Sobre la autonomía conceptual de la inexistencia del acto

Sobre la autonomía conceptual de la inexistencia del acto administrativo. Experiencias locales
Por María Soledad Gennari1
Analizar el instituto de la inexistencia del acto administrativo de manera aislada puede llevar a cierta
confusión. Por eso es útil recurrir a una regulación vigente que contemple esa categoría, cosa que sucede con la
Ley 1284, de procedimiento administrativo de la Provincia de Neuquén.
La citada ley, en su exposición de motivos, establece que su significación material parte no solo de regular la
“preparación e impugnación de la voluntad administrativa”, sino también de “fijar los límites del obrar
administrativo”, finalidad en función de la cual el régimen de invalidez del acto –y, dentro de él, la categoría de
inexistencia- adquieren una especial gravitación.
Esta figura, si bien se ha consolidado en el derecho administrativo local en su real sentido, viene siendo
materia de infinitos cuestionamientos, que podríamos enrolar no solo en el plano jurídico, sino también en el
existencial y filosófico.
Corresponde entonces dirigir nuestra atención a lo preceptuado en los arts. 70 y 71 de Ley 1284. El primero de
ellos establece que “Los vicios que afectan la validez del acto administrativo producen como consecuencia
jurídica su inexistencia, nulidad o anulabilidad. La inexistencia corresponde al vicio muy grave, la nulidad al vicio
grave y la anulabilidad al vicio leve.”
Por su parte, la segunda disposición preceptúa que “El acto inexistente se caracteriza porque: a) No se considera
regular. b) Carece de presunción de legitimidad y ejecutividad. c) Los particulares no están obligados a cumplirlo
y los agentes públicos tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo. d) La declaración de inexistencia
produce efectos retroactivos. e) La acción para impugnarlo judicialmente es imprescriptible. f) En sede judicial
procede de oficio la declaración de inexistencia.”
Algunos autores han considerado que la categoría de inexistencia debería ser subsumida en las vías de hecho.
No obstante, en el ordenamiento local analizado, el Capítulo II referido al Hecho Administrativo contiene una
disposición específica al respecto, vedando en su art. 101 los comportamientos materiales que importen vías
de hecho administrativas que sean lesivas de un derecho o garantía constitucional (inc. a) o la puesta en
ejecución un acto estando pendiente algún recurso o reclamo administrativo de los que en virtud de norma
expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquel o que, habiéndose resuelto, no hubiere
sido notificado (inc. b).
Por ende, a diferencia de otras legislaciones, no es posible en Neuquén subsumir la inexistencia del acto en la
vía de hecho, por estar ambos institutos perfectamente diferenciados. Distinto es el caso del Decreto-ley Nº
19549/72, norma en la cual esta “cuarta situación” -como la caracteriza el profesor Gordillo- “no figura”.2
El referido autor expone que la jurisprudencia argentina y comparada han enunciado diversas variantes de lo
que éste denomina el “no acto” administrativo. En tal línea, con cita a varios autores y fallos, describe las
siguientes: a) el mero pronunciamiento administrativo; b) el que sin ser vía de hecho carece de virtualidad
jurídica; c) el comportamiento que es sancionado por el juez con más energía que la nulidad, pues el juez
utiliza esta categoría como un agravante de la sanción; d) la vía de hecho en sentido estricto, y; e) el supuesto
donde el juez lo considera como inexistente, no lo aplica, no lo tiene en cuenta, no lo ejecuta, pero tampoco
considera necesario pronunciarse al respecto.
Respecto de la sistematización efectuada, el autor alude en relación al caso c) un fallo derivado del
ordenamiento neuquino.3 En ese precedente se analizó una rebaja salarial dispuesta unilateralmente por la
Presidencia del Tribunal de Cuentas, por lo que el objeto de la acción consistía “en la abrogación de ese acto
administrativo” que contrariaba la normativa local que equiparaba las remuneraciones en juego a la de los
jueces provinciales de primera instancia.
La parte actora argumentó centralmente que el acto administrativo en juego adolecía de una arbitrariedad e
inconstitucionalidad manifiestas, por cuanto quien lo había emitido –la Presidencia del Tribunal de Cuentascarecía de competencia para proceder en tal sentido. Ese extremo hacía incurrir al acto en el vicio
contemplado en el art. 66 inciso d) de la Ley 1284, al corresponder la determinación salarial de la totalidad de
los órganos estatales al cuerpo legislativo del estado” (art. 189 inciso 15 Const. Prov.).
Asesora General de Gobierno de la Provincia de Neuquén.
Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Sistema de Nulidades del Acto Administrativo, Tomo XI, pág. 23.
3 TSJ de Neuquén, Boselli, 21-III-2000: supra, cap. VIII, § 12.2, nota 233 y texto, p. VIII-40.
1
2
El Tribunal Superior de Justicia, al momento de analizar los argumentos, sostuvo que la decisión adoptada por
la Presidencia del Tribunal de Cuentas había sido adoptada “en manifiesto exceso de las facultades meramente
administrativas”, por lo que hizo lugar a la pretensión y declaró la inexistencia del acto administrativo en
cuestión.
Por ello, según la sistematización que efectúa el profesor Gordillo, el fallo indicado se enrola en el supuesto
donde el comportamiento administrativo es sancionado por el juez con más energía que la nulidad (“el juez
utiliza esta categoría como un agravante de la sanción”).
Podría ser considerado de tal forma, y la realidad es que en los hechos la inexistencia opera como un agravante
de la nulidad, por cuanto el grado de transgresión –antijuridicidad- es tal que el ordenamiento le reserva la
máxima sanción. Sin embargo, cabe resaltar que –técnicamente- este grado de invalidez no constituye un
agravante, sino la consecuencia legal autónoma que el propio ordenamiento contempla para la violación al
orden normativo en casos extremos.
Más allá de las consideraciones más profundas y técnicas del Derecho Administrativo, lo cierto es que -en
ejercicio de competencias que le son propias- el legislador local diseñó una categoría máxima de sanción ante
ciertos supuestos que no sólo está a disposición del juez, sino de los administrados y de la propia
Administración, como herramienta para corregir excesos o actuaciones que por su gravedad no pueden
sostenerse válidamente en el plano jurídico.
Desde esa perspectiva, en el diseño institucional analizado, esta categoría adquiere su propia lógica y
estructura, y –aún cuando se podría en ciertos supuestos subsumirla materialmente en las vías de hecho- lo
cierto es que el legislador la diseñó como un instituto diferencial. Tampoco corresponde decir que sea una
categoría de creación pretoriana, pues quien tenía la competencia para hacerlo – el legislador local- la
estableció como una solución que opera en un plano diferente al de la nulidad tradicional, y pese a las
opiniones divergentes, lo cierto es que la inexistencia del acto como sanción, no ha hecho peligrar su vigencia.
En resumidas cuentas, el instituto del acto inexistente se ha erigido como una verdadera categoría autónoma,
con rasgos propios, y no puede desconocerse que –pese a los cuestionamientos- se ha consolidado en el
tiempo. Esta noción es hoy un componente clave de la norma local que -con aciertos y equívocos- rige el
ejercicio de la función administrativa en la esfera provincial. Desde esa perspectiva, el estudio de su diseño y
operatividad reales constituye un aporte relevante a la discusión teórica que desde hace décadas atraviesa el
derecho administrativo argentino en punto a la conveniencia de su admisión.