectos de la Argumentación Jurídica que debería aplicarse en 1.5. el tema de Alimentos 55 Definición de Términos Básicos 58 CAPÍTULO II 2 DIAGNÓSTICO 59 2.1 Antecedentes diagnósticos 59 2.2 Objetivos diagnósticos 60 2.3 Variables diagnósticas 61 2.4 Indicadores o Subaspectos 59 2.5 Matriz de relación 63 2.6 Mecánica operativa 63 2.6.1 Población 64 2.6.2 Muestra 64 2.6.3 Información primaria 65 2.6.4 Información secundaria 66 2.7 67 Tabulación y análisis de la información 2.7.1 Análisis de la observación realizada en los Juzgados de familia, mujer, niñez y adolescencia, de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura 65 2.7.2 Análisis de las entrevistas aplicadas a los Jueces y/o expertos en familia, mujer, niñez y adolescencia, de la ciudad de Ibarra…….. 72 2.7.3 Análisis de los resultados de las encuestas aplicadas a los abogados en libre ejercicio profesional 87 2.7.4 Análisis de los resultados de las encuestas aplicadas a los obligados subsidiarios de las causas ingresadas durante el período 2009 -2012, en los diferentes Juzgados de familia, mujer, niñez y 2.8 adolescencia, de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura 98 Conclusiones diagnósticas 112 xi 2.9 Determinación del problema diagnóstico 119 CAPÍTULO III 3 PROPUESTA 120 3.1 Introducción 120 3.2 Objetivos 121 3.3. Tema: Guía jurídica – informativa “Principio de Subsidiariedad en la Obligación Alimentaria y su Debida Argumentación Jurídica” 122 CAPÍTULO IV 4 ANÁLISIS DE IMPACTOS 135 4.1 Impacto educativo 137 4.2 Impacto socio- cultural 139 4.3 Impacto jurídico 141 4.4 Impacto ético 143 4.5 Impacto General 145 CONCLUSIONES 146 RECOMENDACIONES 147 BIBLIOGRAFÍA 148 ANEXOS 152 Anexo N° 1 Modelo de la encuesta aplicada a los abogados en libre ejercicio profesional Anexo N° 2 Modelo de la encuesta aplicada a los obligados subsidiarios Anexo N° 3 Modelo de la entrevista aplicada a los Jueces y/o expertos Anexo N° 4 Oficio dirigido al delegado del Consejo Nacional de la Judicatura xii INTRODUCCIÓN El presente trabajo de tesis comprende un “Análisis Jurídico de la Corresponsabilidad Familiar en la Obligación Alimentaria”, consta de cuatro capítulos. El primer apartado hace referencia a un marco teórico cuyos temas principales son: El derecho de alimentos; La obligación alimentaria; La subsidiariedad; y un Análisis crítico respecto a un ejercicio de ponderación de derechos, se sientan bases doctrinarias y jurídicas nacionales e internacionales. El segundo capítulo refleja un diagnóstico de campo donde se investigó el problema mediante la observación realizada en la Corte Provincial de Justicia de Imbabura; entrevistas aplicadas a Jueces y/o expertos en familia, niñez y adolescencia; encuestas ejecutadas en las diferentes oficinas, consultorios y consorcios jurídicos de la ciudad de Ibarra, cuyo informante requerido fue el abogado patrocinador y defensor de causas; finalmente se aplica encuestas a los obligados subsidiarios de las causas ingresadas en el período 2009 – febrero 2012, dentro del problema diagnóstico se constató principalmente el desconocimiento en cuanto a conceptos básicos y argumentativos en la aplicación de la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios mayores adultos, por parte de los abogados de la ciudad. Existe una propuesta que pretende dotar a la sociedad de una “Guía Jurídica – Informativa”, que comprende la debida argumentación jurídica del principio de la subsidiariedad en la obligación alimentaria, misma que debe ser utilizada en la defensa de causas relacionadas con el juicio de alimentos en donde el obligado demandado es un subsidiario, dicho propósito pretende prevenir el incumplimiento de la obligación y el escaso aporte de pruebas por parte de los abogados patrocinadores y también con la propuesta se trata de garantizar los principios constitucionales tanto de los niños, niñas y adolescentes como de los subsidiarios adultos mayores, deber fundamental de la familia y el Estado. Finalmente se establecieron los posibles impactos que generará la socialización de la propuesta, en los aspectos: educativo, socio-cultural, jurídico y ético. El trabajo se perfecciona con las correspondientes conclusiones y recomendaciones. 13 CAPÍTULO I 1. MARCO TEÓRICO. 1.1. EL DERECHO DE ALIMENTOS. 1.1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. La obligación de prestar alimentos así como el derecho a reclamarlos tiene origen primitivo según varios tratadistas, sin embargo antes de analizar la reseña histórica del derecho examinado es necesario establecer que nace de la relación consanguínea entre padres e hijos y por la adopción; es decir que el vínculo familiar viene a ser el principal origen del derecho de alimentos, partiendo de que la familia se basa en el matrimonio monogámico el mismo que es formado por nexos parentales unidos por lazos consanguíneos. Esta concepción hace creer que la familia como tal ya fue concebida en otras épocas. En una breve revisión histórica legislativa se deduce que en el Código de Manú, el Damasatra, la Legislación Oriental, entre otras la obligación alimentaria ya existía estableciendo en aquellas legislaciones este deber o responsabilidad al “Jefe de Familia”, entendiendo así, la existencia de un núcleo familiar y el nacimiento del derecho de alimentos. El Dr. Patricio Cevallos Álvarez, en su Manual de Teoría y Práctica del Derecho Civil Ecuatoriano, en el análisis del Derecho de Alimentos, y, con respecto al vínculo familiar dice: “Hay una filiación derivada del hecho real de la existencia y otra jurídica que origina efectos de derecho” (Cevallos, 2010, pág. 13). Históricamente todo se funde y se complementa con la filiación, el ya referido autor cita a otro literato mismo que dice: “La filiación es la relación de dependencia que existe entre dos personas, en virtud de la cual, la una es la madre o el padre de la otra” Planiol y Ripert (1998 citado en Cevallos Patricio, 2010) este concepto jurídico es muy apegado al presente estudio, 14 al ser la filiación ese nexo jurídico que une al padre como a la madre con su descendencia o su hijo, genera la relación jurídica entre estos y por ende derechos y deberes recíprocos. a. Esclavitud.- La obligación alimentaria en varias civilizaciones primitivas no existía, pero, una obligación moral si, en donde, se excluía a los hijos por razones consanguíneas o genéticas. (Vodanovic, 2004, pág. 7) En el derecho babilónico se reconoció a los hijos extramatrimoniales otorgándoles ciertas proporciones de herencia, si bien es cierto no existía una legislación que tenga como fin regular la obligación alimentaria, pero, si se tenía en cuenta esa responsabilidad del padre por lo menos a reconocer a los hijos aunque sea dándole un bienestar el mismo que pueda cubrir las necesidades básicas para su subsistencia y que en este derecho era la herencia una forma de prestar alimentos, esto según lo explica Vodanovic en su análisis al Derecho de Alimentos. b. Derecho Griego.- “En la antigua Grecia, especialmente en Atenas, el padre tenía la obligación de mantener y educar a la prole” (Vodanovic, 2004, pág. 8), en esta época el derecho de alimentos nace como un deber solo del padre con relación a los hijos, a sus descendientes, y estos a su vez para con sus padres, a sus ascendientes, es decir existía una obligación recíproca. El autor antes referido cita a Platón que al respecto menciona: “Tal deber estaba sancionado por las leyes” (Vodanovic, 2004, pág. 8), esto según lo menciona en su libro Derecho de Alimentos, sin embargo esta obligación legal nacía siempre y cuando el padre no habría cumplido con las necesidades básicas de los hijos como educación conveniente o si el padre habría impulsado a los hijos a llevar una vida errónea. c. Derecho Romano.- En la Antigua Roma reglamentaron los alimentos voluntarios, que comprendía no solo dar o cubrir la necesidad alimentaria, sino que, como hoy en día el derecho cubre necesidades como : habitación, vestido, alimentación, educación, entre otras, pero se lo aplicaba a través de fideicomisos, donaciones y mediante disposiciones legales, ya que era una voluntad expresa y voluntaria no una obligación, no existe referencias exactas en cuanto a los años en donde se implementó este régimen legal voluntario. La obligación alimentaria existió en esta época por el tercer periodo, año 852 y 99 antes de Cristo, en el 15 Imperio de Trajano expidieron una “Tabla Alimenticia”, derecho que cubría solo a los niños que se encontraban bajo la patria potestad, jurídicamente a partir del Imperio Romano podían demandar alimentos y la ley fue evolucionando ya que la obligación legal entre padres e hijos, se ventila mediante un procedimiento especial al respecto se menciona: “Judicialmente, el asunto es de competencia del cónsul y se ventila en la extraordinaria cognitio” (Jors-Kundel, 1965, pág. 413); es decir, mediante un procedimiento extraordinario en donde no se aplicaba lo legal sino las disposiciones del magistrado. La corresponsabilidad ya se establecía desde la Época Clásica, y los romanos no lo dudaban pues la madre también tenía una obligación para con su hijo, y valga la mención del Digesto, libro 25 título 3, Ley 5, párrafo 4: “En consecuencia, obligamos también a la madre a dar alimentos a sus hijos ilegítimos y a estos dárselos a su madre”(Vodanovic, 2004, pág. 8); es decir, existía una corresponsabilidad excepcionalísima se la llama así porque la madre también tiene la obligación de responder por su hijo o hija. En esta época se extiende la reciprocidad de obligaciones tanto de padres a hijos como de hijos a padres. d. Derecho Francés.- En la edad media del feudalismo y según explica Vodanovic, el derecho francés siguió la misma línea romana, donde al derecho alimentario se lo consideró como un derecho sagrado, y, sobre todo una obligación corresponsal (recíproco), aunque algo atenuadas dicen los expertos civilistas, ya que cuya diferencia radicaba en que en este derecho se consideraba derechos legales y morales de los padres hacia los hijos cualesquiera fueran las condiciones de su nacimiento. e. Derecho Germano.- En cuanto a este período no hay datos amplios donde se pueda analizar el tema, pero como referencia en este derecho si existió la obligación alimentaria de tal forma que regulaba las situaciones jurídicas en el derecho de familia, y, en cuestión de alimentos solo se menciona a las donaciones alimentarias. 16 f. Derecho Español.- En este período del derecho, en el libro de Derecho de Alimentos, de Vodanovic menciona lo siguiente: “el Código medieval las Siete Partidas (siglo XIII), ocupase con detención de la obligación alimenticia entre padres e hijos legítimos y naturales”(Vodanovic, 2004, pág. 10), las siete partidas dictadas por Alfonso el Sabio, hace referencia al igual que las legislaciones del anterior análisis, a la obligación alimentaria recíproca, a partir de la segunda partida donde se determina que el derecho de alimentos debe entenderse como el que presta una persona a otra para la manutención y subsistencia, así pues: “ en la Partida 4, Titulo 19, Ley 5, no siendo los hijos legítimos ni naturales , sino espurios o bastardos sólo los ascendientes maternos y no solo paternos estarán obligados a darles alimentos en defecto o imposibilidad de los padres” (Vodanovic, 2004, pág. 10), pero, en la época esto se imponía no como un significado de corresponsabilidad como se analiza en el presente trabajo ,sino que, se establecía para aquellas mujeres que se prostituían y los hijos pudieran ser de padres desconocidos. Eran leyes españolas que obligaban a la madre adulterina no así a los padres de hijos incestuosos a pagar alimentos pero tampoco lo prohibía por consideraciones de piedad. 1.1.2. CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Los especialistas del tema, con su pensamiento han aportado a establecer conclusiones legales del concepto del derecho de alimentos sin hacer parecer que exista unanimidad doctrinaria, pues, se han referido a los alimentos como un derecho cuya finalidad es satisfacer no solo la necesidad nutricional, sino que, siendo la vida un derecho natural para obtener lo necesario para su conservación, la persona necesita elementos además de la “comida” requiere de: educación, salud, vestimenta, porque forman parte de los medios necesarios para subsistir. He ahí la diferencia entre la palabra alimentos y derecho de alimentos. El Código Civil y el Código de la Niñez y Adolescencia ecuatoriano, no determinan un concepto sobre el Derecho del Alimentos, pero es posible entender lo se expresa en algunos cuerpos legales referente al beneficiario como al obligado de la prestación alimentaria. 17 La palabra alimentos proviene de la voz latina Alimentum de nutrir, derivado del verbo Alere, alimentar. En la Enciclopedia Jurídica Omeba se define jurídicamente como alimentos a “todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra –por ley, declaración judicial o convenio– para atender a su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción” (Omeba, 1996). Es la prestación en dinero o en especie que determinada por la ley o por resolución judicial, una persona puede exigir de otra. En cuanto a este concepto, se puede apreciar que tanto la doctrina como la legislación nacional contemplan a los alimentos no solo en el aspecto consanguíneo que liga al obligado y beneficiario, sino también en el parentesco por afinidad, así pues, algunos documentos mencionan los alimentos entre suegros, yernos, y cuñados. En cuanto a la definición del derecho estudiado se puede decir que desde una apreciación civilista es aquella prestación, que nace de la necesidad de la persona, obligación impuesta por la ley a determinados individuos de proporcionar alimentos a otros, tiene por fin y función conservar la presencia humana. En cuanto a lo prescrito por la Constitución y Tratados Internacionales se consolida la conceptualización del Derecho de Alimentos desde la tutela de derechos, la Constitución de la República garantiza el pleno goce de los derechos, la igualdad ante la Ley, sin distinción de: condición, edad, sexo, (artículo 66 numeral 4) entre otras consideraciones que la referida norma suprema del Estado establece y adecua en las Leyes generales y especiales. Los tratados y convenciones internacionales al tener jerarquía constitucional, reconocidos por el artículo 425 merecen especial atención. La Convención sobre los Derechos del Niño dispone en el artículo 3 que: “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”, por lo tanto, el derecho surge bajo el principio del interés superior del niño, los principios rectores de la Humanidad, y no solamente en el niño, sino en la familia. 18 El legislador en el Código de la Niñez y Adolescencia ha establecido el derecho de alimentos en concordancia con el mandato constitucional ( artículos 43, 44, 45, 46 numeral 1), pues, se prescribe en la Ley especial los obligados principales de la prestación, la subsidiariedad, el apremio personal al incumplimiento de la pensión alimenticia, este marco jurídico fue creando una polémica nacional referida a la violación del derecho de igualdad, y garantías de los grupos vulnerables, y, al darse un trato de inferioridad a las personas que nada tienen que ver con una obligación principal alimentaria y privándoles del pleno goce de derechos al aplicar medidas inconstitucionales que vulneran los principios de los grupos considerados de la tercera edad, especificados y garantizados en la Constitución. La Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia. (Registro Oficial No. 643 - Martes 28 de Julio de 2009), en relación con el derecho de alimentos su contenido establece aquellas garantías referentes a la protección y atención de los niños, niñas y adolescentes, una inspiración constitucional de la relación derecho a la vida y derecho de alimentos. Esta reforma establece en todos sus artículos, la base principal del reclamo de pensiones alimenticias, sin embargo, es necesario mencionar el siguiente artículo el mismo que resalta la importancia del derecho de alimentos “Artículo Innumerado 2,….está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios”, además, especifica el contenido de las necesidades en: alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; salud, prevención, atención médica y provisión de medicinas; educación; cuidado; vestuario; vivienda; transporte; cultura y recreación. Este artículo encierra el concepto de alimentos legal más completo de la legislación ecuatoriana, para efectos de fijación de alimentos se toma en cuenta todos estos parámetros. En conclusión se determina que, a los niños, niñas y adolescente se les debe proveer de todo lo necesario, lo elemental y que esté en la mejor calidad, en las condiciones precisas para asegurar el desarrollo integral de estas personas que el Estado a de proteger. 19 1.1.3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El Derecho a reclamar alimentos así como la obligación, que existe entre padres e hijos de proveer y cubrir la necesidad alimentaria, tienen características especiales que hacen de esta materia una diferencia notable en cuanto a las demás instituciones del Derecho Civil. Las características distintivas del derecho y la obligación del tema abordado enmarcadas en los cuerpos legales y tratados por los autores civilistas son: CUADRO N° 1 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. CARACTERÍSTICAS a. Derecho Personal.- En razón de ser una atribución exclusiva del beneficiado ya que por el estado de necesidad que se encuentra la ley le ha otorgado una pensión que cubra lo necesario para su subsistencia. b. Intransferible.- Por ser un derecho personal y no real se entiende que no puede venderse ni cederse, el alimentario no puede comercializar o negociar de modo alguno su derecho universal. DEL DERECHO DE ALIMENTOS c. Intrasmisible.- Al respecto Zabala menciona que el derecho de alimentos al no ser susceptible de transmisión no admite ni secuestro ni transmisión de los deudores. (Zabala, 1976, pág. 150) d. Irrenunciable.- Aquellos derechos atribuidos al individuo pertenecen a él; es decir, nacen y mueren con la persona, en el presente derecho desarrollado no cabe dimisión del mismo. e. Imprescriptible.- No puede perderse, ni aún forzosamente ya que es un derecho de la persona. Lo prescriptible tiene reciprocidad con la extinción en el tiempo y como anteriormente se analizó que el derecho puede concluir solo con la muerte del titular. f. Inembargable.- Además que no admite compensación ni reembolso, no se admite la compensación de lo pagado; esto en relación al transcurso del juicio de alimentos o dinero que se haya cancelado antes de que la autoridad en resolución haya fijado una pensión alimenticia. En caso de créditos, u otras circunstancias jurídicas las pensiones alimenticias son inembargables y por tal razón el derecho. Elaborado por: La Autora Fuente: Varias 20 En resumen todas las características mencionadas en el Código de la Niñez y Adolescencia nacen del derecho personal, por lo que cada una de ellas tiene relación con los derechos fundamentales del alimentista y tiene por fin su protección, es pues así que la persona que goza del ejercicio del derecho lo conserva dentro de los parámetros establecidos en la Ley. 1.2. LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. 1.2.1. PERCEPCIÓN DOCTRINARIA DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. El Jurista Cevallos en el libro Derecho de Alimentos, Filiación y Paternidad; define a la obligación alimentaria como: “aquella protección en dinero y excepcionalmente en especie, donde un consanguíneo debe suministrar a otro lo justo para cubrir las necesidades más elementales del ser humano” (Cevallos, 2010, pág. 32). Para ampliar lo enunciado, la obligación alimentaria tiene por objeto, dotar de todo lo necesario para vivir, esto es, para habitación, vestuario, alimentación, educación, los cuales son gastos ordinarios y dentro de los gastos extraordinarios que deben ser satisfechos por el alimentante (obligado principal), son los gastos de enfermedad, sepelio, litis expensas, entre otros, que algunos expertos en el tema han percibido la necesidad de clasificar estos egresos necesarios para la persona quien lo reclama. El diccionario de derecho usual del tratadista Cabanellas (2008) dice: "las asistencias que en especie o en dinero, y por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutención y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido, habitación y recobro de la salud, además de la educación ………..”(pág. 275), agrega además: “que la prestación se debe aplicar siempre y cuando el alimentista sea menor de edad”(Cabanellas, 2008, pág. 275). Vodanovic (2004) expone que la Obligación Alimentaria se define como: “el derecho que tienen determinadas personas en estado de necesidad de exigir alimentos a otras también 21 determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por mandato de la ley o voluntad de las partes….”. (pág. 4). El experto Claro Solar (1994 citado en Cevallos Patricio, 2010), en el libro Explicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado ilustra con un concepto designando “en un sentido legal a la palabra alimentos como todo lo necesario para la conservación de la vida como la comida, la bebida, el vestido, la habitación, los remedios en caso de enfermedad” (pág. 33). En forma similar un consiguiente tratadista del derecho dice que: “ la deuda alimenticia se debe entender como aquella prestación que pesa sobre ciertos parientes económicamente posibilitados, para que las personas determinadas en la ley como beneficiadas, puedan subvenir a las necesidades básicas que estos posean”. Fueyo Fernando (1952 citado en Cevallos Patricio, 2010). Los doctrinarios especializados en Derecho Civil han manifestado su pensamiento sobre la obligación alimentaria, lo conceptualizan desde un sentido técnico, que comprende no solo cubrir la nutrición como ya se verificó, sino, todo lo necesario para el mantenimiento de la persona, como el vestido, la habitación, entre otras necesidades debiendo agregar los gastos como son los de enfermedad, tal y como anteriormente se aludió, un concepto doctrinario que al plasmarse en las normativas nacionales como internacionales se transforma en una percepción legal de la obligación alimentaria. La presente reflexión se dirige también a enfatizar lo determinado por la Constitución y los tratados internacionales expresando el compromiso del Estado en garantizar un derecho básico para la vida, los alimentos. Para determinar la visión Constitucional y tratados internacionales, sobre el compromiso del Estado en proteger este derecho básico para vida, así como los derechos de la familia y lo relacionado con los corresponsables de la obligación, se analiza en el siguiente tema. 22 1.2.2. LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR ALIMENTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. En Ecuador la conceptualización de la prestación alimentaria ha ido evolucionando, pues desde la aparición del Código de Menores en el año 1938 se traía un concepto en donde la obligación de prestar alimentos comprendía la satisfacción de ciertas necesidades básicas, para la subsistencia del menor y a través de varias adecuaciones ya enmarcadas en el Código de la Niñez y Adolescencia actual donde se acoge una línea filosófica cuya esencia recae en cubrir aquella necesidad de los beneficiarios a subsistir, con el pago de pensiones alimenticias. La Constitución de la República, los Tratados y Convenios internacionales, el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, el Código de Niñez y Adolescencia entre otros instrumentos amparan normas que regulan la obligación y de forma más detallada se continúa con el siguiente enfoque normativo legal: 1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (Registro Oficial No. 449 Lunes 20 de Octubre de 2008). En mención al artículo 1 de la Constitución, el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, por lo tanto, las reglas que han de normar todo lo relacionado con la obligación alimentaria, deben ser aplicadas de acuerdo a los derechos, garantías y principios constitucionales. En relación al tema de estudio es importante mencionar todos aquellos artículos que son fuente de aplicación de otras normas inferiores. En el ámbito judicial los jueces y juezas que conozcan las causas referentes al cumplimiento de la obligación alimentaria y lo establecido en el Código de Niñez y Adolescencia; es decir los especializados en la materia (artículo 186, Constitución de la República), además de los otros jueces y juezas tienen la obligación de velar por la constante, fiel, justa y uniforme aplicación de la Constitución además de otras leyes y normas jurídicas, de allí la importancia de destacar el contenido, referente a la obligación alimentaria. 23 El artículo 11 numerales 2, 3, y 4, hace referencia al pleno goce de derechos, se establece principios de los que se puede destacar que: todas las personas sin importar su condición son iguales ante la ley (igualdad y no discriminación), la directa y justa aplicación de los derechos y garantías constitucionales, principio de supremacía Constitucional que se determina en el artículo antes referido en el numeral 4to, ya que, ninguna norma puede restringir derechos o garantías constitucionales, peor aún aplicar norma contraria a lo establecido en la Carta Magna. La Constitución de la República contempla el derecho a la vida de los alimentados, la obligación alimentaria está íntimamente ligada con este derecho y está destinada a solventar las necesidades básicas de los beneficiados para su subsistencia, ya que, por su corta edad o que por sus propios medios no puedan hacerlo por sí mismos. El Estado mantiene su visión garantista de derechos de los ciudadanos en especial de aquellas personas que son consideradas de atención prioritaria esto según el artículo 35 de la Constitución, mismo que hace referencia a: “las personas adultas mayores, niños, niñas y adolescentes, mujeres embarazadas...…….”, y, que, para el tema de investigación se considera que el Estado mediante lo prescrito en la Constitución y la ley, ha de ejercer una justa y equitativa aplicación de la pensión alimentaria a los corresponsables, personas tanto alimentarios como obligados mayores de sesenta y cinco años por su calidad de entes vulnerables gozan de los derechos consagrados en la Ley, además de los referentes a su condición. La obligación de dar alimentos en la Constitución debe analizarse desde la perspectiva del Estado, esto se fundamenta con lo señalado en los artículos 44, 45 y 46 relacionado con los niños, niñas y adolescentes, donde se establece el goce de derechos que además de los establecidos en la Constitución, los propios de su edad en analogía con el interés superior del niño. El Estado reconoce el derecho a la vida, a la identidad, a un nombre, a la salud, a la nutrición, a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar sin afectar las garantías constitucionales de ningún miembro familiar, entre otros derechos. Este fundamento público 24 pretende que en materia de alimentos los niños, niñas y adolescentes tengan el derecho a una vida digna (artículo 26 C.N.A.) mediante el goce de condiciones socioeconómicas necesarias para su desarrollo integral, pues el Estado ha de garantizar mediante la adopción de medidas y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos que este grupo de atención pueda satisfacer sus necesidades afectivas, culturales y sociales. En la actualidad es indispensable el cumplimiento de la obligación alimentaria, porque, asegura la subsistencia de los alimentados, de modo que, los asambleístas del país se encuentran en continuos debates para la aprobación de leyes que permitan proteger a los niños, niñas y adolescentes, sin afectar los derechos constitucionales de los obligados principales como subsidiarios esto en concordancia con la ligación que existe entre el derecho de alimentos; el derecho a la vida; al trabajo; a vivir con una pensión jubilar libre de obligaciones ajenas. Es pues , que, para la obligación alimentaria se fija pensiones ,que, hoy en día la privación de libertad en el caso de alimentos se ha vuelto un tema de conmoción social; revisando, el artículo 66, numeral 29, literal c de la Constitución menciona que: “ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deuda, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias”, pues, el objetivo será preservar y garantizar el cumplimiento de la obligación, razón por la cual se mantuvo esta regla general desde la Constitución de 1998 y el principio de pro – libertad cuando se trata de deudas por pensiones alimenticias. Es razonable entender que el legislador reglamente esta obligación, sin embargo, esta medida ha perjudicado a varios subsidiarios adultos mayores que nada tienen que ver con una obligación principal alimentaria, por lo que, debe reformarse la normativa legal en este aspecto. El apremio personal se ha establecido de forma general y se ha tomado en cuenta su íntima relación con el derecho a la vida que conlleva a que, cuya falta grave contra este derecho se aplique esta medida privativa de libertad, de tal forma, que se ha desprotegido las garantías constitucionales de los grupos vulnerables. 25 El artículo 69, numeral 1 de la Constitución menciona al padre y a la madre como obligados a la prestación alimentaria en concordancia con el artículo 83, numeral 16 de la Constitución siendo una corresponsabilidad de los padres y como los únicos prestatarios de la crianza y manutención de los hijos e hijas, la norma suprema según los artículos 424 y 425 menciona que cualquier norma contraria es de aplicación inconstitucional, por lo tanto nula, al crearse obligados subsidiarios a la prestación alimentaria contraria el artículo 69 y 83 numeral 16 de la Constitución como se mencionó antes solo se reconoce al padre y a la madre como únicos corresponsables de la obligación y los subsidiarios serían solo colaboradores en la manutención, crianza y desarrollo de los alimentarios de una forma moral más no legal. 2. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES. El tema de alimentos nace bajo el principio del interés superior del Niño, establecido en Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Declaración de los Derechos del Niño, Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en el artículo 10) en concordancia con lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y entre otros instrumentos internaciones, principio que junto con otros han de prescribir derechos y garantías referentes no solo al niño niña o adolescente sino también a los corresponsables de su alimentación. El artículo 424 de la Constitución de la República (Registro Oficial No. 449 - lunes 20 de octubre de 2008)en su segundo parágrafo manifiesta lo siguiente: “La Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. En efecto a esta norma en un análisis jurídico doctrinario se analizará las normativas principalmente relacionadas con el tema y que a continuación se puntualiza. 26 a. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (Adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU, de 10 de diciembre de 1948). El Ecuador como miembro de las Naciones Unidas hace más de 50 años reconoce y protege los derechos humanos. Los expertos de la ONU han afirmado que el derecho a la vida se compone de cuatro derechos esenciales tal y como Cecilia Grosman (2004) señala: “ a) El derecho a una alimentación adecuada; b) el derecho a contar con agua potable; c) el derecho a la vivienda; d) el derecho a la salud,” (pág. 50) , esto según lo explica en su libro de Alimentos a los hijos y Derechos Humanos, dicha ilustración pertenece al fin único del derecho de alimentos, mismo que busca cubrir todos los principios mencionados y que según la tratadista la mayor parte de estos derechos pertenecen a lo que se ha proclamado en la comunidad internacional como “un núcleo intangible de derechos humanos”. Pues lo intangible hace referencia a lo inmaterial que va más allá de la fijación de normas en un cuerpo legal, su significado se relaciona con el ser humano que antes de nacer y durante el transcurso de su vida goza de garantías que a través de los años fueron consagradas en la necesidad de nacer libres y tener derecho a vivir con libertad. El derecho a la alimentación y nutrición, y de los obligados como parte de los derechos fundamentales de las personas, se prescribe en el Artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre lo siguiente: “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure el Estado, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación….”, razón por la cual todo ciudadano al tratarse de derechos fundamentales entre otros proclamados en la Constitución o en los instrumentos internacionales vigentes y firmados por el Ecuador, es suficientemente capaz de acudir ante la autoridad y defender su derecho que puede haber sido violado. b. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989).El Ecuador firma el documento el 26 enero de 1990, entra en vigencia el 2 septiembre 1990. Los 27 países que firman y ratifican el contenido de la Convención pactan celebrar un conjunto de normas especialmente dirigidas al bienestar del niño/a, a demás de las reglas señaladas en otros instrumentos internacionales relacionadas con el derecho tutelado de los alimentos se establece en este tratado que los niños y niñas tienen: derechos, cuidados y asistencia especiales de su edad en concordancia con lo que determina la Declaración de los Derechos Humanos y la Declaración de los Derechos del Niño, que también se refieren a la infancia que por su falta de madurez física y mental además de requerir de medidas especiales, necesitan de protección legal antes y después del nacimiento. La Convención exige a los Estados Partes una cooperación internacional por el hecho de que en todo el mundo existe niños, niñas y adolescentes y su participación en estos convenios internacionales hace que cada país tenga como visión el mejoramiento de la calidad de vida de todas y todos sus ciudadanos, en especial las condiciones sociales de este grupo de menores de aquellos países en desarrollo. La Convención sobre los Derechos del Niño traduce aquellas necesidades que aquejan a la infancia como: la alimentación, vivienda, educación, salud y libre esparcimiento que traduciendo a derechos sería el derecho a la vida (Artículo 6); derecho a una pensión alimenticia (Artículo 27 numeral 4); derecho a la educación (Artículo 28); derecho a la integridad psicofísica (Artículo 19); derecho a la salud (artículo 24); derecho al desarrollo (artículo 27 numeral 1). Aquellos derechos ponen barreras a las acciones lesivas contra los principios fundamentales referentes a la infancia, los niños/as aparte de ser sujetos de derechos se considera que poseen “autonomía progresiva” este criterio es propiciado por la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que, se considera que sin descuidar la responsabilidad de los padres los menores de edad considerados como niños tienen la libertad de ejercer sus derechos por sí mismos, en forma gradual y en pro de su desarrollo. Los países miembros asumen una gran responsabilidad cuyo compromiso es garantizar los derechos de la infancia y la familia, prescritos en la Convención sobre los Derechos del Niño, porque justamente se establece el deber del Estado para con los progenitores, esto se fundamenta en el artículo 18 de la Convención, los estados suscriptores asumen ese compromiso internacional en donde no 28 pueden justificar la obligación primaria de los padres con el artículo antes descrito se afirma la asistencia responsable que tiene el Estado para con los miembros de la familia corresponsables del cuidado y protección de los niños y niñas. No cabe duda que el principio fundamental de la Convención sobre los Derechos del Niño radica en el principio del “interés superior del niño”, consagrado en el artículo 3 de la ya nombrada normativa internacional, en este tema la autora analiza que este precepto jurídico de la niñez debe ser tutelado por las autoridades legislativas, administrativas y judiciales del Estado, sin transgredir otros derechos de igual importancia. En conclusión el presente tratado internacional con jerarquía constitucional, permite que los Estados miembros reduzcan los índices de mortalidad de cada una de sus jurisdicciones tal y como lo determina el artículo 24, de la Convención sobre los Derechos del Niño, frente a esta situación obliga a los Estados adoptar medidas para prevenir la desnutrición infantil, si es el caso de que los padres carezcan de recursos. Los progenitores tienen la posibilidad de demandar al Estado ayudas referentes a su situación económica o social (artículos 18 y 27, Convención sobre los Derechos del Niño), sin perjuicio de que el Estado pueda accionar contra el progenitor a petición de parte, esto frente al incumplimiento de los alimentos, en este sentido la Convención da una solución a la falta de recursos de los progenitores sin tener que demandar a otros consanguíneos que solo forman parte de una familia más no de una obligación alimentaria . La responsabilidad alimentaria del Estado radica siempre y cuando el obligado principal no esté en las condiciones de atender al requerimiento de quien lo necesita, los tratados internacionales pretenden garantizar este derecho y deber de un país, si se relaciona esta disposición internacional al sistema legislativo del país, se puede dar cuenta que no hay norma expresa de esta asistencia alimentaria, sin embargo al estar en beneficio de la niñez y adolescencia del país su aplicabilidad es legal, esto en mención del artículo 424 de la Constitución de la República del Ecuador, menciona la jerarquía de los tratados internacionales por sobre las demás normas, razón por la cual, la obligación que impone al Estado a asistir a una familia que no tenga recursos suficientes para cubrir el derecho de alimentos acogerá medidas para el fiel cumplimiento del mismo. 29 c. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, Anexo, de 16 de diciembre de 1966). El presente instrumento internacional produce varios artículos, que en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño, relaciona al niño como sujetos de derechos, y, la obligación alimentaria pertenece al Estado y la Familia. Según los organismos internacionales y los expertos del tema y en especial el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas expresan acerca de las obligaciones del Estado, dichas manifestaciones se han interpretado en varias Observaciones Generales o conocidas como “OG”, la observación nro. 3 representada en el artículo 3 del Pacto, se reconoce el derecho que tiene una persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia que incluye la alimentación, el vestido y la vivienda, retomando la obligación del Estado sobre el derecho de alimentos de las personas la norma expresada obliga al sistema gubernamental a tomar medidas para que los ciudadanos tengan garantizado el acceso a la nutrición y por ende a la alimentación. El tratadista Abramovich, en su manual sobre los Derechos sociales como Derechos exigibles, aclara que las Observaciones Generales del Comité de las Naciones Unidas equivalen a una jurisprudencia relativa a la interpretación y el alcance del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por consiguiente y en reciprocidad al presente análisis el Comité de los Derechos Económicos Sociales y Culturales señala que todos los individuos tienen la facultad de exigir las obligaciones descritas en el Pacto y en específico la alimentaria y la denegación de aquella necesidad es una violación a un Derecho Humano . Este documento reconoce los derechos de la persona, en particular el de alimentos, además de la obligación del Estado en garantizar y que cuya falta invoca al deterioro de los recursos, la responsabilidad alimentaria del Estado se define como el cumplimiento al reclamo del niño o niña cuando por diversas causas los padres no están en condiciones de asumir aquella obligación. Todos los derechos son exigibles, frente al presente caso el Pacto menciona la igualdad de los derechos tanto civiles, económicos, políticos y culturales, y donde el Estado asume la 30 responsabilidad de fijar medidas para la realización de lo establecido en los cuerpos legales nacionales como internacionales. d. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE OBLIGACIONES ALIMENTARIAS (hecha en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el día quince de julio de 1989). El Estado ecuatoriano ratifica este documento y por lo tanto se rige al contenido del mismo. Los treinta y tres artículos indican aquellos derechos que han de garantizar el fiel cumplimiento de la obligación alimentaria así el Artículo 6 establece el interés superior del niño, además de otros aspectos, como la ejecución extraterritorial de la sentencia alimentaria, las medidas provisionales, la cooperación internacional y la declaración de eficacia extraterritorial del beneficio de litigar sin gastos. Según los expertos en especial la Doctora en Ciencias Jurídicas de la ciudad de Buenos Aires, Cecilia Grosman trata el asunto de la obligación alimentaria a los hijos como un tema de transcendencia, pues afirma que la presente convención es de aplicabilidad cuando el alimentado vive en un país y el progenitor o responsable de la obligación reside en otro, situación que en país se vive en el cotidiano vivir, pues, la migración de los obligados principales, que por la busca de mejorar el estilo de vida llevó a que varios niños, niñas y adolescentes quedaran en desprotección y el Estado en función de sus deberes, legisla la subsidiariedad y los abuelos se convierten en obligados alimentarios frente a la ausencia del padre o madre. e. CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE (Registro Oficial 1202, de fecha 20 de Agosto de 1960, La Habana, Cuba).La aceptación de este código internacional por parte del país conjuntamente con otras naciones se firmó y se aceptó la promulgación del presente cuerpo legal, el día veinte del mes de febrero del año de mil novecientos veintiocho. En el capítulo VI, de los alimentos entre parientes, en los artículos 67 y 68 se plasma el derecho analizado, pues al ser de “orden público internacional”, los particulares de diferentes países se sujetan a estas disposiciones en cuanto al concepto, cuantía, reducción, aumento, de la prestación alimentaria. Si el alimentado 31 reclama el derecho y que por las circunstancias del obligado reside o que sus ingresos o bienes son de un país distinto, deben regirse a lo estipulado en el presente Código, ya que la promulgación del mismo está destinada a solucionar los conflictos entre los particulares de diferentes países. 3. LEYES GENERALES. a. CÓDIGO CIVIL (Registro Oficial No. 46, del 24 de Junio de 2005). Como es de conocimiento de todos los jurisconsultos el Código Civil es una inspiración de la legislación Francesa, Romana, Suiza. En el marco legal de este Código se especifican instituciones consignadas a la defensa y protección de la persona, la ley de la cual nacieron otras ramas del derecho entre ellas el Derecho de Familia, hay varios temas como: parentesco, matrimonio, filiación, patria potestad, tutela entre otros; en el derecho Civil varias ramas como: capacidad, muerte, derecho de obligaciones y contratos entre otras, esto, lleva a ubicar a la Obligación Alimentaria dentro de la rama Civil y de Familia. Según el Dr. Patricio Cevallos Álvarez en su manual de Teoría y Práctica Procesal Civil Ecuatoriano manifiesta en su análisis el nacimiento de la obligación que está en la ley, ella jurídicamente crea y determina en sus preceptos a la corresponsabilidad en el derecho de alimentos, en cuanto a ello se encuentra reglamentada esta obligación tanto en el Código Civil como en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, dándole un carácter obligatorio. La fuente de la obligación legal de dar alimentos reside en la consanguinidad, es decir, que entre las relaciones, intereses, afecciones que existen entre los miembros de un mismo grupo familiar crean un principio de solidaridad entre ellos, ya que el derecho de alimentos no se debe entender como la “indigencia de la persona” que lo reclama sino como lo dice el Dr. Patricio Cevallos Álvarez en su su manual de Teoría y Práctica Procesal Civil Ecuatoriano donde junto a otros tratadistas coinciden que la fuente de la obligación legal de dar alimentos radica en la solidaridad interna del núcleo familiar, pero es de entender que aquella obligación 32 es moral, ya que, la familia una vez constituida es padre, madre e hijos y las relaciones de responsabilidades es solo entre ellos y la solidaridad está encaminada a corresponder en la medida que se pueda, otros familiares estarán inmersos en la obligación moral de prestar alimentos, aún cuando se haya legislado la subsidiariedad. Los artículos 355, 356, 357, 358, 359, norman los alimentos provisorios, en caso de dolo aquellos que han tomado parte del mismo deben restituir e indemnizar los perjuicios, en cuanto a la tasación se debe tomar en consideración las facultades del deudor, los alimentos se deben siempre y cuando los medios de subsistencia no alcancen para sobrevivir. Estos artículos detallados de una forma breve se puede apreciar que la obligación alimentaria se ha prescrito en términos generales y solo se específica la consideración que se debe atender a las facultades económicas del obligado, ya que en otras leyes se desarrolla y se amplía específicamente a los obligados principales y a los subsidiarios que es el tema en cuestión no se desarrolla mayor cosa. Hay que recordar que, si el derecho de alimentos es personalísimo, la obligación cesa con la muerte, el fallecimiento de cualquiera de los dos sujetos extingue definitivamente al respecto cabe el siguiente razonamiento: una vez que la obligación alimentaria se haya perfeccionado, al que sobreviviría, si es deudor, no tendría a quien pagar, y si es acreedor, a quien cobrar. Los principios fundamentales de la obligación alimenticia son: la intrasmisibilidad, no negociabilidad, intransferible e irrenunciable, no se puede compensar con otras deudas, son principios que se mantienen en la Constitución y en el Código de Niñez y Adolescencia. En cuanto a lo antedicho el artículo 364 dispone que se puede ceder, transmitir, compensarse, venderse siempre y cuando sean pensiones atrasadas, los artículos 365 y 366 hacen mención a la asignaciones alimenticias hechas voluntariamente ya que en estos casos se estará a la voluntad del testador, incluso se acepta aquellas asignaciones a personas que por ley no tengan el derecho de alimentos por tratarse de la voluntad del testador. 33 Cabe aclarar que si bien es cierto el derecho de alimentos no es una innovación en el actual sistema legislativo, no debe confundirse con una obligación civil sino que es un derecho exigible desde que se necesiten los alimentos y que además de cubrir las necesidades nutricionales, este incluye aquellos gastos que cubran lo necesario para la subsistencia del alimentado. b. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (Registro Oficial No. 58 del 12 de Julio de 2005). Esta normativa trata de los alimentos en la sección 14ª del artículo 724 al artículo 730 se enuncia el “procedimiento para este tipo de juicio”, sin embargo hay que aclarar que el procedimiento se lo aplica de acuerdo a las disposiciones del Código de la Niñez y Adolescencia y a falta de norma expresa se aplica las actuaciones judiciales en concordancia con lo estipulado en el presente código. 4. LEYES ESPECÍFICAS. -CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA (Codificación No. 2002-100. Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003). El presente Código orgánico y en relación al principio del interés superior del niño, estipula todas aquellas normas relacionadas con los derechos, deberes y obligaciones de los niños, niñas y adolescentes. Con este principio se analiza todas las reglas que comprenden el derecho de alimentos, el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia en concordancia con los artículos 44, 45 y 46 de la Constitución garantiza el pleno goce de derechos por parte de los niños, niñas y adolescentes. Las autoridades administrativas, judiciales, educativas, entre otras están obligadas a ajustar sus decisiones a lo establecido en la ley especial y cuya norma que vaya en contra de este principio, el Estado como ente garantizador del cumplimiento y aplicación de la ley tiene el 34 deber de prevalecer el interés superior del niño y de estar en condición, escuchar al niño/a o adolescente posteriormente interpretar en beneficio del mismo la regla contraria. Al respecto la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia. Registro Oficial No. 643 - martes 28 de julio de 2009 dice: Art. Innumerado 5.- Obligados a la prestación de alimentos.- Los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad. En caso de: ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden: 1. Los abuelos/as; 2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y, 3. Los tíos/as. La autoridad competente, en base al orden previsto en los numerales precedentes, en los grados de parentesco señalados, de modo simultáneo y con base en sus recursos, regulará la proporción en la que dichos parientes proveerán. En relación con la obligación alimentaria el contenido del artículo citado establece los obligados a cubrir el derecho de alimentos mediante una pensión alimenticia. Esta Reforma establece en todos sus artículos, la base principal del reclamo de pensiones alimenticias. El Estado en el deber primordial de tutelar el derecho y en referencia al incumplimiento, discapacidad o ausencia del obligado principal establece la subsidiariedad de la obligación, en relación a lo dispuesto en la Convención sobre los derechos del Niño, artículo 27, norma que obliga a los Estados, y en particular a los Jueces, a procurar todos los medios para evitar ciertas formalidades, que puedan obstaculizar el cumplimiento de la obligación alimentaria de los obligados. El segundo artículo de los subsidiarios se refiere a: “Art. Innumerado 23.- Apremio personal a los obligados subsidiarios.- El juez dispondrá el apremio personal de las/los obligadas/os subsidiarios que habiendo sido citados con la demanda de alimentos, bajo prevenciones de ley, no hayan cumplido con su obligación de 35 pago conforme lo previsto en esta ley.” (Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia. Registro Oficial No. 643 - martes 28 de julio de 2009). Dando paso a la problemática existente, interpretando de varias formas, es por tal razón que los afectados han sido los abuelos mayores de sesenta y cinco años, al no existir límites de edad, condiciones económicas, para responder a la obligación tampoco se lo ha practicado, es una omisión que describe la discriminación ante la igualdad de derechos, y garantías de los grupos vulnerables. 1.2.3. OBLIGADOS A LA PRESTACIÓN DE ALIMENTOS. En el artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia establece los obligados a prestar alimentos, se analiza el presente titulado desde la perspectiva constitucional y legal. 36 CUADRO N° 2 OBLIGADOS A PRESTAR ALIMENTOS LOS PADRES (legales- presuntos) Corresponde a los progenitores alimentar a sus hijos como una obligación jurídica y moral. En caso de: ausencia, impedimento, incapacidad, falta de recursos legalmente comprobado. LOS ABUELOS A falta LOS HERMANOS (mayores de 18 años) A falta LOS TÍOS ALIMENTARIO Obligación a pasar a sus nietos siempre y cuando se justifique lo establecido en el art. Innumerado 5 del C. N. y A. Que no estuvieren cursando estudios, ni adolezcan de enfermedad física o mental. Que generen recursos económicos Si hubiere más de uno, contribuyen en iguales proporciones. Pueden prestar la obligación con el anterior. Elaborado por: La Autora Fuente: Ley Reformatoria al Código de la Niñez y Adolescencia Como se ha manifestado gráficamente la obligación de prestar alimentos, los padres, siempre serán los obligados principales. La limitación, suspensión o pérdida de la patria potestad no exime la responsabilidad y se puede demandar a aquellos padres presuntos. El Código de la Niñez y Adolescencia ha puntualizado que hay más de una persona obligada cuando: en el 37 caso de los hermanos y tíos por ejemplo hay varios consanguíneos de cada grupo, entonces los alimentos son pagados entre todos ellos, de este razonamiento se desprende que al compartir la obligación con los otros grupos familiares existe una solidaridad natural, en ciertos casos ocurre que el tío a falta de recurso económico del hermano de quien reclama alimentos se completa por así decirlo la pensión alimenticia fijada y entre ellos cumplen con la obligación. 1.2.4. LA CORRESPONSABILIDAD FAMILIAR EN LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA De los datos adquiridos por los legisladores del país se analiza que un aproximado de 300.000 juicios de alimentos en trámite el 97% corresponde a demandas iniciadas por madres en reclamo del derecho de sus hijos. Situación que llega a suponer que la corresponsabilidad en el cuidado, alimento y protección de los hijos e hijas es solo un proyecto que se ha planteado el Estado, porque la realidad conlleva obtener conclusiones que preocupan a todos, pues el significado de corresponder y que según el artículo 69 numeral 5 de la Constitución de la República está enmarcado en el deber del Estado en reciprocidad al cumplimiento de los deberes y derechos entre madres, padres, hijas e hijos; es decir que, con la protección del Estado los progenitores junto con sus hijos deben cumplir con los principios establecidos para vivir en armonía jurídica. Existe una igualdad de derechos y obligaciones y con la creación de normas se aspira producir cambios en las conductas de las madres, padres y personas que intervienen en este tipo de situaciones para que el objetivo del Estado se vea realizado. Además de proteger a los responsables de la crianza de los niños, niñas y adolescentes se prescribe en la Constitución de la República del Ecuador, artículo 69, aquellas madres y padres que ejercen la jefatura de hogar dándoles especial atención a las familias desintegradas que por diversas causas no han podido llegar a cumplir con sus propósitos dentro de la sociedad como familia funcional, en este sentido el apoyo del Estado ha de coadyuvar al 38 amparo de todos los miembros en especial a aquellos que necesitan de todo lo indispensable para vivir. Por otra parte y según lo destacan varios autores y la búsqueda de recursos para suplir la irresponsabilidad de uno de los padres del niño hace que los derechos inherentes a él estén en riesgo, pues la falta de cuidado obliga a la madre o quien tenga la tenencia del niño, niña o adolescente acuda a otros medios para suplir aquel abandono, pues para cumplir otras actividades se deja al niño solo o al cuidado de otras personas. Frente a esta problemática se atenta contra la vida, salud, y se despoja de la atención materna o paterna al hijo. Más allá de la necesidad alimentaria se afecta el aspecto psíquico ya que la falta de recursos materiales y la conducta omisiva del otro progenitor es percibida por los menores y lo asimilan como un desinterés a su desarrollo. Ante estas circunstancias nace el derecho de demandar alimentos y acudir ante la justicia para cubrir aquella omisión por parte del otro progenitor y que se responda a través de una pensión y si no está en condiciones de afrontar lo resuelto por el juez se establece la subsidiariedad con el fin de no dejar en indefensión el derecho de quien lo reclame. 1.3. LA SUBSIDIARIEDAD. De los análisis: constitucional; tratados internacionales; leyes orgánicas; leyes ordinarias; y fundamentos doctrinarios, se esboza un criterio por el cual la obligación alimentaria es de carácter simultáneo de los padres respecto de sus hijos, y, de los subsidiarios es sucesivo. El “principio de subsidiaridad” nace en la ley (Código de la Niñez y Adolescencia, artículo, innumerado 5), ello quiere decir que, los parientes deben cumplir con la obligación alimentaria de acuerdo con lo establecido en la ley, acarreando las mismas medidas cautelares que los obligados principales. Anteponer dicha responsabilidad implica un desorden familiar y altera los principios fundamentales de organización familiar, basados en padre, madre e hijos/as, como se mencionó en los temas anteriores. 39 Este principio debe ser relacionado o aplicado en analogía de la Constitución y las Convenciones y Tratados Internacionales, el artículo 83 de la Constitución y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, reconocen la obligación de los padres para con sus hijos/as, el incumplimiento de su responsabilidad recae en los abuelos, hermanos y tíos, personas que ayudan o colaboran con el desarrollo, físico, mental, nutricional, social y cultural de los alimentarios, y que, según la ley establece una cuota alimentaria a estos subsidiarios en igual condición que el obligado principal. Actualmente, se ha aplicado pensiones alimenticias sin tomar en cuenta las necesidades mínimas de subsistencia de los abuelos, especialmente, la edad y sus capacidades laborales. No es justo que se aplique cuotas alimentarias a un solo subsidiario, como se lo ha venido haciendo. Todos los parientes sean paternos o maternos deben colaborar con lo dispuesto por la autoridad competente en iguales proporciones o según sus condiciones económicas, este criterio, se comparte con lo dispuesto por las legislaciones argentina, española, cubana, e Italiana, que mencionan la repartición de la obligación alimentaria de entre dos o más personas del vínculo-consanguíneo. Según el Libro Alimentos a los Hijos y Derechos Humanos de Cecilia Grosman “la doctrina ha dicho que, aunque quien reclamara alimentos para sus hijos careciera de medios económicos, si está en condiciones de obtenerlos con su trabajo, no procederá la fijación de una cuota alimentaria a cargo de los abuelos” (Grosman, 2005). Este punto es debatible, para su inserción legal, es lógico pero no legal, la madre estaría cumpliendo con el cuidado de su hijo/a, hay madres que trabajan y cumplen con su responsabilidad, pero si, el padre no cumple la cuota alimentaria, no es justo pero si legal que la pensión se fije a un abuelo/a. No hay que olvidar el compromiso internacional del Estado, y como garantista de los derechos de la infancia y la adolescencia, es un deber inexcusable prestar la asistencia necesaria y 40 apoyar a los padres y madres en su imposibilidad de cubrir lo necesario para la subsistencia de sus hijos/as. La Constitución de la República y la Convención sobre los Derechos del Niño establecen aquella responsabilidad social, convirtiéndose el Estado en un subsidiario importante, que, a través de las autoridades administrativas, legislativas y judiciales (artículo 3, Convención sobre los Derechos del Niño) tutelan el interés superior del niño y por tal deben proteger el derecho alimentario en caso de ausencia, incapacidad, o, impedimento de los padres o madres en responder la prestación alimenticia, el Estado debe legislar su actuación como ente protector y subsidiario social de la obligación alimentaria, eliminando así la responsabilidad de los subsidiarios familiares a quienes se les ha violado sus derechos constitucionales. 1.3.1. CONSIDERACIONES LEGALES ESPECÍFICAS DE LA SUBSIDIARIEDAD Este principio se basa en lo determinado en la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 27 que fija la responsabilidad a los padres u otras personas encargadas del niño extendiendo la obligación a otros prestadores diferentes a los principales, que dentro de sus posibilidades y medios económicos aseguren las condiciones de vida necesarias para el desarrollo del niño. En razón del interés superior del niño, proclamado en el artículo 3 de la Convención debe ser preservado pero sin confrontar al interés familiar así lo explica Álvarez, pues, en el caso de los abuelos al interponer su obligación por sobre la de los padres perturba los principios fundamentales de la familia, ya que, al suprimir el deber de los últimos o deudores principales e imponer la obligación a otros familiares que en un determinado tiempo cumplieron con la responsabilidad pero con sus hijos (abuelos), o que tienen sus propios deberes (hermanos, tíos), se desvirtúa al concepto de la obligación alimentaria. En cuanto a la normativa legal nacional la subsidiariedad surge en el ordenamiento jurídico desde el Código Civil, artículo 129 y que según el cuerpo legal este término en materia 41 alimentaria, significa que de acuerdo al grado de consanguinidad se reemplazará la falta de uno o de los dos obligados principales por el subsiguiente. Así más bien, hay que entender el principio de subsidiariedad como aquella ayuda que se proporciona a los padres que por diferentes causas no puedan cumplir con el deber de alimentar y criar a sus hijos, por parte de los abuelos, hermanos y tíos del alimentario procurando así mantener el orden natural de las cosas. Ello quiere decir que, los consanguíneos colaboran de acuerdo a sus posibilidades con el desarrollo y alimento del niño, en resumen la obligación alimentaria pertenece a los padres en general y a los familiares en particular, compromiso destinado al desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de quien reclama alimento tal y como lo establece el artículo 27, de la Convención sobre Derechos del Niño. Hay que recordar que lo estipulado en las convenciones y tratados internacionales mencionados en el presente trabajo son complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. 1.3.2. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES QUE SON CONSIDERADAS PARA TRASLADAR LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA A LOS SUBSIDIARIOS. La ley establece cuatro características sustanciales que son probadas por el alimentario y que las autoridades competentes argumentan para fijar pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios; estas son: a) Ausencia. Significa alejamiento del lugar de domicilio sin que se sepa de su paradero, y que se ha realizado todo lo posible para dar con su dirección, sin constatar además si vive o ha muerto y sin haber dejado representante; ausencia que puede ser temporal o definitiva, justificada o injustificada, dentro o fuera del país ya sea para buscar mejores condiciones de vida, por trabajo, educación, salud, seguridad., e inclusive, por muerte; y, por otra parte, 42 podría decirse que es el abandono, la huida o la desaparición intencional despreciable y de mala fe de los obligados principales producto de la descomposición social. Entonces, trasladar por ausencia una obligación propia de los padres, a los subsidiarios, constituye un recompensa a la irresponsabilidad de los primeros; puesto que, por más justificada que sea su ausencia, no debería eximírseles de la responsabilidad de pagar la pensión alimenticia, mucho menos, cuando esa responsabilidad se la traslada a personas que se encuentran en incapacidad permanente para el trabajo: con enfermedades graves, crónicas, mentales, degenerativas o de alta complejidad. Personas que se encuentran en pobreza extrema, o, cuando una mujer se encuentra en período de embarazo y mientras dura el periodo de lactancia tiene ingresos económicos bajos. Son grupos vulnerables que merecen especial protección y a estas situaciones anotadas deben ser reguladas en el Código de la Niñez y Adolescencia garantizando así los principios constitucionales de las personas. b) Impedimento. El simple impedimento del obligado principal no debería ser causa suficiente para trasladar el pago de la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios, porque no es justo que por cualquier obstáculo, dificultad e inconveniente del padre o de la madre, se imponga a cualquier obligado subsidiario una obligación ajena, sino que dicho impedimento debe ser por fuerza mayor, como por ejemplo que uno de los padres o los dos justifique su incapacidad para el trabajo por padecer de una enfermedad catastrófica o degenerativa; c) Insuficiencia de recursos de los padres. La pensión alimenticia no se puede trasladar a los obligados subsidiarios por esta causa, porque esa insuficiencia de recursos debe ser solamente por causas extremas y debidamente justificadas y no por la simple irresponsabilidad de los obligados principales; porque bajo esta figura, en varios casos revisados la parte actora en función de sus intereses económicos presenta al Juez el certificado de no afiliación al IESS del obligado principal para justificar la insuficiencia de recursos, con lo cual, el Juez a petición de 43 la actora, traslada la responsabilidad a un obligado subsidiario que posee la mejor situación económica, olvidándose muchas veces, que el obligado principal sí puede cumplir con sus obligaciones aunque no se encuentre afiliado al IESS, en base a otros ingresos. Entonces, lo pertinente es que cuando de la demanda conste que se ha demandado a un obligado principal; o, a uno o a varios obligados subsidiarios, la autoridad judicial, previo a la calificación y fijación de la pensión provisional alimenticia, observe que la parte actora justifique que el alimentante principal se encuentre inmerso en al menos una de las excepciones establecidas en la ley o que el obligado principal carece de recursos económicos suficientes para poder cubrir gastos del alimentado, indispensables para su supervivencia. Un ejemplo práctico de incapacidad y que debe regularse en el Código de Niñez y Adolescencia es que la parte actora presente la sentencia del juicio de insolvencia planteado al obligado principal, es una prueba contundente para establecer la insuficiencia de recursos. d) Discapacidad. Significa incapacidad, invalidez inhabilidad o imposibilidad y se refiere a la activad permanente de la persona, derivándose varios tipos de discapacidad: física, sensorial, coognitiva, intelectual, enfermedad mental o psicosocial, y varios tipos de enfermedades crónicas. El artículo Innumerado 5 del código de la Niñez, vigente exime del pago de la pensión alimentaria a todos los obligados principales sin importar el grado de discapacidad. Al respecto es necesario señalar que en la realidad, aunque muchas personas con discapacidad no pueden trabajar; sin embargo, también se puede considerar que existe un gran número de personas con discapacidad que sí tienen capacidad para el trabajo y que por tanto, cumplen o pueden cumplir con las obligaciones alimenticias para sostener a su familia, trabajo que lo realizan amparados en la constitución y la Ley. Ya que, de tener una incapacidad severa que le imposibilite la movilidad solo ahí se puede trasladar la obligación, caso contrario la 44 Constitución y el Código de Trabajo amparan a aquellas personas que padecen de una discapacidad y que pueden trabajar. En consecuencia; es necesario que los Jueces de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia analicen debidamente cada caso y compruebe no solo el grado de discapacidad, sino también, la incapacidad permanente para el trabajo del obligado principal y de los obligados subsidiarios, porque existen casos de personas con discapacidad que sí pueden estar en condiciones de trabajar o que en función de sus destrezas y habilidades tienen un trabajo estable que les permite cumplir con sus obligaciones. En un breve análisis, cabe mencionar que existen proyectos de reforma sobre la subsidiariedad de la obligación alimentaria donde se propone que solo por excepción, la autoridad competente podrá trasladar la pensión de alimentos a los abuelos, hermanos y tíos, como obligados subsidiarios, cuando por causas debidamente comprobadas y justificadas el o los obligados principales, no pudieren cumplir con el pago de la pensión alimenticia, cuyas causas se establecen claramente en los proyectos de ley aclarando que tanto los obligados principales y/o subsidiarios podrán ser exencionados. Estas consideraciones presentadas por los asambleístas deben estar claramente reguladas y establecidas en la Ley una vez que hayan sido aprobada , lo que se busca es la equitativa, justa, y pertinente fijación de la pensión alimenticia a los subsidiarios, teniendo en cuenta el Interés Superior del Niño y las garantías constitucionales de los grupos vulnerables sin afectar los derechos individuales, pues, el derecho de alimentos tutelado por la Constitución conlleva a un deber del Estado que consiste en velar por el fiel cumplimiento, para no permitir que los obligados a la prestación se eximan de su compromiso alimentario, y, es por ello que se debe perfeccionar la normativa de los subsidiarios para evitar las injustas interpretaciones. En el caso de no existir obligado, el Estado asume su deber de alimenticio, con esto se protege el derecho existiendo siempre un obligado a responder por la alimentación de la niñez y adolescencia. 45 1.3.4. PLANTEO DE LA CUESTIÓN: DERECHOS EN DISPUTA, RELATIVOS A LA SUBSIDIARIEDAD. • Ciertas reformas al Código de la Niñez y Adolescencia ha provocado desordenes jurídicos en la administración de justicia, al aplicar apremio personal a los abuelos, subsidiarios mayores de sesenta y cinco años, personas consideradas dentro de los grupos vulnerables y por tal de atención prioritaria. Derecho vulnerado de la libertad y de los derechos establecidos en los artículos 35 y 36 de la Constitución de la República de Ecuador. • Derecho a la Igualdad formal, material y no discriminación, así como el de la integridad de las personas (Constitución artículo 66), la subsidiariedad familiar de los abuelos, ha infringido derechos humanos, los descritos en el presente ítem son referentes al derecho de libertad, pero, se especifica aquellos garantizados por la Constitución y que arbitrariamente se ha afectado al aplicar pensiones alimenticias que muchas de las veces han causado perjuicio emocional, laboral, y social. Se discrimina al no tomar en cuenta aspectos como la edad, situación económica y personal del subsidiario al momento de tratar de cobrar una cuota alimenticia perteneciente al obligado principal. • La corresponsabilidad pertenece al padre y a la madre, en relación al desarrollo integral y nutricional de sus hijos, y corresponde al Estado garantizar a la familia para potenciar el deber moral y jurídico de los padres y a falta de ellos o imposibilitados para el cumplimiento de esta disposición constitucional, el Estado debe adoptar medidas emergentes en pro de la niñez y adolescencia. (Constitución, artículos, 100, 70,69). • Errónea aplicación del Código de la Niñez y Adolescencia, por parte de los jueces, despertando así varios criterios, que pretenden solucionar el vacío legal, de la subsidiariedad, una vez que la polémica social demuestra la violación evidente de las garantías constitucionales. 46 • Trasladar la obligación alimenticia a los obligados subsidiarios sin la argumentación jurídica, sin un debido proceso en un franco abuso de la norma y sin considerar edades, situaciones económicas y de salud, es una irresponsabilidad compartida entre el Legislador que no ha elaborado una norma clara y precisa; los administradores de justicia que la interpretan a su libre albedrío; y, las partes procesales que solicitan se traslade la obligación a terceras personas en función de su conveniencia económica, sin considerar que la responsabilidad principal corresponde exclusivamente a los padres y que solo por excepción se la debe transponer a los obligados subsidiarios. • Se fija una pensión alimenticia elevada que no la pueden cubrir los subsidiarios, durante dos o más meses ya sea porque se encuentran en condiciones de extrema pobreza, porque padecen enfermedades; o, simplemente porque no quieren asumir obligaciones o responsabilidades ajenas. El Juez dispone la prohibición de salida del país, el embargo o secuestro de sus bienes imprescindibles para la vida; los colocan en la central de riesgos; no tienen acceso a créditos; no pueden ser candidatos a dignidad alguna mientras no cancelen lo adeudado; se les prohíbe vender bienes muebles e inmuebles, ocupar cargos públicos y prestar garantías prendarias o hipotecarias; y, en muchos casos, inclusive van a parar en la cárcel sin haber cometido delito alguno. Principio de Libertad se sigue violentando. • El Artículo Innumerado 5, del Código de la Niñez y Adolescencia, es en el que, los actuarios y por tal los Jueces trasladan la responsabilidad de pagar las pensiones alimenticias a obligados subsidiarios entre los cuales como ya se mencionó, se encuentran las personas que pertenecen a los grupos vulnerables de la población o que padecen graves enfermedades, mentales o degenerativas o de alta complejidad: así como personas en pobreza extrema, quienes al no poder cancelar dichas obligaciones, sufren detenciones, embargos y/o secuestros, sanciones y prohibiciones, afectando a sus condiciones de vida, y, al buen vivir de las personas, causando una alarma social en el país. 47 • Se aplica el apremio personal a subsidiarios que no fueron demandados inicialmente, y, que responden a la obligación cuando el obligado a incumplido, atentando con el principio constitucional del artículo 76, que establece las garantías básicas para el debido proceso. • Derechos en disputa: derecho a la vida del niño, niña, o adolescente con el derecho a la vida de los subsidiarios adultos mayores, grupos vulnerables, a los últimos nombrados se les ha vulnerado las garantías constitucionales ¿cómo?... al no fijar una pensión alimenticia de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos. Actos y normas que contradicen el texto constitucional y los tratados internacionales; pues, las normas inferiores establecen la subsidiariedad, aún cuando, los preceptos legales constitucionales mencionan la responsabilidad alimentaria de los progenitores y la subsidiaridad existe pero no solo debe ser parental, sino también, social. 1.4. ANÁLISIS CRÍTICO RESPECTO A UN EJERCICIO DE PONDERACIÓN DE DERECHOS. La ponderación es la forma de resolver la incompatibilidad normativa entre reglas prima facie, o normas de derecho fundamental. Alexy plantea la regla para las ponderaciones de principios constitucionales, con una determinada pretensión para resolver colisiones, esta regla refiere a: “cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(Alexy, 2007, pág. 24); es decir, cuando existen los llamados choques entre normas de igual jerarquía constitucional, en el caso de aplicación de pensiones alimenticias a los subsidiarios conlleva a un análisis en relación a los derechos fundamentales que se están violando, o, estén en contradicción uno del otro. Se plasman algunos conceptos que consideran que la tabla de pensiones alimenticias mínimas considera los gastos del modo de vida del derechohabiente y no de los obligados subsidiarios, 48 pues no se ha tomado en cuenta los pagos ineludibles en la relación al Estado por ejemplo ni se ha considerado, el aspecto laboral de los subsidiarios del alimentario, que en muchas de las ocasiones reciben pensiones jubilares, y ya concluyeron con su faceta laboral. Si se toma en cuenta los gastos por enfermedad descuentos por deudas adquiridas, gastos varios y lo asignado por pensiones alimenticias, no existen posibilidades de subsistencia del subsidiario mayor de sesenta y cinco años, son: “los fundamentos jurídicos económicos y sociales”, establecidos en la Constitución y la Ley. Es necesario discutir el conflicto sobre el principio de subsistencia de los subsidiarios y alimentarios intereses de los particulares que están prescritos en la Constitución y que en el presente tema se construirá la solución basada en las reglas señaladas por Alexy: necesidad, proporcionalidad e idoneidad, ponderando el principio más importante sin descartar al principio contradictorio, ya que, todos los derechos fundamentales son de igual importancia teniendo en cuenta que la norma ponderada se debe caracterizar porque tiene un trato especial frente a los demás, tanto en su teoría como en su práctica. En ese sentido, el derecho a la vida de los alimentarios es un principio que cubre desde la concepción, garantizando el nacimiento, la salud, y la existencia humana. El derecho fundamental de los grupos de la tercera edad tiene correlación con el derecho a vivir de todos, además del goce de derechos específicos a su condición de vulnerabilidad. En relación a lo prescrito en la Constitución, artículos 45 y 46, los niños, niñas y adolescentes tienen derechos especiales en razón de su condición, por tal argumento el Estado debe proteger el interés superior del niño, y goza de igual forma de los derechos especiales por su situación de vulnerables y al poner en igual condición el derecho a la subsistencia del abuelo con el nieto constitucionalmente es un problema, porque los padres son los que deben responder y no requerir de un abuelo para el pago de la pensión porque moralmente y jurídicamente es un acto de inconsciencia y de ignorar el concepto de la corresponsabilidad en la obligación de dar alimentos a los hijos, constituye un retroceso de derechos. Por tal motivo la pensión alimenticia debe fijarse solo a los progenitores, y argumentar en razón de la Constitución y los tratados internacionales la aplicación de la subsidiariedad familiar, y en un ejercicio de ponderación de derechos evitar el daño moral y 49 jurídico que se está causando actualmente, considerando las situaciones laborales, de salud, y edad, que es un trabajo tanto de abogados, actores, demandados y autoridades competentes que fijarán la pensión alimenticia equilibrando reglas, principios y garantías fundamentales, que lo único que debe prevalecer es la satisfacción del derecho de alimentos. El derecho del que esta por nacer, niño, niña o adolescente está en relación a la progresividad constitucional. Los medios idóneos y no idóneos son los que deben cambiar o adaptarse, el contenido de la tabla de pensiones alimenticias debería realizarse con estrictas investigaciones técnicas sin afectar el derecho de los individuales y en igualdad de condiciones, puede crearse medios benignos para la efectiva aplicación de la pensión alimenticia equilibrándose con el ejercicio del derecho a la vida de las partes. El presente trabajo analiza que, frente a la preocupación por la aplicación del apremio personal a los subsidiarios, la pensión fijada a él debe relacionarse con los justificativos de los gastos mensuales del alimentario, y que, además el Juez bajo su sana crítica argumentar el aumento o disminución de la pensión de oficio o a petición de parte, es una responsabilidad de todos: madre, padre e hijo/a. Esta concepción transmite la importancia alimentaria pues los ingresos del subsidiario deben regirse a las necesidades del alimentario, más no lo contrario, hay que mencionar que si se está afectado derechos universales que a través de los principios fundamentales dan un trato especial a cada caso, se pondera el interés superior del niño mismo que está por sobre el derecho de los demás, sin menospreciar los derechos comunes, pues su vulnerabilidad hace que el Estado proteja estos derechos creando normas estrictas para su cumplimiento, los medios para su aplicación pueden ser los no indicados. El principio de solidaridad familiar que se funda en la obligación de los subsidiarios, que de entre ellos están los abuelos, protegido por el Estado en su compromiso de garantizar los deberes, obligaciones de la familia. El derecho del interés superior del niño se lo aplica sin contraponer el principio familiar, debe armonizarse con el principio o interés de los subsidiarios, ya que, siendo obligados indirectos debe fijarse una pensión menor a la 50 establecida en la tabla de pensiones mínimas o aplicar de acuerdo solo al primer nivel, por su condición de personas vulnerables a aquellos que sobrepasen la edad de sesenta y cinco años, y que, la obligación no les corresponde en su totalidad, sino, puede ser compartida con los demás miembros de la familia considerados también como subsidiarios. En el Código de la Niñez y Adolescencia, artículo Innumerado 22, se determina el apremio personal en caso de que: “el padre o madre incumpla el pago de dos o más pensiones alimenticias”, y, en el innumerado 23, ibídem solo se distingue al obligado principal del subsidiario, poniendo en igual condición a todos los obligados al apremio personal por incumplimiento de la pensión, esta norma, contradice el derecho a la libertad, (Constitución, artículo 66). Solo los delitos pueden ser sancionados con la cárcel, más no las obligaciones, no se debe aplicar medidas que dejen en desprotección total a las garantías constitucionales de los grupos vulnerables. Esta regla general tiene su excepción el legislador adopta una sanción para el incumplimiento de pensiones alimenticias que solo en este tipo de obligaciones se da, esto según el artículo 66, de la Constitución, numeral 29, literal c. La ponderación se la aplica en razón de la conexión especial que existe entre el derecho de alimentos y el derecho a la vida, bienes fundamentales que el Juez fundamenta, pero que debe corresponder solo a los progenitores que se encuentren adeudando no a una persona ajena a la procreación de un niño/a. El uso de la fuerza (allanamiento); la prisión domiciliaria a las personas que carecen de ciertas particularidades para privarles de libertad en los centros de detención son medios utilizados para el cumplimiento de la obligación alimentaria es la medida que aplica la autoridad competente como última solución a la falta. Pues, con la implementación de la acción de protección de los derechos fundamentales el subsidiario puede solicitar al Juez que proteja sus derechos, esto, en relación a la tutela garantista del Estado frente a la violación de un derecho. 51 Sin salirse del tema, frente a la inexistencia de mecanismos para el cobro de pensiones, los accionantes solicitan el apremio personal o real que puede darse en contra del subsidiario, afectando su estado mental, sin tomar en cuenta la argumentación jurídica constitucional que la medida debe tener, de modo que, la presente problemática se resuelve en razón de la aplicación de medidas solo al incumplimiento del padre en razón del pleno goce de los derechos que gozan los niños, niñas y adolescentes independientemente de los adultos pues su desarrollo está garantizado por el apoyo moral y económico de los padres. El Juez toma medidas de protección y sanciona la violación de los derechos, mediante la ponderación del derecho del niño. Y como tal la subsidiariedad de los abuelos, hermanos y tíos quedaría eliminada estableciendo un nuevo modelo de corresponsabilidad en la obligación alimentaria basado en la Constitución y Tratados Internacionales: padre, madre, hijos, junto con la protección garantista del Estado (subsidiario social). 1.4.1. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. Existen situaciones donde se efectúa una litis y para participar en ella hay que sostener una teoría o impugnar una acción o resolución, para lo cual se necesita ARGUMENTAR, para aplicarlo de manera eficaz se debe hacer uso de diversas técnicas. Si solo para ver algo o a alguien hay que tener conocimiento para juzgar con fundamentos y determinar que está bien o mal. Para el conocimiento general cabe destacar ciertos aspectos que deben ser tomados en cuenta: a) la calidad de la razón que se ofrece como solución al problema; b) los argumentos con los que se sostiene; y c) el medio que se emplea para comunicar. Las partes procesales pueden tener un buen argumento para llegar al convencimiento del Juez, pero si no replican en su defensa pueden no conseguir su objetivo, como también se puede fracasar si teniendo buenos argumentos y una buena teoría no saben comunicarla adecuadamente Se revisa lo comentado por el español Atienza que sostiene, reflexivamente, que: “la argumentación jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica contemporánea un valor 52 singular gracias a varios factores que tomados conjuntamente ofrecen una explicación satisfactoria”(Atienza, 2006, pág. 316). En primer lugar observa que las concepciones del derecho características del siglo XX no han tomado en consideración que el derecho es una actividad, es de carácter práctico. Pues, al ser una actividad en la que los actores que intervienen deben dedicar un esfuerzo significativo a argumentar; esto se aprecia con mesura en el juicio oral y es al igual que la ponderación de los principios fundamentales, un paradigma constitucional. El tercer factor que destaca Atienza es interesante estudiarlo pues indica, que juez no tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institución jurídica, sino que, debe hacerlo de acuerdo a las necesidades de la comunidad en definitiva es ante la cual debe responder, en concordancia con el tema, el juez no ha actuado de acuerdo a las necesidades de los grupos vulnerables de la tercera edad, más discriminando y afectando sus intereses y derechos tutelados. Este gran paso jurídico o que Atienza llama el paso del “Estado legislativo al Estado constitucional”; es decir, un estado en el que la Constitución contiene un principio dinámico del sistema ambiguo, esto es, la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales. Atienza desataca la regla de la razón, que como fin busca la verdad y la justicia, que en definitiva es norma universal. Un juicio nace de un problema, que no tiene solución inmediata, sino, mediante la utilización de ciertas técnicas legales de las cuales se destacan: • Conocimiento de los hechos del caso. • Selección del material jurídico a aplicarse. • La interpretación de los cuerpos, textos u otros instrumentos jurídicos aplicables. • La concordancia de los hechos establecidos en el caso con el material jurídico. • La elucidación de la decisión tomada en referencia al sistema jurídico. • La comunicación de la decisión y su motivación. 53 1.4.2. TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. En referencia a los expertos como: Atienza y Alexy, se considera que el derecho no tiene como único objetivo la descripción y sistematización de los sistemas jurídicos, sino que, además de ello es necesaria la valoración del caso concreto, aspecto que remite entre otras cosas a la ponderación de principios de Alexy, ponderación que sólo puede llevarse a cabo, a través, no de una lógica formal, sino de una teoría de la argumentación jurídica de Atienza. Para la teoría de la argumentación las evidencias son vistos no simplemente como un vínculo de propuestas “...sino como una acción que efectuamos por medio del lenguaje. El lenguaje, como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos. Mediante el lenguaje puedo informar, prescribir,….” (Atienza, 2006, pág. 330) y se puede argumentar, tal y como lo define Atienza. Al destacar lo manifestado por los autores se menciona que lo importante no es lo que dice una normativa legal, sino, cómo resolver el caso que se ha presentado, y entonces es ahí donde se aplica las técnicas de la argumentación jurídica. Figueroa, (noviembre 17, 2009) del estudio sobre las teorías de la argumentación se resume que: “descripción, conceptualización y sistematización del razonamiento y en sí, representa un metalenguaje, un metadiscurso”, siendo estas las teorías a aplicarse siempre y cuando estén acompañados de instrumentos y presupuestos en que fundarse para proceder con la comunicación, además se distingue el nuevo concepto del derecho el mismo que deja de: “ ser un arte para convertirse en una ciencia progresivamente sistemática”. A los estudiantes y profesionales del derecho, además de los administradores de justicia, la técnica ilustrada aporta significativamente a ejecutar un trabajo sea cual fuere en mención de ciertas formas destinadas a la razón. 54 1.4.3. ASPECTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA QUE DEBERÍA APLICARSE EN EL TEMA DE ALIMENTOS. El tema desarrollado en la presente tesis en mención con la argumentación jurídica se favorece al establecer ciertos postulados mencionados anteriormente que en definitiva llevan a que la aplicación de pensiones y medidas cautelares a los subsidiarios sea consumado de forma ordenada. En una resolución el Juez debe motivar basándose en los hechos y demostrarlos, para fundamentar debe describirlos, y luego calificarlos encuadrándolos en la norma jurídica, y justificar la conclusión jurídica. “Solo se requiere que en lo sustancial se haga la mención legal pertinente u que corresponda a la acción juzgada. No son necesarias consideraciones jurídicas o doctrinales”. Proceso de Casación N. 633-95 mediante resolución N. 301, 20, mayo, 1999. Por tanto, el Juez valora las pruebas aportadas por la parte que reclama una pensión, la carga de la prueba recae, entonces, sobre el actor de la demanda argumentando tanto su imposibilidad, como del obligado principal para cumplir con la obligación alimentaria, y, solicita que se la fije una pensión a un subsidiario. El actor desde la presentación de la demanda de alimentos argumenta los fundamentos de hechos que ya se describió y los de derechos deben referir a: Constitución de la República, Convención sobre los Derechos del Niño, Código de la Niñez y Adolescencia, en casos puede referirse al Código de Procedimiento Civil, Fallos de Triple Reiteración dictados en los juicios de alimentos, (constituyen jurisprudencia obligatoria para la interpretación y aplicación de leyes) todo ello refiriéndose a la fijación de una pensión alimenticia al subsidiario, basado en la imposibilidad de los progenitores en cubrir las necesidades de su hijo. 55 El obligado subsidiario, debe argumentar su capacidad de corresponder caso de no estar en condiciones, el Juez debe tomar en consideración los certificados de enfermedad, roles de pago, certificados de jubilación, incluso con partidas de nacimiento para que el juez tome en cuenta la edad, que se recepte testimonios; esto, en defensa de los derechos de su condición que pueden estar en una situación de vulnerabilidad, el Juez en razón de la Constitución y Tratados Internacionales ponderar el principio tutelado, y, buscar una solución sin perjudicar el interés superior del niño, armonizando el ordenamiento jurídico. Todas aquellas pruebas comunicadas al Juez y ratificadas durante la audiencia única con las réplicas y contra réplicas, el Juez toma su decisión y en base a una Tabla de pensiones alimenticias mínimas fija la cantidad alimenticia a pagarse, actualmente, pero, no se debería aplicar a los subsidiarios, ya que es una tabla de alimentos dirigida a los obligados principales, al subsidiario se debe imponer la pensión alimenticia en relación a los gastos del alimentante y las capacidades del subsidiario en relación a la sana critica, fijar la cuota alimenticia sin desproteger los derechos comunes e individuales. La pasividad del Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia facilita que las partes se desempeñen con amplia libertad, para aportarle argumentos y pruebas que permitan un mejor resolver. Las tesis encontradas de las partes permiten una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido, pues, la Ley sobre la fijación de alimentos existe, pero hay que adaptarla al caso concreto pues no todas las situaciones son iguales cada una es analizada por el Juez y en razón de los principios fundamentales aplicar el derecho reclamado. La consecuencia directa de esa preeminencia de las partes, es el plano de igualdad en que deben desempeñar sus actuaciones, no puede existir privilegio alguna de una sobre otra y toda actuación debe tener una finalidad que es la fijación de una pensión alimenticia enmarcada dentro del razonamiento del juez, argumentada dentro del marco constitucional sin afectar derechos establecidos en el ordenamiento jurídico como en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional. 56 La doctrina menciona la argumentación, en cuanto, a la fijación de una cuota alimenticia a los abuelos del alimentario, misma que es procedente siempre y cuando ninguno de los progenitores puedan responder a la obligación, siendo el caso, de que, la parte actora sea la madre y esté en condiciones de trabajar, joven y sin nada que le dificulte realizar actividades, así no posea bienes, reclamar a un abuelo es desconocer la responsabilidad alimentaria de su hijo. Obviamente, el Juez debe evaluar las condiciones de todos los obligados para arribar a una solución lo más justa posible, teniendo en cuenta las posibilidades del padre, madre y la situación económica y personal del abuelo/a del niño/a. El principio del interés superior del niño debe armonizarse con el de la solidaridad familiar, teniendo en cuenta la situación laboral del país que aún es baja y en ello también se basa el requerimiento de la parte actora al subsidiario para que responda o colabore con la obligación y al momento de resolver el Juez debe tomar en consideración todos los aspectos argumentativos de las partes y equilibrar los principios tutelados por la Constitución y los Convenios Internacionales. 57 1.5. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS. Los términos más frecuentes a utilizar en el presente análisis Jurídico son: ALIMENTISTA: También conocido como alimentario o beneficiario de la obligación alimentaria, persona que recibe los alimentos. APREMIO: Medida coercitiva de que se vale un Juez para que sean obedecidas sus providencias, por las personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos. CORRESPONSABILIDAD: Corresponde al padre, madre y Estado la dirección, desarrollo, nutrición y protección de los niños, niñas y adolescentes. El padre y la madre como una obligación principal y en Estado como protector, garantizador y subsidiario social del Derecho de Alimentos. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA: Carga, tarea, función exigida por ley, reglamento o acuerdo, en el que el obligado/a a prestar alimentos tiene el deber moral y jurídico de cumplir con lo establecido en la resolución judicial. PENSIÓN ALIMENTICIA: La pensión alimenticia, es la cantidad, obligación que, por disposición, testamentaria, legal o judicial, ha de pasar una persona a otra, o a su representante legal, a fin de que pueda alimentarse, estudiar y cumplir otros fines esenciales de la existencia. SANA CRÍTICA: Razonamiento lógico del Juez, en conciencia de su experiencia, derechos, garantías y principios establecidos en la Constitución de la República resuelve su juicio. SUBSIDIARIEDAD: Es aquella Obligación accesoria, en el derecho de alimentos el obligado subsidiario responde cuando a falta, impedimento, discapacidad o ausencia del recurso económico legalmente probado del principal no pueda cumplir con la resolución judicial. 58 CAPÍTULO II 2. DIAGNÓSTICO. 2.1. ANTECEDENTES. La investigación se la realizó en los meses: febrero y marzo del año 2012, en la Corte Provincial de Justicia de Imbabura; en los diferentes consultorios jurídicos ubicados en la periferia de la urbe; en los domicilios de los obligados subsidiarios adultos mayores de las causas indagadas correspondientes a haberse fijado una pensión alimenticia. Se contactó a los encuestados mencionados últimamente a través de las demandas donde constan datos que permitieron su ubicación. La autorización para ingresar a los datos de las causas de alimentos, fue otorgada por el Dr. Guillermo Rueda, flamante delegado del Consejo Nacional de la Judicatura en Imbabura. El Dr. Olavo Hernández Hidrobo, presidente del Colegio de Abogados de la ciudad, facilitó la población referente a los abogados matriculados y aquellos que se encuentran en libre ejercicio profesional en la ciudad de Ibarra. Cabe mencionar ciertas dificultades que se presentaron en la investigación de campo, donde cuestionables secretarios/as de los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, no permitieron el ingreso a las causas referentes al objetivo diagnóstico, pues en ese caso se utilizó el sistema de búsqueda de casos de la Función Judicial, no con resultados iguales a los casos físicos, pero se logro un dato importante referente a la estadísticas de casos, más sin embargo se puede señalar que los resultados equivalen a la veracidad de los encuestados como entrevistados, 100% datos reales y de total sometimiento a comprobaciones, caso de duda o alteración de los mismos la autora se responsabiliza en la totalidad. 59 2.2. OBJETIVOS DIAGNÓSTICOS. 2.2.1. Objetivo General: Realizar una investigación de campo sobre la figura jurídica de la subsidiariedad en la obligación alimentaria; en la ciudad de Ibarra, para establecer el desconocimiento del principio y la falta de argumentación jurídica tanto en el asesoramiento de las causas como en la fijación de pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios, dando paso al quebrantamiento de los principios y garantías constitucionales de los grupos vulnerables, relacionando la investigación con los casos polémicos de Manabí y Guayas, antecedente y motivo del presente trabajo. 2.2.2. Objetivos Específicos: Identificar los casos donde se demandó una pensión alimenticia al obligado subsidiario. Analizar la argumentación jurídica aplicada para fijar una pensión alimenticia al subsidiario. Determinar el conocimiento legal de la subsidiariedad. Establecer el impacto producido en los obligados subsidiarios de la pensión alimenticia fijada. Conocer el nivel de necesidad de los beneficiarios de las causas de alimentos cuyo demandado es el obligado subsidiario. 60 2.3. VARIABLES DEL DIAGNÓSTICO. N° 1. Demanda subsidiario. N° 2. Argumentación jurídica N° 3. Conocimiento N° 4. Impacto N° 5. Necesidad Beneficiario. 2.4. INDICADORES O SUBASPECTOS. Variable N° 1 Demanda Subsidiario. Indicadores: - N°. de casos - Obligado por ausencia del principal - Argumentos jurídicos - Condición económica - Condición personal Variable N° 2 Argumentación Jurídica. Indicadores: -Ley Reformatoria Art. innumerado 5 - Figura jurídica - Normas explícitas - Instrumentos legales Variable N° 3 Conocimiento. 61 Indicadores: - Legalidad - Normas jurídicas - Garantías constitucionales - Condición de los Subsidiarios Variable N° 4 Impacto. Indicadores: - Personal - Psicológico - Familiar - Laboral - Económico - Emocional. Variable N° 5 Necesidad Beneficiario. Indicadores: - Edad - Educación - Salud - Alimentación 62 2.5. MATRIZ DE RELACIÓN. CUADRO N° 3 MATRIZ DE LA RELACIÓN DIAGNÓSTICA OBJETIVOS DIAGNÓSTICOS Identificar los casos donde se demandó una pensión alimenticia al obligado subsidiario. Analizar la argumentación jurídica aplicada para fijar una pensión alimenticia al subsidiario. Determinar el conocimiento legal de la subsidiariedad Establecer el impacto producido en los obligados subsidiarios mayores de sesenta y cinco años. Conocer el nivel de necesidad de los beneficiarios de la pensión alimenticia, solicitada al subsidiario. VARIABLES Demanda subsidiario Argumentación jurídica Conocimiento Impacto Necesidad Beneficiario INDICADORES -Nro. de casos -Por ausencia del obligado principal -Argumentos jurídicos -Condición económica -Condición personal -Ley Reformatoria Art. innumerado 5 -Figura jurídica -Normas explícitas -Instrumentos legales -Legalidad -Normas jurídicas -Garantías constitucionales -Condición de los Subsidiarios -Personal -Psicológico -Familiar -Laboral -Económico -Emocional -Edad -Educación -Salud -Alimentación -Corresponsables Alimentarios Elaborado por: La Autora Fuente: Varias 63 TÉCNICA FUENTE DE INFORMACIÓN Documental Observación Juicios de Alimentos Entrevista Jueces de la Niñez y Adolescencia Encuesta Abogados Encuesta Observación Subsidiarios Juzgados de la N. y A. Demandas de alimentos 2.6. MECÁNICA OPERATIVA. 2.6.1. IDENTIFICACIÓN DE LA POBLACIÓN. La presente investigación está dirigida a la siguiente población: POBLACIÓN - CENSO Jueces de familia, mujer, niñez y adolescencia 5 Expertos 3 Subsidiarios mayores adultos 40 Juicios de alimentos donde se fijó una pensión alimenticia a los subsidiarios (mayores adultos). 40 POBLACIÓN- UNIVERSO Abogados en libre ejercicio 154 2.6.2. IDENTIFICACIÓN DE LA MUESTRA. CÁLCULO DE LA MUESTRA. n = N *g²*Z² (N-1)E²+g²*Z² n = Tamaño de la muestra ? N = Población 154 g²= Varianza de la población 0,25 N-1 = Corrección de muestra 153 E = Nivel de error 0,05 Z = Nivel de confianza 1.96 64 154(0,5) x(1,96) 2 n= 2 153x(0,05) + (0,5) x(1,96) 2 n= 2 2 147,84 1,3425 n = 110 NÚMERO DE ENCUESTAS DIRIGIDAS A LOS ABOGADOS 110 2.6.3. INFORMACIÓN PRIMARIA. Las técnicas de investigación utilizadas en el presente trabajo son: a) Observación.- Realizada en los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Ibarra, en general, y los casos de alimentos dirigidos a los subsidiarios, en particular. Cuarenta (40) casos puntuales y suscitados en el período 2009-2012. b) Entrevistas.- Aplicada a los Jueces y/o expertos de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, Jueces quienes en primera instancia fijan la pensión alimenticia a los subsidiarios y expertos especializados en la materia. Cinco (5) Jueces y tres (3) expertos de Familia, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Ibarra. c) Encuestas.- Ejecutadas en los diferentes consultorios, oficinas y consorcios jurídicos de la ciudad de Ibarra, directamente a los abogados en libre ejercicio profesional ubicados en la periferia de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura. Ciento diez (110) abogados en libre ejercicio profesional de la ciudad de Ibarra. 65 d) Encuestas.- Dirigidas a los subsidiarios demandados en el período 2009-2012, de los casos indagados en la Corte Provincial de Imbabura, específicamente, en los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Ibarra. Cuarenta (40) subsidiarios. e) Documental.- Exhaustivo análisis comparativo de los casos de Manabí y Guayas. Dos (2) casos polémicos motivo de la realización de la presente tesis. 2.6.4. INFORMACIÓN SECUNDARIA. Para la obtención de las causas de alimentos planteadas en contra de los subsidiarios de la obligación alimentaria, se utilizó en su mayoría el sistema de búsqueda de casos del Consejo Nacional de la Judicatura; los libros de resoluciones de los Juzgados de Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Imbabura. Los datos sobre los abogados inscritos en el Colegio de su rama y los abogados en libre ejercicio profesional fueron proporcionados por el presidente del organismo Dr. Olavo Hernández Hidrobo, referencias que fueron indispensables para realizar el muestreo de los profesionales del derecho. Además se revisó la bibliografía sobre: EL DERECHO DE ALIMENTOS; LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA; LA SUBSIDIARIEDAD; y, LA PONDERACIÓN DE DERECHOS. 66 2.7. TABULACIÓN Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN. 2.7.1. ANÁLISIS DE LA OBSERVACIÓN REALIZADA EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE IMBABURA. • Nro. de casos de alimentos dirigidos a obligados subsidiarios adultos mayores. De aproximadamente 13.000 juicios de alimentos planteados durante el período 2009 -2012, revisados en el mes de febrero del 2012; utilizando la técnica documental y digital 40 juicios refiere a haberse fijado una pensión alimenticia a un obligado subsidiario mayor de 65 años. PENSIONES ALIMENTICIAS FIJADAS 0,31% Obligados principales - otros Obligados obligados subsidiarios mayores de 65 años 99,69% Elaborado por: La autora Fuente: Observación realizada en los Juzgados de Familia, niñez y adolescencia. ANÁLISIS: Según el gráfico se puede determinar que la fijación de pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios adultos mayores es mínima, por lo tanto al determinar el número de casos se puede analizar cada uno de los indicadores del objetivo especificado en la matriz. Las pensiones alimenticias fijadas a los obligados subsidiarios mayores de sesenta y cinco años pueden vulnerar los derechos y principios fundamentales de los grupos de atención prioritaria, y al establecer un porcentaje aún siendo el 0.31% de la totalidad de los casos existe la posibilidad de revisar cada uno de ellos y concluir con la causa real de la aplicación inconstitucional de pensiones alimenticias, de existirla. 67 • Análisis de los indicadores referentes a la identificación de las causas donde se fijó pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios mayores de 65 años. CAUSAS INDICADOR N° CASOS % 40 Obligado por ausencia del principal 25 62 40 Argumento de las partes 17 42 40 Condición económica 35 82 40 Condición personal 5 18 Elaborado por: La autora Fuente: Observación realizada en las causas dirigidas a los obligados subsidiarios mayores de 65 años. INDICADOR: Obligado por ausencia del principal 10% Causas para solicitar el cumplimiento de la obligación alimentaria al subsidiario 8% AUSENCIA DEL OBLIGADO PRINCIPAL 82% IMPEDIMIENTO, INSUFICIENCIA DE RECURSOS DEL OBLIGADO PRINCIPAL DISCAPACIDAD DEL OBLIGADO PRINCIPAL Elaborado por: La autora Fuente: Observación realizada en las causas dirigidas a los obligados subsidiarios mayores de 65 años. 68 ANÁLISIS: El porcentaje mayor se encuentra ubicado en la ausencia del obligado principal, siendo esta la causa por la que se vale la parte actora para solicitar el cumplimiento de la obligación alimentaria al obligado subsidiario inmediato. De los obligados que según el artículo Innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia determina, los abuelos son los llamados a cubrir la cuota alimentaria a falta de recursos, impedimento o ausencia de los obligados principales, de los datos observados y analizados la mayor población demanda al subsidiario en ausencia del corresponsable principal, algo razonable y lógico porque la ausencia no debe ser causa de indefensión del derecho alimentario, para lo cual hay que actuar inmediatamente para que el derecho reclamado se cumpla, de este grupo de demandados si se pudiere requerir de estar en posibilidades a los demás obligados subsidiarios con el objetivo de cumplir y compartir la obligación de solventar el derecho alimentario del niño, niña y adolescente sería una acción protectora y garantizadora, aún es más conveniente si el subsidiario demandado es adulto mayor de posibilidades económicas limitadas, con esta demanda a los subsidiarios (abuelos, tíos, hermanos) se puede cumplir con el mandato del Juez, lo que se debe garantizar es el cumplimiento de la cuota alimentaria, para hacer efectivo el pleno goce del derecho de alimentos sin vulnerar otros principios, equilibrando las garantías constitucionales de los grupos de atención prioritaria. 69 INDICADOR: Argumento de las partes Argumentación jurídica de las causas por parte de los abogados Argumentos fundamentados 42% Falta de argumentación 58% jurídica Elaborado por: La autora Fuente: Observación realizada en las causas dirigidas a los obligados subsidiarios mayores de 65 años. ANÁLISIS: La mayor población se encuentra ubicada en la falta de argumentación jurídica de las partes procesales, esta observación se fundamenta en las pruebas en las cuales se basan las partes tanto para solicitar la fijación de una pensión alimenticia como para defender al obligado alimentario en caso de ser adulto mayor, en la primera asesoría se verificó que las partes argumentan las posibilidades económicas; las causas por las que solicitan la fijación de la pensión al obligado subsidiario que en la mayoría son los abuelos, fueron las principales encontradas, más sin embargo la parte contraria argumenta muy poco y no se percata de la condición de vulnerabilidad que se encuentra el solicitado, argumenta su legal concurrencia; la fijación de un casillero judicial, dándose legalmente por citado, entre otras, pues en ninguna acción alimentaria en contra de los obligados subsidiarios adultos mayores se encontró que tanto la parte actora como demandada argumente la concurrencia de otros demandados subsidiarios, sea por desconocimiento o por defender una causa en una forma legalista omitiendo en contenido constitucional que puede dar armas para actuar de acuerdo un sistema garantista de derechos pero también de principios de personas consideradas vulnerables. 70 INDICADOR: Condición de los subsidiarios ASPECTOS CONSIDERATIVOS PARA FIJAR LA PENSIÓN ALIMENTICIA A LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS 3% 8% 7% Económica Salud Emocional 82% Otro pariente Elaborado por: La autora Fuente: Observación realizada en las causas dirigidas a los obligados subsidiarios mayores de 65 años. ANÁLISIS: De las resoluciones verificadas el 82% corresponde a haberse fijado la pensión alimenticia considerando la situación económica del alimentante subsidiario adulto mayor, esto de acuerdo a las pruebas aportadas durante el proceso, en la mayor parte de causas los obligados tienen posibilidades económicas, ya que son personas jubiladas o tienen bienes para responder, pero no se considera la situación de salud; emocional; o la edad misma, si el subsidiario cubre la obligación alimentaria debe ser fijada no de acuerdo a la tabla de pensiones alimenticias mínimas, que solo corresponde a los obligados principales, por el hecho de que no se considera las responsabilidades que el adulto mayor pueda tener en relación a los gastos de su salud y de su propia alimentación, al fijarse una responsabilidad que no le corresponde por voluntad propia le ocasiona trastornos e incluso puede atentar su estado de salud agravando la corresponsabilidad alimentaria, esto se argumenta en la investigación realizada a los subsidiarios adultos mayores analizada más adelante. 71 2.7.2. ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS APLICADAS A LOS JUECES Y/O EXPERTOS EN FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, DE LA CIUDAD DE IBARRA. Entrevista realizada a: Dr. Edgar Chiluiza, Juez Primero de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Ibarra. 1.- ¿Según su conocimiento legal, cree que la subsidiariedad dentro del ordenamiento jurídico, está establecida acorde a los principios y garantías constitucionales de las personas? En efecto, porque protege los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en especial el derecho alimentario, los subsidiarios son los llamados a cubrir la pensión alimenticia a falta de los obligados principales, de esta forma el alimentario no queda desprotegido. 2.- ¿Cuál es su opinión en cuanto al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia que trata de la subsidiariedad en la obligación alimentaria? Al existir la subsidiariedad, como en el caso anterior busca proteger el derecho de alimentos de los beneficiarios, el presente artículo crea la subsidiariedad y al momento de aplicar la pensión alimenticia se puede aplicar el principio a falta de los obligados principales, en su orden. 3.- ¿En la aplicación de la pensión alimenticia se interpreta los principios constitucionales de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos? Se aplica, con la visión garantista de la niñez y adolescencia, en cumplir con el derecho tutelado por la Constitución. 4.- ¿Existen normas explícitas referentes a la figura jurídica de la subsidiariedad en las qué se basen los jueces para aplicar la pensión alimenticia? Existe la tabla de pensiones alimenticias mínimas, y el artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia, pues con la emisión de la tabla de pensiones es unitaria y no cabe aplicar algo distinto a lo establecido en ella. 5.- ¿Para aplicar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios en qué instrumentos legales se argumenta? En la Constitución de la República, Código de la Niñez y Adolescencia, Tabla de pensiones alimenticias mínimas, son los principales y dependiendo el caso siempre se vela por el interés superior del niño. 6.- ¿Qué puede señalar acerca de los casos polémicos de Manabí y Guayas respecto a la obligación alimentaria de los abuelos que incumplieron con la cuota alimentaria, y se emitió un apremio personal? Los casos fueron publicados y alterados porque no se informó acerca de la situación real en la que se encuentran los menores, los Jueces actuaron de acuerdo a lo que el Código de Niñez y Adolescencia prescribe. Hay que aclarar que ese tipo de casos sucede con más frecuencia en la región costa del país, en el presente Juzgado no se ha emitido apremio personal a los obligados subsidiarios mayores adultos solo aquellos que son garantes, y adquieren una obligación solidaria. 72 ANÁLISIS: El Juez entrevistado manifiesta su concepción respecto a la corresponsabilidad alimentaria de los subsidiarios, y mantiene su argumento jurídico legalista, ya que el Juez aplica en todas sus resoluciones, según lo manifestó, lo establecido en el Código de la Niñez y Adolescencia y en la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas descartado la posibilidad de tomar en cuenta o de requerir a las partes procesales a más de las condiciones económicas que se argumenta, las condiciones personales en las se pueda encontrar el obligado subsidiario, pues al parecer en este tipo de casos se toma en cuenta el interés superior del niño por sobre todo derecho, garantía o principio constitucional, si se fija la pensión alimenticia sin un ejercicio de ponderación de derechos relacionado con el beneficiario y obligado subsidiario vulnerable, se contradice el marco constitucional, se deja en desprotección al adulto mayor y al niño o niña, cuando no responde a lo establecido en la resolución de la demanda alimentaria, el alimentario no puede gozar de su derecho porque no se cumple en su totalidad. Los casos polémicos del país respecto al tema, sin bien es cierto que en en la ciudad de Ibarra muy poco se ha escuchado, así sea un caso es porque durante el proceso se actúo mal o se omitió una regla fundamental, hay que dejar a un lado el razonamiento legalista que aún persiste en el medio judicial, y acoger nuevos modelos constitucionales, que lo único que va a hacer es beneficiar a la colectividad. La argumentación aplicada para fijar la pensión alimenticia a los subsidiarios, en el Juzgado primero de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, refiere a considerar la posibilidad económica del alimentante subsidiario, es un aspecto totalmente legal y mientras se garantice a la niñez y adolescencia el Juez habrá cumplido con su misión de administrar justicia, lo que se quiere es proponer la aplicación constitucional y velar también por los adultos mayores que también son parte de la familia y al ampliarse el concepto del Juez de Niñez y Adolescencia al de familia, tiene que proteger a todos los miembros y aplicar la Constitución y las leyes de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos, a la final hay que satisfacer las necesidades de la familia de acuerdo a los principios de la verdad y la justicia, equilibrando las garantías constitucionales de los grupos vulnerables. 73 Entrevista realizada a: Dra. Marlene Vela Vela, Jueza Primera Adjunta de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Ibarra. 1.- ¿Según su conocimiento legal, cree que la subsidiariedad dentro del ordenamiento jurídico, está establecida acorde a los principios y garantías constitucionales de las personas? Totalmente, por cuanto busca impedir que ninguna pensión alimenticia esté por debajo de los valores establecidos en el Art. 6 de la Tabla de Pensiones Alimenticias mínimas (S. R. O. 628, 17 Enero, 2012). 2.- ¿Cuál es su opinión en cuanto al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia que trata de la subsidiariedad en la obligación alimentaria? Que está elaborada acorde a la normativa actual en materia de Niñez y Adolescencia, que sin embargo precisa señalarse que el subsidiario ayuda a completar el monto mínimo de la pensión alimenticia no para aprovecharse de su condición. 3.- ¿En la aplicación de la pensión alimenticia se interpreta los principios constitucionales de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos? De hecho. Lo que sucede es que la mayoría de madres no están en las condiciones económicas del demandado lo que impide efectivizar de manera visible la ponderación. 4.- ¿Existen normas explícitas referentes a la figura jurídica de la subsidiariedad en las qué se basen los jueces para aplicar la pensión alimenticia? Si existe esta normativa, sin embargo deja abierta la posibilidad de aplicar a todos los niveles. 5.- ¿Para aplicar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios en qué instrumentos legales se argumenta? Artículo 44, 45 de la Constitución de la República, Art. 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, Artículo Innumerado 5 de la Ley Reformatoria y otros según cada caso. 6.- ¿Qué puede señalar acerca de los casos polémicos de Manabí y Guayas respecto a la obligación alimentaria de los abuelos que incumplieron con la cuota alimentaria, y se emitió un apremio personal? Que es preciso considerar lo establecido en el artículo 35 de la Constitución de la República, en relación a la vulnerabilidad de los adultos mayores, antes de considerarlos como subsidiarios. 74 ANÁLISIS: El presente criterio de la subsidiariedad señala que el principio sí se encuentra armonizado de acuerdo a los principios fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, pero aún hay vacios legales al respecto, púes si el subsidiario es adulto mayor sin condiciones económicas para corresponder a la obligación alimentaria se deja en vulnerabilidad al derecho alimentario del beneficiario al no tener los recursos suficientes que complementen la cuota alimentaria, pues así ha llamado la actual jurista que la pensión alimenticia que el obligado subsidiario debe responder es un complemento, es un concepto que la ley también no lo ha prescrito, por lo tanto existe confusión respecto a la responsabilidad de los subsidiarios y se la ha tratado de igual forma que a los obligados subsidiarios. En cuanto a la aplicación de la ponderación al momento de fijar la pensión alimenticia a los subsidiarios insiste la entrevistada que los jueces si ejercen la decisión equitativa de derechos, pero no es visible por cuanto la madre que reclama el derecho de su hijo o hija no está en las condiciones económicas que permitan realizar una proporción igualitaria de la cuota, es por tal razón que la responsabilidad económica se carga al demando sea principal o subsidiario. La normativa utilizada en la aplicación de la pensión alimenticia a los subsidiarios se relaciona con lo estipulado en la Constitución, el Código de la Niñez y Adolescencia, y la Tabla de pensiones alimenticias mínimas, que en concordancia con la opinión plasmada en la presente entrevista sobre los casos que causaron conmoción social, se refiere la Dra. Vela a la aplicación considerativa de pensiones alimenticias a los grupos vulnerables, por parte de los Jueces, menciona la importancia que tiene el artículo 35 de la Constitución y que sin embrago no se ha aplicado, razonamiento que se comparte en el sentido que no existe referencias que al momento de fijar la pensión alimenticia los Jueces de aquellos casos hayan argumentado en las resoluciones aspectos como la edad, el estado de salud, la condición económica que le permita cubrir la cuota alimentaria sin dejar de resguardar lo necesario para su propia subsistencia. 75 Entrevista realizada a: Dr. Telmo Marino Reyes, Juez Segundo de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Ibarra. 1.- ¿Según su conocimiento legal, cree que la subsidiariedad dentro del ordenamiento jurídico, está establecida acorde a los principios y garantías constitucionales de las personas? La Constitución de la República y el Código Orgánico de Niñez y Adolescencia manifiestan que es obligación del Estado y la familia velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo tanto los subsidiarios están obligados a cumplir con el mandato Constitucional. 2.- ¿Cuál es su opinión en cuanto al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia que trata de la subsidiariedad en la obligación alimentaria? Este artículo habla del orden del reclamo de la pensión alimenticia a los subsidiarios, determina que a parte de los obligados principales el artículo menciona el orden como ha de demandarse a los obligados. 3.- ¿En la aplicación de la pensión alimenticia se interpreta los principios constitucionales de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos? Los artículo 44 y 45 de la Constitución de la República establecen la obligación de las partes, en la aplicación de una pensión alimenticia se aplica directamente la tabla de pensiones alimenticias mínimas y suplen la sana crítica, cuando no se ha probado se aplica el nivel 1 de la tabla antes mencionada y aquellos obligados que perciben un sueldo o tienen negocios se aplica el nivel que le corresponde. 4.- ¿Existen normas explícitas referentes a la figura jurídica de la subsidiariedad en las qué se basen los jueces para aplicar la pensión alimenticia? Solo la tabla de pensiones alimenticias mínimas se aplica a los subsidiarios de la obligación alimentaria y a los principales; no existe otras normas, debe preexistir una unidad técnica encargada para analizar las condiciones de la subsidiariedad, pero no existe por lo tanto la ley de las personas vulnerables no se cumple. 5.- ¿Para aplicar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios en qué instrumentos legales se argumenta? El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia; la tabla de pensiones alimenticias mínimas; conjuntamente con el principio de proporcionalidad y la ponderación de derechos. Existen derechos de los obligados subsidiarios que son considerados acorde al interés superior del niño al momento de fijar las pensiones alimenticias. 6.- ¿Qué puede señalar acerca de los casos polémicos de Manabí y Guayas respecto a la obligación alimentaria de los abuelos que incumplieron con la cuota alimentaria, y se emitió un apremio personal? Los Jueces de aquellos casos hicieron lo correcto, la Constitución establece que no existe prisión por deudas y por alimentos sí, así que la medida es Constitucional, la Convención Americana sobre derechos humanos apoyan la medida, específicamente en el artículo 7, la interpretación que hicieron lo Jueces fue acorde a la ley, lo que sucede es que en los casos que menciona los subsidiarios no se defendieron y los abogados defensores no aportaron pruebas que permitan al Juez analizar profundamente la vulneración de derechos. 76 ANÁLISIS: Es importante recalcar el análisis Constitucional que realiza el entrevistado, pues toma muy en cuenta la aplicación que debe realizar un Juez al momento de fijar la pensión alimenticia al obligado subsidiario e incluso interpreta lo señalado en un instrumento internacional, “mientras el actuar de un Juez esté dentro de la Ley es aceptable y ha administrado justicia” dijo, si bien es cierto existe un ordenamiento jurídico que se aplica de acuerdo a la pirámide jurídica de Kelsen las partes procesales son quienes someten a la resolución de un Juez un problema, la cuestión en el presente tema se manifiesta cuando no se ha equilibrado el ordenamiento jurídico y se aplica una normativa que está por debajo de la Constitución y los Tratados Internacionales contrariando los principios fundamentales de la Carta Magna. El criterio constitucionalista como legalista del entrevistado hace que se interprete de acuerdo al tema problema, de tal forma que algunos aspectos argumentativos son compartidos tanto el tema de la obligación de proteger a la niñez y adolescencia corresponsabilidad del Estado y la familia, en especial el padre y la madre como de la parte importante que cumple un abogado/a en un proceso es un componente para que el Juez resuelva la causa, siempre en miras de la verdad y la justicia aplicando el razonamiento jurídico que el Juez valora al momento de resolver. Los subsidiarios son parte de la familia y por tal corresponsable en la obligación alimentaria de los niños/as y adolescentes, más sin embargo en la administración de justicia no hay que omitir las garantías de los grupos vulnerables que la Constitución establece, buscar alternativas que aseguren el ejercicio de derechos de habrá cumplido con el concepto de un Estado social de derechos y justicia. 77 Entrevista realizada a: Dr. Francisco Xavier Alarcón, Juez Segundo Adjunto de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Ibarra. 1.- ¿Según su conocimiento legal, cree que la subsidiariedad dentro del ordenamiento jurídico, está establecida acorde a los principios y garantías constitucionales de las personas? La subsidiariedad del pago de la pensiones de alimentos sí guarda conformidad con los principios y derechos constitucionales, pues se trata de tutelar el derecho a la vida digna y a la supervivencia. 2.- ¿Cuál es su opinión en cuanto al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia que trata de la subsidiariedad en la obligación alimentaria? El mentado artículo no puede merecer un comentario en particular, puesto que se debe tener una lectura integral del Código de la Niñez y Adolescencia que articula el sistema nacional de protección de derechos. 3.- ¿En la aplicación de la pensión alimenticia se interpreta los principios constitucionales de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos? La ponderación de derechos es un método de la hermenéutica constitucional que se utiliza en caso de colisión de derechos jerárquicamente iguales, mas en el presente caso no se pone de manifiesto colisión alguna, sino que la pensión de alimentos es un mecanismo de ejecución de un derecho. 4.- ¿Existen normas explícitas referentes a la figura jurídica de la subsidiariedad en las qué se basen los jueces para aplicar la pensión alimenticia? Si existen varias normas legales, constitucionales y de instrumentos internacionales de Derechos Humanos, pues la protección y cuidado de una niña, niño y adolescentes corresponde a la familia (entendiéndose familia típica y familia ampliada), a la sociedad y al Estado. 5.- ¿Para aplicar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios en qué instrumentos legales se argumenta? En la Convención sobre los Derechos de los Niños; en la Constitución de la República; en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia; y en su Ley Reformatoria. 6.- ¿Qué puede señalar acerca de los casos polémicos de Manabí y Guayas respecto a la obligación alimentaria de los abuelos que incumplieron con la cuota alimentaria, y se emitió un apremio personal? Es necesario realizar una revisión pormenorizada de cada caso, sin embargo se menciona que frente a un obligado subsidiario, adulto mayor, no se debe librar apremios personales, sino que se debe arbitrar, otras medidas cautelares reales para garantizar el derecho a la vida. 78 ANÁLISIS: En un análisis crítico a la presente postura jurídica se señala que si existe colisión de derechos en cuanto está en disputa: el derecho alimentario y el derecho a la vida de los beneficiarios, como de los obligados subsidiarios adultos mayores, que al momento de fijar la pensión alimenticia no se toma en cuenta. En otros aspectos de destaca el razonamiento que se realiza en la presente entrevista en cuanto al conocimiento integral normativo, mismos que se ha analizado y que por lo tanto se comparte el acertamiento en cuanto al concepto sobre el principio de la subsidiariedad; el derecho de alimentos; y la protección de la niñez y adolescencia como obligación corresponsable de Estado y Familia. Una autoridad preparada constitucional como jurídicamente hace que una sociedad esté segura en la administración de justicia y confié en el sistema judicial, el objetivo de las entrevistas pretende investigar el conocimiento de las personas quienes tienen en su potestad la decisión de un caso en concreto; en la presente entrevista se visibiliza el razonamiento jurídico de una persona preparada, la defensa de causas por parte de los profesionales del derechos debe ir de la mano con las decisiones de un Juez probo ante las situaciones que vulneren los derechos. 79 Entrevista realizada a: Dr. Iván Jiménez, Juez Tercero de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Ibarra 1.- ¿Según su conocimiento legal, cree que la subsidiariedad dentro del ordenamiento jurídico, está establecida acorde a los principios y garantías constitucionales de las personas? Si, por cuanto la Constitución de la República protege a la familia y dentro de ella están: los padres, abuelos, sobrinos, tíos, la nueva Carta Magna busca proteger un sector vulnerable como son los niños, niñas y adolescentes. 2.- ¿Cuál es su opinión en cuanto al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia que trata de la subsidiariedad en la obligación alimentaria? Totalmente de acuerdo con la presente normativa, porque permite hacer efectivos los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 3.- ¿En la aplicación de la pensión alimenticia se interpreta los principios constitucionales de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos? Si se aplica y se lo ha efectuado en conformidad con el artículo 44, 45 de la Constitución, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. 4.- ¿Existen normas explícitas referentes a la figura jurídica de la subsidiariedad en las qué se basen los jueces para aplicar la pensión alimenticia? Si existen, los artículos 349, 350, 352, 354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 35 y 36 de la Constitución. 5.- ¿Para aplicar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios en qué instrumentos legales se argumenta? El Artículo innumerado 5 de la Ley Reformatoria al; la Constitución de la República; los Convenios Internacionales: y el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia artículos 100 y 102. 6.- ¿Qué puede señalar acerca de los casos polémicos de Manabí y Guayas respecto a la obligación alimentaria de los abuelos que incumplieron con la cuota alimentaria, y se emitió un apremio personal? Los Jueces interpretaron erróneamente el apremio personal, puesto que es una compulsión para exigir el pago de la pensión alimenticia. Los juzgados de las providencias indicadas emitieron arresto domiciliario que es el cumplimiento de una prerrogativa, además con el Manual de Prácticas Procesales, previamente hay que requerir el pago cuando el subsidiario es mayor adulto en caso de persistir con el incumplimiento se ordena medidas alternativas como por ejemplo la prohibición de enajenar los bienes. 80 ANÁLISIS: El Juez entrevistado en esta ocasión recalca que el principio jurídico de la subsidiariedad se encuentra establecido de acuerdo a los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, siendo la Constitución el instrumento que establece la protección a este grupo considerado como vulnerable. En cuanto al procedimiento utilizado por los Jueces en la fijación de las pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios, se manifiesta la aplicación Constitucional y se toma en cuenta el estado de vulnerabilidad que también puede el obligado subsidiario tener, y en caso de incumplimiento de la cuota alimentaria aplicar otras medidas alternativas que no perjudiquen su estado. En el presente Juzgado al parecer se estaría resolviendo las causas referentes al tema de investigación de acuerdo a un adecuado ejercicio de derechos, tutelando los derechos de las personas vulnerables, y se ha criticado el actuar de los Jueces de los casos estudiados considerados como polémicos, también se recomienda solucionar las problemáticas de vulneración de derechos de las personas de atención prioritaria, con medidas alternativas al apremio establecidas en el Código Civil, potestad que pertenece a los Jueces y dentro su administración de justicia lo aplicado sea de conformidad a lo dispuesto en la Constitución así la ley no determine la exención en cuanto al liberar apremio personal al los obligados subsidiarios adultos mayores, el razonamiento jurídico del Juez entrevistado está enmarcado en el modelo ponderativo de los derechos fundamentales, y se garantiza el efectivo goce de derechos cuando un Juez deja de ser la boca por la cual emana la Ley. 81 Entrevista realizada a: Dra. Luz Angélica Cervantes Ramírez, Experta en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia. Presidenta de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura. 1.- ¿Según su conocimiento legal, cree que la subsidiariedad dentro del ordenamiento jurídico, está establecida acorde a los principios y garantías constitucionales de las personas? Sí, porque la Constitución de la República establece que la familia y el Estado deben protección a la niñez y adolescencia. 2.- ¿Cuál es su opinión en cuanto al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia que trata de la subsidiariedad en la obligación alimentaria? Que deben existir reformas porque no se considera la edad de los abuelos/as; puede ocurrir el caso que estas personas sean de la tercera edad o no tengan recursos para subsistir ¿Dónde queda la protección hacia los grupos vulnerables? 3.- ¿En la aplicación de la pensión alimenticia se interpreta los principios constitucionales de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos? El Código de la Niñez y Adolescencia, así como las tablas que fija el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia donde se establece la forma como se debe aplicar estos principios y la ponderación de derechos. 4.- ¿Existen normas explícitas referentes a la figura jurídica de la subsidiariedad en las qué se basen los jueces para aplicar la pensión alimenticia? Si existe, las que están en la Constitución de la República, Instrumentos Internacionales, Código de la Niñez y Adolescencia y más normas de protección. 5.- ¿Para aplicar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios en qué instrumentos legales se argumenta? Se argumenta en los instrumentos legales manifestados en la pregunta anterior. 6.- ¿Qué puede señalar acerca de los casos polémicos de Manabí y Guayas respecto a la obligación alimentaria de los abuelos que incumplieron con la cuota alimentaria, y se emitió un apremio personal? Que se debe reformar la ley, específicamente en lo que respecta a la forma y personas que deben cumplir la obligación alimentaria como subsidiarias; en los casos específicos lo que los Jueces hicieron fue cumplir con lo dispuesto en la ley. 82 ANÁLISIS: La jurista especializada en el tema de familia, recalca la importancia que tiene el aspecto de vulnerabilidad tanto de los niños, niñas y adolescentes como de los adultos mayores y que a estos últimos se ha perjudicado su derecho que por la condición que gozan a más de los derechos de las personas comunes, por lo tanto es necesaria una reforma a la figura jurídica de la subsidiariedad dentro del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, para que los Jueces puedan interpretar la norma sin arbitrariedades que vayan en contra de los grupos vulnerables reconocidos y garantizados por la Constitución de la República. Más que una reforma es indispensable crear una consciencia jurídica- constitucional en la aplicación de pensiones alimenticias, que sean fijadas mirando el bienestar de la niñez y adolescencia, protegiendo su derecho alimentario derecho relacionado con el derecho a la vida. Al perjudicar a un solo subsidiario cuya condición es vulnerable queda desprotegido el derecho del alimentario, el incumplimiento de la cuota alimentaria que por razones de edad, situación económica, o de salud es un acto de inconsciencia jurídica ya que el beneficiario queda desprotegido por aquel incumplimiento que pudo haberse solucionado buscando alternativas que aseguren el pleno goce del derecho alimentario sin afectar otros principios. El criterio manifestado se relaciona también con los casos de la prensa amarillista que no publicaron la real situación de las partes, y que por tal causa la sociedad busca siempre la solución a un problema mediante la reforma de la ley, más sin embargo hay que también establecer la capacidad que tienen los Jueces para administrar justicia y velar por el fiel cumplimiento de la Constitución sin necesariamente recurrir solo a la ley de menor jerarquía, sin embargo en la asamblea nacional ya se debate la posibilidad de reformar la figura de la subsidiariedad para que de una u otra norma no se infrinja ningún derecho, ni se aplique medidas que contradigan el texto constitucional. 83 Entrevista realizada a: Dra. María Dolores Echeverría, Experta en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia. Jueza del Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura. 1.- ¿Según su conocimiento legal, cree que la subsidiariedad dentro del ordenamiento jurídico, está establecida acorde a los principios y garantías constitucionales de las personas? No siempre, porque se tiene un tratamiento generalizado, sin considerar, la condición de vulnerabilidad que pueden estar los obligados subsidiarios; y en lugar de resolver un problema se genera uno más, no solo a la sociedad sino estrictamente al vínculo familiar. 2.- ¿Cuál es su opinión en cuanto al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia que trata de la subsidiariedad en la obligación alimentaria? De hecho hay decisiones legales que deberían ser canalizadas y más aún probadas, aquello de ausencia, impedimento e insuficiencia del obligado principal. Además de hacer una valoración racional del obligado subsidiario y de sus propias obligaciones, su edad, estado de salud, condición emocional, porque a juicio personal debería descartarse su vulnerabilidad, y hacer un ejercicio de ponderación entre este derecho a la alimentación y la situación de vulnerabilidad del obligado subsidiario. 3.- ¿En la aplicación de la pensión alimenticia se interpreta los principios constitucionales de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos? Se considera que el puro legalismo, se deslinda de todo concepto constitucional, y menos transciende en sus principios, lo cual no ejerce un razonamiento y razonabilidad de la realidad de cada caso, que debe ser ponderada por el Juez. 4.- ¿Existen normas explícitas referentes a la figura jurídica de la subsidiariedad en las qué se basen los jueces para aplicar la pensión alimenticia? No, porque la referencia exclusiva es la tabla alimenticia, esto es una relación única de alimentante y alimentado no con niveles o categorías, que establezcan incluso la subsidiariedad. 5.- ¿Para aplicar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios en qué instrumentos legales se argumenta? El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia desde la legalidad estricta, a su vez en la Tabla de pensiones alimenticias mínimas. 6.- ¿Qué puede señalar acerca de los casos polémicos de Manabí y Guayas respecto a la obligación alimentaria de los abuelos que incumplieron con la cuota alimentaria, y se emitió un apremio personal? Cada caso es una condición probatoria y de análisis propio, que implica valorar a profundidad no solo el aspecto estrictamente de prueba, sino ir al aspecto social, de salud, integridad física y psicológica; de un real conjunto que se involucre técnicos de la psicología, trabajo social y más que revelen bien el problema y la solución. Sobre la base de que estos ejemplos son la excepción, que suelen ser publicitados, por conveniencia amarillista; más no constituye la regla objetiva de los alimentados. Por tal dentro de la excepción, cabe también hacer valoraciones coherentes y dignas, que respeten todos los derechos humanos, y sobresalgan la de los vulnerables, niños, ancianos. 84 ANÁLISIS: Del presente razonamiento se destaca que en la fijación de pensiones alimenticias se ha establecido actualmente un sistema legalista, lo cual significa una aplicación netamente del Código de la Niñez y Adolescencia y la Tabla de pensiones alimenticias mínimas, omitiendo ciertas garantías constitucionales de los grupos vulnerables; razón por la cual se dio a conocer aquellos casos que supuestamente se estaba afectado a un grupo vulnerable de la sociedad a causa de las leyes prescritas, más sin embargo se quiere investigar realmente que sucedió y que es lo se está haciendo mal. De los principales problemas que afectan el ejercicio efectivo del derecho de alimentos de niños, niñas y adolescentes consta la fijación de pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios mayores de 65 años, que no tienen las condiciones para responder a la decisión de un Juez, pues la contribución de los subsidiarios debe ser en proporción a sus recursos económicos, considerando criterios como: limitación de ingresos, condiciones de pobreza y otros. La entrevistada señala que es prudente solucionar los casos en que los deudores subsidiarios no tienen las condiciones económicas para responder y se debe ordenar una investigación socioeconómica; es decir que la posibilidad de privación de libertad si debe existir, siempre y cuando haya las condiciones materiales y de salud de los deudores. Relacionando el criterio de la presente experta en familia y de la autora, los casos en que personas de tercera edad fueron privadas de libertad, pese a no tener recursos económicos, tuvieron como responsables a los jueces y los abogados que no interpretaron adecuadamente la ley, ya que si se argumentaba la incapacidad física, económica de los deudores subsidiarios, se exceptuaba su participación en un juicio de alimentos, sin descartar la posibilidad de supervivencia de niños, niñas y adolescentes. Lo que se propone es que los Jueces competentes previo a disponer el pago de la pensión alimenticia o el apremio personal, dispongan la realización de una investigación médico-social que determine su capacidad económica y su estado de salud física y mental. 85 Entrevista realizada a: Dr. José Eladio Coral, Experto en Derecho de Niñez y Adolescencia. Catedrático en la Escuela de Jurisprudencia de la PUCESI. Fiscal de Adolescentes infractores de la ciudad de Ibarra. 1.- ¿Según su conocimiento legal, cree que la subsidiariedad dentro del ordenamiento jurídico, está establecida acorde a los principios y garantías constitucionales de las personas? En algunos casos se afecta a personas que están en situación de desventaja o vulnerabilidad (Constitución de la República, artículo 66, # 3); en caso de ancianos o discapacitados. 2.- ¿Cuál es su opinión en cuanto al artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia que trata de la subsidiariedad en la obligación alimentaria? Viola en numeral 1 del artículo 69 de la Constitución que habla de paternidad y maternidad responsable y el numeral 5 del mismo artículo. 3.- ¿En la aplicación de la pensión alimenticia se interpreta los principios constitucionales de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos? No se aplica el principio de ponderación las decisiones del jueces no son aplicadas de acuerdo al marco constitucional. 4.- ¿Existen normas explícitas referentes a la figura jurídica de la subsidiariedad en las qué se basen los jueces para aplicar la pensión alimenticia? No. 5.- ¿Para aplicar la pensión alimenticia a los obligados subsidiarios en qué instrumentos legales se argumenta? El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en ningún otro instrumento a parte del mencionado. 6.- ¿Qué puede señalar acerca de los casos polémicos de Manabí y Guayas respecto a la obligación alimentaria de los abuelos que incumplieron con la cuota alimentaria, y se emitió un apremio personal? La ley es dura, pero es ley (lex dura lex). ANÁLISIS: Sin mucho que opinar se clarifica el pensar del catedrático y experto en materia de Niñez y Adolescencia, se recalca la falta de normativa existente en cuanto al principio jurídico de la subsidiariedad en la obligación alimentaria se refiere. La aplicación de la pensión alimenticia al parecer se debe a la incoherencia de las decisiones de los Jueces con el concepto constitucional desprotegiendo así a cierto grupo de personas consideradas como vulnerables, y se ha mencionado ciertas normas que se estarían violando según lo declarado por el presente analista. Existe ley, pero no siempre es justa para todos los involucrados, hay que acatarla dijo. 86 2.7.3. ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL. • Pregunta N° 1 ¿Según su conocimiento legal, la subsidiariedad dentro del ordenamiento jurídico está establecida…….? ALTERNATIVA FRECUENCIA % 42 38 12 11 Jurídicamente 36 33 Todas las anteriores 11 10 Otra 9 8 110 100 Constitucionalmente Acorde a las Internacionales Convenciones y Tratados TOTAL RESULTADOS DE LA LEGALIDAD DE LA SUBSIDIARIEDAD 10% 8% 38% Constitucional Tratados Internacionales Jurídica 33% 11% Todas las anteriores Otra Elaborado por: La Autora Fuente: Encuesta dirigida a los abogados de la ciudad – marzo, 2012. 87 ANÁLISIS: La mayor población está ubicada en la subsidiariedad Constitucional, principio que requiere estar dentro del ordenamiento jurídico para su legal aplicabilidad, por lo tanto la norma suprema ha de prescribir la concurrencia de los obligados subsidiarios en el derecho de alimentos en armonía con otros cuerpos legales de igual o menor jerarquía; es decir que, la opción “todas las anteriores” proporcionadas a los encuestados debió ser la correcta, no solo debe ser constitucional porque los tratados internacionales también enmarcan la obligación alimentaria de los subsidiarios, jurídica porque está en las normas establecidas en las leyes generales y especiales, si se habla de la aplicación legal del principio de subsidiariedad en la obligación alimentaria debe estar dentro de todos los instrumentos legales mencionados. La Constitución de la República menciona la protección del Estado a todos los integrantes de la familia (artículo 69), mientras que la corresponsabilidad en la obligación alimentaria de los niños, niñas y adolescentes corresponde al padre y a la madre (Constitución, artículo 83, numeral 16), no existe un artículo explícito sobre la subsidiariedad familiar en la obligación alimentaria, mientras que, la Convención sobre los derechos del niño en el artículo 27 manifiesta la obligación de corresponder al derecho de alimentos y el Estado en función del artículo 424 establece la subsidiariedad en el Código de la Niñez y Adolescencia en concordancia con el artículo 27 numeral 4 de la Convención sobre los derechos del niño que dice: “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero.”, por lo tanto, de las normas indicadas nace la obligación alimentaria de los abuelos, tíos y hermanos del alimentario. 88 • Pregunta N° 2 ¿Cuando se aplica el principio de la subsidiariedad en la obligación alimentaria el juez debería obligatoriamente realizar un juicio de ponderación? ALTERNATIVA FRECUENCIA % SI 87 79 NO 23 21 TOTAL 110 100 RESULTADOS DEL EJERCICIO DE PONDERACIÓN 21% 79% SI NO Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los abogados de la ciudad, marzo- 2012 ANÁLISIS: El porcentaje mayoritario tiende a establecer que el Juez si debe aplicar la ponderación en el derecho alimentario y la obligación de los subsidiarios, la pensión alimenticia fijada a los subsidiarios debe ser argumentada de acuerdo a las posibilidades económicas del obligado, la imposibilidad de fijar la cuota alimentaria al obligado principal, la disputa de principios estaría relacionada con el derecho de los grupos vulnerables que en realidad existe una contradicción al desproteger al subsidiario mayor de sesenta y cinco años de posibilidades económicas ínfimas. 89 Pregunta N° 3 ¿De ser afirmativa la pregunta anterior, explique qué debe ponderar el Juez? ALTERNATIVA FRECUENCIA % Los derechos y principios constitucionales 9 10 La argumentación respecto a las condiciones económicas 23 26 La consideración argumentativa del Juez en cuanto a la edad 11 13 El interés superior del niño y la solidaridad familiar de los subsidiarios 31 36 Todas las anteriores 5 6 Otras 8 9 TOTAL 87 100 RESULTADOS DE LAS OPCIONES PARA QUE EL JUEZ APLIQUE LA PONDERACIÓN 6% 9% Los derechos y principios constitucionales 10% 26% 36% 13% La argumentación respecto a las condiciones económicas Argumentación del Juez en cuanto a la edad El interés superior del niño y la solidaridad familiar de los subsidiarios Todas las anteriores Otras Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los abogados de la ciudad, marzo- 2012 90 ANÁLISIS: Los porcentajes mayoritarios se encuentran en el interés superior del niño y la solidaridad familiar de los subsidiarios, con un porcentaje no tan alejado la argumentación respecto a las condiciones económicas, serían las opciones que considera la mayor población de abogados que debe aplicar el Juez en una resolución de pensión alimenticia dirigida a los obligados subsidiarios de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos. La ponderación constitucional se define como la valoración que hace una autoridad facultada constitucionalmente para ello (en este caso cualquier autoridad pública o Juez según el numeral 5 del Art. 11 de la Constitución de la República) respecto de dos normas o principios del mismo rango esto es, constitucional; es decir, toda autoridad al encontrarse frente a un conflicto entre normas constitucionales, está obligada a ponderar, cuál de ellas permite una mejor efectividad de los derechos constitucionales, provocando que los mismos no sean coartados sino al contrario, que puedan investir a la ciudadanía de los derechos que se consideran mucho más justos o necesarios. En la pregunta realizada se pretende ponderar todas las opciones , dependiendo el caso en conflicto, el Juez valora armonizando la contradicción existente, puede ser el caso que el subsidiario tenga setenta años, pues se valora la condición emocional, la suficiencia económica, la edad y busca una solución sin perjudicar el interés superior del niño, ni las garantías constitucionales de los grupos vulnerables y de atención prioritaria, más aún si el subsidiario se encuentra en pobreza extrema, ahí se argumentará las condiciones económicas, razón por la cual el Juez debe ponderar cuando un derecho este en desprotección al aplicar otro con mayor jerarquía, la opción esperada en esta pregunta es “todas las anteriores”, sin embargo esta respuesta tiene el menor porcentaje dando paso al desconocimiento o confusión por parte de los profesionales en libre ejercicio profesional que puede ser la causa de la falta de asesoramiento en las causas de alimentos planteadas a los obligados subsidiarios de la obligación alimentaria. 91 Pregunta N° 4 ¿Cree Ud. qué los casos polémicos de Manabí y Guayas respecto a la obligación alimentaria de los abuelos que incumplieron con la cuota alimentaria y se emitió un apremio personal fue un precedente para? ALTERNATIVA FRECUENCIA % Reformar la norma de la subsidiariedad 53 48 Que los Jueces no solo apliquen el Código de la N. y A., sino, la Constitución 15 14 Considerar la edad, situaciones económicas y salud de los obligados subsidiarios 17 15 Aplicar pensiones alimenticias únicamente a los obligados principales 25 23 Otras 0 0 110 100 TOTAL RESULTADOS DE LOS CASOS POLÉMICOS Reformar la norma de la subsidiariedad 23% 48% 15% 14% Que los Jueces no solo apliquen el Código de la N. y A., sino, la Constitución Considerar la edad, situaciones económicas y salud de los obligados subsidiarios Aplicar pensiones alimenticias únicamente a los obligados principales Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los abogados de la ciudad, marzo- 2012 92 ANÁLISIS: Según el gráfico los resultados permiten determinar que de la población elegida, un mayor porcentaje cree que los casos expresados en los medios de comunicación del país, respecto al apremio personal en contra de los obligados subsidiarios de Manabí y Guayas, fue un precedente para reformar la normativa referente a la subsidiariedad, más sin embargo lo que se pretende establecer en la presente tesis es que el Juez no tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institución jurídica, sino que debe hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva debe responder. Todo ello supone a que la fijación de la pensión alimenticia a los subsidiarios mayores adultos tenga relación a un estado constitucional basado en la razón. Es importante destacar la necesidad de una reforma al respecto de los subsidiarios vulnerables, lo que ocurrió en aquellos casos fue una aplicación netamente legislativa omitiendo el Estado constitucional (establecido en el Artículo 1 de la Constitución); es decir, un estado en el que la Constitución contiene un principio dinámico del sistema político jurídico, esto es, la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales; ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del derecho; mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes, lo que trae como consecuencia que el poder estatal ve limitado su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones, sin arbitrariedades, que para lo cual es necesario una conciencia jurídica de los actores, demandados, y autoridad competente, para no dar paso a una interpretación amarillista de los medios de comunicación que lo único que han hecho es inclinar su juicio, desprotegiendo el estado en el que se encuentran los alimentarios, influenciando en el pensamiento de la sociedad. 93 Pregunta N° 5 ¿De tener un caso relativo a demandar alimentos a un subsidiario Ud.? ALTERNATIVA FRECUENCIA % Agota los medios posibles para demandar al obligado principal 89 81 Demanda directamente al subsidiario 4 3 Argumenta la posibilidad de que se fije la pensión alimenticia en proporciones iguales con otros obligados 13 12 Fundamenta las condiciones en las que se encuentra el obligado subsidiario 3 3 Otros 1 1 110 100 TOTAL RESULTADOS DE LA ASESORÍA JURÍDICA 3% 12% Agota los medios posibles para demandar al obligado principal 1% 3% Demanda directamente al subsidiario 81% Argumenta la posibilidad de que se fije la pensión alimenticia en proporciones iguales con otros obligados Fundamenta las condiciones en las que se encuentra el obligado subsidiario Otros Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los abogados de la ciudad, marzo- 2012 94 ANÁLISIS: De acuerdo al gráfico el mayor porcentaje está situado en agotar los medios para demandar al obligado principal, para luego proponer una acción de alimentos en contra de un subsidiario, el debido proceso en la doctrina consiste en el derecho a la tutela jurisdiccional, derecho de defensa y de contradicción, de allí partir para determinar la respuesta que debió ser la adecuada para sostener la teoría acorde a la ponderación de principios, ponderación que sólo puede llevarse a cabo, a través, no de una lógica formal, sino de una teoría de la argumentación jurídica. Los encuestados debieron realizar una respuesta múltiple, y quedar en 0 % la opción demandar directamente al subsidiario, la interpretación de normas jurídicas positivas y las tesis encontradas formuladas por las partes permiten una mejor búsqueda de la verdad. Consecuencia directa de esa preeminencia de las partes, es el plano de igualdad en que deben desempeñar las actuaciones, no puede existir preeminencia alguna de una sobre otra y toda actuación debe tener una finalidad propia del procedimiento. La inactividad del juez conlleva a que las partes se desempeñen con amplia libertad, para aportarle argumentos y probanzas que permitan un mejor resolver, es por ello que el principio de contradicción adquiere marcada importancia en el tema de alimentos. Los abogados en libre ejercicio son aquellos que tienen en su razonamiento la búsqueda de pruebas en pro de la verdad y la justicia, si en la fijación de una pensión alimenticia no se ha probado las condiciones en las que se encuentra el obligado y el beneficiario, o, si solo se ha probado el de una sola parte (actor o demandado) se da paso a la omisión procesal, cuya resolución será argumentada a base de un solo juicio más no en equidad; igualdad de condiciones; y sobre todo demostrando la capacidad profesional de un solo individuo. 95 • Agrupación de resultados de la encuesta dirigida a los abogados en libre ejercicio profesional. TABULACIÓN N° % % ENCUESTADOS ERRÓNEAS CORRECTAS 11 110 90 10 23 87 110 21 79 Pregunta 3 115 5 87 96 4 Pregunta 4 95 15 110 86 14 Pregunta 5 21 89 110 19 81 TOTAL 312 188 % TOTAL 62 38 ERRÓNEAS CORRECTAS Pregunta 1 99 Pregunta 2 ESTUDIO TABULACIÓN DE LA ENCUESTA DIRIGIDA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL RESULTADOS DE RESPUESTAS ERRÓNEAS 38% 62% RESULTADOS DE RESPUESTAS CORRECTAS Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los abogados de la ciudad, marzo- 2012 96 ANÁLISIS: Del cuadro y gráfico realizado se determina que el porcentaje mayoritario radica en respuestas erróneas, siendo el objetivo determinar un porcentaje medio de respuestas esperadas por los encuestados se deduce que: existe desconocimiento legal de los abogados en libre ejercicio profesional, en cuanto al principio de la subsidiariedad familiar. Esta posición se argumenta en las tabulaciones realizadas; como en los argumentos jurídicos ejecutados para respaldar las respuestas que la autora considera que debieron ser las correctas, dando una explicación fundamentada en la doctrina, y, la ley. En cada pregunta plasmada en el cuestionario facilitado al número de abogados que resultaron de una muestra, se realizó un cuadro de frecuencia y un gráfico de porcentajes, para después jurídicamente analizar los resultados, todo ello fue considerado para llegar a la presente conclusión que recae en un desconocimiento, confusión o falta de ética profesional en el asesoramiento de las causas referidas a demandar y defender un juicio de alimentos. La mayor parte de abogados en las encuestas presenciadas en el campo, se notó ignorancia jurídica con respecto a la ponderación de derechos y principios fundamentales, como de la palabra misma “subsidiario”. Por tanto, la autora fundamenta la pretensión inicial y corrobora junto con los análisis del diagnóstico del presente objetivo que, los profesionales del derecho no argumentan jurídicamente las causas relativas a fijar una pensión alimenticia a un obligado subsidiario; tanto como, abogado de la parte actora y de la parte demandada, pudiendo ser una de las causas en las cuales se basan vulneración de las garantías constitucionales de los grupos de atención prioritaria en el tema de alimentos, si el 62% de los encuestados forman parte de la problemática, se estaría omitiendo los conocimientos legales o ignorando los paradigmas constitucionales que forman parte del nuevo régimen legal en el país y el mundo. 97 2.7.4. ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS A LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS DE LAS CAUSAS INGRESADAS DURANTE EL PERÍODO 2009 -2012, EN LOS DIFERENTES JUZGADOS DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE IMBABURA. • Pregunta N° 1 ¿Mientras duró el juicio de alimentos, señale en qué sentido se afectó su situación personal? ALTERNATIVA FRECUENCIA % Salud 17 42 Hogar 8 20 Estado de ánimo 0 0 Ninguna de las anteriores 15 38 TOTAL 40 100 SITUACIÓN PERSONAL AFECTADA 38% 42% Salud Hogar Ninguna de las anteriores 20% Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los obligados subsidiarios de las causas ingresadas en el período 20092012 98 ANÁLISIS: El mayor porcentaje de encuestados asegura que de una u otra forma se vio afectada su salud a causa del juicio de alimentos, que por su edad y por no corresponder la obligación de forma directa alteró de alguna manera su situación de salud, situación que no se hizo saber al Juez, ya que estaba por medio el bienestar del beneficiario. Es importante analizar este porcentaje, pues al parecer los obligados subsidiarios tienden a tener algún problema personal que puede agravar el fiel cumplimiento de la pensión alimenticia y la de la persona obligada, los gastos a cubrir por esta persona serían dirigidos a solventar medicinas, cuidados especiales dependiendo del caso, aun si por sus recursos se resuelve cubrir las necesidades alimentarias de un niño, niña o adolescente en su totalidad. En el sentido que si se está afectado el estado de salud de una persona adulta mayor se corre el riesgo de que el alimentario quede desprotegido, pues los recursos provenientes de una pensión jubilar de ser el caso, no siempre va hacer suficiente para cubrir gastos vitales de dos personas (alimentario y adulto mayor) vulnerables que necesitan sobrevivir y cubrir lo necesario para su subsistencia, pata tal situación se debe aplicar soluciones prácticas y garantizadoras de la vida. 99 • Pregunta N° 2 ¿Cree Ud. que al aplicar una pensión alimenticia a favor de su nieto/a, es una responsabilidad que? ALTERNATIVA FRECUENCIA % No puede cumplir 14 35 No le corresponde 11 27 Le ha trastornado 6 15 La cumple como una obligación más 9 23 Otros 0 0 TOTAL 40 100 OBLIGACIÓN ALIMENTARIA No puede cumplir 23% 35% No le corresponde 15% Le ha trastornado 27% La cumple como una obligación más Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los obligados subsidiarios de las causas ingresadas en el período 20092012 100 ANÁLISIS: La mayor población manifiesta que no puede cumplir con el mandato judicial, mismo que pretende solventar los gastos alimentarios de quien lo solicita, debe existir razones justificadas para que los encuestados den a conocer su imposibilidad de responder, la causa puede ser la existencia de x factores que impiden que el obligado esté en la capacidad económica suficiente de entre aquellos factores se puede mencionar el de la salud como se analizó anteriormente. Si no se puede cumplir con la cuota alimentaria el afectado sigue siendo el alimentario, lo que se pudo fundamentar es la posibilidad que la pensión alimenticia sea completada por los obligados subsidiarios económicamente capaces, sin recargar a una persona de condición vulnerable la totalidad de la cuota alimentaria. En el caso mencionado se podría hacer una excepción y tratar de solucionar aquella imposibilidad que se ha manifestado, se insiste en este tema pues los derechos de los grupos vulnerables no deben ser afectados de ninguna manera, si ocurriera esta circunstancias, no se estaría cumpliendo con lo establecido en el artículo 35 de la Constitución de la República. 101 • Pregunta N° 3 ¿Cuál de los siguientes aspectos, considera que le ha afectado más? ALTERNATIVA FRECUENCIA % Económico 14 35 Social 11 27 Psicológico 6 15 Ninguno 9 23 Otro 0 0 TOTAL 40 100 ASPECTOS AFECTADOS 23% 35% Económico Social 15% Psicológico 27% Ninguno Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los obligados subsidiarios de las causas ingresadas en el período 2009- 2012 102 ANÁLISIS: El aspecto económico resulta que es que más ha afectado a los obligados, razonable ya que la pensión alimenticia es un valor económico que siempre afecta el ingreso mensual del alimentante. Solo en un mínimo porcentaje manifiesta que se ha afectado la situación psicológica que se consideró al inicio de la investigación como aquel aspecto que también afecta a las personas adultas mayores. Sin embargo se recalca que el aspecto económico sigue siendo no solo en los obligados subsidiarios, sino también en los obligados principales aquel que produce un descontento, ya que a sus gastos varios se le incrementa un valor que judicialmente se establece con el fin de cubrir aquellas necesidades que aquejan a los niños, niñas y adolescentes. Los jueces en el caso de los adultos mayores deberían regular la contribución de los subsidiarios en proporción a sus recursos económicos, considerando criterios, como limitación de ingresos, condiciones de pobreza y otros justificados sea por los abogados defensores o por una unidad especializada en el análisis social y económico de las personas consideradas de la tercera edad. 103 • Pregunta N° 4 ¿Considera que la pensión alimenticia fijada por el juez en favor de su nieto/a es? ALTERNATIVA FRECUENCIA % Justa 8 20 Necesaria 22 55 Insuficiente 1 2 Ilegal 9 23 TOTAL 40 100 PENSIÓN ALIMENTICIA FIJADA 23% 20% 2% Justa Necesaria Insuficiente 55% Ilegal Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los obligados subsidiarios de las causas ingresadas en el período 2009- 2012 104 ANÁLISIS: El porcentaje mayor se ubica en que la pensión alimenticia fijada por el Juez es la necesaria para el alimentario, y con un 23% consideran los encuestados que la fijación de la pensión alimenticia es ilegal; lo que al parecer existe un descontento de esta población menciona. El derecho alimentario, un derecho constitucionalmente garantizado, y para que se considere inaceptable la fijación de la cuota alimentaria cabe mencionar que una de las razones es la errónea compresión de quien es el sujeto del derecho y cuál es el rol que juegan los demás partícipes del proceso, además de otras que relacionan con el estado de conformidad y de acatar una decisión judicial que aún establecida sin los argumentos jurídicos necesarios da a entender que los presentes encuestados consideren como necesaria la pensión alimenticia fijada. 105 • Pregunta N° 5 ¿Cómo califica la ayuda de su abogado durante el juicio de alimentos? ALTERNATIVA FRECUENCIA % Excelente 2 5 Muy Buena 5 12 Buena 15 38 Mala 18 45 TOTAL 40 100 RESULTADOS DE LA ASESORÍA DE CAUSAS 5% 12% Excelente 45% Muy Buena 38% Buena Mala Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los obligados subsidiarios de las causas ingresadas en el período 20092012 ANÁLISIS: Existe un dato preocupante y es que la mayor parte de encuestados consideran que el patrocinio de su abogado fue mala, ¿en qué se está fallando?, según la presente investigación ya se puede establecer un criterio el cual tiende a afirmar que los abogados no interpretan 106 adecuadamente la ley y la ley refiere a la Constitución como la norma suprema, si se argumenta o se demostraba la incapacidad física, económica de los deudores subsidiarios, se exceptúa su participación en un juicio de alimentos de ser el caso más extremo o completar la cuota con otros obligados. Pues la posición analizada hace creer a los demandados que faltó un alegato transcendental en su defensa, y que el Juez debió tomar en cuenta argumento relacionado con su condición en la que se encuentra y si es o no capaz para responder, parte de su situación económica claro está, realizar un estudio jurídico y técnico y establecer de ser el caso si dichos obligados subsidiarios carecen de los medios económicos para contribuir o asumir la obligación alimentaria, o que se encuentran en un estado de salud física o mental que los inhabilita, así el Juez realizará un ejercicio ponderativo de derechos de los grupos vulnerables y declarará en su resolución y en tal virtud ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiario, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no sufran alguna condición física o económica que los inhabilite, es ahí donde un abogado actúa en conformidad no solo de la ley sino velando por los intereses de su defendido en relación a lo prescrito en la carta magna. 107 • Pregunta N° 6 ¿Tiene conocimiento acerca de sus garantías constitucionales? ALTERNATIVA FRECUENCIA % Conoce 7 17 Conoce muy poco 27 68 No conoce 6 15 TOTAL 40 100 RESULTADOS DEL CONOCIMIENTO DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES 15% 17% Conoce Conoce muy poco No conoce 68% Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los obligados subsidiarios de las causas ingresadas en el período 2009- 2012 ANÁLISIS: La mayor población conoce muy poco de sus garantías constitucionales por concepto de su condición, la Constitución es muy clara, en el artículo 35 menciona a los niños, niñas y 108 adolescentes son un área muy vulnerable, pues las personas de adultas mayores también, constan en la Constitución, son vulnerables. Por lo tanto este grupo interviniente en un juicio de alimentos alimentario y subsidiario adulto mayor están en la misma equidad. Ante esta problemática del desconocimiento sobre las garantías constitucionales se debe realizar una socialización respecto de las mismas, de todos los grupos vulnerables donde intervenga; la Ministra de Inclusión Económica y Social y Presidenta del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, Ximena Ponce; del Ministro de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, José Serrano; del Director Nacional de Asesoría Jurídica del Consejo de la Judicatura, Fabián Zurita; y, de la Secretaria Ejecutiva Nacional del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, Sara Oviedo, autoridades quienes tienen el deber de realizar un conjunto de protecciones legislativas en conjunto con políticas públicas para que tanto abogados patrocinadores como la sociedad en general tengan claro el marco constitucional, y a la vez se pueda reclamar justicia con conocimiento de los derechos que la Constitución garantiza a todos. 109 • Pregunta N° 7 ¿De las siguientes problemáticas puntuales señale aquellas que considera que le ha impactado, al fijarse la pensión alimenticia de su nieto/a? ALTERNATIVA FRECUENCIA % Aspecto emocional 5 12 Molestias en su entorno familiar 4 10 Desinterés de los obligados para con sus hijos/as 8 20 Pensión fijada sin considerar su situación 23 58 TOTAL 40 100 RESULTADOS DE LA PROBLEMÁTICA QUE HA AFECTADO A LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS Aspecto emocional 12% 10% 58% 20% Molestias en su entorno familiar Desinterés de los obligados para con sus hijos/as Pensión fijada sin considerar su situación Elaborado por: La autora Fuente: Encuesta dirigida a los obligados subsidiarios de las causas ingresadas en el período 2009- 2012 110 ANÁLISIS: En el gráfico de puede verificar el porcentaje mayor establece que la problemática existente y en concordancia con lo analizado en el resultado de la pregunta anterior, se cree que la pensión alimenticia supuestamente fue fijada sin considerar la situación de los obligados subsidiarios tanto económica, física, psicológica entre otras circunstancias que aquejan a las personas mayores de 65 años. Si se analiza que está en juego la posibilidad de supervivencia de niños, niñas y adolescentes, tras las reformas que proponen los asambleístas ante esta preocupante situación de entre aquellos hay proyectos de plantean que para el pago de las pensiones, siempre que se trate de abuelos/as u otros parientes obligados, mayores de 65 años de edad, los jueces competentes previo a disponer el pago de la pensión alimenticia o el apremio personal, dispongan la realización de una investigación médico-social que determine su capacidad económica y su estado de salud física y mental, ya en la realidad si beneficia y más que todo se garantiza el bienestar del alimentario asegurando el permanente cumplimiento de la pensión alimenticia. Los estudios y en relación al presente trabajo pretende proponer que a los obligados subsidiarios que carecen de los medios económicos para contribuir o asumir la obligación alimentaria, o que se encuentran en un estado de salud física o mental que los inhabilita, alegada por las partes tenga como objetivo garantizar el derecho alimentario sin vulnerar otros principios de personas que la Constitución de la República garantiza y que el Juez tome en cuenta en su resolución, de tal forma que también los profesionales del derecho tengan conocimiento jurídico y sean los principales causantes del fiel cumplimiento del ordenamiento jurídico del país. 111 2.8. CONCLUSIONES DIAGNÓSTICAS. • Las pensiones alimenticias fijadas a los obligados subsidiarios mayores de sesenta y cinco años en la ciudad de Ibarra corresponde al 0.31% de la totalidad de las causas revisadas a partir del año 2009 hasta el mes de febrero del año 2012; el porcentaje mayor se encuentra ubicado en la ausencia del obligado principal, siendo esta causa por la que se vale la parte actora para solicitar el cumplimiento de la obligación alimentaria al obligado subsidiario inmediato. De los obligados que según el artículo Innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia determina, los abuelos son los llamados a cubrir la cuota alimentaria a falta de recursos, impedimento o ausencia de los obligados principales, de los datos observados y analizados la mayor población demanda al subsidiario en ausencia del corresponsable principal, algo razonable y lógico porque la ausencia no debe ser causa de indefensión del derecho alimentario, para lo cual hay que actuar inmediatamente para que el derecho reclamado se cumpla, de este grupo de demandados si se pudiere requerir de estar en posibilidades a los demás obligados subsidiarios con el objetivo de cumplir y compartir la obligación de solventar el derecho alimentario del niño, niña y adolescente sería una acción protectora y garantizadora, aún es más conveniente si el subsidiario demandado es adulto mayor de posibilidades económicas limitadas, con esta demanda a los subsidiarios (abuelos, tíos, hermanos) se puede cumplir con el mandato del Juez, lo que se debe garantizar es el cumplimiento de la cuota alimentaria, para hacer efectivo el pleno goce del derecho de alimentos sin vulnerar otros principios, equilibrando las garantías constitucionales de los grupos de atención prioritaria. • De la observación realizada en las pruebas de las cuales se basan las partes tanto para solicitar la fijación de una pensión alimenticia como para defender al obligado alimentario en caso de ser adulto mayor, se constató que en la primera asesoría las partes argumentan las posibilidades económicas; más sin embargo la parte contraria argumenta muy poco y no se percata de la condición de vulnerabilidad que se encuentra el solicitado, argumenta su legal concurrencia; la fijación de un casillero judicial, dándose legalmente por citado, 112 entre otras, pues en ninguna acción alimentaria en contra de los obligados subsidiarios adultos mayores se encontró que tanto la parte actora como demandada argumente la concurrencia de otros demandados subsidiarios, sea por desconocimiento o por defender una causa en una forma legalista omitiendo en contenido constitucional que puede dar armas para actuar de acuerdo a un sistema garantista de derechos, pero también de principios de personas consideradas vulnerables. • De las causas revisadas y observadas, la mayor población de obligados subsidiarios tienen posibilidades económicas, ya que son personas jubiladas o tienen bienes para responder, pero no se considera la situación de salud; emocional; o la edad misma, si el subsidiario cubre la obligación alimentaria debe ser fijada no de acuerdo a la tabla de pensiones alimenticias mínimas, que solo corresponde a los obligados principales, pues ocasiona trastornos agravando su estado de salud. • De las entrevistas realizadas se destaca la protección de derechos que la Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño, el Código de la Niñez y Adolescencia, establecen preceptos relacionados a los grupos vulnerables y a la familia misma, con el fin de cubrir el derecho de alimentos. Sin embargo en la fijación de pensiones alimenticias se ha establecido actualmente un sistema legalista, lo cual significa una aplicación netamente del Código de la Niñez y Adolescencia y la Tabla de pensiones alimenticias mínimas, omitiendo ciertas garantías constitucionales de los grupos vulnerables. • Se manifiesta la concepción respecto a la corresponsabilidad alimentaria de los subsidiarios, y mantiene el argumento jurídico legalista, en ciertos criterios, ya que se menciona que un Juez aplica en todas sus resoluciones, lo establecido en el Código de la Niñez y Adolescencia y en la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas descartado la posibilidad de tomar en cuenta o de requerir a las partes procesales a más de las condiciones económicas que se argumenta, las condiciones personales en las se pueda encontrar el obligado subsidiario, pues al parecer en este tipo de casos se toma en cuenta el interés superior del niño por sobre todo derecho, garantía o principio constitucional, si 113 se fija la pensión alimenticia sin un ejercicio de ponderación de derechos relacionado con el beneficiario y obligado subsidiario vulnerable, se contradice el marco constitucional, se deja en desprotección al adulto mayor y al niño o niña, cuando no responde a lo establecido en la resolución de la demanda alimentaria, el alimentario no puede gozar de su derecho porque no se cumple en su totalidad. • En cuanto a los casos polémicos del país respecto a la privación de libertad de abuelos adultos mayores, que incumplieron con la cuota alimentaria, sin bien es cierto que en la ciudad de Ibarra muy poco se ha escuchado, así sea un caso de una pensión alimentaria fijada sin garantizar el pleno goce de derechos, es porque durante el proceso se actúo mal o se omitió una regla fundamental, hay que dejar a un lado el razonamiento legalista que aún persiste en el medio judicial, y acoger nuevos modelos constitucionales, que lo único que va a beneficiar es a la colectividad. • La argumentación aplicada para fijar la pensión alimenticia a los subsidiarios, en el Juzgado primero de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, refiere a considerar la posibilidad económica del alimentante subsidiario, es un aspecto totalmente legal y mientras se garantice a la niñez y adolescencia el Juez habrá cumplido con su misión de administrar justicia, lo que se quiere es proponer la aplicación constitucional y velar también por los adultos mayores que también son parte de la familia y al ampliarse el concepto del Juez de Niñez y Adolescencia al de familia, tiene que proteger a todos los miembros y aplicar la Constitución y las leyes de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos, a la final hay que satisfacer las necesidades de la familia de acuerdo a los principios de la verdad y la justicia, equilibrando las garantías constitucionales de los grupos vulnerables. • De los principales problemas que afectan el ejercicio efectivo del derecho de alimentos de niños, niñas y adolescentes consta la fijación de pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios mayores de 65 años, que no tienen las condiciones para responder a la decisión de un Juez, pues la contribución de los subsidiarios debe ser en proporción a sus 114 recursos económicos, considerando criterios como: limitación de ingresos, condiciones de pobreza y otros. Se propone que es necesario solucionar los casos en que los deudores subsidiarios no tienen las condiciones económicas para responder ¿cómo? mediante una reforma del principio de la subsidiariedad o simplemente que el Juez ordene una investigación socioeconómica; y aplicar las pensiones alimenticias, siempre y cuando haya las condiciones materiales y de salud de los deudores. • En un análisis crítico a las posturas jurídicas de ciertos entrevistados, se señala que si existe colisión de derechos en cuanto está en disputa: el derecho alimentario y el derecho a la vida de los beneficiarios, como de los obligados subsidiarios adultos mayores, que al momento de fijar la pensión alimenticia no se toma en cuenta. En otros aspectos de destaca el razonamiento que se realizan los Jueces, en cuanto al conocimiento integral normativo, mismos que se ha analizado y que por lo tanto se comparte el acertamiento en cuanto al concepto sobre el principio de la subsidiariedad; el derecho de alimentos; y la protección de la niñez y adolescencia como obligación corresponsable de Estado y Familia. • Una autoridad preparada constitucional como jurídicamente hace que una sociedad esté segura en la administración de justicia y confié en el sistema judicial, el objetivo de las entrevistas pretende investigar el conocimiento de las personas quienes tienen en su potestad la decisión de un caso en concreto; y en las entrevistas se visibiliza el razonamiento jurídico de autoridades preparadas, la defensa de causa por parte de los profesionales del derechos debe ir de la mano con las decisiones de un Juez probo ante las situaciones que vulneren los derechos. • La opinión del experto y las expertas entrevistados en los casos en que personas de tercera edad fueron privadas de libertad, pese a no tener recursos económicos que supuestamente se publicó en los medios, tuvieron como responsables a los Jueces, abogados y la Ley misma se mencionó, ya que no se interpreta adecuadamente lo establecido en la 115 Constitución, si se argumentaba la incapacidad física, económica de los deudores subsidiarios, el Juez debió ordenar que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiario, en atención a su capacidad. • De las encuestas aplicadas a los abogados en libre ejercicio de la ciudad y en relación a las tabulaciones realizadas; como en los argumentos jurídicos ejecutados para respaldar las respuestas que la autora considera que debieron ser las correctas, dando una explicación fundamentada en la doctrina, y, la ley se concluyó que en cada pregunta plasmada en el cuestionario facilitado a los abogados, se determina que existe un desconocimiento, confusión o falta de ética profesional en el asesoramiento de las causas referidas a demandar y defender un juicio de alimentos. La mayor parte de abogados en las encuestas presenciadas en el campo, se notó inexperiencia jurídica con respecto a la ponderación de derechos y principios fundamentales, como de la palabra misma “subsidiariedad”. • Las partes deben actuar en el plano de igualdad, y desempeñar las actuaciones sin existir preeminencia alguna de una sobre otra y toda actuación debe tener una finalidad propia del procedimiento. La inactividad del juez conlleva a que las partes se desempeñen con amplia libertad, para aportar con argumentos y probanzas que permitan un mejor resolver, es por ello que el principio de contradicción adquiere marcada importancia en el tema de alimentos. Los abogados en libre ejercicio son aquellos que tienen en su razonamiento la búsqueda de pruebas en pro de la verdad y la justicia, si en la fijación de una pensión alimenticia no se ha probado las condiciones en las que se encuentra el obligado y el beneficiario, o, si solo se ha probado el de una sola parte (actor o demandado) se da paso a la omisión procesal, cuya resolución será argumentada a base de un solo juicio más no en equidad; igualdad de condiciones; y sobre todo demostrando la capacidad profesional de un solo individuo. 116 • Del objetivo planteado se corrobora junto con los análisis del diagnóstico que: los profesionales del derecho no argumentan jurídicamente las causas relativas a fijar una pensión alimenticia a un obligado subsidiario; tanto como, abogado de la parte actora y de la parte demandada, siendo una de las causas en las cuales se basan vulneración de las garantías constitucionales de los grupos de atención prioritaria en el tema de alimentos, si el 62% de los encuestados forman parte de la problemática, se estaría omitiendo los conocimientos legales o ignorando los paradigmas constitucionales que forman parte del nuevo régimen legal en el país y el mundo. • El artículo 35 de la Constitución menciona a los niños, niñas y adolescentes que son un área muy vulnerable, pues las personas de adultas mayores también, constan en la Constitución, y son vulnerables, garantía que los titulares desconocen, en especial las personas de la tercera edad. Por lo tanto este grupo interviniente en un juicio de alimentos alimentario y subsidiario adulto mayor está constitucionalmente en la misma equidad. • Existe un dato preocupante y es que, la mayor parte de encuestados subsidiarios consideran que el patrocinio de su abogado fue mala, ¿en qué se está fallando?, según la presente investigación ya se puede establecer un criterio el cual tiende a afirmar que los abogados no interpretan adecuadamente la ley y la ley refiere a la Constitución como la norma suprema, si se argumenta o si se demuestra la incapacidad física, económica de los deudores subsidiarios, se exceptúa su participación en un juicio de alimentos de ser el caso más extremo o completar la cuota con otros obligados. • Las posiciones analizadas hace creer en los casos de alimentos dirigidos a los subsidiarios demandados de la tercera edad hizo falta un alegato transcendental en las defensas, y que el Juez debió tomar en cuenta, argumento relacionado con su condición en la que se encuentra y si es o no capaz para responder, parte de su situación económica claro está, realizar un estudio jurídico y técnico y establecer de ser el caso si dichos obligados subsidiarios carecen de los medios económicos para contribuir o asumir la obligación alimentaria, o que se encuentran en un estado de salud física o mental que los inhabilita, 117 así el Juez realizará un ejercicio ponderativo de derechos de los grupos vulnerables y declarará en su resolución y en tal virtud ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiario, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no sufran alguna condición física o económica que los inhabilite, es ahí donde un abogado actúa en conformidad no solo de la ley sino velando por los intereses de su defendido en relación a lo prescrito en la carta magna. • Los obligados subsidiarios tienden a tener algún trastorno sea físico, emocional o problema personal durante el juicio de alimentos, situación que agrava el fiel cumplimiento de la pensión alimenticia y la de la persona obligada, los gastos a cubrir por esta persona serían dirigidos a solventar medicinas, cuidados especiales dependiendo del caso, aun si por sus recursos se resuelve cubrir las necesidades alimentarias de un niño, niña o adolescente en su totalidad, por tal razón el derecho alimentario puede ser vulnerado por los problemas o trastornos que el obligado subsidiario adulto mayor puede sufrir. 118 2.9. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA DIAGNÓSTICO. Mediante el diagnóstico que se efectúo y tras el “ANÁLISIS JURÍDICO DE LA CORRESPONSABILIDAD FAMILIAR EN LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA”, se puede establecer que la pensiones alimenticias fijadas a los obligados subsidiarios mayores adultos no son argumentadas jurídicamente; en relación a la condición física, psicológica y hasta económica, a causa de la falta de asesoría. Situación que se basa en el desconocimiento de la figura jurídica de la subsidiariedad en la obligación alimentaria, misma que debe ser aplicada de acuerdo a un ejercicio de ponderación de derechos armonizando los principios fundamentales de los grupos vulnerables, la inexistencia de un instrumento informativo referente a la subsidiariedad y su legal aplicación hace que aquel desconocimiento se fortalezca, las causas sobre el reclamo del derecho de alimentos no son patrocinadas con razonamiento constitucional, situación que se examinó y se corroboró a través de la observación, entrevista y encuestas aplicadas, la sociedad en general desconoce ciertas garantías que la Constitución protege, en especial esta falta de conocimiento se comprueba en subsidiarios de la tercera edad , no solo es la falta de una reforma legal, sino una consciencia constitucional de las autoridades competentes, abogados patrocinadores y de las mismas partes procesales, desconocimiento que recae principalmente en lo prescrito en los artículos 35, 67 y 69 de la Constitución de la República. Ante tal diagnóstico descriptivo del problema del presente trabajo, es necesaria la creación de una Guía Jurídica Informativa, que contenga los aspectos argumentativos de la subsidiariedad, armonizando el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes con las garantías fundamentales de los obligados subsidiarios de la tercera edad. 119 CAPÍTULO III 3. PROPUESTA. 3.1. INTRODUCCIÓN. Con el propósito de dar a conocer la solución al problema diagnóstico, se plantea una “Guía Jurídica – Informativa”, cuyo contenido consta de dos partes: Sustantiva y Adjetiva. El primer segmento refiere al “Análisis Jurídico de la Subsidiariedad como Corresponsabilidad en la Obligación de prestar Alimentos”, y el segundo el “Procedimiento Idóneo y Constitucional de la Obligación alimentaria de los Subsidiarios”. En este sentido, la solución legal apunta a la protección del principio del interés superior del niño en armonía con el principio de la subsidiariedad, equilibrando los derechos de los niños/as, adolescentes y de los adultos mayores. El primer acápite encamina a la concepción unánime de la doctrina y la ley, en cuanto, a la obligación alimentaria de los responsables de la satisfacción inmediata de las necesidades de la niñez y adolescencia, planteo que se plasma en un pensamiento familiar y social, que consta de cuatro subtemas: La obligación alimentaria; El ordenamiento jurídico y la subsidiariedad; La ponderación de derechos en disputa relacionados con el tema de la subsidiariedad en la obligación alimentaria. Mientras que, la conjunción del ordenamiento jurídico y las disposiciones de los tratados y convenciones internacionales conduce a demostrar aspectos procedimentales de la obligación alimentaria de los subsidiarios, solución que consta de cuatro subtemas: Legal concurrencia de abuelos maternos, paternos y otros obligados a responder la cuota alimentaria; Fundamentos para solicitar el complemento de la cuota alimentaria; Argumentos legales requeridos en la demanda de alimentos dirigida a los subsidiarios; Medios argumentativos para solicitar al subsidiario social la cuota alimentaria. En concordancia con la Ley y la Justicia se propone ciertos preceptos fundamentados para dar fin a la falta de argumentación jurídica a causa del desconocimiento constitucional, por parte de los abogados de la ciudad como de la sociedad en general. 120 3.2. OBJETIVOS: - GENERAL. Dotar de un instrumento jurídico informativo a los abogados, administradores de justicia, asambleístas y demás personas interesadas en ampliar sus conocimientos sobre la argumentación jurídica del principio de la subsidiariedad en la obligación alimentaria, para prevenir el incumplimiento de la obligación y garantizar los principios constitucionales, deber fundamental del Estado. -ESPECÍFICOS: Solucionar los intereses en conflicto, para que los operadores de justicia lleguen a un juicio lo más justo posible para cada caso. Valorizar los derechos lesionados, para plantear argumentos jurídicos que pueden aplicarse para la correcta fijación de la pensión alimenticia a los subsidiarios sin transgredir las garantías constitucionales. Fijar el complemento de la cuota alimentaria, para que, los parientes del alimentario cumplan lo dispuesto por el Juez y no haya la posibilidad de solicitar el apremio personal. Proponer la obligación del Estado en realizar el derecho de alimentos de forma directa, para que, se inserte dentro del ordenamiento jurídico la posibilidad de demandar al Estado alimentos como un subsidiario social de la obligación. 121 3.3. TEMA. GUÍA JURÍDICA – INFORMATIVA “PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA Y SU DEBIDA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA” PARTE I Análisis Jurídico de la Subsidiariedad como Corresponsabilidad en la Obligación de prestar Alimentos -La obligación alimentaria Del análisis, constitucional; tratados internacionales; leyes orgánicas; leyes ordinarias; y fundamentos doctrinarios, se esboza el criterio por el cual la obligación alimentaria es de carácter simultáneo de los padres respecto de sus hijos, y, de los subsidiarios es sucesivo. La obligación de dar Alimentos en la Constitución debe analizarse desde la perspectiva del Estado, esto se fundamenta con lo señalado en los artículos 44, 45 y 46 relacionado con los niños, niñas y adolescentes, donde se establece el goce de derechos que además de los establecidos en la Constitución, los propios de su edad en analogía con el interés superior del niño. El Estado reconoce el derecho a la vida, a la identidad, a un nombre, a la salud, a la nutrición, a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar sin afectar las garantías constitucionales de ningún miembro familiar, entre otros derechos. Este fundamento público pretende que en materia de alimentos los niños, niñas y adolescentes tengan el derecho a una vida digna (artículo 26 C.N.A.) mediante el goce de condiciones socioeconómicas necesarias para su desarrollo integral, pues el Estado ha de garantizar mediante la adopción de medidas y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos que este grupo de atención pueda satisfacer sus necesidades afectivas, culturales y sociales. 122 El Jurista Cevallos en el libro Derecho de Alimentos, Filiación y Paternidad; define a la obligación alimentaria como: “aquella protección en dinero y excepcionalmente en especie, donde un consanguíneo debe suministrar a otro lo justo para cubrir las necesidades más elementales del ser humano” (Cevallos, 2010, pág. 32). Para ampliar lo enunciado, la obligación alimentaria tiene por objeto, dotar de todo lo necesario para vivir, esto es, para habitación, vestuario, alimentación, educación, los cuales son gastos ordinarios y dentro de los gastos extraordinarios que deben ser satisfechos por el alimentante (obligado principal), son los gastos de enfermedad, sepelio, litis expensas, entre otros, que algunos expertos en el tema han percibido la necesidad de clasificar estos egresos necesarios para la persona quien lo reclama. El artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia establece los obligados a cubrir el derecho de alimentos mediante una pensión alimenticia. Esta Reforma establece en todos sus artículos, la base principal del reclamo de pensiones alimenticias. El Estado en el deber primordial de tutelar el derecho y en referencia al incumplimiento, discapacidad o ausencia del obligado principal establece la subsidiariedad de la obligación, en relación a lo dispuesto en la Convención sobre los derechos del Niño, artículo 27, donde se norma la obligación de los Estados, y en particular a los jueces, obligación que conlleva a procurar todos los medios para evitar ciertas formalidades, que puedan obstaculizar el cumplimiento de la obligación alimentaria de los obligados. -El ordenamiento jurídico y la subsidiariedad. El derecho a la alimentación y nutrición, como parte de los derechos fundamentales de las personas, se prescribe en el Artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre lo siguiente: “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure el Estado, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación….”, razón por la cual todo ciudadano al tratarse de derechos fundamentales entre otros proclamados en la Constitución o en los instrumentos internacionales vigentes y firmados por el Ecuador, es 123 suficientemente capaz de acudir ante la autoridad y defender su derecho que puede haber sido agredido. El principio fundamental de la normativa nacional como internacional radica en el principio del “interés superior del niño”, consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en este tema se analiza que este precepto jurídico de la niñez debe ser tutelado por las autoridades legislativas, administrativas y judiciales del Estado, sin transgredir otros derechos de igual importancia. El artículo 27, numerales 2, 3, 4 del instrumento internacional nombrado manifiesta la legal aplicación y concurrencia de los obligados subsidiarios. El principio jurídico de la subsidiaridad en la obligación alimentaria nace en la ley (Constitución, Convención sobre los derechos del Niño, artículo 27, Código de la Niñez y Adolescencia, artículo, innumerado 5), ello quiere decir que, los parientes deben cumplir con la obligación alimentaria de acuerdo con lo establecido en la ley de forma plena y efectiva, acarreando las mismas medidas cautelares que los obligados principales. La obligación parental y de los abuelos adultos mayores tiene un origen distinto la primera se fundamenta en la obligación que nace de la patria potestad y la segunda en la solidaridad familiar. La subsidiariedad se basa en los preceptos constitucionales e internacionales, donde el Estado se obliga, por medio de las leyes a proteger de forma integral a la familia (Constitución, artículo 69), los convenios y tratados internacionales respaldan este principio, mismas que son complementarias de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución. El interés superior del niño proclamado en el artículo 3 de la Convención sobre los derechos del Niño debe armonizarse con el interés de los subsidiarios, especialmente los adultos mayores, en especial cuando es una obligación que por concepto de la patria potestad corresponden principalmente a los padres y tienen a su cargo el deber primordial sobre sus hijos. 124 La responsabilidad del Estado como el subsidiario social que se define tanto en las Observaciones Generales de la Naciones Unidas, como en el contenido específico de la Convención sobre los derechos del Niño, debe ser aplicada en cada caso esto cuando el reclamo del niño no pudiese ser cumplido por los padres ya que por diversas circunstancias no se pudiere asumir la responsabilidad alimentaria. Al mismo tiempo la Convención sobre los derechos del Niño, afirma que la satisfacción de los derechos de los niños es una responsabilidad tanto de los Estados que ratifican la convención, como los padres u otras personas encargadas del cuidado o de asegurar sus derechos, dentro de sus posibilidades y medios económicos ( Artículo 27, numeral 2). La solidaridad familiar y la responsabilidad social no se pueden tratar como circunstancias o responsabilidades alimentarias diferentes. Las autoridades competentes, a través de de una serie de procesos deben procurar aplicar estos principios y responsabilidades para la supervivencia de cada niño y la supervivencia de la sociedad. -La ponderación de derechos en disputa relacionados con el tema de la subsidiariedad en la obligación alimentaria La ponderación es la forma de resolver la incompatibilidad normativa entre reglas prima facie, o normas de derecho fundamental. Alexy plantea la regla para las ponderaciones de principios constitucionales, con una determinada pretensión para resolver colisiones, esta regla refiere a: “cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(Alexy, 2007, pág. 24); es decir, cuando existen los llamados choques entre normas de igual jerarquía constitucional debe aplicarse en equidad la solución sin discriminar el uno del otro .En el caso de aplicación de pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios sin un ejercicio 125 ponderativo de derechos conlleva a un análisis en relación a los derechos fundamentales que se están violando, o, estén en contradicción uno del otro. Se plasman algunos conceptos que consideran que la tabla de pensiones alimenticias mínimas considera los gastos del modo de vida del derechohabiente y no de los obligados subsidiarios, pues no se ha tomado en cuenta los pagos ineludibles en la relación al Estado por ejemplo ni se ha considerado, el aspecto laboral de los subsidiarios del alimentario, que en muchas de las ocasiones reciben pensiones jubilares, o se encuentran recibiendo el bono de desarrollo y que si son personas de la tercera edad su situación conlleva a razonar que ya concluyeron con su faceta laboral. Si se toma en cuenta los gastos por enfermedad, descuentos por deudas adquiridas, gastos varios y lo asignado por pensiones alimenticias, no existen posibilidades de subsistencia del subsidiario mayor de sesenta y cinco años, son: “los fundamentos jurídicos económicos y sociales”, establecidos en la Constitución y la Ley, y que por lo tanto deben ser tomados en cuenta. Es necesario discutir el conflicto sobre el principio de subsistencia de los subsidiarios y alimentarios intereses de los particulares que están prescritos en la Constitución y que se debe solucionar de acuerdo a las reglas señaladas por Alexy: necesidad, proporcionalidad e idoneidad, ponderando el principio más importante sin descartar al principio contradictorio, ya que, todos los derechos fundamentales son de igual importancia teniendo en cuenta que la norma ponderada se debe caracterizar porque tiene un trato especial frente a los demás, tanto en su teoría como en la práctica. En este sentido, el derecho a la vida de los alimentarios es un principio que cubre desde la concepción, garantizando el nacimiento, la salud, y la existencia humana. El derecho fundamental de los grupos de la tercera edad tiene correlación con el derecho a vivir de todos, además del goce de derechos específicos a su condición de vulnerabilidad. En relación a lo prescrito en la Constitución, artículos 45 y 46, los niños, niñas y adolescentes tienen derechos especiales en razón de su condición, por tal argumento el Estado debe proteger el interés superior del niño, y goza de igual forma de los derechos 126 especiales por su situación de vulnerables y al poner en igual condición el derecho a la subsistencia del abuelo con el nieto jurídicamente es un problema, porque los padres son los que deben responder y no requerir de un abuelo para el pago de la pensión porque moralmente y jurídicamente es un acto de inconsciencia porque la subsidiariedad responde a la solidaridad familiar, más no a la aplicación de medidas que afectan el bienestar de los grupos de atención prioritaria y de ignorar el concepto de la corresponsabilidad en la obligación de dar alimentos a los hijos, constituye un retroceso de derechos, una vez que el ordenamiento jurídico del país acepta que los obligados subsidiarios sean los abuelos se debe argumentar jurídica y técnicamente las situaciones laborales, de salud, psicológicas y edad, que es un trabajo tanto de abogados, especialistas, actores, demandados y autoridades competentes que fijarán la pensión alimenticia equilibrando reglas, principios y garantías fundamentales, que lo único que debe prevalecer es la satisfacción del derecho de alimentos. El derecho del que esta por nacer, niño, niña o adolescente está en relación a la progresividad constitucional. Los medios idóneos y no idóneos son los que deben cambiar o adaptarse, el contenido de la tabla de pensiones alimenticias debería realizarse con estrictas investigaciones técnicas sin afectar el derecho de los individuos y en igualdad de condiciones, puede crearse medios benignos para la efectiva aplicación de la pensión alimenticia equilibrándose con el ejercicio del derecho a la vida de las partes. La pasividad del Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia facilita que las partes se desempeñen con amplia libertad, para aportar argumentos y pruebas que permitan un mejor resolver. Las tesis encontradas de las partes permiten una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido, pues, la Ley sobre la fijación de alimentos existe, pero hay que adaptarla al caso concreto, ya que no todas las situaciones son iguales cada una es analizada por el Juez y en razón de los principios fundamentales aplicar el derecho reclamado. La consecuencia directa de esa preeminencia de las partes, es el plano de igualdad en que deben desempeñar sus actuaciones, no puede existir privilegio alguno, de una parte sobre otra y toda actuación 127 debe tener una finalidad que es la fijación de una pensión alimenticia enmarcada dentro del razonamiento del Juez, argumentada dentro del marco constitucional sin afectar derechos establecidos en el ordenamiento jurídico como en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional. Obviamente, el Juez debe evaluar las condiciones de todos los obligados para arribar a una solución lo más justa posible, teniendo en cuenta las posibilidades del padre, madre, la situación económica, física y psicológica del abuelo/a del niño/a. El principio del interés superior del niño debe armonizarse con el de la solidaridad familiar, teniendo en cuenta la situación laboral del país y en ello también se basa el requerimiento de la parte actora al subsidiario para que responda o colabore con la obligación y al momento de resolver el Juez debe tomar en consideración todos los aspectos argumentativos de las partes y equilibrar los principios tutelados por la Constitución y los Convenios Internacionales. PARTE II Procedimiento Idóneo y Constitucional de la Obligación alimentaria de los Subsidiarios. -Legal concurrencia de abuelos maternos, paternos y otros obligados a responder la cuota alimentaria. El artículo 349 del Código Civil, prevé los alimentos que se deben por ley a ciertas personas; en concordancia con lo estipulado en el Artículo innumerado 5 del Código de la Niñez y Adolescencia. Se ha reflexionado que el artículo innumerado 5 del Código de la Niñez debe ser reformado o aplicar esta norma tomado en cuenta la situación económica en la que se encuentren cada uno y cuando en la familia exista abuelos paternos y maternos están en la posibilidad de responder, compartir la obligación alimentaria, la ley ni la jurisprudencia contemplan tal sustento. Tal ausencia legal hace que la parte actora demande a los abuelos paternos en ausencia del padre, es decir, que el incumplimiento del progenitor la demanda se encamina a los parientes de la parte contraria más no a los propios familiares o de ser el caso a los maternos, que la ley no lo prohíbe, y que también tienen la obligación moral y jurídica. 128 Diversas legislaciones han contemplado en sus normativas tal concurrencia, ejemplo el Código Civil español, artículo 145 especifica la concurrencia de todos los parientes siempre y cuando estén en las condiciones de corresponder con la obligación, tanto maternos y paternos, la pensión alimenticia, clarifica el artículo nombrado la repartición de la cuota alimentaria. Idénticas legislaciones se nombran en sus preceptos la presente concurrencia de los subsidiarios maternos, paternos y otros obligados, tanto en los Código de Familia de Cataluña y Cuba, como el Código Civil Italiano. Podrá entonces el abuelo demandado en su caso y a modo ejemplificativo el paterno, alegar y producir prueba tendiente a demostrar la existencia de otros abuelos de los alimentados (abuela paterna o abuelos maternos) en mejores condiciones económicas para asumir la prestación alimentaria. De ser así, deberá justificarse a quien se le impone la carga alimentaria, o en su defecto, de qué manera hacer recaer la misma sobre más de un obligado. -Fundamentos para solicitar el complemento de la cuota alimentaria En atención al interés superior del niño implica tomar medidas para respetar sus derechos, el Estado debe procurar y garantizar, dentro de lo posible, el derecho de los niños, niñas y adolescentes, a gozar de un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social ( artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Si la situación económica de los obligados subsidiarios mayores adultos lo permiten, no cabe dejar insatisfechas las necesidades elementales del niño, esto no quiere decir que aquellos obligados completen gastos superfluos del alimentario, con lo establecido en el artículo 27 de la Convención. La parte que reclama para sus hijos una pensión alimenticia debe probar la insuficiencia de recursos, ausencia o discapacidad y del otro progenitor. La carga de la prueba pesa entonces en la parte actora. Pero en la contestación se puede argumentar también la situación en la que se encuentra el obligado subsidiario si es apto o no para responder al 129 pedido del alimentario, y plantear la posibilidad de que otros subsidiarios se encuentran en iguales o mejores condiciones económicas, físicas entre otras. Cuando se reclama una cuota alimentaria en los términos de la que se está analizando, se tenga un ingreso mínimo que, aún cuando resulte insuficiente para su subsistencia, tenga entidad como para ser considerado a los efectos de la determinación de la carga del alimentante y que la ley establece su legal concurrencia (artículo innumerado 5 C. N. y A). En dichos supuestos, la cuota alimentaria que se fije pasará a ser un complemento de los ingresos, que deberán ser insuficientes para el alimentado, llegándose entre ambos a alcanzar lo que en definitiva constituirán los recursos que le permitan cubrir las necesidades previstas en la Constitución y la ley. Lo mismo ocurrirá cuando exista una cuota cubierta por un pariente más cercano, que no alcance a satisfacer las necesidades del alimentado, sea por obligación de los padres ante aquella insuficiencia cabe solicitar el complemento por otro u otros obligados, fijando así la cuota entre ellos, misma que será suficientemente establecida para la subsistencia del alimentario. -Argumentos legales requeridos en la demanda de alimentos dirigida a los subsidiarios. El tema de la subsidiariedad una vez comprendido, no siendo materia de discusión la existencia o no de otro familiar en grado más cercano hacia quien dirigir el reclamo, se plasman en el presente subtema los argumentos para dejar en claro la procedencia del pedido alimentario. Una de ellas es la demostración de las posibilidades económicas del demandado, en un grado tal que permita clarificar que la admisibilidad del reclamo no terminaría dejando a aquél en una situación de desamparo económico o indigencia peor aún si se afectará a su propia vida. La prueba a producirse, de igual modo, deberá acreditar que el nivel de ingresos o capacidad económica del subsidiario alimentante, sea sensiblemente superior a la que tiene el propio actor, al punto tal de justificar asignarle a aquel la carga alimentaria pretendida. Cuando se hace referencia a situación económica, debe considerarse no solo la existencia de 130 ingresos procedentes de alguna actividad o profesión por parte del alimentante, sino que también debe valorarse el caudal que puede surgir de su patrimonio, teniendo en cuenta que los obligados subsidiarios mayores adultos ya no poseen, en su mayoría, condiciones laborales excelentes. La ausencia. Significa alejamiento del lugar del domicilio sin que se sepa de su paradero, y que se ha realizado todo lo posible para dar con su dirección, sin constatar además si vive o ha muerto y sin haber dejado representante; ausencia que puede ser temporal o definitiva, justificada o injustificada, dentro o fuera del país ya sea para buscar mejores condiciones de vida, por trabajo, educación, salud, seguridad., e inclusive, por muerte; y, por otra parte, podría decirse que es el abandono, la huida o la desaparición intencional despreciable y de mala fe de los obligados principales producto de la descomposición social, tal justificativo traslada la obligación alimentaria a lo subsidiarios. El impedimento de los obligados principales que debe ser por fuerza mayor, como por ejemplo que uno de los padres o los dos justifique su incapacidad para el trabajo por padecer de una enfermedad catastrófica o degenerativa. Significa incapacidad, invalidez, inhabilidad o imposibilidad y se refiere a la actividad permanente de la persona, derivándose varios tipos de discapacidad: física, sensorial, coognitiva, intelectual, enfermedad mental o psicosocial, y varios tipos de enfermedades crónicas. El artículo Innumerado 5 del Código de la Niñez, vigente exime del pago de la pensión alimentaria a todos los obligados principales sin importar el grado de discapacidad. 131 -Medios argumentativos para solicitar al subsidiario social la cuota alimentaria. La autora y jurista Cecilia Grossman analiza la propuesta de solicitar al Estado la pensión alimenticia, y en concordancia con lo establecido en el ordenamiento nacional e internacional se adecua estos conceptos a la situación de los subsidiarios en el país. Los Estados partes que suscriben la Convención sobre los Derechos del Niño, se han comprometido de acuerdo a las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptar medidas que ayuden a los padres y madres o personas responsables a cumplir con el derecho alimentario, de ser necesario, proporcionar asistencia material y programas de apoyo, encaminadas a satisfacer la nutrición, el vestuario y la vivienda, esto según lo menciona el artículo 27, numeral 3 de la Convención. En la Observación General N° 9 del Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas se dice que los Estados deben disponer medidas adecuadas para que las personas agraviadas dispongan de medios para la reparación y recursos, cumpliendo de este modo la responsabilidad gubernamental. Los niños, niñas y adolescentes quienes son titulares de derechos, los Jueces son responsables de respetar el principio de equidad, y administrar justicia, por tanto existen opiniones que encaminan a ofrecer recursos judiciales cuando un derecho reconocido en el Pacto de las Naciones Unidas no se puede ejercer plenamente. Las reglas para solicitar al subsidiario social la cuota alimentaria son claras y quien solicite ante un Juez aquel requerimiento es totalmente legal, pues en la demanda de alimentos en donde se compruebe la imposibilidad de los progenitores de dar a sus hijos lo indispensable, el Estado auxiliará y permitirá que la infancia y la adolescencia gocen plenamente de su derecho alimentario. En la medida de lo posible se debe respetar lo establecido en la Constitución de la República, y la justicia ante el requerimiento del alimentario para que el Estado cumpla con su responsabilidad alimentaria no se puede hacer caso omiso ante tal solicitud. La realización de tales obligaciones estatales, se conoce que es por medio de políticas públicas, más sin embargo lo establecido en las convenciones internacionales, está encaminado a judicializar la obligación alimentaria del Estado, frente a la situación que los padres, ni los subsidiarios 132 completen la cuota alimentaria. El rechazo judicial de una demanda de alimentos en contra del Estado, aparte de vulnerar derechos como el acceso a la justicia, también restringe lo prescrito y aceptado en la Carta sobre los Derechos Humanos, derechos adquiridos gracias al sacrificio de la humanidad. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 24, inciso 1, afirma la responsabilidad del Estado en la protección del niño. La ayuda alimentaria del Estado, explícitamente se encuentra en los artículos 18, numeral 2 y 27, numeral 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en concordancia con el interés superior del niño, interés que debe ser tutelado sin transgredir otros principios como el de ser persona vulnerable, entre otras consideraciones, son las autoridades administrativas, legislativas y judiciales quienes deben garantizar su fiel cumplimiento. Lo relacionado en los tratados e instrumentos de derechos humanos se fundamenta en el ordenamiento nacional en el artículo 1 de la Constitución de la República, al ser el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia, social y democrático, exige un nivel mínimo de realización de los derechos constitucionales y sociales, para cumplir los mandatos constitucionales el poder judicial, entre otros deben atender el pedido de la fijación de una pensión alimenticia que el Estado puede completarla o en su totalidad pagarla, legislando, mediante políticas públicas o simplemente cumpliendo lo mencionado en los artículos 44 y 45 de la Constitución. Son los fundamentos legales que un abogado que vela por el fiel cumplimiento de la Constitución y los Derechos Humanos puede argumentar la demanda al Estado como un subsidiario social y garantizador del bienestar de los niños, niñas, adolescentes y personas que soliciten su derecho alimentario. 133 BIBLIOGRAFÍA: Alexy, R. (2007). Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: centro de estudios políticos y constitucionales. Atienza, M. (2006). El derecho como Argumentación. Barcelona: Ariel Derecho. Cabanellas, G. (2008). Diccionario Enciclopédico de Derecho. Buenos Aires: Heliasta. Cevallos, P. (2010). Derecho de Alimentos, Filiación y Paternidad. Quito: PUCE. Grosman, C. (2005). Alimentos a los Hijos y Derechos Humanos. Buenos Aires: Perrot. Jors-Kundel. (1965). Derecho Privado Romano. Barcelona: Traducido Madrid. Omeba. (1996). Diccionario Jurídico Elemental. Tomo I. Vodanovic, A. (2004). Derecho de Alimentos. Santiago de Chile: Lexis Nexis. Zabala, S. (1976). Derecho de Alimentos. Quito: Universitaria. 134 CAPÍTULO IV 4. ANÁLISIS DE IMPACTOS. El siguiente es un análisis prospectivo de los impactos que la ejecución del trabajo de grado generará en diferentes áreas o ámbitos, en esta investigación se utiliza una metodología cualitativa- cuantitativa que permite determinar las huellas que el producto generará, claro, sobre la base de algunos indicadores planteados. A continuación se explica la metodología que se usó en este capítulo que siendo sencilla, práctica y de fácil aplicación, es efectiva en los trabajos de investigación, en ella se utiliza matrices de impactos y se sigue el procedimiento que a continuación se detalla: a) Se selecciona los niveles de impacto numéricamente de acuerdo a la siguiente tabla: MEDICIÓN DE IMPACTOS -3 Impacto alto negativo -2 Impacto medio negativo -1 Impacto bajo negativo 0 No hay impacto 1 Impacto bajo positivo 2 Impacto medio positivo 3 Impacto alto positivo b) Para cada área o aspecto, se determina o se selecciona indicadores de impacto en la respectiva matriz. c) Cada indicador se asigna un valor numérico de nivel de impacto. 135 d) Se realiza una sumatoria de los niveles de impacto en cada matriz y se divide este valor para el número de indicadores, obteniéndose de este modo el impacto promedio de área o ámbito. e) Hay que señalar que bajo cada matriz se ha incluido el análisis y argumento de las razones y las circunstancias por la que asignó el valor correspondiente a cada indicador. f) Una vez realizado el análisis de impactos de cada área o ámbito de influencia del trabajo de investigación, se realizó un Análisis de Impacto General o Global, solo que la columna de indicadores se sustituye por las respectivas áreas analizadas, ubicando la X, según el valor del impacto obtenido. No se creyó conveniente realizar bajo la matriz del Impacto General el análisis de las áreas. 136 4.1. IMPACTO EDUCATIVO NIVELES DE IMPACTO -3 -2 -1 0 1 2 3 INDICADOR -Fuente de apoyo para la Comisión de x Legislación y Fiscalización de la Asamblea. -Instrumento de consulta x -Modelo para futuras capacitaciones x -Base para otras investigaciones x 4 TOTAL Sumatoria = 10 Número de indicadores = 4 ∑ 10 Impacto Educativo = = 4 = 2.5 = 3 Impacto alto positivo 4 137 6 Análisis - Como fuente de apoyo para la Comisión de Legislación y Fiscalización de la Asamblea Nacional se ha considerado un impacto alto positivo porque la temática nueva implicaría una reforma urgente al Código de la Niñez y Adolescencia con las bases que en la propuesta se expone, y la legal aplicación de ciertos procedimientos que en el Código de la Niñez y Adolescencia no existe. - En relación al instrumento de consulta se ha asignado un impacto medio positivo ya que los abogados, estudiantes como público en general, se informarán de ciertos parámetros constitucionales que son de legal aplicabilidad, y aun no existiendo en la ley su aplicación está dentro del ordenamiento jurídico, cuyo beneficiario será la niñez y adolescencia. - Se asigna un impacto alto positivo en el indicador “Modelo para futuras capacitaciones”, en la medida que los profesionales se capaciten en la argumentación jurídica constitucional que necesitan las causas referentes a solicitar al obligado subsidiario la pensión alimenticia, y que en el diagnóstico se determinó cierto desconocimiento, por tanto aportar en aquella falencia, se determina que las causas tendrán un razonado patrocinio. - Se considera en Base para futuras investigaciones un impacto medio positivo porque de seguir existiendo falencias en las pruebas aportadas por las partes, aquel interesado en tesis o trabajos relacionados para mejorar el sistema legalista que existe en el país, esta investigación podrá dar pautas para que se realice un efectivo ejercicio de aplicación de derechos, armonizando los principios fundamentales, tanto para corroborar el efectivo asesoramiento o para mejorarlo, la presente propuesta servirá de guía para las próximas investigaciones. 138 4.2. IMPACTO SOCIO – CULTURAL -3 NIVELES DE IMPACTO -2 -1 0 1 2 3 INDICADOR - Mejora de la estructura familiar x - Nuevo modelo integración social x - Calidad de vida de los obligados adultos x mayores. - Satisfacción de los obligados subsidiarios x - Efectiva aplicación de la corresponsabilidad x familiar. 1 TOTAL 4 Sumatoria = 11 Número de indicadores = 5 ∑ 11 Impacto Socio- Cultural = = 5 = 5 139 2.2 Impacto medio positivo 6 Análisis: - Como Mejora de la estructura familiar se ha considerado un impacto medio positivo porque el tema problema en la sociedad ha trastornado el vínculo parental, considerando que responder a la pensión alimenticia es una afectación notable al estado psicofísico de los obligados subsidiarios, como también de sus ingresos económicos. Se trata de aportar con un argumentado aporte para mejorar la relación entre los abuelos y los nietos, mediante una efectiva aplicación del derecho reclamado. - Lo que se refiere al “Nuevo modelo integración social” se asigna un impacto bajo positivo porque se busca integrar una parte importante de la sociedad y la familia, obligados, alimentarios, y también el Estado como un ente importante en el cumplimiento de la obligación alimentaria. - En cuanto a la “Calidad de vida de los obligados adultos mayores”, se ha fijado un impacto alto positivo, siendo el indicador más importante, los adultos mayores son personas vulnerables, por lo tanto de atención prioritaria al igual que la niñez y adolescencia, al considerar la situación de este grupo vulnerable de la sociedad, en un juicio de alimentos se da prioridad a su condición, al garantizar su estilo de vida. - La Satisfacción de los obligados subsidiarios al igual que el indicador anterior se determina un impacto alto positivo porque al dar a conocer el presente trabajo a parte de los niños, niñas y adolescentes se ha beneficiado a los obligados subsidiarios de la obligación alimentaria, dando una especie de satisfacción. - El impacto que la Efectiva aplicación de la corresponsabilidad familiar se plasma en un medio positivo, por cuanto se aporta con una parte del problema, que es la desinformación existente, se necesita de mucho más y la unión de quienes tienen el interés de mejorar la aplicación de pensiones alimenticias, trabajo conjunto que se empieza desde el arduo trabajo realizado en la tesis de la autora. 140 4.3. IMPACTO JURÍDICO. NIVELES DE IMPACTO -3 -2 -1 0 1 2 3 INDICADOR -Utilización figura legal x -Reformas de tipo legal x -Criterios jurídicos x - Efectiva aplicación de los principios x constitucionales de los grupos vulnerables 1 TOTAL Sumatoria = 9 Número de indicadores = 4 ∑ Impacto Jurídico 9 = = 4 = 2.25 Impacto medio positivo 4 141 2 6 Análisis: - Se consideró un impacto medio positivo al indicador Utilización figura legal, porque existen ciertos aspectos que la ley no ha prescrito, más sin embargo lo propuesto por la autora es constitucionalmente aplicable, y cada aporte fue de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico y la mayor parte de soluciones que se dan al presente problema es de acuerdo a lo establecido en los tratados, convenciones e instrumentos internacionales firmados y aceptados por el Ecuador. - En cuanto a las reformas de tipo legal, se asigna un impacto alto positivo porque se trata de que los legisladores inserten ciertas particularidades al Código de la Niñez y Adolescencia para que los Jueces no apliquen arbitrariamente las pensiones alimenticias a los obligados subsidiarios mayores adultos. - Lo referente a criterios jurídicos, se ha fijado un impacto medio positivo, pues se acepta comentarios de cualquier índole, quienes deben argumentar su postura, y de ser el caso la importancia de lo investigado transmitir a las personas que realmente necesitan saber el significado de una persona vulnerable y que ninguna ley puede contrastar en significado constitucional. - En cuanto a la “Efectiva aplicación de los principios constitucionales de los grupos vulnerables”, se determina un impacto alto positivo porque se transmite en el presente producto investigativo aquellos fundamentos que darán un nuevo razonamiento por parte de los abogados/as de la ciudad y las autoridades competentes, la aplicación de la ley en mención a la Constitución de la República, con optimismo el impacto que se dará en la práctica va hacer diferente a la hasta hoy aplicada. 142 4.4. IMPACTO ÉTICO NIVELES DE IMPACTO -3 -2 -1 0 1 2 3 INDICADOR -Reconocimiento de derechos x -Ética profesional x -Obligación alimentaria garantizador de la x dignidad humana -Sentido moral de las medidas personales y reales 2 TOTAL Sumatoria = 11 Número de indicadores = 4 ∑ Impacto Ético 11 = = 4 x = 2.75 = 3 Impacto alto positivo 4 143 9 Análisis - Como Reconocimiento de derechos se ha considerado un impacto alto positivo porque la temática nueva implicaría una consciencia constitucional con el fin de aplicar el derecho reclamado, asegurando el bienestar de los grupos vulnerables. - En relación a la ética profesional, de acuerdo a lo estudiado e investigado se asigna un impacto alto positivo ya que los abogados y estudiantes que se forman para litigar las causas, se informarán y aplicarán lo propuesto en pro de la niñez, adolescencia y adultos mayores sin desmerecer a ningún miembro de la familia, actuando con responsabilidad en las causas y acatando lo prescrito en el ordenamiento jurídico, siempre con la satisfacción del deber cumplido. - Se asigna un impacto alto positivo en el indicador “Obligación alimentaria como garantizador de la dignidad humana”, en la medida que se tendrá un nuevo concepto del derecho de alimentos, y se dejará aquellos comentarios faltos de ética que la prensa ha protagonizado, a casi la mayoría de personas se ha informado erróneamente sin analizar la situación de los menores o alimentarios que realmente siguen siendo los más afectados, se quiere llegar a la equidad aplicando constitucionalmente y de acuerdo a los instrumentos internacionales la obligación de dar alimentos. - Se considera en el impacto ético que el sentido moral a las medidas reales y personales tendrá un impacto medio positivo, porque si bien es cierto el país es un Estado constitucional, democrático y de justicia, también es un Estado social y lo social refiere a la moral más que lo legal, la justicia casi siempre no está de acuerdo con las leyes, de tal suposición se resalta el dicho “No todo lo justo es legal, y no todo lo legal es justo”, y en mención al artículo 1 de la Constitución, lo moral es parte de los ciudadanos, si en una medida judicial en razón a ello se puede aplicar otros medios que no afecten ni el efectivo goce de derechos, ni vulneren las garantías reconocidas en la Constitución, se ha aplicando y efectivizando el concepto de un Estado Constitucional, Social, Democrático y de Justicia. 144 4.5. IMPACTO GENERAL RESULTADOS Q SALIERON EN LA DIVISIÓN DE CADA IMPACTO NIVELES DE IMPACTO -3 -2 -1 0 1 2 3 INDICADOR EDUCATIVO x SOCIOCULTURAL x JURÍDICO-LEGAL x ÉTICO x 4 TOTAL 6 Sumatoria = 9 Número de indicadores = 4 ∑ Impacto General 9 = = 4 = 2.5 = 3 Impacto alto positivo 4 EL IMPACTO QUE GENERA EL PRESENTE TRABAJO DE TESIS ES ALTO POSITIVO POR LO TANTO VIABLE PARA SU SOCIALIZACIÓN. 145 CONCLUSIONES 1. El problema que afecta el ejercicio efectivo del derecho de alimentos de niños, niñas y adolescentes es la falta de argumentación constitucional por parte de los abogados patrocinadores. 2. Existe escasa fundamentación legal y social en cuanto a la incapacidad física, psicológica y económica de los deudores subsidiarios mayores adultos. 3. Los abogados en libre ejercicio de la ciudad desconocen, no en su totalidad, pero carecen de fuertes bases que permitan asesorar las causas referidas a demandar y defender un juicio de alimentos en contra de un obligado subsidiario vulnerable ya no es viable el patrocinio en un sentido puramente legal sino Constitucional. 4. La causa de que se fije una pensión alimenticia a un obligado subsidiario de la tercera edad sin considerar su situación, recae en las pruebas aportadas tanto como, abogado de la parte actora y de la parte demandada, cuyo efecto es la vulneración de las garantías constitucionales de los grupos de atención prioritaria en el tema de alimentos. 5. El artículo 35 de la Constitución menciona a los niños, niñas y adolescentes que son un área vulnerable, pues las personas adultas mayores también constan en la Constitución, y son de atención prioritaria, garantía que los titulares desconocen, en especial las personas de la tercera edad. 146 RECOMENDACIONES 1. Se recomienda que las pruebas aportadas en un juicio de alimentos sean de acuerdo a un razonamiento actualizado, hoy en día se trata de insertar en todo el sistema judicial el nuevo modelo ponderativo de derechos, aplicando la Constitución por sobre toda norma contraria. 2. Es necesaria la realización de una investigación médico-social que determine la capacidad económica y el estado de salud física y mental de los subsidiarios adultos mayores, ya que, en la realidad se debe garantizar el bienestar del alimentario asegurando el cumplimiento de la pensión alimenticia. 3. Los derechos humanos, la Constitución, tratados internacionales permiten que los profesionales del derecho argumenten, por tanto debe realizarse constantes capacitaciones, para que los derechos y problemas de actualidad se solucionen mediante la activa participación en foros que hablen del procedimiento constitucional. 4. Las partes procesales deben fundamentar de acuerdo a las normas internacionales a la legislación nacional, las más recientes reglas son tendientes a favorecer el adecuado desarrollo físico, psicológico, moral y espiritual de la infancia y adolescencia en sus relaciones con la familia, es responsabilidad de los legisladores garantizar y armonizar los principios fundamentales de los miembros de la familia (en todas sus formas). 5. El Estado debe socializar el tema de la vulneración que conlleva a su protección para prevenir y que no se continué afectando a las personas que tienen cierta condición especial de vulnerabilidad, sea por su edad, condición, situación entre otras, mediante la existencia de convenios alimentarios entre obligados familiares y sociales. 147 BIBLIOGRAFÍA Alexy, R. (2007). Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: centro de estudios políticos y constitucionales. Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica: La Teoría del Discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, traducción de Manuel Atienza e Isabel espejo. Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid España, 2007. Alexy, R. (1978). Teoría de la Argumentación Jurídica. Primera Edición, Lima: Suhrkamp. Atienza, M. (2006). El derecho como Argumentación. Barcelona: Ariel Derecho. Ávila. R y Otros autores (2008).Niñez y Adolescencia. Primera edición. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Quito. Ecuador. Beltrán de Heredia de Onís, P. (1980). La obligación Legal de Alimentos entre Parientes, Quito Ecuador: Editorial Jurídica Cevallos. Cabanellas, G. (2008). Diccionario Enciclopédico de Derecho. Buenos Aires: Heliasta. Cevallos, P. (2010). Derecho de Alimentos, Filiación y Paternidad. Quito: PUCE. Cisneros, G. (1990). Derechos en Acción para los niños. Riobamba, Ecuador: Lexus editorial. Grosman, C. (2005). Alimentos a los Hijos y Derechos Humanos. Buenos Aires: Perrot. Jors-Kundel. (1965). Derecho Privado Romano. Barcelona: Traducido Madrid. Larrea, J. (1998). Derecho Constitucional Ecuatoriano. Volumen I y II. Loja: Editorial Universidad Técnica Particular de Loja. Ledesma, M. (1996). Conceptos Jurídicos Fundamentales, Quito: Cevallos. Omeba. (1996). Diccionario Jurídico Elemental. Tomo I. 148 Ortega, R. (1999). Introducción al Derecho. Ciencias Jurídicas. Loja: Universidad Técnica Particular de Loja. Padilla, S. (1995). Derecho Romano, Quito: Lógica. Palés, M. (2002). Diccionario Jurídico. Madrid: Espasa. Pinilla, A. (2000). Alimentos entre Cónyuges, Bogotá: Bogotá. Saltos, E. (2002) Juicio de Alimentos de la Niñez y Adolescencia, Guayaquil: Jurídica. Sojo, R. (2003). El Derecho de Alimentos u Obligación de Manutención, Caracas: Mobilibros. Vodanovic, A. (2004). Derecho de Alimentos. Santiago de Chile: Lexis Nexis. Zabala, S. (1976). Derecho de Alimentos. Quito: Universitaria. Yury, E. (2000). Introducción a la Doctrina para la Protección Integral de los Niños, Quito: Cevallos. 149 NORMATIVA CONSTITUCIONAL, LEGAL, REGLAMENTARIA (nacional e internacional): 1. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU, de 10 de diciembre de 1948. 2. Constitución de la República del Ecuador. (2008). Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Ecuador. 3. Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. 4. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, Anexo, de 16 de diciembre de 1966. 5. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, hecha en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el día quince de julio de 1989. 6. Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante. Registro Oficial 1202, de fecha 20 de Agosto de 1960, La Habana, Cuba 7. Código Civil. (2005). Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Ecuador. 8. Código Orgánico de la Función Judicial. Ecuador. (2009). Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Ecuador. 9. Código de la Niñez y Adolescencia. Codificación No. 2002-100. Registro Oficial 737 de 3 de Enero del 2003. 10. Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia. Registro Oficial No. 643 - 2009 HEMEROGRAFÍA 1. Revista del Consejo Nacional de la Judicatura. Temas Jurídicos. Año 2009, Quito. Ecuador. 150 LINKOGRAFÍA: 1. Biblioteca Jurídica Virtual. www.bibliojuridica.org 2. Revista Judicial. Diario La Hora. www.dlh.lahora.com.ec 3. Revista Novedades Jurídicas.www.edicioneslegales.com 4. Revista Poder Judicial. www.poderjudicial.cl 5. www.ecuadorlegalonline.com/.../tabla-de-pensiones-alimenticias - Ecuador 6. www.consejonacionaldelaniñezyadolescencia.gov.ec 7. www.asambleanacional.gov.ec 8. www.google.com.ec. 151 152 ANEXO 1: Modelo de la encuesta aplicada a los abogados en libre ejercicio de la ciudad de Ibarra. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE IBARRA ESCUELA DE JURISPRUDENCIA ENCUESTA DIRIGIDA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO DE LA CIUDAD DE IBARRA Objetivo: Conocer la información legal existente en cuanto a la figura legal de la subsidiariedad en la obligación alimentaria, indagación proporcionada por parte de los abogados en libre ejercicio profesional. INSTRUCCIONES - La encuesta es anónima para garantizar la veracidad de las respuestas Marque con una X en el paréntesis, según corresponda su respuesta. CUESTIONARIO: 1.- SEGÚN SU CONOCIMIENTO LEGAL, LA SUBSIDIARIEDAD DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTÁ ESTABLECIDA: a) Constitucionalmente ( ) b) Acorde a las Convenciones y Tratados Internacionales ( ) c) Jurídicamente ( ) d) Todas las anteriores ( ) e) Otra (indique)…………………………………………………………….. 2.- ¿CUANDO SE APLICA EL PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIEDAD EN LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA EL JUEZ DEBERÍA OBLIGATORIAMENTE REALIZAR UN JUICIO DE PONDERACIÓN? SI NO 3.- DE SER AFIRMATIVA LA PREGUNTA ANTERIOR, EXPLIQUE QUÉ DEBE PONDERAR: Las derechos y principios constitucionales ( ) La argumentación respecto a las condiciones económicas ( ) La consideración argumentativa del Juez en cuanto a la edad ( ) El interés superior del niño y la solidaridad familiar de los subsidiarios ( ) Todas los anteriores ( ) Otras (indique)………………………………………………………………………………… 4.- ¿CREE UD. QUÉ LOS CASOS POLÉMICOS DE MANABÍ Y GUAYAS RESPECTO A LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS ABUELOS QUE INCUMPLIERON CON LA CUOTA ALIMENTARIA Y SE EMITIÓ UN APREMIO PERSONAL FUE UN PRECEDENTE PARA: a) Reformar la norma de la subsidiariedad………... b) Que los Jueces no solo apliquen el Código de la N. y A., sino, la Constitución………. c) Considerar la edad, situaciones económicas y salud de los obligados subsidiarios……. d) Aplicar pensiones alimenticias únicamente a los obligados principales…………. e) otros (indique)…………………………………………………………………………….. 5.- ¿DE TENER UN CASO RELATIVO A DEMANDAR ALIMENTOS A UN SUBSIDIARIO UD.? a) Agota los medios posibles para demandar al obligado principal………… b) Demanda directamente al subsidiario………… c) Argumenta la posibilidad de que se fije la pensión alimenticia en proporciones iguales con otros obligados………… d) Fundamenta las condiciones en las que se encuentra el obligado subsidiario…………. e) otros (indique)……………………………………………… GRACIAS POR SU COLABORACIÓN ANEXO 2: Modelo de la encuesta aplicada a los obligados subsidiarios de las causas de alimentos ingresadas durante el período 2009- 2012. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL ECUADOR SEDE IBARRA ESCUELA DE JURISPRUDENCIA ENCUESTA DIRIGIDA A LOS SUBSIDIARIOS DE LAS CAUSAS INGRESADAS DURANTE EL PERÍODO 2009- 2012 Objetivo: Establecer el impacto producido en los obligados subsidiarios a causa de la aplicación de la pensión alimenticia. INSTRUCCIONES - La encuesta es anónima para garantizar la veracidad de las respuestas Marque con una X en el paréntesis, según corresponda su respuesta. CUESTIONARIO: 1.- ¿MIENTRAS DURÓ EL JUICIO DE ALIMENTOS, SEÑALE EN QUÉ SENTIDO SE AFECTÓ SU SITUACIÓN PERSONAL? a) Salud ( ) b) Hogar ( ) c) Estado de ánimo ( ) d) Ninguna de las anteriores ( ) 2.- ¿CREE UD. QUE AL APLICAR UNA PENSIÓN ALIMENTICIA A FAVOR DE SU NIETO/A, ES UNA RESPONSABILIDAD QUE? a) No puede cumplir…… b) No le corresponde…... c) Le ha trastornado……. d) La cumple como una obligación más…… e) otros (indique)…………………………….. 3. ¿CUÁL DE LOS SIGUIENTES ASPECTOS, CONSIDERA QUE LE AH AFECTADO MÁS? - Aspecto Económico ( ) - Aspecto social ( ) - Aspecto Psicológico ( ) - Ninguno ( ) - Otro (indique)…………………………………… 4. ¿CONSIDERA QUE LA PENSIÓN ALIMENTICIA FIJADA POR EL JUEZ EN FAVOR DE SU NIETO/A ES? Justa Necesaria Insuficiente Ilegal 5. ¿CÓMO CALIFICA LA AYUDA DE SU ABOGADO DURANTE EL JUICIO DE ALIMENTOS? Excelente ( ) Muy Buena ( ) Buena ( ) Mala ( ) 6. ¿TIENE CONOCIMIENTO ACERCA DE SUS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES? Conoce ( ) Conoce muy poco ( ) No conoce ( ) 7. ¿DE LAS SIGUIENTES PROBLEMÁTICAS PUNTUALES SEÑALE AQUELLAS QUE CONSIDERA QUE LE HA IMPACTADO, AL FIJARSE LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE SU NIETO/A? a) Aspecto emocional b) Molestias en su entorno familiar c) Desinterés de los obligados para con sus hijos e hijas d) Pensión fijada sin considerar su situación GRACIAS POR SU COLABORACIÓN ANEXO 3: Modelo de la entrevista realizada a los Jueces y/o expertos de familia, niñez y adolescencia de la ciudad de Ibarra. Objetivo: Analizar la argumentación jurídica aplicada para fijar una pensión alimenticia al subsidiario de la obligación alimentaria. CUESTIONARIO: 1.- ¿SEGÚN SU CONOCIMIENTO LEGAL, CREE QUE LA SUBSIDIARIEDAD DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO, ESTÁ ESTABLECIDA ACORDE A LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LAS PERSONAS? ...………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… 2.- ¿CUÁL ES SU OPINIÓN EN CUANTO AL ARTÍCULO INNUMERADO 5 DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA QUE TRATA DE LA SUBSIDIARIEDAD EN LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA? ………….……………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… 3.- ¿EN LA APLICACIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA SE INTERPRETA LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE ACUERDO A UN EJERCICIO DE PONDERACIÓN DE DERECHOS? …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… 4.- ¿EXISTEN NORMAS EXPLÍCITAS REFERENTES A LA FIGURA JURÍDICA DE LA SUBSIDIARIEDAD EN LAS QUÉ SE BASEN LOS JUECES PARA APLICAR LA PENSIÓN ALIMENTICIA? …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… 5.- ¿PARA APLICAR LA PENSIÓN ALIMENTICIA A LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS EN QUÉ INSTRUMENTOS LEGALES SE ARGUMENTA? …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… 6.- ¿QUÉ PUEDE SEÑALAR ACERCA DE LOS CASOS POLÉMICOS DE MANABÍ Y GUAYAS RESPECTO A LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA DE LOS ABUELOS QUE INCUMPLIERON CON LA CUOTA ALIMENTARIA, Y, SE EMITIÓ UN APREMIO PERSONAL? …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………… ANEXO 4: Oficio remitido al delegado del Consejo Nacional de la Judicatura
