Se impugna el punto 3.2.5. del cartel por permitir solamente la

R.S.L. Nº 92-97
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. San José, a las quince horas con
cincuenta minutos del día cinco de mayo de mil novecientos noventa y siete.----------Recursos de objeción al cartel, interpuestos por la Licenciada ANA MARCELA
PALMA SEGURA, “por encargo” de ATLANTIC TELECOMM GROUP., y por la
ASOCIACIÓN NACIONAL DE TÉCNICOS EN TELECOMUNICACIONES, ANTTEC,
en contra del cartel de la Licitación Pública -Precalificación- Nº6372, promovida por
el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD para seleccionar a las firmas
que podrán participar formulando sus ofertas en el proyecto de expansión integral
del Sistema Nacional de Telecomunicaciones.-----------------------------------------------------I.-
POR
CUANTO:
La
ASOCIACIÓN
NACIONAL
DE
TÉCNICOS
EN
TELECOMUNICACIONES, ANTTEC, impugna el punto 3.2.5. del cartel por cuanto
esa norma permite solamente la participación de empresas dedicadas a la
tecnología alámbrica (línea de cobre), siendo tecnología lenta, atrasada y más cara.
Sostienen que ellos han indicado al Consejo Directivo la necesidad de adquirir
tecnología de punta, como lo es la inalámbrica WLL. Manifiestan también que el
contrato
que
pretende
suscribir
el
INSTITUTO
COSTARRICENSE
DE
ELECTRICIDAD es una subconcesión -de hecho-, según la cláusula 1.1.2 del cartel,
lo cual se opone al artículo 121, inciso 14, aparte e) de la Constitución Política.-------------------------------II-. POR CUANTO: la Licenciada ANA MARCELA PALMA SEGURA, “por encargo”
de ATLANTIC TELECOMM GROUP, fundamenta su recurso indicando en resumen:
1. Que se viola el artículo 121, inciso 14, aparte e) de la Constitución Política, porque
se está dando en “subconcesión” a un particular, la operación de servicios de
telefonía, sin concesión de derecho. 2. Que se viola el artículo 140, inciso 19 de la
Constitución Política, por omitirse la aprobación de la Asamblea Legislativa. 3. Que
se viola el artículo 182 de la Constitución Política, porque el INSTITUTO
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COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD dará exclusividad de la explotación
alámbrica por cinco años, a las empresas que resulten elegibles en la etapa de
precalificación. 4. Que se viola el artículo 11 de la Constitución Política, por cuanto la
operación del servicio en manos de particulares implica que el INSTITUTO
COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD se arroga facultades que por ley no tiene. 5.
Que existe una violación legal del artículo 55 de la Ley de Contratación
Administrativa, al utilizar formas de contratación no autorizadas por el ordenamiento
jurídico, sin autorización de la Contraloría General. 6. Que el objeto del contrato es
ilícito por violar el artículo 121, inciso 14, aparte c) de la Constitución Política y es
indeterminado, por no indicar si pueden ofertar o no las empresas dedicadas a la
telefonía inalámbrica fija. 7. Que se han violado los siguientes principios de la
contratación administrativa: Eficiencia, por no dar oportunidad de desarrollar nuevas
tecnologías como la inalámbrica; de libre concurrencia, porque según el punto 3.2.5.,
se solicita cable de cobre para el último kilómetro y ello deja de lado la tecnología
inalámbrica fija. En igual sentido que lo anterior, consideran que se violenta el
principio de igualdad. 8. Que el sistema de evaluación es improcedente, por cuanto
el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD pretende instalar 405.000
líneas y pide de experiencia 5 millones de líneas en los últimos tres años, y a nivel
mundial prácticamente no existen empresas con esa experiencia.--------------------------------------------------------------------------------III-. POR CUANTO: Mediante Auto de las 9:30 horas del día 23 de abril de 1997,
esta Contraloría General confirió a la Administración Licitante la Audiencia Especial
de Ley.-----------------------------------------------------------------------------------------------------IV-. POR CUANTO: El INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD atendió
en tiempo y forma la Audiencia conferida, adjuntando una copia del cartel y
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destacando los puntos por los cuales no estaban de acuerdo con las objeciones y
señalando aquellos en que determinaron modificar el cartel.--------------------------------V-. POR CUANTO: Por gestión de este Despacho, el día 2 de mayo de 1997, se
recibió a funcionarios de la Dirección de Planificación de Telecomunicaciones,
encabezados por el Ing. Miguel Srur, quienes a lo largo de tres horas expusieron con
detalle el proyecto.-----------------------------------------------------------------------------------VI-. POR CUANTO: 1) Sobre la legitimación de los objetantes. Habrán observado las
partes que esta Contraloría General confirió la audiencia especial del caso sin
cuestionarse la legitimación ad causam activa de los objetantes. Tal circunstancia fue
adrede, dada la gravedad de algunos de los cuestionamientos de fondo, lo que pesó
en nuestro juicio para no realizar un rechazo de plano, meramente por la forma, so
riesgo de pasar por alto, a partir de lo alegado, algún aspecto legal de vital importancia
para el desarrollo de este proyecto. No obstante, en este momento se impone tocar el
punto. Así las cosas, el recurso de ANTTEC es improcedente por naturaleza propia, ya
que dicha entidad no encuadra dentro de aquellas que se citan en el artículo 82 de la
Ley de Contratación Administrativa, párrafo segundo, el cual dispone:
“Además, estará legitimada para objetar el cartel o el pliego de condiciones,
toda entidad legalmente constituida para velar por los intereses de la
comunidad donde vaya a ejecutarse la contratación o sobre la cual surta
efectos.”
De esta manera, aparte de los potenciales oferentes, el legislador estableció una
especie de “acción popular” para permitir que otras personas, ajenas a la codición ya
dicha, pudiesen también participar en la discusión de las bases de un concurso,
cuando éste vaya a afectar los intereses de su comunidad. Además, en el caso de
ANTTEC, se trata en la especie de un persona jurídica sin fines de lucro, que debe
someterse en sus actuaciones a las facultades que le confieren sus estatutos. Desde
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ese punto de vista, las sociedades civiles no pueden ejercer el comercio como su
actividad principal, por lo que solamente cabría examinar si ANTTEC tiene intereses
comunales en la ejecución de este proyecto. Al ser la respuesta a este aspecto de
carácter negativo y por carecer de la posibilidad de concurrir como oferente a este
concurso, a dicha Asociación no le asiste la legitimación necesaria para objetar el
cartel de este negocio. La defensa de intereses gremiales o de otra índole por parte
de esta clase de entidades jurídicas, debe ejercitarse ante las instancias que
correspondan, no siendo la objeción al cartel una vía procesal viable para tales
efectos. Por esas razones, el recurso debe rechazarse de plano, por improcedente. En
el caso del recurso que plantea la Licenciada Palma Segura, cabe destacar que tal
"apoderada" dice actuar "por encargo" de una firma domiciliada en el extranjero y con
fundamento en un documento-poder de dudosa legalidad adjunto a su escrito de
objeción, por tratarse de un fax y no de un original, y porque, de asumirse que se trata
de un poder especial, adolece de defectos formales graves de acuerdo a nuestra
legislación civil y comercial, que le impiden producir efectos en el territorio nacional
(trámite consular, renuncia de leyes, definición del contenido del mandato, entre otros).
Además de lo anterior, el recurso planteado excede en mucho el texto del citado
documento, alegando aspectos no contenidos en él. Por lo anterior, el recurso de la
Licenciada
Palma
Segura
también
debe
ser
rechazado
por
defectos
de
representación. 2) Pese a lo anterior, esta Contraloría General hará algunas
observaciones sobre el fondo del asunto. A) Sobre las violaciones constitucionales
alegadas. Reconoce la propia Administración que desde ningún punto de vista el
objeto del presente concurso pretende "subconcesionar" los servicios de telefonía en
manos de la empresa privada. Lo pretendido es que la contratista ejecute una serie de
trabajo y aporte unos equipos que permitirán al ICE brindar el servicio que por ley le
corresponde. Para que eso quede más claro, están ordenando modificaciones a las
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cláusulas 1.1.2 y 3.1.1 para que en lugar de "suministro de los servicios" se lea
"suministro de las soluciones". Por otra parte, también se ha aclarado que no se trata
de tramitar varias licitaciones en un período de cinco años al amparo de esta
precalificación de empresas, sino de promover luego una sola licitación para contratar
el desarrollo de un proyecto de telefonía que abarcará cinco años, lo cual es diferente
y no se contrapone al principio del concurso público y por ende no vulnera el artículo
182 de la Constitución Política. Visto lo anterior, considera este Despacho que las
objeciones en punto a la constitucionalidad del pliego de condiciones quedan
superadas, pues se ha definido que el particular nunca brindará el servicio de
telefonía, solamente pondrá al ICE en condiciones de darlo de inmediato, una vez
entregadas a satisfacción las obras y los equipos. Además, como ya vimos, no se
trata tampoco de una explotación con carácter de exclusividad por un plazo de cinco
años. B) Sobre la indefinición del objeto del contrato: Señala el ICE que el objeto de la
licitación, para la cual ahora se precalifica, está definido en el capítulo 3 del cartel.
Efectivamente, este Despacho tiene por demostrado que el punto 3.1.2, relacionado
con el 3.1.1, establece: "La solución telefónica efectiva e integral se establece como la
instalación de todo lo necesario en infraestructura y funcionalidades para la prestación
del servicio de telecomunicaciones básicas con parámetros de calidad establecidos y
con apego estricto a normativas de instalación y a requisitos de los materiales y
equipos. La conexión es efectiva en el momento que cada cliente cuente con "el tono
de invitación a marcar" que le permita tener la solución telefónica efectiva e integral
establecida". En cuanto a este aspecto, el punto será resuelto en el literal C) siguiente,
cuando se trate el tema de esa clase de tecnología. C) Sobre el uso de cobre y la
aparente exclusión de tecnología inalámbrica. Cabe reseñar que el anterior aspecto es
prioritariamente de orden técnico y no legal. Corresponde a la Administración definir la
forma en que cumplirá los cometidos que le encarga la ley y no es esta la sede en la
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que se puedan discutir tal clase de decisiones. Tómese en cuenta que los argumentos
de la objeción sobre este aspecto, consisten básicamente en manifestar que la
tecnología inalámbrica es más novedosa. Sobre ese aspecto en definitiva, no nos
corresponde pronunciarnos en el tanto, de acuerdo con el principio de legalidad, la
Administración justifique con adecuado fundamento sus decisiones, porque los actos
de administración activa pueden ser en cierta medida discrecionales, mas no
arbitrarios, que es diferente. En ese último caso -actuación arbitraria-, esta Contraloría
General nunca podrá dejar de lado su competencia fiscalizadora para poner las cosas
a derecho. Pese a ello, el ICE aclara en su respuesta que solamente desean limitar el
uso de cobre, pero están abiertos a otras soluciones. Por ello manifiestan su decisión
de modificar el punto 3.2.5, permitiendo el empleo de otras formas de tecnología
dentro del concepto de "último kilómetro", a fin de evitar mal entendidos. Con ello
consideramos que queda salvado este punto también. D) Sobre la improcedencia del
sistema de evaluación. Para resolver este punto, es necesario retomar el aspecto de la
legitimación que se examinaba supra. Reiterada ha sido la posición de este Despacho,
con la anterior legislación y sobre todo con la actual, que es aun más estricta en el
punto, cuando indicamos que la objeción al cartel no es un foro para defender los
intereses de terceros que tal vez ni están interesados en que los defiendan. Dicho de
otra manera, el objetante debe alegar -y demostrar, al menos de alguna manera
informal- el perjuicio preciso y concreto que le causa a él una determinada cláusula (la
siguiente es la pregunta fundamental de este problema: ¿cómo es que se le impide o
limita su participación o cómo se rompe en su perjuicio el principio de igualdad?) . En
este caso, con respecto al requisito de haber colocado cinco millones de líneas en los
últimos tres años, la Licenciada Palma Segura no indica cuál es el perjuicio concreto
que se causa a su "representada", ya que tampoco señala a cuanto asciende la
experiencia en colocación de líneas en los últimos tres años por parte de la firma
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Atlantic Telecom Group. En el caso de ANTTEC aplica similar criterio, agravado por el
hecho de que dicha entidad, en su condición de “asociación”, ni siquiera puede ofrecer
en este concurso, tal y como se indicó líneas atrás. Así las cosas, no se ha
demostrado la razón por la cual tal requisito se aparte de la lógica o se deba
considerar desproporcionado. E) Sobre la utilización de figuras contractuales no
aprobadas: Al respecto, el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD
manifiesta que las formas a utilizar serán el arrendamiento con opción de compra, la
compra con financiamiento de proveedor, o bien, con financiamiento externo, todo con
apego a la ley y lo cual definirá el cartel de la Licitación Pública. Para ello han
dispuesto modificar las cláusulas 1.1.2 y 3.1.1 del cartel, y sobre todo, se elimina la
3.1.3, que habla solamente de arrendamiento con opción de compra. En ese sentido,
no observa este Despacho que se esté quebrantando la ley, toda vez que la
precalificación solamente sirve para establecer una lista de “precalificados” que podrán
participar en la fase propiamente de licitación de este procedimiento y el contenido de
la Licitación Pública vendrá a ser determinado en detalle por el cartel de la misma,
momento procesal que no es el presente. Pese a ello, si nos parece sumamente
necesario que se defina desde ahora la modalidad de contratación que se va a seguir,
sobre todo en cuanto se refiere a la forma del financiamiento del proyecto. Por último,
no omitimos recordar al INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD
que
debe tener muy en cuenta lo establecido por nuestra Dirección General en el Oficio
Nº476 de 15 de enero de 1997 (DGCA-66-97), en lo que se refiere a la modalidad de
arrendamiento con opción de compra.------SE RESUELVE: De conformidad con los hechos expuestos y con fundamento en los
artículos 81, 82 y 83 de la Ley de la Contratación Administrativa; 59, 86, 87 y 88 del
Reglamento General de Contratación Administrativa, RECHAZAR DE PLANO, por
improcedentes, los recursos de objeción al cartel, interpuestos por la Licenciada ANA
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MARCELA PALMA SEGURA, “por encargo” de ATLANTIC TELECOMM GROUP., y
por la ASOCIACION NACIONAL DE TECNICOS EN TELECOMUNICACIONES
ANTTEC, en contra del cartel de la Licitación Pública -Precalificación- Nº6372,
promovida por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD para la
elección de firmas que participen en el proyecto de expansión integral del Sistema
Nacional de Telecomunicaciones y PREVENIR a la Administración para que proceda
a realizar las modificaciones al pliego de condiciones que ya se han señalado.-----------NOTIFIQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------DIRECCION GENERAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Lic. José Gerardo Riba Bazo
Director General
JASV/ mgz